Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20 WYROK z dnia 3 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. w dniu 20 lipca 2020 r., przez wykonawcę FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa, 2. w dniu 19 sierpnia 2020 r., przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie, ul. Dr Andrzeja Rogalińskiego 3; 21-400 Łuków, a) przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1693/20), b) przy udziale wykonawcy FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2014/20), orzeka: 1A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1693/20. 1B. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2014/20 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z., przyznanie odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów). 2. Kosztami postępowania obciąża FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa (15 000,00 zł), 2) GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa (15 000,00 zł), tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od FujiFilm Europe GmbH z siedzibą w Duesseldorfie, RFN działająca poprzez swój oddział FujiFilm Europe GmbH Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 178; 02-486 Warszawa na rzecz GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania - 15 000,00 zł (KIO 2014/20) oraz wynagrodzenia pełnomocnika 2 x 3 600,00 zł (KIO 1693/20 oraz KIO 2014/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki [Zdrowotnej w Łukowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętów diagnostycznych dla SPZOZ w Łukowie: 1. Zakup 64-rzędowego tomografu komputerowego wraz z oprzyrządowaniem i montażem, 2. Zakup cyfrowego aparatu mammograficznego wraz z oprzyrządowaniem i montażem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 marca 2020 r., pod nr 2020/S 052-123037. KIO 1693/20 Dnia 20 lipca 2020 roku, wykonawca FujiFilm Europe GmbH (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej GjE) w zakresie obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania ofercie GE zawyżonej liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)" w pakiecie nr 2, a w konsekwencji przyznanie tejże ofercie zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach końcowej oceny ofert w pakiecie nr 2, co ma wpływ na wynik postępowania, gdyż przy prawidłowym przyznaniu liczby punktów to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w powyższym postępowaniu na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, co prowadziło by do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, 2. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 P, poprzez brak wykluczenia wykonawcy GE w związku z przedstawieniem w ofercie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. dokonanie powtórnej oceny ofert, 2. zmianę ilości przyznanych punktów ofercie GE w kryterium „parametry techniczne (jakość)" poprzez przyznanie zamiast 25 punktów - 10 punktów, a tym samym zmianę łącznej punktacji oferty GE z przyznanych pierwotnie 25,50 punktów do prawidłowych 21,00 punktów, 3. ewentualnie wykluczenia wykonawcy GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, 4. wyboru oferty FujiFilm, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy postępowania. Gdyby zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą według ustalonych kryteriów oceny ofert, a odwołujący mógłby przedmiotowe zamówienie uzyskać. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Na wezwanie Prezesa Izby, przystępujący wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania przez odwołującego, uwzględniając jednocześnie zarzuty odwołania w całości, unieważnił czynność oceny ofert, obniżył wysokość punktacji przyznanej wykonawcy GE oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Ww. czynności zamawiającego skonsumowały zatem wszystkie żądania odwołującego, tym samym został wyczerpany substrat zaskarżenia. Nawet przyjmując czysto hipotetycznie, iż jeżeli potwierdziłyby się zarzuty odwołania, to Izba, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogłaby nakazać zamawiającemu wykonanie określonych czynności, albowiem czynności te zostały już wykonane przez zamawiającego samodzielnie. Słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 993/19 stwierdzając, iż „(...) Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jaki w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny ofert i naprawienia wcześniej popełnionych błędów. Nadto, dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie treść wskazanych powyżej przepisów Pzp należy dojść do następujących wniosków, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.05.2019 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego w cz. I. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować, jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok SA ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). W analizowanej sprawie, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca wybór najkorzystniejszej oferty z 25.05.2019 r. w cz. I wraz z przedstawioną tam punktacją zostały unieważnione i zastąpione czynnością z 07.06.2019 r. z nową punktacją. Oznacza to tyle, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt, czyli zaistniał de facto brak substratu zaskarżenia, na co Izba wskazywała powyżej. W tym zakresie Izba przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie i przywołanych przez Przystępującego orzeczeń, które zostały uwzględnione przy orzekaniu w niniejszej sprawie (wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, wyroku KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12, wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13 jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1225/16 oraz wyroku KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 226/19). (...). W rezultacie wskazana wyżej nowa czynność Zamawiającego z 07.06.2019 r. podjęta po wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi z uwagi na wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji zaskarżona czynność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp. Okoliczność następcza, po złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla cz. I, nie może być pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do czynności lub zaniechania Zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem ocenie Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie jest niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie zarzutów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do takich okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §3, §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez przystępującego wykonawcę GE - zgłaszającego sprzeciw, co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł). KIO 2014/20 Dnia 19 sierpnia 2020 roku wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FUJIFILM Europe GmbH, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, 2) dokonaniu wadliwej oceny oferty odwołującego, polegającej na przyznaniu odwołującemu błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)”, a w konsekwencji błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w pakiecie nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne (jakość)” w Pakiecie nr 2, a w konsekwencji przyznanie firmie odwołującego błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty w Pakiecie nr 2, co miało wpływ na wynik postępowania, gdyż to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w Pakiecie nr 2, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta FUJIFILM w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle wszystkich kryteriów oceny ofert, 3. art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej ofercie odwołującego punktacji w kryterium parametry techniczne, 4. z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających właściwości zaoferowanego urządzenia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty FUJIFILM, jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 2, 2) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz: a) przyznania odwołującemu 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z., b) przyznania odwołującemu 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., a w konsekwencji podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie odwołującego w kryterium „parametry techniczne (jakość)" do 7,50 punktów (zamiast 3 punktów), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast 21 punktów). Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem niewątpliwie odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, iż nie wiadomo, dlaczego zamawiający obniżył odwołującemu punktację w ramach kryterium pozacenowego parametry techniczne z 25,50 punktów na 21 punktów. Wydaje się, iż zamawiający dokonał przedmiotowego obniżenia punktacji w wyniku wniesienia przez FUJIFILM w dniu 20 lipca 2020 r. odwołania na czynność oceny oferty odwołującego, nie podał jednak uzasadnienia takiego obniżenia, co jest sprzeczne z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący założył, że motywów wspomnianej czynności zamawiającego należy szukać w treści odwołania firmy FUJIFILM (1693/20). Zarzut nr 1 dotyczy parametru w poz. 45 załącznika nr 2b „Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek.” Kalibracja automatyczna TAK - 5 punktów, NIE - 0 punktów. Odwołujący podniósł, iż oferowany przez niego aparat posiada automatyczną kalibrację i powinien uzyskać punkty za przedmiotowy parametr. Pomimo braku uzasadnienia do nieprzyznania w tym zakresie punktów odwołującemu, odwołujący ustosunkował się do podnoszonych przez FUJI, w jego odwołaniu, kwestii dotyczących ww. funkcjonalności. Między innymi w nawiązaniu do twierdzenia firmy FUJI, iż w danych produktowych odwołującego znajduje się informacja: „Detektor gotowy do użytku bezpośrednio po uruchomieniu aparatu (brak konieczności oczekiwania na „rozgrzanie” lub stabilizację parametrów)”, podnieść trzeba, iż w przedmiotowym fragmencie nigdzie nie jest napisane, że aparat podczas uruchamiania nie wykonuje autokalibracji. Jest to w aparacie odwołującego niezauważalny i krótki proces, dziejący się podczas uruchamiania. Dlatego też informacja ta nie jest uwzględniana w danych produktowych. Najważniejszym jednak jest to, że detektor jest gotowy do działania bezpośrednio po zbootowaniu systemu, co ma kluczowe znaczenie ze względu na ilość badanych pacjentów. Natomiast w aparacie FUJI po uruchomieniu systemu włączana jest autokalibracja, która trwa 12 minut (tak wynika wprost z instrukcji aparatu FUJIFILM), co znacznie opóźnia cały proces badań, W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwiema różnymi technologiami detektorów, co jednak nie oznacza, iż technologia zaoferowana przez odwołującego nie spełnia ww. parametru. W urządzeniu oferowanym przez odwołującego niezbędne kalibracje zachodzą w trakcie bootowania komputera stacji akwizycyjnej, natomiast w aparacie firmy FUJI - dopiero po zbootowaniu komputera stacji akwizycyjnej następuje autokalibracja. Są to zatem dwie różne technologie detektorów - w aparacie odwołującego jest to konwersja pośrednia promieniowania, a w aparacie FUJI - konwersja bezpośrednia. Firma FUJI w swojej argumentacji przywoływała również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez SPZOZ im. Marszałka Józefa Piłsudskiego w Płońsku, odwołując się do potwierdzonych przez firmę GE punktów: 45 -„Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z innym interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany wyłącznie przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek” oraz w poz. 56 - „Szybkie uruchamianie aparatu i natychmiastowa gotowość do wykonania badania od momentu włączenia przyciskiem ON/OFF bez konieczności oczekiwania na stabilizację/kalibrację detektora.” Zdaniem odwołującego, oba potwierdzone powyżej punkty nie stoją w sprzeczności z postępowaniem prowadzonym przez SPZOZ w Łukowie. W przytoczonym postępowaniu w Płońsku, zamawiający sformułował dwa warunki - punkty 45 oraz 56 - w celu uzyskania następującej funkcjonalności dla swojego personelu: brak dodatkowego zadania dla swojego personelu (techników) polegającego na konieczności wykonywania przez nich kalibracji detektora oraz wymagał zaawansowanej technologii, która zapewni mu oszczędność czasu, czyli gotowość do pracy od razu po zbootowaniu systemu. Oba te punkty są jak najbardziej spełnione przez system odwołującego. Zamawiający w Płońsku przez taki opis przedmiotu zamówienia chciał uniknąć opóźnień, które są elementem technologii detektorów niektórych producentów (np. FUJI), polegających na 12-30 minutowym oczekiwaniu na gotowość do pracy detektora po uruchomieniu mammografu (o czym wspomniano już powyżej). Zamawiający w Płońsku nie pisał o sposobie realizacji natychmiastowej gotowości do pracy, tj. czy podczas włączania ma się dokonać autokalibracja, automatyczna synchronizacja plików kalibracyjnych, czy też automatyczna stabilizacja napięć i prądów etc. Odwołujący potwierdził fakt, że system będzie gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu oraz że użytkownik nie będzie musiał wykonywać żadnych kalibracji detektora lub oczekiwać na żadne kalibracje detektora opóźniające pracę. Identycznie sprawa się ma w przytoczonym przez FUJIFILM postępowaniu w Wielkopolskim Centrum Onkologii. Tym samym argumentacja FUJIFILM w omawianym zakresie jest całkowicie bezprzedmiotowa i nie może mieć przełożenia na stan faktyczny niniejszej sprawy. Na marginesie odwołujący podniósł, choć nie wpływa to na ocenę oferty GE, iż sposób opisania przedmiotowego parametru jest niejednoznaczny. Z jednej strony zamawiający wymaga braku konieczności kalibracji detektora codziennie lub z innym interwałem, co jest zrozumiałe, gdyż celem jest pozyskanie technologii, która zapewni oszczędność czasu i nie będzie wymagała podejmowania dodatkowych czynności. Z drugiej strony, detektor ma być kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek, co jednak wprowadza opóźnienie w pracy (w przypadku urządzenia Fuji 12 min). Kalibrowanie przez serwis to z kolei odrębna rzecz, która dzieje się podczas napraw/przeglądów. Patrząc na sposób oceny punkty przyznawane są wyłącznie kalibracji automatycznej i tak właśnie to wpisał odwołujący. Firma FUJI wpisała natomiast: „TAK, detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, czyli niezgodnie z kryterium oceny, za które zamawiający przyznawał punkty. Serwis odwołującego również wykonuje kalibracje po usterkach detektora, ale ze względu na kryterium oceny odwołujący wpisał tylko kalibrację automatyczną, bo tylko kalibracja automatyczna była punktowana i nie było potrzeby wpisywania kalibracji także podczas przeglądów technicznych lub usterek. Podsumowując, brak przyznania 5 punktów w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez zaoferowany przez odwołującego sprzęt parametru opisanego w poz. 45 zał. nr 2b do s.i.w.z. Zarzut nr 2 dotyczy parametru 32 załącznika nr 2b do s.i.w.z. - „Automatyczne przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”. TAK - 10 punktów, NIE - 0 punktów. Odwołujący, odnosząc się do parametru nr 32 Załącznika nr 2b do s.i.w.z., w zakresie automatycznego przejścia do kolejnej projekcji i automatycznego dopasowania wysokości, w swoich danych produktowych wyraźnie ma wskazane: „Automatyczny obrót i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”. Tym samym, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez odwołującego. Przystępujący FUJI próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przez każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia położenie. Co istotne, spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE dotychczas nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani FUJI, których przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego w sprawie dotyczącej przedmiotowego postępowania (odwołanie wówczas zostało wniesione przez firmę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. na zawyżoną ocenę oferty FUJIFILM) o sygn. KIO 1286/20 zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność. Podsumowując, brak przyznania 10 punktów w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z. jest bezpodstawny z uwagi na spełnienie przez sprzęt odwołującego parametru opisanego w poz. 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., potwierdzone opisem danych produktowych zaoferowanego sprzętu. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający powinien podwyższyć ocenę punktową przyznaną ofercie odwołującego w kryterium „Jakość” do 7,50 punktów (zamiast przyznanych 3 punktów), a w konsekwencji podwyższyć ocenę oferty odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert, do łącznej liczby 25,50 punktów (zamiast przyznanych 21 punktów). Powyższe uchybienia miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący z punktacją 25,50 złożył ofertę najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta Fuji została oceniana na 25,03 pkt. Na posiedzeniu wykonawca FujiFilm, jako odwołujący w sprawie KIO 1693/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 2014/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Na posiedzeniu wykonawca GE, jako odwołujący w sprawie KIO 2014/20 oraz jako przystępujący w sprawie KIO 1693/20 złożył pismo procesowe w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, iż po zapoznaniu się z pisemnym stanowiskiem odwołującego złożonym przy piśmie procesowym z dnia 2 września 2020 r., złożonym na posiedzeniu oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący FujiFilm oświadczył na posiedzeniu, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, a ponadto Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający, w poz. 45 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Brak konieczności kalibracji detektora codziennie (lub z interwałem) w celu zachowania jakości obrazu - stabilna praca detektora. Detektor kalibrowany automatycznie przy uruchamianiu aparatu i przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek”, który był parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca wykaże, że oferowane urządzenie posiada funkcję kalibracji automatycznej przy uruchamianiu aparatu, wykonawca otrzyma 5 punktów, brak takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów. Na potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenie rzeczonej funkcjonalności, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą, co najmniej jednego z poniżej wskazanych dokumentów: a) foldery/broszury producenta/dystrybutora, zaświadczenia producenta, b) informacje o produkcie ze strony internetowej producenta/dystrybutora, c) kartę charakterystyki produktu przygotowaną przez producenta/dystrybutora, d) instrukcję obsługi/opis techniczny przygotowaną przez producenta/dystrybutora, potwierdzające parametry oferowanego sprzętu wymagane przez Zamawiającego określone w Opisie przedmiotu zamówienia w parametrach technicznych Odwołujący, do oferty załączył stosowne katalogi produktowe, deklarację zgodności oraz oświadczenie p. V.S., upoważnionej osoby do reprezentowania producenta w zakresie potwierdzania parametrów oferowanych urządzeń firmy GE. Ze złożonych dokumentów (ocenianych łącznie) wynika, iż oferowane przez odwołującego urządzenie spełnia wymóg automatycznej kalibracji przy uruchamianiu aparatu. Okoliczność ta wynika, w szczególności z treści oświadczenia p. V.S., która stwierdziła, m.in. że „3. Wszystkie niezbędne kalibracje detektora są wykonywane automatycznie podczas uruchamiania systemu. Detektor jest gotowy do pracy zaraz po uruchomieniu mammografu.”. W tym miejscu wskazać należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem kalibracji, a w szczególności nie dookreślił jaki zakres kalibracji jest przez niego wymagany. Skoro zamawiający nie doprecyzował powyższych kwestii, to przyjąć należało, kierując się utrwaloną już linią orzeczniczą, iż wszystkie nieścisłości wywołane treścią opracowanej przez zamawiającego s.i.w.z. należy traktować na korzyść wykonawców, iż oświadczenie, które jest kwestionowane przez przystępującego FujiFilm - zgłaszającego sprzeciw, jest wiarygodne i potwierdza spełnienie tego parametru przez odwołującego. Specyfika budowy urządzenia odwołującego, jego odmienność konstrukcyjna od urządzenia przystępującego, może bowiem skutkować tym, iż aparat, w trakcie jego uruchamiania, automatycznie dokonuje niezbędnych kalibracji, które umożliwiają prawidłową pracę urządzenia. Niezbędne kalibracje wchodzą bowiem w zakres kalibracji opisanych przez zamawiającego. Istotna w tym zakresie jest zatem funkcjonalność urządzenia, która w tym przypadku zostaje osiągnięta w pełni. Stwierdzenie (z oświadczenia) nie wyklucza również możliwości pełnej kalibracji urządzenia w tzw. trybie serwisowym, dokonywanym przez serwis podczas przeglądów technicznych lub w przypadku usterek. Za całkowicie niezasadne Izba uznała powoływane przez przystępującego dowody z dokumentacji postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, tj. SPZOZ w Płońsku oraz Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, albowiem w postępowaniach tych zamawiający w odmienny sposób określili parametry, jakimi mieli wykazać się wykonawcy, innego rodzaju funkcjonalności były wymagane w tych postępowaniach, a co za tym idzie w inny sposób wykonawcy potwierdzali spełnienie tych parametrów. Dowody bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dopuszczony i opisany przez zamawiającego w s.i.w.z., potwierdził spełnienie omawianego parametru, zatem konieczne i wymagane jest przyznanie temu wykonawcy 5 punktów w tym kryterium. Zamawiający, w poz. 32 załącznika nr 2b określił następujący parametr „Automatyczne przejście do kolejnej projekcji i jednoczesne automatyczne dopasowanie wysokości gantry do kolejnej projekcji (np. z LCC do LMLO) po naciśnięciu jednego przycisku”, który był parametrem punktowanym przez zamawiającego w ten sposób, że jeżeli wykonawca wykaże, że oferowane urządzenie posiada tę funkcję, wykonawca otrzyma 10 punktów, brak takiej funkcjonalności skutkować będzie nieprzyznaniem punktów. Odwołujący w swoich danych produktowych wyraźnie wskazał „Automatyczny obrót i regulacja wysokości gantry dla następnej projekcji za pomocą jednego przycisku”. W ocenie Izby, ww. parametr jest literalnie spełniony przez urządzenie oferowane przez odwołującego oraz potwierdzony materiałami załączonymi do oferty (opis produktowy). Przystępujący próbuje w tym miejscu wprowadzić wyliczenia geometryczne i nowy wymóg, tj. aby pacjentka nie musiała wykonywać kroku w bok o 15 cm, kiedy i tak przed każdą następną projekcją pacjentka musi odsunąć się od mammografu, ponieważ ten zmienia położenie. Takie działanie przystępującego należy ocenić negatywnie, jako próbę rozszerzenia wymogu opisanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, iż w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20, spełnienie kwestionowanego parametru przez urządzenie GE nie budziło wątpliwości ani zamawiającego, ani przystępującego, których przedstawiciele w toku postępowania odwoławczego zgodnie przyznali, że aparat odwołującego posiada przedmiotową funkcjonalność (strona 20 uzasadnienia wyroku w powołanej sprawie). Ponadto Izba uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1286/20 stwierdziła, że wymóg nie jest zachowany w urządzeniu zaoferowanym przez ww. wykonawcę (przystępującego FujiFilm), bo nie następuje regulacja wysokości gantry i automatyczny jej obrót za pomocą jednego przycisku. W toku postępowania odwoławczego pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że udał się m.in. do jednostki posiadającej mammograf zaoferowany przez odwołującego (GE) celem sprawdzenia w jaki sposób jest realizowany omawiany wymóg pkt. 32. Tą drogą ustalił, że: „(...) przy GE było tak, że gantry obracając się o określony kąt, jednocześnie obniżało się i był to jeden ruch”. „(...) GE obraca się i obniża, a FujiFilm tylko obraca i nie robi ruchu pionowego". (por. strona 5 protokołu rozprawy). W związku z powyższym potwierdzenie parametru nr 32 z załącznika 2b nastąpiło nie tylko poprzez przedłożenie stosownych materiałów informacyjnych, ale także w drodze bezpośredniej prezentacji omawianej funkcjonalności. Reasumując stwierdzić należało, iż aparat oferowany przez odwołującego spełnia parametr opisany przez zamawiającego, dlatego też w ramach oceny punktowej, ofercie odwołującego należało przyznać 10 punktów w tym kryterium. Rekapitulując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe uznanie, iż to oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą, art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej odwołującemu punktacji w kryterium parametry techniczne. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którego to zarzut był postawiony jedynie z ostrożności procesowej, albowiem w ocenie Izby, treść oferty odwołującego wraz z załączoną do oferty dokumentacją nie pozostawiał wątpliwości, co do spełnienia parametrów z poz. 45 i 32 zał. nr 2b do s.i.w.z., tym samym nie było, w ocenie Izby, podstaw do zastosowania tego przepisu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §3, §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 15 …

…Sygn. akt KIO 2736/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy(ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy u( l. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner konsorcjum); B.PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowania odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. ……………………………… Sygn. akt KIO 2736/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu w przedmiocie zamówienia publicznego na: Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu – 1”; Nr ref.: W ZP.272.25.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744 z dnia 19.05.2020 r. Odwołujący podał, że zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. (dalej „Neon”), która to oferta podlega odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Neon oraz Promat Techniczna ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (dalej „Promat*), które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy Neon i Promat nie złożyli odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Neon oraz wykonawcę Promat w trybie art. 90 ustawy Pzp; 4.zaniechania odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 5.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, pomimo iż Wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 3)naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności oceny ofert, 2)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Neon, 3)Odrzucenia oferty Neon i Promat, 4)Wykluczenia wykonawców Neon i Promat, 5)Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - przystąpili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (partner konsorcjum) (Konsorcjum NEON); 2)wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (Przystępujący PROMAT). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2020 r.) oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a wobec tego uwzględnia odwołanie w części, w zakresie opisanym poniżej, a w pozostałej części wnosi o oddalenie odwołania”. Podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to jest w zakresie wyboru oferty i niedostatecznego wyjaśnienia i oceny dotyczących rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców Promat oraz Konsorcjum NEON, w związku z czym: 1)Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty Konsorcjum NEON, dokonanej w dniu 13 października 2020 roku 2)Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm: - Konsorcjum: NEON W. N. (Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. (Partner) w Częstochowie -TPF sp. z o.o. w Warszawie -Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie. Zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców Promat i Konsorcjum NEON Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie”. W uzasadnienie wskazał na następujące okoliczności: (…) Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2020 roku czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. Dowód: załącznik nr 1 do odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie wadliwej oceny wyjaśnień wykonawców Promat i Konsorcjum NEON co do rażąco niskiej ceny. Choć Zamawiający uczynił wcześniej zadość wymogom art. 26 ust. 4 Ustawy PZP, czyli sformułował żądanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, to w świetle zarzutów i twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, nabrał dodatkowych wątpliwości co do tych wyjaśnień. Stąd Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystąpił do ponownego badania ofert, w ramach którego będzie wzywał wykonawców Promat i Konsorcjum NEON do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ich ofert. Zamawiający uznał jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania wykluczenie wykonawców Konsorcjum NEON oraz Promat jest nieuprawnione i nieuzasadnione, z powodów wskazanych poniżej. Z tych samych powodów nieuprawnione byłoby uwzględnienie pozostałych wniosków i zarzutów Odwołującego, czyli odrzucenie oferty Promat oraz wybór oferty Odwołującego. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że Odwołujący sformułował swe żądania całkowicie w sprzeczności z obowiązującymi przepisami Ustawy PZP, gdyż nawet przy uwzględnieniu żądań dotyczących wykluczenia z postępowania Konsorcjum Neon oraz odrzucenia Promat, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty Odwołującego na obecnym etapie postępowania (w szczególności bez wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów jako podmiotu, którego oferta byłaby najkorzystniejsza)”. Zdaniem Zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące: pkt 3 (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem odwołującego złożył niedopuszczalne oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia w całości podwykonawcy) oraz pkt 4) (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem Odwołującego złożył w wadliwej formie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą) - uznać trzeba za nieuzasadnione. Wskazał w punkcie 2 odpowiedzi, że (…) dysponuje dokumentami złożonymi przez Konsorcjum NEON i Promat oraz ich wyjaśnieniami, jakie złożyli przed wyborem oferty. Wskazać należy, że ceny wskazane w 4 z 5 ofert są zbliżone, natomiast jedna oferta wskazuje cenę na poziomie 16 mln zł. Zamawiający przyjął więc, że szacowanie Zamawiającego było wadliwe a cztery oferty na zbliżonym poziomie dowodzą realnej wartości zamówienia. Po analizie argumentów Odwołującego Zamawiający uznał jednak, że należy wezwać tych wykonawców o złożenie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów potwierdzających, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen. Argumenty Odwołującego nie są bowiem poparte żadnymi dowodami, stąd Zamawiający nie dysponuje materiałami dowodowymi pozwalającymi na przyjęcie twierdzeń Odwołującego za zgodne z prawdą. Właśnie dlatego Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zmierzające do wyjaśnienia powyższych wątpliwości, czyli jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum NEON i Promat do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej czynności wykluczenie Konsorcjum, które jest przecież równoznaczne w skutkach z odrzuceniem jego oferty, byłoby bezpodstawne — bo przedwczesne, Podobnie (mając również na uwadze nieuwzględnienie zarzutów opisanych w punktach 3 i 4) przedwczesnym byłoby odrzucenie oferty Promat”. W punkcie 3) odpowiedzi stwierdził, że „ Zgodzić się należy, że nie jest dopuszczalne powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Jednak Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Należy przy tym pamiętać, że chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy. Dlatego zarzut Odwołującego jest chybiony, nie ma bowiem w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Potwierdzają to orzeczenia KIO (uchwała z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18). Mając na uwadze powyższe argumenty zarzut ten jest nieuzasadniony”. W kolejnym punkcie 4 podał, że ”Wykonawca Promat przesłał pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą jako załącznik do informacji przekazanej za pomocą platformy zakupowej. Do pisma tego załączona była informacja o jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium oraz aneksowana gwarancja bankowa. Zamawiający uznał w tej sytuacji, że wola wykonawcy co do przedłużenia terminu związania ofertą została wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny. Jednocześnie przepisy Ustawy PZP (jak i przepisy wykonawcze do Ustawy) nie przewidują szczególnej formy dla takiego oświadczenia (potwierdza to m. in. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19: W zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności).” Reasumując stwierdził, że (…) Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym powyżej oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. oświadczył, że (…) wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 listopada 2020 roku wyboru oferty najkorzystniejszej - cofa odwołanie w części nieuwzględnionej”. W uzasadnieniu w szczególności podał: „1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 roku dokonał następujących czynności: a) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; b) Uwzględnił w części odwołanie KIO 2736/20, wnosząc o oddalenie odwołania w części 'nieuwzględnionej. 2 W ocenie Odwołującego — wobec „koincydencji 2 w.w czynności — mając na uwadze unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w części wskazując, że w tej części odwołanie jest nieuzasadnione. Jednakże po unieważnieniu czynności. wyboru oferty najkorzystniejszej nie można w ogóle prowadzić argumentacji dotyczącej rzekomej prawidłowości oceny ofert w jakimkolwiek zakresie — a to wobec faktu, że czynność oceny i wyboru ofert na chwilę obecną w ogóle nie istnieje, gdyż Zamawiający tę czynność unieważnił. 3. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy - a zatem odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z kolei zgodnie z art. 191 ust, 2 Ustawy PZP, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania — z przepisu wynika, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki jego poprzednich czynności, w tym także skutki czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. 4. Wobec brzmienia art. 191 ust. 2 Ustawy PZP Izba na dzień wyrokowania ocenia to, czy substrat zaskarżenia w ogóle jeszcze istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Wobec braku takiego substratu jedyny wyrok, jaki Izba może wydać w zakresie nieuwzględnionej części odwołania jest — oddalenie odwołania. Izba nie może bowiem merytorycznie badać słuszności argumentacji stron która to argumentacja dotyczy nieistniejącej na dzień wyrokowania czynności oceny ofert. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 marca 2019 roku, KIO 374/20: „Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej)”. Jednocześnie Izba wskazała, że w przypadku ponownego wyboru oferty, której dotyczyło pierwsze odwołanie odwołujący będzie miał możliwość podnoszenia zakresu zarzutów: Zdaniem Izby, odwołujący - w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego - będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w postępowaniu o zamówienia. 5. Wobec powyższego Odwołujący zmuszony Jest cofnąć odwołanie w części nieuwzględnionej, gdyż i tak nie może ono zostać merytorycznie rozpatrzone. Wskutek czynności Zamawiającego przestał bowiem istnieć substrat zaskarżenia.” Zgłaszający przystąpienie wykonawcy w pismach z dnia 10 listopada 2020 r. oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu. Przystępujący - Konsorcjum NEON (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22947/20) podał w szczególności, że (…) nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego pismem z 4 listopada 2020 r. w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”. Z kolei Przystępujący: wykonawca PROMAT (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22975/20) stwierdził w szczególności, że (…) nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2736/20 oczekując weryfikacji czynności w dalszym toku procedury badania i oceny ofert prowadzonej przez Zamawiającego, która w ocenie Odwołującego Promat powinna zakończyć się wyborem jego oferty”. Wniósł także, o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie wzajemnych kosztów postępowania Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. W stanie faktycznym tej sprawy mamy do czynienia z sytuację zgodnie z którą Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty, a wnoszący odwołanie wykonawca w pozostałym zakresie (nieuwzględnionym) wycofał zarzuty. Z kolei uczestnicy postępowania zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego oświadczyli o nie wnoszeniu sprzeciwu. Tym samym w niniejszej sprawie miał zastosowanie wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). w .. Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 1905/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2019 r. przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie przy udziale wykonawcy GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 16.09.2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1905/19 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpi.1.”, Znak sprawy: DSUiZP 253/MT/12/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r. pod nr 2019/S 123-299765 przez Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41 B, 26-200 Końskie zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 16.09.2019 r. (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego:http://zoz-konskie.bip.org.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”oferty: Philips Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 195b, 02-222 Warszawa zwanej dalej: „Philips Polska Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Stwierdził, że treść oferty nie odpowiada postanowieniom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Mianowicie - Zamawiający wymagał w zał. do SIWZ nr 5 w punkcie F.2 TAK, 2. detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania) Philips Polska Sp. z o.o. w tej pozycji zaoferował wpisując: Ta k, 21cm x21 cm wielkość dla trybu obrazowania. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnia : Długość przekątnej z wzoru a2 + b2 = c2 gdzie: a, b - to boki; c -przekątna po przekształceniu otrzymujemy: c=\ _ : " Podstawiając wartości z otrzymanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego i po ich analizie informujemy : - podane w tych dokumentach wartości przez producenta (Philips Polska Sp. z o.o.) gdzie a = 207 mm i b = 207 mm otrzymujemy: 2 2 c=V207 + 207 ; c=\42849 + 42849; c=V85698; c = 292 74 Zamieniając mm na cm otrzymujemy długość przekątnej w cm. C = 29,27 cm. Wartość C = 29,27 cm jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. Obliczenia dla wartości liczbowych wpisanych w złożonej ofercie przetargowej przez Philips Polska Sp. z o.o. a = b = 21 cm (21 cm ) - jest to nieprawdziwa zawyżona wartość wg. dosłanego katalogu mm jest: 207mm zmieniając na cm otrzymamy 20,70 cm, czyli 20, 7 cm cm. C = 29,69 cm. Wartość ta C = 29,69 cm również jest mniejsza niż wymagana długość przekątnej - gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm. c=\ 3' _ Przy założeniu: a = b = 21 cm. c= ■■■. -1' - -1c= 441 —441; c=\ 332 W dniu 26.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Philips Polska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 16.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W związku z ww. zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. ponownego badania i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadził postępowanie na Dostawę Angiografu do Pracowni Hemodynamiki wraz ze zintegrowaniem hemodynamicznym kpl.1 zwany dalej: „Sprzęt”. Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta była w Załączniku nr 5 do SIWZ, a zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 4 do SIWZ - wzór umowy (w brzmieniu z 31.07.2019 r.). W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Philips Polska Sp. z o.o. (Odwołujący) i GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. („GEMS"). Ceny ofert kształtują się następująco: 3.1 ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i szkolenie): Philips Polska Sp. z o.o. - 2 900 629,42 zł; GEMS 2 945 000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 970 000,00 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 1 Pzp: „Przedmiot 4 zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. KIO uznała, że: wyrok KIO z 17.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1596/17: „Wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy.”; wyrok KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1323/14: „Wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”; wyrok KIO z 25.03.2014 r., sygn. akt: KIO 418/14: „Profesjonalizm potencjalnych oferentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 29 ust 1 ww. ustawy), ani obowiązku tego nie ogranicza. Braki w opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich źródła, nie mogą przynosić negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. w szczególności prowadzić do odrzucenia ich ofert.”; wyrok KIO z 04.05.2016 r., sygn. akt: KIO 600/16: „Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.”; wyrok KIO z 10.04.2019 r., sygn. akt: KIO 549/19: „Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach."; wyrok KIO z 22.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1146/18: „Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym należy pamiętać, że opis ten ma być zrozumiały nie tylko dla zamawiającego, ale przede wszystkim dla wykonawców pragnących wziąć udział w postępowaniu i dla każdego w nich - z założenia - w ten sam sposób, aby mogli oni złożyć oferty porównywalne między sobą oraz odpowiadające potrzebom zamawiającego."; wyrok KIO z 26.02.2018 r., sygn. akt: KIO 245/18: „Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia kierowane są do profesjonalistów, zatem mogą odwoływać się do specyficznych pojęć, czy języka technicznego, tym niemniej bezwzględnie muszą być 5 zrozumiałe, nawet przy tak określonym adresacie.”; wyrok KIO z 29.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1902/17: „Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny, jest to bowiem bezwzględny obowiązek obciążający zamawiającego i nie może być przerzucany na wykonawców. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej, nie znajdującej odzwierciedlenia w dokumentach postępowania oceny, która realnie prowadziłaby do stawiania wykonawcom na etapie oceny ofert dodatkowych, nieznanych wcześniej wymagań.”; wyrok KIO z 07.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1777/17: „Określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak podkreślenia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony przez Zamawiającego w taki sposób, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący. Jedynie takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w konsekwencji zapewni wykonawcy - bez dokonywania dodatkowych interpretacji - możliwość prawidłowego ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia, a także, czy wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia są w nim uwzględnione. Wobec tego prawidłowo opisany przedmiot zamówienia powinien bez problemu pozwolić wykonawcom na zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego, a następnie przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.”; wyrok KIO z 16.02.2016 r., sygn. akt: KIO 161/16: „Zamawiający ma prawo do takiego opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoich potrzeb, aby zapewnić realizację celu stanowiącego opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia. Wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.”; wyrok KIO z 06.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1939/14: „Niepełny i nieś precyzowany opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza bowiem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 tej ustawy.” Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane”, 6 w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm" i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 wielkość dla trybu obrazowania", czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdził Odwołujący, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączonej do odwołania broszury, str.2). Wymiary „wymiary detektora” 283x288 - czyli przekątna całego detektora w obudowie = SQRT (283*283+288*288) = 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymagał, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Odwołujący podał te wielkość w cm, gdyż Zamawiający nie zdefiniował w jakiej jednostce ma być podana wielkość dla trybu obrazowania a podał wartość wyrażoną w cm w opisie parametru głównego czyli wielkości przekątnej płaskiego detektora cyfrowego i dlatego w takiej jednostce miary (centymetry) podaliśmy wielkości dla trybu obrazowania. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel boki pola obrazowania „powierzchnia czuła na promieniowanie RTG" wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu w cm wyniosła 21 X 21 cm, co jest zgodne z treścią wymaganego parametru wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ. Stwierdził, że należy w sposób jednoznaczny rozróżnić dwa główne parametry detektora cyfrowego, jeden to parametr dotyczący wielkości detektora a drugi powierzchnia czuła na promieniowanie rtg, czyli wielkość pola obrazowania. Czego dowodem załączona specyfikacja zaoferowanego w angiografie przez firmę Philips detektora firmy Trixel (broszura w załączeniu do odwołania, str. 2): /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z zaznaczonymi parametrami - powierzchnia czuła na promieniowanie rtg oraz wielkości detektora/ Reasumując, stwierdził, że należy rozróżnić dwie odrębne wartości, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wymiarów: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru >30 cm i dodatkowo wielkość pola obrazowania, która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego i jest wymogiem podania wartości. Zamawiający słusznie rozróżnia te pojęcia, dla przykładu w Załączniku do obwieszczenia Ministra z dnia 10 listopada 2015 roku poz. 78 Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 15 1802 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego) a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując graniczna wartość >30 dotyczy płaskiego detektora cyfrowego, co zaoferowany przez Wykonawcę Philips system spełnia. Zamawiający nie określił wartości granicznej dla wielkości trybu obrazowania a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy. Ponad zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał podania parametrów dotyczących wielkości pola obrazowania w punktach: F. Rentgenowski tor obrazowania pkt 5, 6, 7 i 8: F. Rentgenowski tor obrazowania Matryca detekcyjna panelu (fizyczna TAK, podać matryca detekcyjna, rozumiana jako dokładną ilość 5. liczba rzeczywistych elementów, z pikseli dla każdego których odczytywany jest obraz wymiaru w panelu) nie mniejsza niż 1 k x 1k Rozdzielczość przestrzenna detektora 6. (tzw. częstotliwość Nyquista) minimum TAK 2,5 Ip/mm >7 (FOV) - 2 pkt Liczba pól obrazowych (FOV) nie 7. TAK, podać <7 i >3 (FOV) - 1 pkt mniejsza niż 3 =3 (FOV) - 0 pkt Wielkość piksela [pm] nie więcej niż 200 8. = 200 pm - 0 pkt TAK, podać pm < 200 pm - 1 pkt Zauważył również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy Philips Polska Sp. z o.o. napisał, że wymagał w punkcie F.2 załącznika nr 5 do SIWZ wartości większej lub równej 30 cm dla trybu obrazowania i zdefiniował ten parametr jako graniczny: „(...) gdzie zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm)”. Co jest nieprawdą, gdyż Zamawiający wymagał i podał jego wartość graniczną dla przekątnej płaskiego detektora cyfrowego, a nie dla trybu obrazowania jak podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty: TAK, podać oba Płaski detektor cyfrowy o przekątnej boki rejestratora 2. 230 cm (wielkości dla obrazowania Zamawiający w dniu 27.09.2019 r. wezwał (na platformie zakupowej: http:/ platformazakupowa.pl/pn/zoz końskie oraz na stronach internetowych Zamawiającego: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalanie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 10.10.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana na posiedzeniu Odwołującemu oraz Przystępującym. Philips Polska Sp. z o.o. w toku postępowania nie zadawała pytań do pkt 2 sekcji F, co wskazuje, że brzmienie punktu było dla Philips Polska Sp. z o.o. zrozumiałe. Pomimo to Philips Polska Sp. z o.o. podała wartość 21x21 cm, która nie tylko, w oparciu o materiały dostarczane przez Philips Polska Sp. z o.o., jest nieprawdziwa, ale potwierdza niespełnienie wymogu o przekątnej pola obrazowania nie mniejszej niż 30cm. Ponadto zauważył, że Zamawiający wymagał również podania parametrów trybu obrazowania w pkt 5 i 8 sekcji F załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów technicznoeksploatacyjnych i parametry oceniane", gdzie Philips Polska Sp. z o.o. podała odpowiednie wartości, potwierdzając faktyczny wymiar pola obrazowania w oferowanym angiografie Azurion 3M12, tj. 20,7x20,7cm, czym udokumentowała fakt niespełnienia parametru granicznego w punkcie 2 sekcji F: 1344x0,154mm=20,697 cm Matryca detekcyjna panelu (fizyczna matryca detekcyjna, rozumiana jako liczba rzeczywistych elementów, z TAK, podać dokładną TAK, 1344 x których 5. ilość pikseli dla każdego wymiaru 1344 pikseli odczytywany jest obraz w panelu) nie mniejsza niż 1k x 8. 1k Wielkość piksela [pm] nie więcej niż TAK, podać TAK, 154 pm 200 pm Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: • wyciąg z oferty Odwołującego złożonej w przetargu Centralnego Szpital Klinicznego MSWiA. Izba nie uznała jako dowodu w sprawie złożonej przez Przystępującego na rozprawie korespondencji mailowej i odpowiedź z Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. W tym zakresie należy wskazać, że odpowiedź na załączone pytanie zostało wysłane z prywatnej skrzynki e-mailowej, a nie ze skrzynki Krajowego Centrum Ochrony Radiologicznej. Nadto, nie wiadome jest, czy osoba udzielająca odpowiedzi miała stosowne umocowanie w tym zakresie. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Wydruk broszury zaoferowanego modelu detektora - producent: Trixel; 2) Wydruk broszury aparatu Azurion; 3) Wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta; 4) Kopia Zawiadomienie o wyborze MT 12 2019 Angograf. Odwołujący załączył również do odwołania - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) (w szczególności str. 2538). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie: 1) fragmenty trzech ulotek różnych producentów (dwa Przystępującego, jeden firmy Siemens); 2) wyciąg z oferty złożonej w przetargu organizowanym przez Zamawiającego w Szpitalu w Wysokim Mazowieckim. Fragment ulotki/broszury zawierającą specyfikację techniczną oferowanego urządzenia; producent: Trixel złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego stanowił załącznik. Podobnie wydruk Philips Polska Sp. z o.o._OPZ_oferta złożony ponownie przez Odwołującego na rozprawie został zaliczony w poczet materiału dowodowego wraz z odwołaniem, którego również stanowił załącznik. Odwołujący złożył również na rozprawie - Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78), który był przywołany w odwołaniu (gdzie złożono w szczególności str. 2538) wraz ze str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż złożona przez Odwołującego oferta i wyjaśniania nie potwierdzają faktu, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania i udzielonych wyjaśnień wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z wezwaniem z 16.08.2019 r. do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 Pzp w pkt 1 Zamawiający stwierdził: „W punkcie F2, Zamawiający wymagał podania obu boków rejestratora, dla potwierdzenia spełnienia warunku oferowania płaskiego detektora cyfrowego o przekątnej nie mniejszej niż 30cm. W waszej ofercie w odpowiedzi na ten wymóg podana jest wartość nieprawdziwa - 21x21cm. Zgodnie z tym podana w punkcie F5, i oferowany przez firmę angiograf Azurion 3M12 posiada matrycę detekcyjną panelu cyfrowego o rozmiarze 1344x1344 piksele. W punkcie F8 podana jest również wielkość piksela o rozmiarze 154 pm. Obie te wartości potwierdzone są w danych produktowych zaoferowanego przez firmę angiografu Azurion 3M12. Z iloczynu powyższych wartości wynika, że cyfrowy panel angiografu Azurion3M12 ma rozmiar 20,7x20,7 cm, nie zaś podane w punkcie F2 przez waszą firmę 21x21cm. Zatem panel cyfrowy o rozmiarze cm posiada przekątną równą 29,19 cm, co stoi w sprzeczności z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w punkcie F2 - „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm. W związku z powyższym stoimy na stanowisku, że według uzyskanych informacji i wstępnej naszej oceny oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu, w związku z niespełnieniem wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do SIWZ. Prosimy o zjecie stanowiska i wyjaśnienie tej niezgodności z zapisami siwz”. W odpowiedzi z 26.08.2019 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień omyłkowo podał opis parametru jako „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej cm” zamiast „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm”, Różnica polega na tym, że przekątna detektora cyfrowego ma być większa lub równa 30 cm. Zgodnie z treścią opublikowanego na platformie zakupowej załącznika nr 5 do SIWZ "Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych i parametry oceniane", w sekcji F. Rentgenowski tor obrazowania, w punkcie 2 Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał parametr: „Płaski detektor cyfrowy o przekątnej 230 cm” i spełniał warunek graniczny: „TAK, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania)". Wykonawca Philips podał wartość oferowaną: „Tak, 21 cm x 21 cm wielkość dla trybu obrazowania”, czym potwierdził posiadanie wymaganego parametru i spełnianie granicznego wymogu określonego w SIWZ. Zgodnie z treścią złożonej oferty potwierdzamy, że zaoferowany aparat Azurion 3M12 spełnia ww. parametr, co potwierdza opis parametrów zaoferowanego detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, zawarty w parametrach technicznych producenta (w załączeniu broszura, str. 2). Wymiary „detector dimensions” 283 mm x 288 mm - czyli przekątna całego detektora w obudowie - SQRT (283*283+288*288) 403,77mm, wynosi w zaokrągleniu 40 cm. Następnie Zamawiający wymaga, podać oba boki rejestratora (wielkości dla trybu obrazowania). Podaliśmy tę wielkość zgodnie z wymogiem w cm, gdyż podania w takiej jednostce miary (centymetry) wymagał Zamawiający. Według specyfikacji technicznej detektora model: PX2121CV; Producent: Trixel, boki pola obrazowania wynoszą 207 mm X 207 mm, a Zamawiający wymagał podania wielkości w cm, więc po zaokrągleniu do pełnego centymetra wymiary pola obrazowania wynoszą 21 cm X 21 cm. Należy przy tym rozróżnić dwa odrębne wymiary, które nigdy nie będą posiadać jednakowych wartości, mianowicie: przekątna płaskiego detektora cyfrowego - zgodnie z opisem wymaganego przez Zamawiającego parametru 230 cm i dodatkowy wymiar: wielkość pola obrazowania która nie ma zdefiniowanego parametru granicznego (minimalnego) w SIWZ i Zamawiający jedynie wymagał podania wymiarów pola obrazowania, co zrobił Wykonawca Philips Polska. Zamawiający słusznie rozróżnia te dwie wielkości, ponieważ takie rozróżnienie znajduje również uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 roku w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78) - Wykaz wzorcowych procedur: V. Zabiegi radiologiczne z zakresu kardiologii 1. Koronarografia (8498) pkt 9. str. 2538 określono: 9. Zalecane rodzaje urządzeń radiologicznych oraz ich podstawowe parametry techniczne istotne dla stosowanej procedury: Tabela 1: Pole 1 2 8 14 18 0 2 15 5 Pola 14 i 15 - zalecany maksymalny wymiar (cm) średnicy elektronowego wzmacniacza obrazu lub krótszego boku cyfrowego rejestratora obrazu (±5%). W zalecanych parametrach urządzenia podane są dane dotyczące wymiarów elektronicznego wzmacniacza obrazu lub cyfrowego rejestratora obrazu (czyli płaskiego detektora cyfrowego), a nie parametry wielkości dla trybu obrazowania. Reasumując, graniczna wartość 230 cm dotyczy wymiarów (przekątnej) płaskiego detektora cyfrowego i parametr ten spełnia, a nawet przewyższa (ok. 40 cm), zaoferowany przez Wykonawcę Philips aparat Azurion 3M12. Zamawiający nie określił wartości wymaganej (dopuszczającej, minimalnej, granicznej) dla wielkości trybu obrazowania, a jedynie wymagał podania tej wielkości w cm, czemu zadośćuczyniliśmy, podając wielkość pola obrazowania 21 cm x 21 cm.”. Nadto, w ramach Notatki członków Komisji do procedury dostawy angiografu z 02.09.2019 r. Zamawiający wskazał, że: „(...) Członkowie Komisji po zapoznaniu się z wyjaśnieniami dotyczących treści złożonej oferty 2 Firmy Philips oraz przekazanymi dokumentami w szczególności broszurą Detektora PIXIUM stwierdzamy, że detektor w aparacie AZURION 3 M12 ma wymiary trybie obrazowania 20,7x20,7 cm, a nie jak zadeklarowano przez firmę Philips w zał. nr 5 21x21 cm. (wielkość 21x21 cm - dla trybu obrazowania - również nie spełnia wymogów zamawiającego zał. 5) w związku z powyższym zaoferowany angiograf Azurio 3M 12 nie spełnia wymogów określonych w SIWZ zał. nr 5 punkt F-2 - detektor cyfrowy o przekątnej w trybie obrazowania nie jest równy lub większy 30 cm. W związku z powyższym oferta firmy Philips podlega odrzuceniu. ”. Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego i stanowisk stron oraz Przystępującego uznała konieczność uwzględnienia odwołania. Nie można zaprzeczyć części argumentacji Przystępującego i Zamawiającego, jednakże spór de facto sprowadza się do tego, czy postanowienia załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, można było rozumieć w dwojaki sposób. Przy czym, w ocenie Izby należy uznać, że Odwołujący nie zmienił stanowiska na rozprawie, gdyż w odwołaniu na stronach tzw. uzasadnienia w pkt 5 odwołania przywołuje orzecznictwo wskazane także powyżej, które wprost odwołuje się do tej kwestii i tego, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Izba podkreśla, że kolumna trzecia pkt F.2 zał. nr 5 do SIWZ jej wydźwięk w kontekście kolumny drugiej. Wcale nie musi być jedynie taki, jak przedstawiał to Przystępujący na rozprawie (że należało zadeklarować wartość korespondującą z wymaganiem granicznym, czy też że należy podać dla stwierdzenia, czy płaski detektor cyfrowy jest o przekątnej większej lub równej 30 cm wielkości dotyczące trybu obrazowania, gdyż wymiary detektora podaje się trzema wartościami) rzeczywiście bowiem dany parametr można było potwierdzać przez słowo „TAK”, słowo „TAK, podać” oraz słowo: TAK, podać ze wskazaniem doprecyzowaniem jakiegoś elementu wybranego. W konsekwencji Odwołujący mógł uznać, że potwierdził generalnie parametr „płaski detektor cyfrowy o przekątnej >30 cm” przez słowo „TAK”, a następnie w zakresie „doprecyzowania” podał boki pola obrazowania. Izba także zwraca uwagę, że w załączniku nr 5 do SIWZ w kolumnie trzeciej bardzo często w kilkunastu pozycjach Zamawiający podaje wartość wymaganą - warunki graniczne przez wskazanie konkretnego parametru, danej wielkości wskazanej cyfrom dla danego parametru (np. E. 4, E.6, E.10, czy E.11). Nadto, bywało także tak, że kolumna trzecia wprost odwoływała się do kolumny drugiej np. w I.1, I. 2, I.5, I.6 i I.7 („podać nazwę funkcjonalności realizującej wymagana opcję”). W pkt F. 2 w kolumnie trzeciej - doprecyzowanie poprzez konieczność podania boków rejestratora - nie ma charakteru parametru granicznego - brak jest bowiem wielkości cyfrowej dla danego parametru, jak np. w E.10 i E.11. Nadto, brak jest jednoznacznego odwołania się do kolumny drugiej, jak np. w I.1. Z tych względów, Odwołujący mógł uznać, że skoro tam gdzie wystarczyło słowo „TAK, podać”, czyli Zamawiający nie ograniczył sposobu prezentacji i należało podać parametr celem odwzorowania oferowanego parametru względem oczekiwanego - jest czymś innym niż tam gdzie oczekiwał słowa: TAK i podania jakiegoś elementu, szczegółu w ramach oferowanego urządzenia. W przeciwnym wypadku takie uszczegółowienie poprzez podanie jakiegoś elementu wyczerpywałoby definicje wymogu. Izb podkreśla także, że w jej ocenie z dowodów złożonych na rozprawie ulotek/broszur różnych producentów sprzętu złożonych przez Odwołującego wynika, że oba parametry, tj. tak przekątna detektora, jak i pole obrazowania są rozróżniane przez producentów, ale również przez Ustawodawcę. /Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radiologii - diagnostyki obrazowej i radiologii zabiegowej (Dz. Urz. Min. Zdrow. z 2015 r. poz. 78)/. Izba w tym ostatnim zakresie nie uznała dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępującego z powodów wskazanych powyżej w uzasadnieniu. Jednocześnie zwraca uwagę, że przedłożona korespondencja e-mailowa, jakby jej nie oceniać nie odnosiła się do str. 44, 48, 51, 55, 58, 62, 66, 69, 73 i 88 niniejszego obwieszczenia i przywołanych tam pozycji. Izba podkreśla, że dowód z oferty Odwołującego złożonej na rozprawie przez Przystępującego, nie może być podstawą do zmiany stanowiska, gdyż nie wiadomo, czy nie było wyjaśnień w tamtym postepowaniu, nadto wskazanie na detektora obrazu, mimo całej argumentacji Przystępującego jest o wiele jednoznaczniejszym postanowieniem niż miało to miejsce w aktualnym postępowaniu. W konsekwencji wobec zaistniałych wątpliwości Izba uznała, że twierdzenie Zamawiającego z informacji o odrzuceniu z 16.09.2019 r., tj. podany powód odrzucenia, tzn. że Zamawiający wymagał wartości dla trybu obrazowania - większej lub równej 30 cm jest jedynie jego interpretacją postanowień załącznika nr 5 do SIWZ pkt F.2 kolumna druga i trzecia, skoro kolumna druga wprost odnosi się do przekątnej detektora cyfrowego, zaś kolumna trzecia nie miała granicznej wielkości cyfrowej dla danego parametru i w żaden sposób nie odwoływała się do kolumny drugiej. Nadto, Odwołujący potwierdził parametr przekątnej przez słowo „TAK”. Kwestia konieczności podania dwóch wartości nie ma charakteru przesadzającego za stanowiskiem Przystępującego, skoro Odwołujący zastosował się do literalnej treści kolumny trzeciej, zaś w części ulotek/ broszur złożonych przez Odwołującego na rozprawie wymiar/rozmiary detektora są podawane dwoma wartościami, a nie trzema. W ocenie Izby, druga interpretacja prezentowana przez Odwołującego także była dopuszczalna, z tej przyczyny wobec zaistniałych wątpliwości, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. Nie może Odwołujący ponosić konsekwencji dwuznacznych postanowień SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 1040/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin przy udziale wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1040/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Naprawa główna 10 sztuk PowerPacków z 5-ciu pojazdów kolejowych typu 218Md serii SA134 - Postępowanie nr PRTc-251/1/2019”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2019 r. pod nr 2018/S 59-137569 przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o. o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedziba w Lublinie, ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 28.05.2018 r. (umieszczając na Platformie Zakupowej Open Nexus) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zwanego dalej: „SELUCH" D.S. albo „wykonawcy SELUCH” albo „Przystępującym". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący dzielność gospodarczą pod firmą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon zwane dalej: „Konsorcjum SPS ” albo „Odwołującym". W dniu 07.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum SPS wniosło odwołanie na czynność z 28.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1. Odwołujący zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp" w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp. 2. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SELUCH jako najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzył czynność badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia oferty SELUCH oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, 3) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych w postępowaniu ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust 1 Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy co następuje. 1. Zamawiający pismem z 15.05.2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się doi wykonawcy SELUCH o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności wyjaśnienie cen z poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego. Podkreślić należy, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione. Zamawiający wskazał w ww. wezwaniu, że „(...) w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana" 2. Wykonawca SELUCH w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego pismo mające zawierać wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.05.2019 r. Zamawiający uznał powyższe pismo za wystarczające i nie odrzucił oferty wykonawcy SELUCH ze względu na rażąco niską cenę. 3. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W wyroku z 24.06.2010 r. (sygn. KIO/UZP 1157/10, również wyrok z 20.05.2016 r., sygn. akt: KIO 750/16) Izba stwierdza: „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia" Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku SO w Częstochowie z dnia 1.04.2005 r. Podkreślenia wymaga, że koncepcja ta nie kłóci się z założeniem profesjonalizmu wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których aktywność biznesowa obliczona jest na wygenerowanie zysku. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym w wezwaniu. Przedstawione przez wykonawcę SELUCH wyjaśnienia są niekompletne w zakresie kalkulacji ceny i jej składowych. Dodatkowo wykonawca SELUCH nie załączył wiarygodnych dowodów lub w ogóle pominął dowody potwierdzające jego wyjaśnienia złożone w odniesieniu do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego. Dokonując oceny wyjaśnień dot. ceny uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty SELUCH mimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. 4. Przechodząc do pierwszej, ogólnej części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SELUCH (str. 2 pisma z 20.05.2019 r.) Odwołujący podkreśla, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca SELUCH ograniczył się ogólników, wręcz haseł, które niczego nie tłumaczą, w szczególności poziomu oferowanej przez tego wykonawcę ceny oferty. Na str. 2 udzielonych wyjaśnień Wykonawca SELUCH wskazuje na: • doświadczony zespół remontowo naprawczy oraz kadrę techniczną - nie wskazując nawet ile i jakie konkretnie osoby wchodzą w skład tego zespołu oraz kadry, a także jakie posiadają doświadczenie, • wybrane rozwiązania techniczne (zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw itd.) - nie wskazując żadnych szczegółów tych rozwiązań, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, • wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy (baza techniczna, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) - nie wskazując żadnych szczegółów tych warunków, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, gdzie i jaką bazę techniczną posiada wykonawca, jakie środki techniczne wdrożył w trakcie prowadzenia swojej działalności gospodarczej, jakie posiada urządzenia techniczne oraz ile (i jakich) serwisów mobilnych jest dostępnych dla wykonawcy, • koszty pracy - przy czym twierdzenie to nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dalszej części wyjaśnień oraz dowodach. Nie wiadomo bowiem iloma i jakimi osobami wykonawca zamierza świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i jakie są dokładnie koszty pracy tych osób. Nie sposób zatem uznać, by tak lakoniczne wyjaśnienia czyniły zadość przepisom Pzp oraz wezwaniu Zamawiającego. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że przedstawione na str. 2 pisma SELUCH wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. 5. Odnosząc się do drugiej części wyjaśnień, zawartych na str. 3-6 pisma, Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca SELUCH wyjaśniając pozycje budzące największe wątpliwości Zamawiającego, tj. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego, oparł się wyłącznie na czterech dowodach: kalkulacji indywidualnej (Zał. nr 1 do pisma SELUCH), Ofercie handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. (Zał. nr 2 do pisma SELUCH), Ofercie cenowej MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04.2019 r. (Zał. nr 3 do pisma SELUCH) oraz Ofercie Maximus z 03.04.2019 r. (Zał. nr 4 do pisma SELUCH). Zauważył, że przy każdej z ww. pozycji Formularza cenowego wykonawca SELUCH wskazywał wprost dowody, jakie składa na poparcie wyliczenia ceny z danej pozycji. O ile wyjaśniając poz. nr 1 wykonawca SELUCH oparł się na trzech dowodach (tj. Zał. nr 1, 2, 3), o tyle wyjaśniając poz. Nr 11 i 14 Formularza cenowego jako dowody wskazał wyłącznie zał. nr 2 i 3, dla poz. 15 i 16 Formularza cenowego - zał. nr 3 i 4, zaś dla poz. 17 Formularza cenowego - zał. nr 3. Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny skuteczności złożonych wyjaśnień i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, o czym mowa poniżej. 6. Oceniając stanowisko wykonawcy SELUCH zawarte na str. 3-6 pisma, zdaniem Odwołującego budzące największe wątpliwości Zamawiającego pozycje cenowe nie zostały wyjaśnione. W szczególności wykonawca SELUCH nie przedstawił wyjaśnień w sposób na tyle szczegółowy, aby można było je powiązać z przedstawionymi wraz z pismem dowodami. Jak już wyżej podnoszono, wyłącznie wyliczenia dla poz. Nr 1 Formularza cenowego opierają się na trzech złożonych dowodach. Jeśli chodzi o zaprezentowane w Zał. nr 1 do wyjaśnień wykonawcy SELUCH „Koszty robocizny oraz normaliów", to brak jest możliwości sprawdzenia przyjętych w kalkulacji założeń. Nie wiadomo, dlaczego wykonawca przyjął do kalkulacji ilość 240 roboczogodzin oraz stawkę 90 zł za jedną roboczogodzinę. Ani z wyjaśnień, ani z przedłożonej kalkulacji oraz pozostałych dowodów nie wynika, ile osób będzie zaangażowanych w realizację zamówienia i jaka jest wysokość ich wynagrodzenia. Pozostałe dowody (zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH) zostaną omówione poniżej. Dalej, odnosząc się do pozostałych pozycji Formularza cenowego Odwołujący podkreśla, że jedynymi dowodami dla poz. Nr 11 i 14 są zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH, dla poz. Nr 15 i 16 - zał. nr 3 i 4, a dla poz. 17 - zał. nr 3. Jeśli chodzi o zał. nr 2 - Oferta handlowa nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp, z o.o. z 07.05.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem P. R. sp. z o.o. jego oferta zawiera regenerowane podzespoły. Tymczasem zgodnie z postanowieniami Zał. nr 1 do SIWZ, opisującego zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków, możliwość regeneracji dotyczyła wyłącznie głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe). Zatem nawet w odniesieniu do sprężarki powietrza, czy pompy i silników hydraulicznych, wykonawca jako profesjonalista winien założyć, że w toku realizacji zamówienia zajdzie konieczność wymiany tych elementów na nowe, a cenę nowych podzespołów uwzględnić w Formularzu cenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w Ofercie handlowej wskazano, że jest ona „ważna do wyczerpania zapasów magazynowych" oraz „ważna 1 miesiąc od daty wystawienia”. \N ocenie Odwołującego wykonawca SELUCH nie posiada więc gwarancji dostępności podzespołów oraz niezmienności ich cen. Przedłożona Oferta handlowa nie zabezpiecza więc pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do poz. Nr 14 Formularza cenowego, Odwołujący wskazuje, że na koszty tej pozycji, czyli wymiany okablowania Powerpacka, powinny składać się pozycje 123, 124, 125, 126, 127, 128 Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o., które dopiero łącznie stanowią cenę okablowania Powerpacka. Zatem już tylko z dowodu przedstawionego przez wykonawcę SELUCH wynika, że wycena w Formularzu cenowym wymiany okablowania Powerpacka na kwotę 4850,00 zł jest rażąco zaniżona, poniżej kosztów realizacji, Jeśli chodzi o załącznik nr 3 - Oferta cenowa MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04. 2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika ani, że dotyczy ona wykonawcy SELUCH, ani, że dotyczy ona oferty złożonej w ściśle określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć, by Oferta Motobus miała jakikolwiek związek z ofertą przetargową SELUCH i cenami tego wykonawcy zaoferowanymi w Formularzu cenowym. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Jeśli chodzi o zał. nr 4 - Oferta Maximus Producent chłodnic z 03.04.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika, że dotyczy ona przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta ta nie została również opatrzona jakimkolwiek podpisem ze strony producenta chłodnic. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Nadto, przedłożona oferta nie zabezpiecza interesu wykonawcy i pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia, bowiem utraciła ważność w dniu 06.05.2019 r. W szczególności oferta ta pozostawała już nieaktualna w momencie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów uznał, że złożone wyjaśnienia (a w zasadzie ich brak) w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia, że wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny. 7. Niezależnie od powyższego i z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi, że zawarte w zał. nr 2, 3, 4 do pisma SELUCH z 20.05.2019 r. oferty mogą co najwyżej dowodzić ceny zakupu materiału (podzespołu). Natomiast złożone wyjaśnienia i dowody nie wskazują, że różnica pomiędzy ceną zakupu danego materiału a ceną podaną w konkretnej pozycji Formularza cenowego wykonawcy faktycznie uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac wymaganych w SIWZ, w tym wynagrodzenie osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia równe tub wyższe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej wynikających z przepisów prawa czy choćby minimalny zysk wykonawcy z realizacji niniejszego zamówienia. 8. Podsumowując, Odwołujący podkreśla, że KIO w swoich wyrokach konsekwentnie wskazuje, iż niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę. Jeżeli zatem wykonawca SELUCH w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to nie można złożonego przez niego pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Stanowisko takie Izba wyraziła w szeregu orzeczeń, m.in. w: • wyroku z 15.05.2012 r., sygn. akt: KIO 882/12: „wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za wyjątkowo ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia/ czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca posłużył się ogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych wydatków, jak no. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu) przekładają się na ceną zaoferowana w postępowaniu”. • wyroku z 14.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11: „w świetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące się do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach okoliczności przekładają się na cenę zaoferowana w postępowaniu. Powyższe świadczy o niezłożeniu przez przystępującego wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. ” • wyroku z 25.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10: „w ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, ti. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubi. Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na ocenę stopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać w jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego." Nie można przy tym zapomnieć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nakazał wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wskazanie przez Zamawiającego w szczególności na poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie zwalniało wykonawcy SELUCH z obowiązku odniesienia się, choćby w sposób mniej szczegółowy, do pozostałych pozycji Formularza cenowego, co jednak nie zostało przez tego wykonawcę uczynione. Wykonawca SELUCH poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień i poparcie ich dowodami miał udowodnić, że cena jego oferty Inie jest rażąco niska. Jednak wykonawca ten nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, co przesądza o konieczności odrzucenia jego oferty. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, stwierdzić należy co następuje. 9. Postanowienia Zał. nr 1 do SIWZ opisują zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków. Jak już wyżej; podniesiono, zgodnie z treścią ww. Załącznika możliwość regeneracji podzespołów dotyczy i wyłącznie ściśle określonych przez Zamawiającego elementów, tj. głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe).Wykonawca SELUCH wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 20.05.2019 r. przedstawił dowody, na podstawie których kalkulował cenę ofertę, a tym samym ustalał sposób świadczenia usługi. Niewątpliwie zatem przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do treści złożonej oferty. Jak wynika z Oferty handlowej ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. niniejsza oferta zawiera ceny za regenerowane podzespoły. Okoliczność ta dowodzi, w jaki sposób wykonawca SELUCH ukształtował swoją ofertę i jak zamierzał wykonać umowę w sprawie zamówienia. Oczywistym pozostaje, że treść oferty SELUCH pozostaje niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na nie spełnienie obowiązku wymiany podzespołów na nowe, co zostało ujawnione w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta jednocześnie tłumaczy tak niski poziom ceny oferty SELUCH, odbiegający w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym oferta SELUCH podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzi co następuje. 10. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 2 SIWZ Wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na naprawę PowerPacków o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 zł. Dalej, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2 SIWZ, wykonawca musiał przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. 11. Zamawiający pismem z 26.04.2019 r. wezwał wykonawcę SELUCH do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe j wezwanie, wykonawca SELUCH złożył pismo z 29.04.2019 r. stanowiące oświadczenie własne, z którego wynika zakres wykonanej usługi, jej wartość oraz odbiorca. W tym miejscu Odwołujący podnosił, że wykonawca SELUCH nie dopełnił wymagań SIWZ i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, bowiem nie przedstawił wymaganych dokumentów, tj. wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Złożone oświadczenie własne p. D.S. nie wskazuje na daty wykonania usługi, a przede wszystkim nie jest dokumentem wystawionym przez odbiorcę wykonanej usługi i nie potwierdza należytego wykonania usług. Odwołujący z ostrożności wskazał, że możliwość zastąpienia dokumentów wymaganych zarówno postanowieniami SIWZ, jak i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeniem wykonawcy jest wyjątkiem od reguły. Odwołujący podnosi, że wykonawca SELUCH odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2019 r. nie wskazał jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której nie jest w stanie uzyskać dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług, wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Wykonawca SELUCH nie przedstawił również żadnych dowodów na okoliczność braku możliwości uzyskania tych dokumentów. 12. W świetle powyższego, skoro wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, to nie wykazał on, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp, stwierdzić należy co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę SELUCH podlega odrzuceniu, a wykonawca SELUCH - wykluczeniu, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 10.06.2019 r. wezwał (droga elektroniczną przy pomocy Platformy Zakupowej Open Nexus) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) „SELUCH” D.S.” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „SELUCH" D. S.” Zarzut pierwszy Odwołującego, jest niezasadny. Zamawiający korespondencją z 15.05.2019 r. poinformował, Przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wpłynęły 4 oferty oraz ustalono, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, tym samym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 1a ppkt. 1 Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności o wyjaśnienie poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Przystępujący pisemnie w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, spełnił ciążący na nim obowiązek i wykazał, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób pełny, klarowny i czytelny - były wyczerpujące. Przystępujący wskazał na czynniki mające istotny wpływ na zasadność wyjaśnień; nie przedstawił natomiast ogólnikowych stwierdzeń, jak próbuje wykazać Odwołujący. Zamawiający poddał analizie wyjaśnienia Przystępującego i przeprowadził dowody, które uznał za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustawa nie określa katalogu dowodów, które wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu, zatem Przystępujący przedstawił szczegółowo wyjaśnienia dotyczące ceny, ale również przedstawił dowody, które w sposób jednoznaczny, przy uwzględnieniu czynników rynkowych uzasadniały racjonalność jego oferty. Odmienna ocena Odwołującego i podkreślenie konieczności złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień nie czynią, że wyjaśnienia Przystępującego nie były wyczerpujące. W konkluzji należy wyrazić pogląd, że złożone wyjaśnienia nie stanowiły przeszkody w realizacji celu postępowania. Zakres składanych wyjaśnień nie jest ograniczony strukturą zawartych stwierdzeń. Nie oczekuje się wymagalnej proporcji czy wzajemnych relacji między jego poszczególnymi częściami. Rozmiar wywodów wyjaśnienia poświęconych wskazaniu podstawy faktycznej nie jest kryterium dla dokonania oceny zasadności zarzutu naruszenia braku złożenia wyjaśnień ceny. Nawet zwięzłe ujęcie części rezolutywnej wyjaśnienia może bowiem zawierać wszystkie niezbędne jego elementy wymagane przez ustawodawcę. Wyjaśnienia sporządzone zostały w sposób bardzo staranny i zawierają wszystkie elementy konieczne - są jasne i logiczne, dowody załączone są rzetelne i wiarygodne; sposób przedstawienia wyjaśnień jest również precyzyjny i wyczerpujący - pokazują motywy i wypełnienie obowiązku Przystępującego w postępowaniu. Wniosek: Przystępujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wobec wykazania przez Przystępującego, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska. Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawił w sposób zwarty, systematyczny, parametry mające istotny wpływa na: - kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia z podkreśleniem korzystania z doświadczonego zespołu remontowo naprawczego, przy wykorzystania zespołu doświadczonych pracowników w sektorze napraw kolejowych, co w warunkach sprawnej logistyki i doboru sprzętu gwarantuje wykonanie zamówienia przy ponoszeniu mniejszych kosztów, co w konsekwencji pozwala na oszczędności w procesie napraw objętych zamówieniem; - na zastosowanie wybranych rozwiązań technicznych z uwagą, że przy wykonywania zamówienia wdrożone zostały systemy pozwalające na pracę branżowych zespołów technicznych wykonujących w określonych czasie specjalistyczne prace a nadto, prace tych zespołów są koordynowane w sposób bazujący na wykorzystaniu doświadczenia i wiedzy zatrudnionych osób w sposób optymalny; nie bez znaczenia jest wiedza i doświadczenie osób, co pozwala sprawnie zdiagnozować problemy techniczne, tak aby zostały one rozwiązane bez zbędnej zwłoki bez ponoszenia dodatkowych kosztów; - warunki wykonywania zamówienia z podkreśleniem, że stwarzają one potencjalne możliwości sprawnego i skutecznego wykonania zamówienia, takie jak baza techniczna, sprawne wykorzystanie dostępnych środków i urządzeń technicznych w lokalnej infrastrukturze technicznej a nadto zaplecze logistyczne oraz funkcjonowanie zespołów technicznych opartych na mobilnych serwisach technicznych; - specyfikę i przystępność projektu wykonawcy ze wskazaniem na systemy, na bazie których wykonywane zostaje zamówienie, począwszy od diagnostyki, zaplanowania szczegółowych robót, dostaw materiałów, weryfikacji bieżącej zakresu wykonywanych prac, wdrożenia mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz stałe monitoring postępu robót i dostaw materiałów na każdym etapie zamówienia) - koszty pracy - wykorzystanie mechanizmów organizacyjnych i oparcie wykonywania zamówienia na stałych pracownikach, którzy niezależnie od posiadanej wiedzy i doświadczenia, podnoszą ciągle swoje umiejętności, tym samym wskazano, że wynagrodzenie do ustalenia ceny oferty jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia, co dla wykonawcy wykonującego prace specjalistyczne jest standardem. Uwagi Odwołującego się do tzw. drugiej grupy wyjaśnień Przystępującego są nieracjonalne i niezasadne. Odwołujący upatruje zasadność swojego zarzutu w tym, że wyjaśnienia wykonawcy D.S. zostały złożone wyłącznie na podstawie czterech dowodów. Odwołujący pomija okoliczność, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Odwołujący zamiast racjonalnie przedstawić swoją ocenę stawia zarzut oparcia wyjaśnień przez Przystępującego na kilku dowodach, co nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro dowody te wypełniają przesłankę merytoryczności w wykazaniu podstawy ceny przyjętej przez Przystępującego. Odwołujący bezskutecznie poszukuje argumentów dla swojej tezy, oczekując złożenia większej i jeszcze większej ilości dowodów, aby rozbudowana ilość ostatecznie osiągnęła nasycenie terminem „wyczerpująca”. Nic bardziej prawdziwego. Nie ilość złożonej dokumentacji i dowodów świadczy o jakości wyjaśnień Przystępującego, ale przejrzystość dowodów i trafność argumentacji. Niekiedy nadmierna ilość dokumentacji i twierdzeń strony wręcz utrudnia zrozumienie istoty wyjaśnień, a także odróżnienie rzeczy rzeczywiście istotnych od nieistotnych, zważywszy, że przedmiotem dowodów w postępowaniu są okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Wykonawca D.S. przedstawił w Wyjaśnieniach swoje stanowisko. Zważył, że celem złożenia wyjaśnień było umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, dlatego też przedstawione zostały wyjaśnienia w sposób jednoznaczny, konkretny, ujawniając tym samym najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym. Zanegował argumentację Odwołującego w odniesieniu do Poz. Nr 1 Formularza cenowego. Koszt naprawy głównej został bowiem wyliczony na podstawie kalkulacji własnej, uwzględniającą ilość roboczogodzin niezbędnych do wykonania czynności oraz stawkę przyjętą, dla tak skalkulowanych prac. Wykonawca wyraźnie wskazał, że pozycja w kosztów materiałów i robocizny została oparta na: - kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"-, - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 roku; - „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r. Ostatecznie suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 zł. (114 390,00 złotych + 46 250,00 zł.) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr 1 Formularza cenowego. W odniesieniu do uwag Odwołującego dotyczących Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r. wskazał, że wykonawca D.S. prawidłowo przygotował swoją ofertę. Odwołując się do treści zał. nr 1 SIWZ wskazał, że zakres prac podlegający możliwości regeneracji dotyczył głowic, sprężarki powietrza, pompy i silników hydraulicznych, zatem wykonawca spełnił swoje wymagania przedstawiając dokumenty potwierdzające możliwość wykonania tych napraw w oparciu o regenerowane podzespoły. Koszt wykonania zostało oceniony racjonalnie. Oferta wykonawcy została sporządzona w sposób gwarantujący wykonanie zamówienia z zabezpieczeniem jej wykonania. Uwagi dotyczące rzekomego zaniżenia ceny wymiany okablowania PowerPacka nie są poparte żadnymi dowodami i pozostają nieuprawnione. Nieuprawnione pozostają również zastrzeżenia Odwołującego przyjęte za podstawę zarzutów odwołujące się do jednostronnej oceny „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., jak i „Oferty Maximus - Producent chłodnic" w Kargowa z 04.04.2019 r. - oferty przedmiotowe zostały przygotowane i złożone w związku z postępowaniem Przystępującego; a uwagi sugerujące, że możliwe oferowane podzespoły mogą być nie nowe - czynią zastrzeżenia mało poważnymi. Przystępujący w obliczu powyższych uwag Odwołującego w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 potwierdza, że wyjaśnienia zostały przedstawione Zamawiającemu w sposób czytelny i kompleksowy; nadto wykazał, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę i przedstawiona cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, mechanizm wyjaśnienia ceny zamówienia został przez wykonawcę przedstawiony czytelnie, cenę skalkulowano rynkowo, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Gołosłowne pozostają uwagi Odwołującego o ogólnych sformułowaniach, nieskonkretyzowanych okolicznościach, lakonicznych uwagach. Argumentacja przedstawiona przez Przystępującego oparta na dowodach, które w najważniejszych pozycjach wyjaśnienia, jako kluczowe, zostały omówione stanowiły wypełnienie obowiązku przez wykonawcę. Pozostałe trzy zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, art. 91 ust.1 Pzp, stanowią następstwo stanowiska Odwołującego, który w sposób swobodny kwalifikuje ocenę wykonania obowiązków przez Przystępującego. Argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu nie jest materialnie obiektywna, zamiast rzeczowej argumentacji, zawiera selektywną analizę jednostkowych pozycji wraz z kreowaniem zagrożeń; zastrzeżenia takie nie zostały jednoznacznie wykazane. W ocenie Przystępującego w obszernej argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, uzupełnioną znanymi niewątpliwie stronom wyrokami KIO, w kwestii zarzutu dotyczącego wyjaśnień i dowodów wykonawcy jest stosunkowo niewiele treści obiektywnej przydatnej dla rozstrzygnięcia istoty odwołania. Przystępujący w przedmiotowym przystąpieniu przedstawił zwięźle swoje stanowisko, racjonalizując swoje twierdzenia i tam gdzie to możliwe ograniczają ich ilość dla przejrzystości argumentacji. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania przesłaną przez Zamawiającego w kopi potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zwłaszcza postanowień SIWZ w tym wzoru umowy i zał. nr 1 do tego wzoru umowy, wyjaśnień postanowień SIWZ z 05.04.2019 r., informacji z 25.04.2019 r. o ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, kopii oferty Odwołującego oraz kopii oferty Przystępującego, wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r., odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r., wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”; ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. Odnośnie opinii prywatnej - firmy PARATECHNICA Biuro Rzeczoznawców sporządzonej 17.06.2019r., a złożonej przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała niniejszą opinie za stanowiskiem strony w sprawie, czyli Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby, która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez Zamawiającego na rozprawie: 1) dwa opracowania własne, tj. 2 tabele: 1 dotyczy - szacowania wartości zamówienia z 28.12.2018r., 2 to zestawienie ofert w postępowaniu, w szczególności - cen jednostkowych - tzn. cen złożonych w tym postępowaniu, w szczególności w kontekście poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 formularza cenowego; 2) kopie umowy (CRU-K/Zg/35/2017) na realizacje zamówienia, którym wykazał się Przystępujący na rzecz Zamawianego; 3) wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że Przystępujący nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym Przystępujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania, treść informacji z 25.04.2019 r. o ofertach które zostały złożone w postępowaniu (Przystępującego - 2 974 053,90 PLN; Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T. ul. Pałucka, 89-200 Szubin - 6 726 378,00 PLN; P. R. Sp. z o. o. ul. Armii Krajowej 43, 05-600 Grójec - 3 846 841,87 PLN; Odwołującego - 3 667 338,48 PLN), treści wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r. („(...)na podstawie § 8 ust. 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wzywa Państwa do złożenia w terminie 10 dni tj. do dnia 07.05.2019 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. (...)”), odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r. w ramach której Przystępujący powołał się na zamówienie realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego choć innego oddziału („(...)usługa wymagana do spełnienia wymogów SIWZ została wykonana na rzecz Państwa Spółki zgodnie z umową CRU-K/Zg/35/2017 z oddziałem Lubuskim. Usługa polegała na wykonanie przeglądu P2 wraz z obsługą PowerPacków na 14000 mtg na łączną kwotę 760 000,00 zł netto. W tej samej umowie koszt samego przeglądu P2 wynosił 31 000,00 zł. Wartość przeglądu PowerPacków na 14000 mtg wynosiła 729 000,00 zł (...)”), wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. („(...) informuje, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana. W związku z tym, na podstawie art. 90 ust. ust. 1 pkt 1a ppkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Pana do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności prosimy o wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. (...)"), wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”-, ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. W ramach wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. stwierdzono: „Wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty przez Wykonawcę Podstawa prawna: art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp: „ W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (...) Wyjaśnienie stanu faktycznego: Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego do dnia 25 kwietnia 2019 roku złożyli 4 oferty: Nr Cena oferty Stosunek ceny oferty poz. nr 1 Nazwa i adres Oferenta/Wykonawcy (złotych) Oferty 1 do innych ofert (%) „Sełuch” D.S, ul. Okrężna 12 a, 86? 120 Pruszcz- 2.974.053,90 Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T., ul. 2 3 Pałucka, 89-200 Szubin P. R. sp. z o.o. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. sp. k. ul. 6.726.378,00 3.846.841,87 226.17 129,35 3.667.338,48 123,31 Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon Serwis Pojazdów, 4 Szynowych Autoryzowana Stacja Obsługi P.M., Trzeciewnica, ul. Powstańców Wielkopolskich 13, 89100 Nakło nad Notecią Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3 456 421,50 złotych brutto. Wykonawca udziela wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny w zakresie obejmującym kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia (wskazanie: doświadczony zespół remontowy naprawczy, kadra techniczna z kilkunastoletnim doświadczeniem, sprawdzona logistyka), wybranych rozwiązań technicznych (wskazanie: zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw, doświadczenie i wiedza w rozwiązywaniu kwestii technicznych), wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy (wskazanie: dostępność bazy technicznej, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) oryginalności projektu wykonawcy (zaplanowanie i wdrożenie mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz materiałów do napraw), kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2012 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - i tu jako wskazanie Wykonawca informuje, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy wyższe od minimalnego wynagrodzenia. Należy wskazać, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Skoro celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowana przez siebie cenę, to poniżej Wykonawca przedstawia wyjaśnienia jednoznaczne, konkretne, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym: Poz. Nr 1 - Naprawa główna (silnik, rama, przekładnia) - sztuk 10 cena jednostkowa netto 161 250,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu naprawy głównej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie: r kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"; - „Oferty Handlowej nrZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku -„Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - regeneracja sprężarki powietrza - cena za 1 szt. - 7 930,00 złotych (poz. nr 3 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 809,47 złotych (poz. 88 „Oferta Handlowa’) - wymiana rozrusznika - cena za 1 szt. - 3 600,00 złotych (poz. nr 10 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 3 500,00 złotych (poz. 113 „Oferta Handlowa’) - wymiana korbowodu - cena za 1 szt. - 1 350,00 złotych netto (poz. nr 16 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 1 289,94 złotych (poz. 114 „Oferta Handlowa’). Wniosek: suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 złotych (114 390,00 złotych + 46 250,00 złotych) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr I Formularza cenowego. Dowód: kalkulacja indywidualna „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów" — załącznik nr 1. „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o. o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2. „Oferta cenowa" MOTOBUS sp. z o.o, sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 11 - Wymiana wałka rozrządu (wraz z popychaczami i wtryskami) - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 9 930,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany walka rozrządu - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana wałka rozrządu - cena za 1 szt. - 9 930,00 złotych (poz. Nr 11 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 006,81 , złotych (poz. 134 „Oferta Handlowa”) lub 8 500,00 złotych (poz. 5 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 14 - Wymiana okablowania PowerPack'a - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 4 850,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany okablowania PowerPack'a - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/I9” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana okablowania PowerPack'a - cena za 1 szt. - 4 850,00 złotych (poz. Nr 14 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 2 333,54 złotych (poz. 127 „Oferta Handlowa”) lub 2300,00 złotych (poz. 7 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 15 - Wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej silnika - sztuk 8 cena jednostkowa netto 8 400,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy cieczy chłodzącej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej - cena za 1 szt. - 8 400,00 złotych (poz. Nr 15 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 000,00 złotych (poz. 8 „Oferta cenowa”) lub 8 100,00 złotych (poz. 1 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 16 - Wymiana chłodnicy intercoolera - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 7 400,00 złotych/I sztuka. Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy intercoolera - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: wymiana chłodnicy intercoolera - cena za 1 szt. - 7 400,00 złotych (poz. Nr 16 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 6 000,00 złotych (poz. 9 „Oferta cenowa”) lub 7 100,00 złotych (poz. 2 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 17 - Wymiana kompensatorów wydechowych - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 1 240,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany kompensatorów wydechowych - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; przykładowo: wymiana kompensatorów wydechowych - cena za 1 szt. - l 240,00 złotych (poz. Nr 17 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 800,00 złotych (poz. 10 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Wykonawca w sposób rzetelny przedstawił wyjaśnienia, załączając odpowiednie dowody tam gdzie istotne czynniki kosztotwórcze kształtowały cenę naprawy. Wykonawca ma świadomość, że o fakcie, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga ostatecznie Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, dlatego też Wykonawca w sposób jak najbardziej przejrzysty wraz z załączonymi dowodami złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Wykonawca pragnie dodatkowo wskazać, że przedstawione wyjaśnienia oparte zostały na cenach rynkowych materiałów i robocizny, przy czym zaznacza jednocześnie za uzasadnieniem orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. ” Wyjaśnienie zostały złożone przez Wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności i przy zabezpieczenia interesu Zamawiającego. (.. Nadto, zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ Zamawiający wymagał: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 6 ust. 1 i 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu Postępowania, Zamawiający może na każdym etapie Postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w Postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone w formie elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z § 8. ”. Z kolei na potwierdzenie wymogu Zamawiający oczekiwał w § 8 ust. 4 SIWZ: ,\N celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2, Wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 4 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. ” Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym zakresie Izba kierowała się art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z26lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 oraz z 2018 r., poz. 1993). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno, zdaniem składu orzekającego, być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie, w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego, (za wyrokiem KIO z 13.07.2018-07-13 r., sygn. akt: KIO 1278/18). Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy Z kolei przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju sprawie rodzajów dokumentów (...) stanowi, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są w szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, (za wyrokiem KIO z 26.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2160/17). Jeżeli więc Zamawiający posiada dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, to wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek wskazać dokumenty, które posiada Zamawiający. W przedmiotowym stanie faktycznym jak wynika z dokonanych ustaleń Przystępujący poinformował Zamawiającego pismem z 29.04.2019 r., że powołuje się na zamówienie zrealizowane na jego rzecz, choć dla innego oddziału. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami przez Zamawiającego potwierdzonymi złożoną na rozprawie kopią umowy /CRUK/Zg/35/2017/ (oświadczył także, że dysponuje stosowną referencją), wykazane zamówienie odpowiada wymogowi postawionemu przez Zamawiającego w § 6 ust. 2 SIWZ, zostało zrealizowane należycie i pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym: „Zamawiający nie kwestionuje, że każdy oddział został umocowany do prowadzenia zamówień, jednakże nie są one odmiennymi Zamawiającymi i uczyniono, to jedynie dla celów technicznych. ”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. Po analizie postanowień SIWZ, tak zał. nr 1 do wzoru umowy, jak i samej umowy, tudzież odpowiedzi na pytania z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie 3), Izba uznała, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania, że zaoferowany asortyment był niezgodny (czy też nie odpowiadał postanowieniom SIWZ). Mimo bowiem znajdowania się w zał. nr 1 do wzoru umowy w pkt 3 ppkt 3 stwierdzenia, że: „w razie konieczności wymiana na nowa sprężarkę’’ (tylko w jednym wypadku - nie w każdym związanym z elementem regenerowanym, nie ma takiego zapisu przy regeneracji głowic /pkt 3 ppktl/) należy zauważyć, że umowa rzeczywiście odwołuje się dokumentacji technicznej w § 1 ust. 2 oraz § 6 ust. 2, m.in. której wyciąg złożył na rozprawie Zamawiający (wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu218d/). Z kolei sama odpowiedź na pytanie 3 z 15.04.2019 r. jest niejednoznaczna i ma charakter warunkowy: („Pytanie nr 3) Wykonawca zainteresowany przedmiotowym zamówieniem zapytał o komentarz do formularza cenowego (Załącznik SIWZ 1.1 do oferty) w następujący sposób: Dlaczego zakwalifikowanych do wymiany, są tylko 24 tłoki i tuleje cylindrowe (na 60)? Jeśli jest to naprawa główna z poziomu P4, de facto przywracająca parametry silników zbliżone poziomem do silników fabrycznie nowych, wymianie podlegają na nowe wszystkie kompletne zestawy: tłok/tuleja cylindrowa. Czy zostały przez PR dokonane fachowe pomiary tychże elementów? Zmierzono: kanały pod pierścieniowe, otwory pod sworznie tłoków, pomierzone tuleje cylindrowe oraz sprawdzone pod kątem kawitacji? Jednakże eksperymenty dokonywane na wnioski zamawiających (pomimo pomiarów) ponownych montaży elementów nie sprawdzały się. Pojawiały się nadmierne luzy sworzni oraz na otworach pod pierścieniami. Czy oznacza to, iż 36 kompletów tłok/tuleja ma być zamontowanych starych ? Poza tym w zakupie do silników R85L (inny typ tłoka niż w serii od R80 do R84), są tylko możliwe do zakupu oryginalne tłoki i tuleje cylindrowe sprzedawane w zestawach ( ttokt u leja). De facto silniki maja ponownie przejechać 16.000 mth. Dlaczego zostały zakwalifikowane tylko do wymiany 4 bloki silnikowe, 4 wały korbowe, 4 kolejne bloki i wały maja być naprawiane. A co z pozostałymi 2-ma wałami oraz blokami silnikowymi ? Głowice silnika -15 zostało zakwalifikowanych do wymiany. Zostały już zweryfikowane jako złomowe nie nadające się do naprawy? Jeśli głowice nie są pęknięte, na specjalistycznych maszynach poddajemy podzespół regeneracji, do stanu fabrycznie nowego (szlif, wymiana 100 % prowadników, uszczelniaczy, tych zaworów i sprężyn, które nie nadają się regeneracji również na dedykowanych do tego maszynach). Czy jest ew. możliwość obejrzenia tych podzespołów i dokonania własnej analizy wraz z pomiarami ? Odpowiedź nr 3) Zamawiający oczekuje wykonania napraw powerpacków zgodnie z zakresem opisanym w pkt. 3 załącznika nr 1 do umowy, która jest załącznikiem nr 5 do SIWZ. Czynności będące przedmiotem zapytania będą wykonywane tylko w przypadku kiedy podczas weryfikacji silników zostanie stwierdzona konieczność ich wykonania ze względu na ich uszkodzenia lub zużycie eksploatacyjne, potwierdzone wynikami pomiarów. W celu ustalenia wysokości wynagrodzenia ze te czynności, zostały one ujęte w formularzu cenowym. Poszczególne ilości czynności np. wymiany tłoków czy napraw bloku silnika są ilościami szacunkowymi, które Zamawiający ustalił na podstawie doświadczenia nabytego podczas eksploatacji powerpacków. Liczby te służą do sprawiedliwej oceny wszystkich złożonych ofert i ustalenia maksymalnej kwoty wynagrodzenia za całość usługi. W toku wykonywania umowy możliwe jest, jeżeli taka będzie konieczność zlecenie np. wymiany wszystkich 60- ciu tłoków wraz z tulejami, a nie zlecenie żadnej wymiany bloku silnika, gdyby okazało się, że wszystkie nadają się do dalszej eksploatacji. Podobnie jest z innymi pracami dodatkowymi. Zamawiający nie przeprowadzał własnych badań i pomiarów. Regeneracja głowic silnika jest w zakresie stałym naprawy i musi być wykonana w ramach wynagrodzenia za stały zakres naprawy. Zamawiający zapłaci dodatkowo tylko za nową głowice, której zakup będzie podyktowany tym, ze starej nie da się zregenerować. Pojazdy, z których PowerPacki są przedmiotem zamówienia są obecnie eksploatowane i oględziny są możliwe tylko podczas przerw pomiędzy rozkładowymi kursami bez demontażu podzespołów.”). Powyższe jest zbieżne, że stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie. Zgodnie z którym nie musi być to wyłącznie „wymiana na nowe”, gdyż: „musi być to element zgodny z dokumentacją techniczną o parametrach ściśle wskazanych tam”. W konsekwencji wszelkie niejasności postanowień SIWZ i udzielonych odpowiedzi, w tym wypadku z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie nr 3) należy rozpatrywać na korzyść w tym wypadku Przystępującego. Brak jest podstaw do obciążania Przystępującego negatywnymi konsekwencjami takich, a nie innych postanowień SIWZ. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpiiwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SiWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona wart. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. / Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Uznając zarazem przy tym, że rozstrzygający charakter będzie zawsze miała dokumentacja techniczna, w tym także - Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym wypadku, po pierwsze Izba dostrzega kwestie „rażąco zawyżonej ceny”, podkreśla, że ten element nie stanowił przedmiot odwołania, a także pojęcie takie nie funkcjonuje w zamówieniach publicznych, a przynajmniej w ustawie Pzp. W konsekwencji stwierdzając, że Zamawiający w sposób właściwy odczytał orzecznictwo Izby i zasadnie nie odstępował od wezwania. Po drugie, Izba uznała, że wskazane sześć pozycji (Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego) w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Przystępującego ma charakter istotny, kluczowy dla zaoferowanej ceny. Jednocześnie uznając wobec ich istotności, że część o charakterze ogólnym wyjaśnień jest na potrzeby tego konkretnego wezwania w tym kontekście wystarczająca. Odnośnie przedstawionych wyjaśnień co do owych sześciu pozycji formularza cenowego. To w pierwszej kolejności, Izba uznała, co do podważanych, a złożonych jako dowody wraz z wyjaśnieniami ofert handlowych kooperantów Przystępującego, że Wykonawca miał wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi, co niewątpliwe uczynił. Kwestia o charakterze ścisłym, że dla konkretnego postępowania i w kontekście złożonej oferty przez Przystępującego jest pożądana, ale nie bezwarunkowa, z uwagi na stanowisko wyrażone powyżej. Przy czym, Izba wskazuje co podnosił na rozprawie Zamawiający, a czego sens sprowadzał się do tego, że daty tych ofert są zbieżne z terminem składnia ofert obowiązującym w jego postępowaniu. Niewątpliwe także Przystępujący przedstawił oferty cenowe na zakup określonych podzespołów, których ceny mieszczą się w poszczególnych pozycjach cenowych pozostawiając jeszcze element cenowy na inne koszty. Przedstawił także opracowanie własne kalkulację indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac" oraz „Koszty robocizny oraz normaliów". W drugiej z nich znajduje się także koszt robocizny. Odnośnie tego, że ten koszt dotyczy tylko poz. 1, a nie pozostałych pięciu zakwestionowanych pozycji, Izba podnosi za Zamawiającym, którego stanowisko uznała za własne i podzieliła (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę."), że Przystępujący w ramach kosztów naprawy głównej przedstawił przykładowo - koszt wymiany rozrusznika, co wiąże się z naprawą silnika, a podana cena za 1 roboczogodzinę - 90 PLN, ma zastosowanie do pozostałych pozycji. Przywołał także poz. 12 i 13 formularza cenowego, gdzie podano koszt - naprawy wałka rozrządu oraz koszt wymiany głowicy silnika. W zakresie poz. 14 formularza cenowego, Izba podkreśla, że kwestia wymiany okablowania, tak czy inaczej (tzn. czy chodziło tylko o PLD, czyli samą wiązkę, czy też wymianę całego okablowania) należy odnieść do cen w obu ofertach kooperantów, nie tylko oferty Motobus Sp. z o.o. Sp. k. W ofercie handlowej kooperanta z firmy P. R. Sp. z o.o. jest zaoferowana cena zbliżona i nie ma tam zastrzeżenia iż dotyczy to PLD /wiązki/. Brak jest podstaw do podważania na zasadzie analogi w tym zakresie w oferty firmy P. R. Sp. z o.o., która wielokrotnie była przywoływana przez strony na rozprawie, jako kluczowy źródło części na rynku kolejowym. Izba także przyznaje racje Zamawiającemu, że po odjęciu w poszczególnych sześciu pozycjach formularza cenowego cen za zakup podzespołów, pozostaje także wystarczająca kwota na pozostałe koszty, w tym koszt transportu. Dodatkowo dla jasności, Izba stwierdza, że według jej oceny opinia prywatna operuje cenami katalogowymi, dodatkowo bazuje na innej ofercie handlowej firmy P. R. Sp. z o.o. niż złożoną przez Przystępującego. Nie uwzględnia realiów staje współpracy między stałymi kooperantami. W rezultacie jest nieprzydatna. Jednocześnie Izba podkreśla, że nie bez wpływu na ocenę wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. i brak celowości ewentualnego dopytywania, co jest ogólnie przyjęte w orzecznictwie w określonych okolicznościach i pod pewnymi warunkami, miała kwestia oferty, której cena de facto spowodowała zaistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, jako konsekwencję, uznała, że także ostatni z zarzutów podlega oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …

…Sygn. akt: KIO 1697/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2 września 2019 r. przez wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Główną Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa przy udziale wykonawcy EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 z dnia 26.08.2019 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 1, w ramach których nakazuje odrzucenie oferty: EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Komendę Główną Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Komendy Głównej Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa na rzecz P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1697/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup elementów zasilania gwarantowanego oraz zasilania awaryjnego dla oddziałów SG, cz. 1”, nr sprawy nadany przez Zamawiającego 34/BF/Błil/19; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.06.2019 r. pod nr 2019/S 115 - 281914 przez Skarb Państwa Komenda Główna Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 26.08.2019 r. (za pomocą Platformy Smart PZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock zwane dalej: „EST Energy Sp. z o.o. Sp. K.” albo „EST” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa zwane dalej: „P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 02.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 26.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 30.08.2019 r. (za pomocą Platformy Smart PZP). Odwołanie zostało wniesione na: wyborze oferty złożonej przez wykonawcę EST jako najkorzystniejszej w Cz. 1 postępowania; 1. zaniechaniu czynności należytego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę EST w Cz. 1 postępowania polegających na: 2. a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy EST złożonej w Cz. 1 postępowania, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę i winna być odrzucona a wykonawca EST wykluczony z udziału w postępowaniu; b) zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Cz. 1 postępowania. Ww. czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz. 1 nie uzasadniły jej realności. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu : 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnianiem: a) odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ze względu na rażąco niską cenę; b) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Cz. 1 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają jej realności. Pismem z 02.08.2019 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał wykonawcę EST do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności Zamawiający wezwał wykonawcę EST do wyjaśnień w zakresie: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny; - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty. Pismem z 05.08.2019 r. EST udzielił wyjaśnień. W ocenie Odwołującego nie można uznać przedłożonych wyjaśnień za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez siebie oferty. Przedłożone pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodabniać zaprezentowane w nim rozbicie cenowe składników oferty. Odwołujący podnosił, że art. 90 ust. 3 Pzp może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Pismo wykonawcy EST może być zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty. Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z 20.05.2010 r., sygn. akt: KIO 730/10. W podobnym tonie wypowiedziało się Izba w wyroku z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2031/14, w którym czytamy m.in.: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej 4 przez niego oferty nie jest rażąco niska, izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego,- co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.” W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania wyjaśnienia EST dotyczące ceny ofertowej, nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Odwołujący podnosił, że to na wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę. Warto podkreślić, że wykonawca EST nie podjął nawet próby wykazania, że realizując Cz. 1 zamówienia osiągnie choćby minimalny zysk. Stanowisko Odwołującego opiera się o orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu Odwołujący powołuje się na wyrok z 17.01.2018 r. o sygn. akt: KIO 23/18 „W istocie bierność po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach, skutkowały ostaniem się zarzutów w tym zakresie, ponieważ nie zaoferowano nie tylko dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na okoliczność przeciwną - niezależnie od konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę kosztów; w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, spółka niewątpliwie nie osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo prawdopodobne, iż realizowałaby je”. Wskazał także, że Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do podania marki i modelu oferowanego sprzętu. Jednakże, w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniach składanych w toku procedury z art. 90 ust. 1 Pzp należy się odnieść do tego co się faktycznie oferuje. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikacje przedłożonych wyliczeń. Wskazane wyżej braki w wyjaśnieniach, ich lakoniczność przesądzają o tym, że wykonawca EST nie podołał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ofertowa jest realna. Mając na uwadze powyższe. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia złożone dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Zamawiający w dniu 03.09.2019 r. wezwał (za pomocą Platformy Smart PZP) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EST Energy Sp. z o.o. Sp. K. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 16.09.2019 r. (e-mailem), a 17.09.2019 r. (na posiedzeniu) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W związku z faktem, że całkowita cena złożonych ofert jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania Zamawiający pismem z dnia 02.08.2019 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 Pzp w zakresie cz. 1 postępowania do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w zakresie części 1 przedmiotu zamówienia, w szczególności: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty. W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia przez firmę EST: „nie można uznać za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez siebie oferty. Pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodobniać zaprezentowane w nim rozbicie cenowe składników ofert". Dodatkowo Odwołujący podnosi, że „ ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę”. Zamawiający mając merytoryczną wiedzę na temat rynku dostępnych i leżących w obszarze jego zainteresowań rozwiązań będących przedmiotem zamówienia a także analizując złożone w postępowaniu oferty, w tym również potencjał techniczny Wykonawców uznał, że taki poziom szczegółowości wyjaśnień, jaki określono w wezwaniu jest wystarczający i pozwoli na prawidłową ocenę złożonych ofert. Każdy z wezwanych Wykonawców jest zidentyfikowany przez Zamawiającego, jako Wykonawca o odpowiednim potencjale technologiczno - organizacyjnym pozwalającym na zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w sposób jasny i czytelny dla Zamawiającego pokazują realność złożonych ofert. Jednocześnie, Zamawiający wskazuje, że ocena ceny Wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie wyjaśnień, które powinny stanowić odpowiedź adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania (wyrok KIO z 24.09.2018 r., sygn. akt KIO 1806/18). Przy ocenie wyjaśnień składanych przez Wykonawcę, Zamawiający powinien uwzględnić treść samego wezwania, a zatem na ile wyjaśnienia te rozwiewają wątpliwości Zamawiającego w kontekście zadanych pytań. Zamawiający, określił w wezwaniu do złożenia wyjaśnień stopień szczegółowości, jaki jest dla niego wystarczający celem właściwej oceny ofert i Wykonawca EST Energy złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, spełniając tym samym oczekiwania Zamawiającego. Zarzut Odwołującego o lakoniczności treści wyjaśnień, uniemożliwiających Zamawiającemu merytoryczną ocenę jest chybiony z uwagi na przesłanie wyjaśnień przez EST Energy zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego. W tym miejscu podkreślił, że na pięć złożonych ofert jedynie jedna nie mieściła się w szacunkach Zamawiającego, pierwsze trzy oferty były zbliżone wartościowo do siebie a różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a wybraną przez Zamawiającego wynosi 15 693,57 zł. Przy tak zbliżonych wartościach ofert, błędny jest zarzut o braku realności ceny ofertowej firmy EST Energy. Zamawiający przy ocenie wyjaśnień powinien kierować się zasadami logiki, posiadaną wiedzą i znajomością rynku, w zakresie, którego udziela zamówienia. W wyniku ich negatywnej oceny, powinien wykazać przyczyny, dla których wyjaśnienia uznaje za niedostateczne, przy czym chodzi o obiektywnie powstałe zastrzeżenia. Mając na uwadze znajomość rynku oraz doświadczenia Zamawiającego, jeżeli chodzi o konstrukcję ofert przy udzielaniu tego typu zamówień (rabaty producenckie, szacowanie cen przy uwzględnieniu ryzyka, obowiązujące marże) Zamawiający ocenił oferty w postępowaniu, jako realne i gwarantujące wykonanie przedmiotu dostawy. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy faktu, że:„ Zamawiający nie zobowiązał Wykonawców do podania marki i modelu oferowanego sprzętu.... Brak wskazania marki i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przedłożonych wyliczeń". Zgodnie z przyjętą wykładnią rażąco niską cenę należy odnosić do ceny całej oferty, a nie poszczególnych cen jednostkowych. Potwierdzają to wyroki KIO z 15.01.2014 r., sygn. akt: KIO 3021/13 oraz z 02.11.2017 r., sygn. akt: 2155/17. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia ma na uwadze złożone w formularzu ofertowym oświadczenie Wykonawców o spełnianiu przez zaoferowane przez nich urządzenia wszystkich wymagań Zamawiającego. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy 7 w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wynika również z przyjętej formy formularza ofertowego, który również nie zawiera nazw i modeli urządzeń. Zobowiązywanie Wykonawców na tym etapie do wskazania konkretnych urządzeń mogłoby skutkować dezaktualizacją złożonych wyjaśnień w przypadku nieprzewidywalnych okoliczności rynkowych pomiędzy terminem wyboru Wykonawcy a realizacją przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że również Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny swojej oferty. Złożone wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego jako wystarczające wyczerpujące kwestię ewentualnej rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego zachodzą okoliczności potwierdzające zasadność braku modelu i marki zasilaczy w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także pisma procesowe złożone w sprawie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanego na posiedzeniu i rozprawie zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 7 ust. 1 i 3 ust.1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz. 1 nie uzasadniły jej realności. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania z dnia 02.08.2019 r. i udzielonych wyjaśnień (05.08.2019 r.) wskazanych w odwołaniu - bez dowodów. W ich ramach wskazał: „(...) przedstawiamy rozbicie całkowitej kwoty oferty brutto w zakresie części 1. (801 562,71zł.) zgodnie z wytycznymi: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 642 398,25 zł.; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 74 028,81 zł., (w tym 450 rbg. x 92,25zł. = 41 512,50 zł.); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego: 20 886,39 zł.; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 64 249,26 zł.; w zakresie części 1 zamówienia w ramach prawa opcji rozbicie całkowitej kwoty oferty brutto (125 710,92 zł.): - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 87 453,13 zł.; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 17 473,94 zł., (w tym 90 rbg. x 92,25zł. = 8302,5 zł.); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego: 5 696,29 zł.; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 15 087,56 Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanego zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie postawionego w odwołaniu zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia 9 dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto, według art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu lub też nie oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie Zamawiającego (art. 180 ust. 1 Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało niewątpliwe odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić co należy wyraźnie podkreślić - na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga również, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego (co czynił Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie) prowadzącego działalność w danej branży. Istnienie po stronie Zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16: „(...) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...) wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych wyjaśnieniach. (...) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (...) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (.). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (..) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (.)”. Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Podobnie w wyroku KIO z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2637/18. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie może więc być tak, że wykonawca składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna. W związku z tym wywody przedstawione przez Zamawiającego, jak i Przystępujących z rozprawy, a odnoszące się do braku znaczącej różnicy między zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (z jednym wyjątkiem), w tym Odwołującego, nie mogą być argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi Zamawiającemu, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, na Wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił. Jednocześnie Przystępujący wskazując z jednej strony na rozprawie, że 90 % zamówienia zrealizuje własnymi siłami, stwierdził także, że uzyskał lepsze ceny od producenta urządzeń. W tym kontekście podnosząc, że miał wątpliwości czy ich konkretne podanie nie naruszy tajemnicy handlowej. Wynika wiec z tego, że dysponował ofertami handlowymi, ale ich nie złożył, choć mógł zastrzec je jako tajemnice przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Izba w tym kontekście zwraca uwagę, w zakresie konieczności załączenia dowodów do wyjaśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność. ”. Izba podkreśla również, że Zamawiający nie mógł zstępować Przystępującego w wyjaśnianych i wykazywaniu, nawet jeśli aktualnie Zamawiający współpracuje lub współpracował z Wykonawcą. Podobnie w wyroku KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17, czy też wyrokiem KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17: „Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. (str. 16-17 uzasadnienia). W wezwaniu z 02.08.2019 r. Zamawiający odniósł się do sankcji w wypadku, gdy ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami będzie niekorzystna dla Wykonawcy: „(.)zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W wyjaśnieniach Przystępujący ograniczył się jedynie do krótkich odpowiedzi na zadane pytania, gdyż jak stwierdził na rozprawie, różnice cenowe były nieznaczne. Jednakże, jak Izba wskazywała już powyżej uruchomienie trybu z art. 90 ust.1 Pzp (w tym wypadku, jak potwierdził na rozprawie Zamawiający zaistniały w tym zakresie przesłanki obligatoryjne wynikające z przepisu) tworzy domniemanie prawne (praesumptio iuris) (m.in. za wyrokiem KIO 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637/17, KIO 1673/17, czy też wyrokiem KIO z 07.05.2014 r., sygn. akt: KIO 798/14), które Wykonawcy musza obalić. Uzyskane wyjaśnienia były hasłowe i de facto gołosłowne oraz pozbawione dowodów. Podkreślenia przy tym ponownie wymaga, że Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14. Izba jedynie dla porządku podkreśla, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wystosowane do Przystępującego oraz Odwołującego były takie same, lecz wyjaśnienia są zgoła odmienne i nie chodzi jedynie o ilość stron, ale ich wartość merytoryczną. Nadto, Izba nie może odnieść się do wyjaśnień Odwołującego, gdyż to nie one są przedmiotem odwołania oraz zarzutu. Jedynie podnosi, za orzecznictwem (za wyrokiem KIO z 18.06. 2019 r., sygn. akt: KIO 1040/19), iż Wykonawcy mają wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi. Dodatkowo, kwestia wykazywania nowych elementów przez Przystępującego na rozprawie, ponad to, co było w wyjaśnieniach nie może być brane pod uwagę na tym etapie. Podobnie w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17. Ewentualne dopytywanie Przystępującego w zakresie elementów nie znajdujących się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym ze zasadą równego traktowania (art. 7 ust. 1 Pzp) i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17 oraz wyrokiem z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1060/19: „Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje, że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) - braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów - brak ich załączenia do wyjaśnień - to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16.”. Odnośnie kwestii braku wskazania marki i modelu zasilaczy w wyjaśnianiach, w ocenie Izby, jest to nie mniej kluczowe, gdyż uniemożliwia to rzetelną weryfikacje zwłaszcza wobec braku jakichkolwiek dowodów załączonych do wyjaśnień. De facto bowiem wiedza specjalistyczna Zamawiającego (nota bene nie wskazał, co z tej wiedzy wynika, czyli z jakimi modelami, czy też markami zasilaczy mamy do czynienia) jest jednie podstawą domysłów, co w tej cenie zostało zaoferowane. Ostatecznie bowiem weryfikacja miała mieć miejsce przy odbiorze. Wobec jednakże trybu z art. 90 ust. 1 Pzp jest to zbyt mało, aby uznać wyjaśnienia za rzetelne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. tj. . zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1351/20 WYROK z dnia 14 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 sierpnia 2020, w dniu 21 sierpnia 2020, w dniu 7 września 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa przy udziale przystępującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do uzupełnienia doświadczenie zawodowego opisanego w pkt.8.6.1 lit.d Instrukcji dla Wykonawców w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji kolejowej. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9;01-204 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania to jest w wysokości połowy uiszczonego wpisu. 2.3.zasądza od PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa i Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa po 1.800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) od każdego z nich na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa tytułem poniesionego kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Uzasadnienie Poniżej przedstawiona zostanie pełna prezentacja stanowisk stron (zamawiającego i odwołującego) i przystępującego po stronie zamawiającego w toku postępowania odwoławczego to jest: Odwołanie z dnia 19 czerwca 2020r. odpowiedź na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2020r. Stanowisko przystępującego z dnia 11 sierpnia 2020 Odwołanie Odwołanie wniesiono w związku z postępowaniem, o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego na: Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz Maksymilianowo" (nr referencyjny: 9090/IRZR2/14477/03900/19/P), dalej jako „Postępowanie"/”postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 126-309325 w dniu 3 lipca 2019 roku. ODWOŁANIE Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp"), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez PORR S.A. (dalej jako „PORR" lub „Wykonawca"/ „przystępujący po stronie zamawiającego”); 2)zaniechaniu wykluczenia PORR z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)zaniechaniu wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i błędnym przyjęciu, że PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie przez niego robót budowlanych. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: 1)naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie Wykluczenia PORR z Postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu; względnie (na wypadek niemożności przypisania Wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa, 2)naruszenie art 24 ust 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z Postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia i dysponowania przez niego wymaganymi przez Zamawiającego osobami, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; względnie (na wypadek niemożności stwierdzenia, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd) 3)naruszenie art. 26 ust 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego robót budowlanych przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez Wykonawcę okoliczności tych nie potwierdzały. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR; 2)powtórzenie badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie PORR z Postępowania z uwagi na posłużenie się przez Wykonawcę informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie wezwanie PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego oferta PORR została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy Zamawiający winien był wykluczyć Wykonawcą z udziału w Postępowaniu z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez PORR warunków udziału w postępowaniu, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty Wykonawcy. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego została ostatecznie sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu tzw. listy rankingowej, jego interes, w wyniku uchybień Zamawiającego, doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą dla Zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie. Termin: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wraz z informacją o punktacji przyznanej każdemu z wykonawców, Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dniu 9 czerwca 2020 r. Wartość zamówienia, zakwalifikowanego jako zamówienie na roboty budowlane, przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w związku z czym, termin na wniesienie odwołania upływa dnia 19 czerwca 2020 r. i został zachowany. UZASADNIENIE odwołania I.Wstęp 1. Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką pierwotnie Zamawiający uznał ofertę nr 1 złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. Swoją decyzję Zamawiający motywował tym, że w świetle zarzutów zawartych w odwołaniach z dnia 7 lutego 2020 r. zobowiązany był unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej celem wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy oraz uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 16/20 Następnie, pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR. Oferta Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. została odrzucona, a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu). Z takim rozstrzygnięciem Postępowania nie sposób się zgodzić. II. 1. Wiedza i doświadczenie: 1.W pkt 8.6.1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający ustalił następujące, szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (wiedza i doświadczenie), zgodnie z którymi wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali: a)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; b)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c)Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana w ramach jednej umowy; d)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe; e)(...) A. Linia kolejowa nr 132 Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice: 2.W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW PORR wskazał inwestycję pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice". W załączniku nr 7 do IDW (Wykaz robót budowlanych), w kolumnie 6 (Przedmiot wykonywanych robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu)) Wykonawca oświadczył, odpowiednio że wyżej wymieniona inwestycja obejmowała: „przebudowę ponad 20 km nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej (torów szlakowych i torów głównych zasadniczych), całość robót wykonywane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich" „przebudowę stacji kolejowej Strzelce Opolskie, przy czym przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony obejmujące co najmniej 3 krawędzie peronowe.". 3.Informacje podane przez PORR są niezgodne ze stanem faktycznym (wprowadzające w błąd), bowiem: 1)zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d IDW. 2)wskazane przez PORR zadanie nie obejmowało wymaganej przez Zamawiającego Budowy bądź Przebudowy nawierzchni torowej zakres wykonanych przez Wykonawcę robót wskazuje, że był to remont tej nawierzchni, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW; I tak: 4.Według posiadanych przez Odwołującego dokumentów zakres robót wykonanych - w ramach wskazanego powyżej zadania - na stacji kolejowej Strzelce Opolskie obejmował prace wyłącznie na dwóch torach zasadniczych, a nie, jak oświadczył PORR i jak wymagał tego Zamawiający, na dwóch torach zasadniczych i co najmniej jednym dodatkowym. Stanowisko Odwołującego potwierdzają przede wszystkim zapisy PFU tego zadania, gdzie wskazuje się (vide: str. 34 PFU) na następujący zakres robót: 1.3.1. Zadanie I - rewitalizacja nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi. W ramach zadania planuje się następujące roboty budowlane: 1. Kompleksowa wymiana istniejącej nawierzchni w torze nr 1, a.Demontaż nawierzchni typu S-60 na podkładach drewnianych z przytwierdzeniem typu K zebraniem podsypki tłuczniowej do grubości 35 cm w torze b.Naprawa podtorza c.Profilowanie ław torowiska. d.Wbudowanie warstwy ochronnej - filtracyjnej, o grubości, przyjętej zgodnie z projektem wykonawczym. e.Wymiana rozjazdów na typ 60E1 na podrozjezdnicach strunobetonowych, odmiany spawanej z wymianą podsypki tłuczniowej (0,35 m), wbudowaniem warstwy filtracyjnej (0,3 m). f.Zabudowa nawierzchni; na typ szyny 60E1, podkłady strunobetonowe, podsypka tłuczniowa skał twardych z przytwierdzeniem sprężystym. 2.Naprawa istniejącej nawierzchni w torze nr 2 a.Wymiana szyn, na typ 60E1 na podkładach strunobetonowych z przytwierdzeniem sprężystym wraz z oczyszczeniem i uzupełnieniem podsypki tłuczniowej do grubości 35 cm. b.Naprawa podtorza c.Profilowanie ław torowiska. d.Wbudowanie warstwy ochronno - filtracyjnej, o grubości, przyjętej zgodnie z projektem wykonawczym. e.Wymiana rozjazdów na typ 60E1 na podrozjezdnicach strunobetonowych odmiany spawanej z wymianą podsypki tłuczniowej (0,35 m), wbudowaniem warstwy filtracyjnej (03 m) Podkreślić należy, że tylko zadanie 1 dotyczyło nawierzchni torowej, przy czym wskazany powyżej zapis PFU określał ogólnie zakres tego zadania (bez podziału na odcinki szlakowe i stacyjne, bez wskazania kilometrażu, w którym dany zakres ma być wykonany). Stąd, powyższy fragment PFU należały zestawić z danymi zawartymi w Tabeli 1.15 Zestawienie robót - branża torowa, w której w pkt 5 i 6 jednoznacznie wskazano, że zakres: „stacja Strzelce Opolskie" obejmuje prace w obrębie toru 1 (wymiana nawierzchni) i toru 2 (naprawa nawierzchni - wymiana szyn). PFU nie wspomina więc o większej liczbie torów objętych robotami niż tory 1 i 2 (tory zasadnicze). Uwzględniając zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach ww. zadania wynikający z Tabeli 1.15 Zestawienie robót - branża torowa PFU warto wskazać również na okoliczność, że w obrębie stacji Strzelce Opolskie, w zakres robót związanych z torem nr 2 wchodziła tylko naprawa nawierzchni - wymiana szyn, wymiana rozjazdów nr 2, 3 i 63, zabudowa torem rozjazdu nr 6, naprawa przejazdów i odbudowa rowów odwadniających. Natomiast w zakresie robót związanych z torem nr 1 kompleksowa wymiana nawierzchni, wymiana rozjazdów nr 1, 4, 7, ST2 i 62, naprawa przejazdów, odbudowa rowów odwadniających i odbudowa odwodnienia równi stacyjnej. Nie wskazuje się tu, by przedmiotem robót były prace związane z naprawami podtorza (jak wskazano to wprost w odniesieniu do odcinków szlakowych np. w pkt 7 Tabeli). Dowód: Program Funkcjonalno- Użytkowy zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice na okoliczność wykazania zakresu robót wykonanych w obrębie stacji kolejowej. Warto podkreślić w tym miejscu, że wartość wykonanych w ramach tego zadania robót wskazana w przedstawionych przez PORR referencjach jest tożsama z wartością podaną w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.03.2013r. co potwierdza, że w ramach tego zadania nie były wykonywane żadne roboty dodatkowe czy uzupełniające, które mogłyby objąć tory nie wskazane w PFU czy inne niewymienione tam roboty. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.03.2013r. oraz referencje przedstawione wraz z ofertą firmy Porr. Brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia przy tym wątpliwości, że Budowa lub Przebudowa miała obejmować co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem. Budowa lub Przebudowa miała więc obejmować wszystkie wskazane w warunku elementy toru (nawierzchnię, podtorze, odwodnienie) i winna być wykonywana na jasno określonej ilości torów. Nie chodzi więc o to, ile torów ma dana stacja kolejowa, ale względem ilu torów były wykonywane określone roboty w pełnym zakresie. PORR wykonywał prace wyłącznie na 2 torach a nie na 3 (2 torach zasadniczych i jednym dodatkowym), zgodnie z wymogami SIWZ, a nadto wykonywane przez niego roboty nie obejmowały w obrębie stacji podtorzy, a zatem posługując się tym właśnie zadaniem nie mógł wskazywać, że posiada wymagane w tym zakresie doświadczenie. Sposób skonstruowania przez PORR jego oświadczeń zawartych w Wykazie robót jednoznacznie przy tym wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem oświadczenie zostało skonstruowane w taki sposób by wywołać wrażenie, że ww. zadanie spełnia wymagania SIWZ. 5.Odwołujący stoi na stanowisku, że PORR wprowadził Zamawiającego w błąd także co do charakteru robót wykonywanych na tym zadaniu (zarówno na stacji, jak i na całym zadaniu). W wykazie robót budowlanych (sporządzonym wg Zał. 7 do IDW) Wykonawca oświadczył bowiem, że w ramach ww. zadania miała miejsce przebudowa nawierzchni torowej (pkt 8.6.1. a) IDW) oraz przebudowa co najmniej dwóch torów głównych zasadniczych i co najmniej jednego toru głównego dodatkowego (pkt 8.6.l.d) IDW), gdy tymczasem zakres wykonywanych robót wskazuje, że można tu mówić wyłącznie o remoncie. 6.Zgodnie z zapisami pkt 1.3.: Użyte w SIWZ terminy mają następujące znaczenie: (•••) 2) „Ustawa Prawo budowlane" - ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018r., poz. 1202, z późn. zm.) 16)„Budowa"- budowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, 17)„Przebudowa"- przebudowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, (...) Odwołując się zatem do definicji wyżej wymienionych pojęć wskazać należy, że pod pojęciem: 1)Budowy - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego); 2)Przebudowy - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego). Tymczasem w myśl art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego „remont" oznacza: wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 7.Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych: „przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Natomiast remont to, zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Różnica zatem pomiędzy przebudową a remontem, sprowadza się de facto, do ustalenia, czy na skutek wykonania robót budowlanych dojdzie do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Zmiana tych cech jest bowiem następstwem prac budowlanych wykonywanych w ramach przebudowy a nie remontu." (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2019r., sygn. akt: I OSK 1365/17, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). 8.O tym, że w rzeczywistości roboty budowlane wykonane przez PORR w zakresie nawierzchni torowej w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka Opole Groszowice" stanowiły remont a nie przebudowę świadczyć więc będzie fakt, że w wyniku tych robót nie doszło, wbrew twierdzeniom PORR, do podwyższenia parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni. Powyższe potwierdza choćby treść decyzji środowiskowej, jaka została wydana na potrzeby realizacji tej inwestycji, gdzie wprost wskazuje się, że inwestycja miała na celu przywrócenie pierwotnych warunków dwutorowej linii kolejowej nr 132. Przywrócenie pierwotnych warunków mieści się przy tym w zakresie pojęcia „odtworzenia stanu pierwotnego", który cechuje właśnie remont. Zgodnie bowiem z zapisami decyzji środowiskowej: Planowana inwestycja ma na celu przywrócenie na odcinku 35 km pierwotnych parametrów dwutorowej linii kolejowej nr 132 tj. jej dostosowanie do prędkości 120 km/h dla pociągów pasażerskich i 70 km/h dla pociągów towarowych. Formalnie linia jest przystosowana do takich prędkości, jednak ze względu na zły stan nawierzchni torowej oraz obiektów inżynieryjnych wprowadzono liczne ograniczenia prędkości poruszających się pociągów. Prace związane z planowanym przedsięwzięciem prowadzone będą w ramach zajmowanego pasa gruntu o powierzchni około 131 ha. Nie planuje się zmiany sposobu użytkowania terenu w obrębie i w sąsiedztwie linii kolejowej. Zgodnie z informacjami zawartymi w piśmie nr IROS6c-442-38-12 z dnia 25.06.2012r. Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe przewiduje, że natężenie ruchu na przedmiotowym odcinku linii, po zakończeniu prac modernizacyjnych kształtować się będzie na poziomie wskazanym w Kip tj.: >pora dzienna 19 pociągów towarowych, 19 osobowych i 8 pośpiesznych, >pora nocna: 9 pociągów towarowych, 4 osobowe, Dowód: Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 30 sierpnia 2012 r. o środowiskowych uwarunkowaniach na okoliczność wykazania braku zmian parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej w wyniku przeprowadzonych przez PORR robót 9.Podobnie, na str. 33 Programu Funkcjonalno- Użytkowego (PFU) tego zadania wskazuje się, że: „Realizacja projektu pozwoli na przywrócenie nacisków na oś wynoszących 221 kN oraz przywrócenie prędkości rozkładowej V=120 km/h dla pociągów pasażerskich i 70 km/h dla pociągów towarowych na całym rewitalizowanym odcinku linii (poza miejscami ograniczeń prędkości wynikającymi z uwarunkowań geometrii toru)." - powyższy zapis ponownie wskazuje, że celem robót było odtworzenie stanu pierwotnego a nie stworzenie całkiem nowej jakości. Linia kolejowa nr 132, objęta zadanie, pierwotnie posiadała bowiem ww. parametry. Dowód: Program Funkcjonalno - Użytkowy zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice na okoliczność wykazania na okoliczność wykazania braku zmian parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej w wyniku przeprowadzonych przez PORR robót. 10.Skoro zatem w ramach wskazywanego przez PORR zadania nastąpić miało przywrócenie pierwotnych parametrów nawierzchni torowych a nie ich podwyższenie, to Wykonawca nie mógł wykazywać przedmiotowego zadania celem wykazania niezbędnego doświadczenia polegającego na wykonaniu Budowy lub Przebudowy. 11.W kontekście powyższego szczególną uwagą zwrócić należy na okoliczność, że prace w obrębie toru nr 2, w ramach ww. zadania (na szlakach i stacji Strzelce Opolskie) obejmowały wyłącznie naprawę nawierzchni - wymiana szyn (por. Tabela 1.15 Zestawienie robót - branża torowa). Skoro w PFU literalnie mowa jest o naprawie (a właściwie tylko o wymianie szyn), trudno przyjąć by istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że oba tory, których dotyczyły roboty na stacji Strzelce Opolskie były poddane przebudowie w zakresie nawierzchni. 12.Rodzaj robót objętych przedmiotowym zadaniem był zresztą przedmiotem dodatkowych wyjaśnień, o które Zamawiający wystąpił do PORR. Pismem z dnia 29 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp o udzielenie wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: „Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był złożyć wymienione w pkt 1.9. pisma nr IRZR2e-0815-POIIŚ 5.1-14- CE 65 LOT A-90/19 z dnia 8.04.2020 r. dokumenty i oświadczenia. Zamawiający wymagał aby Wykonawca wskazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał m.in. (...) a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe. Zamawiający nie może stwierdzić spełnienia powyższego warunku z uwagi na rozbieżności pomiędzy Wykazem a referencjami. W pozycji 1 Wykazu wykazano przebudowę stacji Strzelce Opolskie natomiast z referencji (kompleksowa wymiana nawierzchni na typ) wynika, że był to remont w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższymi rozbieżnościami, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia czy roboty wykazane na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku obejmowały swoim zakresem przebudowę czy remont (wymiana) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane." (•••) Zamawiający nie może stwierdzić spełnienia powyższego warunku z uwagi na rozbieżności pomiędzy Wykazem robót budowlanych („Wykaz'") (Pozycja 1 i 2 Wykazu - przebudowa nawierzchni torowej) a treścią Referencji i Protokołem odbioru eksploatacyjnego (odpowiednio kompleksowa wymiana istniejącej nawierzchni na typ i wymiana nawierzchni) z których wynika że był to remont w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższymi rozbieżnościami, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia czy roboty wykazane na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku obejmowały swoim zakresem przebudowę czy remont (wymiana) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.” 13 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca oświadczył, że roboty wykonane w ramach wskazanych inwestycji (w zakresie nawierzchni torowej) stanowiły przebudowę. Co istotne, w szczególności w kontekście stawianego przez Odwołującego zarzutu. PORR wskazywał Zamawiającemu, że w toku realizowanej doszło do podwyższenia parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej (nie wskazując jednak, do jakich parametrów tu nawiązuje). Warto przy tym wskazać, odwołując się do argumentów PORR. że powołane powyżej przepisy mówią o podwyższeniu paramentów istniejącego obiektu budowlanego (tu: linii kolejowej1). Zastosowanie innego materiału do wykonania remontu, w tym materiałów o lepszych właściwościach (bo np. wykonanych w nowszej technologii) nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z przebudową. Ustalenia wymaga, czy materiały o lepszych właściwościach zostały zastosowane w celu osiągnięcia wyższych parametrów całego obiektu - wyższych od tych, które obiekt miał pierwotnie. Tu z taką sytuacją nie mamy miejsca. Dodatkowo, wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie PORR zasugerował, że wymiana nawierzchni (1) dotyczyła całego odcinka linii kolejowej objętego zadaniem i (2) może być utożsamiana z wybudowaniem obiektu na nowo. Także i taka sytuacja nie miała tu miejsca. skoro - jak wskazano powyżej - na znacznej części remontowanego odcinka PORR jedynie wymienił szyny (na torze nr 2) a nawet tam, gdzie wymiana nawierzchni była „kompleksowa" (tor 1), roboty w obrębie stacji nie dotykały całej konstrukcji toru, a tylko jego nawierzchni (podkłady, przytwierdzenia i szyny). Nie jest to wiec sytuacją, którą można porównać do odbudowania (wybudowania na nowo w miejscu poprzednio istniejącego) toru, czy szerzej linii kolejowej. 14.W kontekście powyższego wskazać należy, że całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego w niniejszej sprawie. Zamawiający powziął wątpliwości co do charakteru wykonywanych przez PORR robót na podstawie przedstawionych przez PORR referencji i protokołów oddania obiektów do eksploatacji, które - podobnie jak powyżej wskazana dokumentacja przetargowa jednoznacznie wskazywała na to, że roboty wykonywane przez PORR były remontem. Wyjaśnienia PORR złożone w tym zakresie miały charakter ogólny (nawet, gdy PORR pisze o zakresie wykonywanych robót posługuje się ogólnikami typu „m.in.") i opierały się na orzecznictwie sądów administracyjnych nie odnoszącym się do sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie. Z protokołu postępowania nie wynika także, by Zamawiający tak ogólnie sformułowane wyjaśnienia PORR skonfrontował z dokumentami źródłowymi odnoszącymi się do zakresu wykonywanych robót. B. Linia kolejowa nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna 15.Podobnie sytuacja wygląda w zakresie ww. zadania, które zostało wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. а,b IDW. Także w tym przypadku PORR wskazał w Wykazie robót budowlanych, że zadanie to obejmowało przebudowę odpowiednio nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej, gdy tymczasem zakres robót wykonanym na tym zadaniu potwierdza, że był to wyłącznie (na znacznej części odcinka) remont. 16.Zgodnie z zapisami PFU dla tego zadania: б.2. Nawierzchnia torowa 6.2.1 LOT A Przewiduje się zachowanie dotychczasowego układu linii w zakresie odcinków jedno- i dwutorowych. linia dwutorowa na odcinku od posterunku odgałęźnego Poznań Główny PoD, od km -0,197 do zdalnie sterowanego posterunku odgałęźnego Oborniki Most w km 25,408, na dalszym odcinku do km 43,300 (km końca odenka objętego przetargiem) linia jednotorowa. Układ linii kolejowej nr 354 w planie i profilu zaprojektowano jako zbliżony do istniejącego. Na niektórych łukach poziomych przewiduje się nieznaczną korektę ich parametrów geometrycznych, co pozwoli na dostosowanie linii do docelowej prędkości 120 km/h. Przesunięcia poziome osi torów są nieznaczne - z reguły od kilku do kilkunastu centymetrów, nieco większe przesunięcia będą miały miejsce tylko w rejonie głowic stacyjnych przebudowywanych stacji Oborniki Wielkopolskie i Rogoźno Wielkopolskie Szerokość międzytorza na szlakach dwutorowych wynosi 4, 00 m. Przewiduje się utrzymanie ładowni przy p.o Poznań Strzeszyn przy zachowaniu obecnych uwarunkowań geometrycznych. Przewiduje się przebudowę posterunku odgałęźnego Suchy Las - zastosowanie rozjazdów o skosie 1:12 i promieniu R-500. co pozwoli na zwiększenie prędkości jazdy pociągów na kierunku zwrotnym (z lub na linię nr 803} z 40 km/h do 60 km/h. Przebudowie ulegnie stacja Złotniki w celu usytuowania na międzytorzu torów głównych zasadniczych nowego normatywnego peronu wyspowego Zachowana zostanie liczba torów i funkcje ładunkowe stacji przy nieznacznym ograniczeniu układu ładunkowego. Przebudowie w analogicznym jak poprzednio zakresie ulegnie stacja Wargowo Układ torowy zostanie przystosowany do zabudowy nowego normatywnego peronu wyspowego usytuowanego na międzytorzu torów głównych zasadniczych. Liczba torów zostanie ograniczona o jeden tor główny dodatkowy. Funkcje ładunkowe stacji zostaną zachowane przy nieznacznym ograniczeniu układu ładunkowego W obrębie posterunku Oborniki Most przewiduje się zmianę w zakresie geometrii dla umożliwienia kursowania pociągów w kierunku zwrotnym z prędkością 100 km/h. Przebudowa stacji Oborniki Wielkopolskie ma na celu przystosowanie układu torów do budowy nowych normatywnych peronów, zwiększenie prędkości jazd na kierunkach zwrotnych w obrębie stacji do 60 km/h oraz poprawę jej funkcjonalności w zakresie obsługi towarowej W obrębie przystanku osobowego Oborniki Wlkp. Miasto przewiduje się likwidację części toru nr 2 dla umożliwienia przeniesienia peronu na stronę lewą toru w związku z planowaną przez Gminę realizację węzła integracyjnego opartego na tym przystanku. W obrębie p.o. i ładowni Parkowo przewiduje się rozbiórkę zbędnego (niewykorzystywanego) układu ładunkowego, a pozostawienie wyłącznie peronu. Przebudowie ulegnie stacja Rogoźno Wielkopolskie- Układ torowy zostanie dostosowany Z treści PFU wynika zatem, że przebudowę stanowiły roboty budowlane wykonane przez PORR tylko w określonych szczegółowo w PFU punktach (głównie w obrębie stacji kolejowych), a nie w obrębie całej nawierzchni torowej na całej linii kolejowej poddanej modernizacji w ramach tego zadania. Wyłączenie z przebudowy odcinków szlakowych (odcinków innych niż wskazano powyżej jako odcinki do przebudowy) powoduje, że długość torów, na których była przebudowywana nawierzchnia jest niewystarczająca do spełnienia warunku 20 km Podobnie prace wykonane w obrębie sieci trakcyjnej (warunek 8.6.1. lit. b IDW) stanowiły co do zasady remont, a ewentualna budowa lub przebudowa miała charakter punktowy, a zatem nie jest zachowana wymagany przez Zamawiającego zakres prac (20 km sieci). I tak, zgodnie z zapisami PFU tego zadania: 6.8 Sieć trakcyjna i elektroenergetyka nietrakcyjna Roboty w branży energetyki obejmują: Zmianę typu sieci trakcyjnej (jej uelastycznienie) umożliwiające jazdę z prędkością 120 km/h po torach szlakowych i głównych zasadniczych stacji. Prace te nie będą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie. Budowa nowej sieci może mieć miejsce w lokalizacjach w których następują istotne zmiany geometryczne układów torowych i wynikać będzie z zakresu przebudowanego układu torowego. W przypadku wymiany konstrukcji bramkowych z wysięgiem przez dwa tory lub konstrukcji „parasolowych" podtrzymujących sieć trakcyjną układów torowych niepoddawanych pracom remontowym, Wykonawca dokona przewieszenia tej sieci trakcyjnej do nowych konstrukcji i dokona odpowiednich regulacji z wykorzystaniem niezbędnych nowych materiałów. Przebudowa układu sieci trakcyjnej powinna uwzględniać również konieczność przebudowy układu sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej w oparciu o „Porozumienie,, o którym mowa w punkcie 5.9.1) i dostosowania do nowych warunków szaf USb-2. Powyższe Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie ofertowej. Prace te nie będą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie Dowód: Program Funkcjonalno- Użytkowy dla zadania Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 2020 na okoliczność wykazania zakresu i charakteru robót wykonanych przez Wykonawcę w ramach wyżej wymienionego zadania. T akże więc w tym przypadku informacje podane przez PORR w Wykazie robót budowlanych (Zał. 7 do IDW) są niezgodne ze stanem rzeczywistym. 17.Wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez PORR, podobnie jak wskazano to powyżej, są nieprzekonywujące i ogólne. Także bowiem w tym przypadku Wykonawca konsekwentnie pomija okoliczność, że zakres robót wykonywanych na różnych odcinkach modernizowanej przez niego w ramach tego zadania linii kolejowej był różny. Tymczasem to zakres tych robót jest kluczowy, co potwierdza PORR w swoich wyjaśnieniach, dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z remontem czy przebudową. W tym przypadku okoliczność ta jest kluczowa w kontekście wymaganego w opisie warunku kilometrażu, skoro bowiem w istotnej części zadania zakres robót był zdecydowanie mniejszy niż pokazuje to PORR (był to remont), to do przebudowanego kilometrażu linii nie można wliczyć całego zadania. 18.Mając na uwadze powyższe fakty stwierdzić należy, że jednoznaczne w swej treści oświadczenie PORR zawarte w pkt 1 i 2 wykazu robót budowlanych, było informacją wprowadzająca Zamawiającego w błąd. Umieszczenie przedmiotowej inwestycji w ramach Wykazu robót wprost bowiem wskazuje na jednoznaczne przypisanie sobie przez Wykonawcę kompetencji mających spełniać stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu, których w istocie Wykonawca nie spełnia. 19.Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sprawie może być mowa nawet o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Wskazane powyżej zadania PORR realizował samodzielnie, a zatem miał pełną wiedzę dotyczącą zakresu prac, jakie wykonał. Wykonawca nie musiał posiłkować się informacjami co do zakresu robót pozyskiwanymi od podmiotów trzecich, zamawiających czy ustalać je opierając się na informacjach powszechnie dostępnych np. w Internecie. Roboty były przy tym wykonywane przez PORR zaledwie kilka lat, a nawet miesięcy temu np. zadanie na linii kolejowej nr 354 zakończyło się 12.2019). Okoliczności te potwierdzają, że Wykonawca miał pełna wiedzę co do zakresu wykonywanych robót i skoro ostatecznie zakres ten przedstawił niezgodnie ze stanem rzeczywistym, to okoliczność ta wskazuje na zamierzone działanie, a nie tylko brak wymaganej staranności. Nie sposób przy tym logicznie, w świetle dokumentacji wykonanej dla ww, zadań, wyjaśnić, na jakiej podstawie PORR przypisuje sobie wskazywane doświadczenie, zwłaszcza w kontekście zakresu robót, jakie wykonywane były na stacji kolejowej Strzelce Opolskie, gdzie jednoznacznie wykonywał prace wyłącznie w obrębie dwóch torów a nie trzech, co dodatkowo świadczy o celowym działaniu Wykonawcy. O takim charakterze działań Wykonawcy świadczą również wyjaśnienia złożone przez PORR w toku Postępowania, w których Wykonawca dodatkowo potwierdził niezgodne ze stanem rzeczywistym informacje, zaś opis wykonywanych robót sporządził w taki sposób by wywołać wrażenie, że opis ten dotyczy całego zakresu zadania. Wykonawca pominął w wyjaśnieniach okoliczności dla niego „niewygodne" jak ta, że na torze nr 2 w ramach zadania 1 wymienił tylko szyny na nowe (co z pewnością nie może być uznane za przebudowę). Gdyby Wykonawca działał rzeczywiście w sposób nieumyślny, czy wyłącznie nie dochował wymaganej od niego staranności, to co najmniej po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień winien był ponownie zweryfikować zgodność swoich oświadczeń z rzeczywistością i skorygować swoje wcześniejsze oświadczenia (względnie rzetelnie przedstawić zakres wykonywanych przez siebie robót by Zamawiający mógł samodzielnie ocenić czy odpowiada on definicji „remontu"). Tak się jednak nie stało. 20.Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1014/19, LEX nr 2711605). Na gruncie przedmiotowej sprawy Wykonawca jednoznacznie oświadczył nieprawdę, składając oświadczenie, w którym oświadczył nieistniejące fakty. Z tego właśnie względu Odwołujący w pierwszej kolejności stawia najdalej idący zarzut dotyczący wprowadzenia przez Wykonawcę (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Tym samym, sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający, jest więc sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 21.Alternatywnie, w przypadku nie podzielenia twierdzeń Odwołującego odnośnie zamierzonego (lub w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez PORR, Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy wypełniało co najmniej znamiona lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których PORR przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, jak również takiej jej prezentacji, która nie będzie wprowadzać w błąd Zamawiającego. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego jej przedstawienia by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań stawianych w określonym postępowaniu. W związku z tym, że błędne informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, należy zakładać, że gdyby Zamawiający miał rzetelne informacje w tym zakresie, nie mógłby uznać oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie podjąłby działania mające na celu uzyskanie stosownych wyjaśnień w tym zakresie. 22.Tym samym, minimalną sankcją jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający była, zdaniem Odwołującego, sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dyspozycja wskazanego przepisu powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Powołany przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należyta staranność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wypływają istotne w kontekście omawianego stanu faktycznego konsekwencje. 23.Po pierwsze dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kodeks cywilny (dalej; kc) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsadek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru . Staranność ta wyznacza zatem sposób w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie . Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że skoro PORR realizował zadanie samodzielnie, był w posiadaniu wszelkich dokumentów niezbędnych do ustalenia rzeczywistego zakresu robót wykonanych, to nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę zakresu robót jest działaniem wskazującym co najmniej na niedbalstwo. Za przejaw co najmniej niedbalstwa uznać należy także i tą okoliczność, że PORR nawet w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie podjął trudu dokładnego wyjaśnienia charakteru wykonywanych przez siebie robót, bowiem choćby dochowanie minimalnej staranności winno skutkować ustaleniem okoliczności wskazanych przez Odwołującego powyżej. Odwołujący zakres i charakter wykonywanych przez PORR robót ustalił przede wszystkim na podstawie dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (którą PORR dysponuje lub łatwo może pozyskać z Internetu). W dalszej kolejności Odwołujący weryfikował swoje ustalenia poprzez informacje internetowe (np. artykuły z czasopism branżowych) oraz oględziny, a więc również za pomocą środków łatwo dostępnych Wykonawcy. Zweryfikowanie zakresu i charakteru robót, nawet wykonawcy, który ich nie wykonywał, choć wymagało pewnego zaangażowania czasowego, było relatywnie proste. Z punktu widzenia PORR ustalenia te były jeszcze prostsze, dziwi więc to, że nie zostały poczynione. 24.Po drugie za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, 1.1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, LEX 2018). Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, wskazać należy, że literalna treść złożonego przez PORR wykazu wykonanych robót budowlanych i wykazu osób (o czym szerzej poniżej sprawiała wrażenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co z kolei determinuje możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. 25.Po trzecie, niezgodne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się dany wykonawca powinny być informacjami „mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu", co jak słusznie przypomina się w literaturze przedmiotu oznacza, iż: „(...) nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.) lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. W dodatku wprowadzające w błąd informacje nie musiały wywrzeć takiego wpływu; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy" (J Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018). W kontekście analizowanego stanu faktycznego, ciężko wyobrazić sobie istotniejsze informacje niż decydujące o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dokonując pewnego uogólnienia, zawsze, choć nie wyłącznie, informacjami mogącymi mieć wpływ na decyzję Zamawiającego podejmowane w toku postępowania będą te, stanowiące podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. 26.Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie: „Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący wykonawca przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami i odwołujący się wykonawca zdołał to wykazać, uznać należy, że przystępujący wykonawca co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 27/20, LEX nr 2876369). II.2. Warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia 1.W pkt 8.6.2. IDW Zamawiający określił wymagania dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdzie żądał między innymi wykazania przez wykonawcę, że dysponuje następującymi osobami: Kierownikiem robót torowych, który: a)Powinien posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, b)Powinien co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierowania Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych oraz w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. Wyżej wymienione zadanie miało obejmować łącznie Budową lub Przebudową linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: - Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków oraz - Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy oraz 3 krawędzie peronowe 2) Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym który: a)Posiadać powinien uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym, b)Posiadać co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, które to roboty prowadzone były na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, na której zbudowano przekaźnikowe lub komputerowe urządzenia srk; 3) Kierownikiem budowy, który: a)Posiadać powinien uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, b)Posiadać co najmniej 5 doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej oraz c)w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości minimum 150 000 000 zł brutto. Wyżej wymienione zadanie obejmować miało łącznie Budową lub Przebudową linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków kolejowych oraz Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej. 2.W odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego warunki wzięcia udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą Wykonawca oświadczył, że dysponuje m.in. następującymi osobami, które (według twierdzeń PORR) posiadają niezbędne kwalifikacje. I tak: 1)do pełnienia funkcji Kierownika robót torowych Wykonawca wyznaczył Pana L. Ł., który posiadać miał następujące doświadczenie: a) Realizacja robót budowlanych w ramach Przetargu ntv - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 - 0,000 linii nr 134, km 15,810 -v29,110 linii nr 133) w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze - Katowice Kraków, etap Ilb", b) Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu: "Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice". Ww. zadanie obejmowało przebudowę linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: przebudowy co najmniej 2 szlaków: Błotnica Strzelecka - Strzelce Opolskie; Szymiszów - Kamień Śląski oraz przebudowy 1 stacji kolejowej Strzelce Opolskie posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy oraz 3 krawędzie peronowe. 2)do pełnienia funkcji Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym Wykonawca wyznaczył Pana J. K., który posiadać miał następujące doświadczenie: a) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie" w zakresie linii nr 136 od km - 0,206 do km 37,511 oraz linii nr 132 od km 94,281 do km 97,210. Ww. zadanie związane jest z budową i przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym. b) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania "Prace na liniach kolejowych nr 153, 199, 681, 682 oraz 872 na odcinku T oszek Północ - Rudziniec Gliwicki - Stare Koźle" Ww. zadanie związane jest z budową i przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, c)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew na odcinku Bydgoszcz Główna Granica IZ Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych - linia kolejowa nr 131 odcinek Bydgoszcz - Maksymilianowo Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Tczew Budowa urządzeń komputerowych na szlaku Bydgoszcz - Maksymilianowo i powiązanie z urządzeniami stacyjnymi na stacjach Bydgoszcz i Maksymilianowo. Budowa samoczynnej blokady liniowej na szlaku Bydgoszcz Główna - Maksymilianowo W ramach, zadania wykonano przebudowę /budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, d)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice od km 58,600 do km 93,750" W ramach zadania wykonano przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, e)Budowa sieci technicznej urządzeń srk, teletechniki i elektroenergetyki kolejowej na odcinku Czempiń - Mosina dla zadania - „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku linii kolejowej E-59 Czempiń - Poznań, w ramach projektu POIiŚ 7.1-5.1 „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, Etap III, odcinek Czempiń - Poznań" Budowa urządzeń komputerowych srk na szlaku Czempiń - Mosina i na stacjach Czempiń i Mosina. W ramach zadania wykonano przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Roboty prowadzone były na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej; 3)do pełnienia funkcji Kierownika budowy Wykonawca wyznaczył Pana P. S., który posiadać miał następujące doświadczenie: a)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020. Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. Ww. zadanie obejmowało łącznie Budowę lub Przebudowę linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków kolejowych: Poznań POD - Złotniki, Złotniki - Wargowo, Dziembówko Piła Główna oraz Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej Piła Główna. Wartość zadania: 596 550 000,00 PLN brutto, b)Zaprojektowanie i wykonanie robót dla Projektu nr POIIŚ 5.1 19.1 „Poprawa stanu technicznego infrastruktury obsługi podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap I Szczecin Główny". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, c)„Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 Oleśnica - Chojnice, prace na stacji Jarocin oraz szlaku Jarocin - Żerków wraz ze stacją Żerków w torze nr 1, w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów - Krotoszyn - Jarocin - Września - Gniezno". Roboty związane z przebudową infrastruktury kolejowej, d)Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań Główny". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, e)Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu "Modernizacja linii kolejowej nr 356 Poznań Wschód - Bydgoszcz na terenie województwa wielkopolskiego mającej duże znaczenie w obsłudze połączeń małych miejscowości z aglomeracją poznańską na odcinku Poznań Wschód-Gołańcz - Etap IA" Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, f)Wykonanie robót budowlanych na stacji Kowalów oraz opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na stacji Godków w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, g)Budowa polegająca na odbudowie toru nr 1 na linii kolejowej nr 540 Łódź Chojny - Łódź Widzew na odcinku od km 0,875 do km 6,818". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, h)„Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej nr 273 Wrocław Gł. Szczecin Gł. w torze nr 2 na odcinku Zielona Góra - Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" wraz z robotami uzupełniającymi. Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. 3.Mając na uwadze inwestycje, jakie Wykonawca wskazał na poparcie doświadczenia, skierowanych do realizacji zadania osób, uznać należy, że Wykonawca ponownie wprowadził w błąd Zamawiającego bowiem: 1)w przypadku doświadczenia Pana L. Ł. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że powołane zadanie: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice" obejmowało przebudowę (nawierzchni torowej), a nadto, że roboty na stacji Strzelce Opolskie dotyczyły 2 torów głównych zasadniczych, 1 toru głównego dodatkowego, skoro: a) wyżej wymienione zadanie nie obejmowało wymaganej przez Zamawiającego Budowy bądź Przebudowy nawierzchni torowej - zakres wykonanych przez Wykonawcę robót wskazuje, że był to remont, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót torowych, b) zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót torowych; W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i dowody przedstawione w pkt II.1 powyżej. Podkreślić należy, że wyeliminowanie ww. zadania z doświadczenia wskazanej osoby powoduje, że osoba ta nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. 2)w przypadku doświadczenia Pana J. K. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że powołane zadanie: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice od km 58,600 do km 93,750" obejmowało przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, skoro wyżej wymienione zadanie nie pozwalało na zdobycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego kierownika robót sterowania ruchem kolejowym zdobytego w ramach robót związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, bowiem prace w tym zakresie, bowiem wykonane w tym zakresie prace nie obejmowały Budowy bądź Przebudowy urządzeń, a wyłącznie ich remont. Powyższe oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym; W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i dowody przedstawione w pkt II.1 powyżej, z których wynika, że wykonawca zadania miał przywrócić parametry linii kolejowej (remont), a nie je podwyższać. Linia kolejowa nr 273 Wrocław GL - Szczecin GL jest linią dwutorową, zelektryfikowaną, magistralną, znaczenia państwowego. Zlokalizowana jest w województwach dolnośląskim, lubuskim i zachodniopomorskim. Na planowanym do modernizacji szlaku Zielona Góra - Czerwieńsk w torze nr 2 ze względu na zły stan toru obniżono prędkość rozkładową ze 100 km/h do 30km/h. Na modernizowanym odcinku nawierzchnię stanowią szyny UIC 60, tor bezstykowy, podkłady drewniane, podsypka tłuczniowa grubości 25 cm. Planowane do uzyskania efekty w wyniku realizacji zadania: -przywrócenie ruchu po torze nr 2 z prędkością V= 100 km/h, - skrócenie czasu jazdy o 12 minut, - przywrócenie pełnej przepustowości linii kolejowej - poprawa bezpieczeństwa, - likwidacja ograniczeń prędkości jazdy pociągów, - utrzymanie parametrów eksploatacyjnych linii i zmniejszenie kosztów utrzymania infrastruktury, - poprawa oferty przewozowej dla przewozów towarowych i pasażerskich, Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pod nazwą: Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej 273 Wrocław Gł. - Szczecin Gł. w torze nr 2 na odcinku Zielona Góra Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra na okoliczność rodzaju i zakresu prac objętych zadaniem, (str. 4 SIWZ). Powyższe oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. 4.Konsekwencją tego, że zakres zadań wskazanych w ust. 3 powyżej nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, jest konieczność ich pominięcia przy ocenie doświadczenia poszczególnych osób, co wpływa również na ocenę długości wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia poszczególnych osób, która zdaniem Odwołującego, również nie spełnia minimalnych wymogów zawartych w IDW. I tak: 1) w przypadku Pana L. Ł. - w sytuacji pominięcia zadania pod nazwą: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice"- na dzień składania ofert tj. na dzień 23 września 2019 r. nie spełniał on warunku posiadania 3 lat doświadczenia zawodowego a jedynie 2,5 roku, a także nie można uznać, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z budową lub przebudowa infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, 2) w przypadku Pana P. S. - w sytuacji pominięcia zadania pod nazwą: „Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej 273 Wrocław Gł. - Szczecin Gł. W torze nr 2 na odcinku Zielona Góra Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" - na dzień składania ofert tj. na dzień 23 września 2019 r. nie spełniał on warunku posiadania 5 lat doświadczenia zawodowego dotyczącego robót budowlanych związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w tym miejscu powołuje się na argumentację prawną (i faktyczną) powołaną w pkt II. 1 powyżej wskazującą na możliwość przypisania PORR wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co winno skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący wskazuje przy tym, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd nie można zastąpić, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, informacjami prawdziwymi. Wskazany przepis nie może więc znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. III. Brak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. 1.Odwołujący kwestionuje również fakt prawidłowego wykazania przez Wykonawcę należytego wykonania robót w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020", 2.Zgodnie z pkt 8.6.1. IDW ocena spełniania warunku w zakresie doświadczenia Wykonawcy miała nastąpić na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW. 3.I tak, zgodnie z pkt 9.7.1 i 2 wykonawcy zobowiązani byli dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przedłożyć: 1) wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do IDW); 2) dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należcie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. 4.Zamawiający w ślad za przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców wymagał zarówno potwierdzenia, że dane roboty zostały wykonane - ukończone, jak i że ich wykonanie jest należyte - zgodne z przepisami prawa budowlanego, prawidłowe. 5.W ocenie Odwołującego nie każdy jednak dokument, choćby został wystawiony przez właściwy podmiot (zamawiającego), będzie automatycznie potwierdzał należyte wykonanie robót. Zamawiający winien jest przy tym każdorazowo przeanalizować treść dokumentu i dokonać oceny, czy po pierwsze dokument ten potwierdza wymagane przepisami okoliczności (w szczególności prawidłowe ukończenie robót i ich wykonanie zgodnie przepisami prawa budowlanego), ale także, czy w danych okolicznościach zamawiający mógł potwierdzić takie okoliczności (w szczególności czy pozwalała mu na to łącząca go z wykonawcą umowa). Przedkładany przez wykonawcę dokument winien być więc dokładnie analizowany pod kątem jego treści, ale także okoliczności, w jakich został wystawiony z uwzględnieniem celu, w jakim został przedłożony. 6.Na potwierdzenie należytego wykonania robót w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020" Wykonawca przedłożył następujące dokumenty: 1) Protokół nr 8/11/2017 z dnia 30.11.2017 r. Odbioru Technicznego Robót; 2) Protokół nr 1 z dnia 1.12.2017 r. Odbioru Eksploatacyjnego; 3)Protokół nr l/U/17 z dnia 5.12.2017 r. Odbioru Technicznego Usunięcia Usterek. 7.Podkreślić przy tym należy, że zakończenie realizacji całości umowy nastąpiło - zgodnie z oświadczeniem PORR zawartym w Wykazie robót budowlanych - dopiero w grudniu 2019 r. Wyżej wymienione protokoły zostały zatem wystawione przed zakończeniem wykonywania przez wykonawcę całości robót składających się na przedmiot umowy. 8.W kontekście przedmiotowego zarzutu należy zwrócić uwagę, że zadanie to było realizowane w formule „projektuj i buduj" - tzw. „żółty FIDIC". Powyższe jest o tyle istotne, że warunki kontaktowe FIDIC jasno wskazują, że potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych może nastąpić dopiero po odbiorze końcowym tych robót lub ich wydzielonego odcinka bądź po wystawieniu Świadectwa Przejęcia robót lub ich wydzielonego odcinka. Na potwierdzenie powyższego stanowiska można przywołać treść subklauzuli 10.1., zgodnie z którą: Roboty będą przejęte przez Zamawiającego kiedy: a)Roboty zostaną ukończone zgodnie Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w pkt (i) (wystawienie Świadectwa Przejęcia z pominięciem drobnych prac zaległych i wad, które nie mają wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu), b)Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z tą Subklazulą. 9.Umowa nie przewidywała więc możliwości dokonania odbiorów częściowych robót tylko jednej branży wykonanych na danym odcinku. 10.Powyższe jednoznacznie wiec potwierdza, od jakiego momentu możliwe jest potwierdzenie prawidłowości wykonania robót i z całą pewnością nie może to nastąpić na podstawie protokołów odbioru technicznego robót bądź protokołów odbioru eksploatacyjnego. Dopiero bowiem wykonanie całości robót może stanowić podstawę oceny należytego wykonania jej poszczególnych etapów, co ma szczególne znaczenie w kontekście infrastruktury kolejowej, gdzie nie jest możliwe oddzielenie i ocena poszczególnych elementów infrastruktury kolejowej. 11.Godzi się przy tym zauważyć, że na gruncie orzecznictwa wydawanego przez sądy powszechne w sprawach z zakresu robót budowlanych nie wyklucza się możliwości kwestionowania jakości robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, pomimo podpisania częściowych protokołów odbioru robót. Ostateczne rozliczenie zamawiającego z wykonawcą będzie bowiem następowało zawsze w protokole końcowym odbioru robót. Z tego też względu posługiwanie się dokumentami wystawionymi na tak wczesnym etapie realizacji inwestycji nie może potwierdzać należytego wykonania robót. Na powyższy kierunek wskazuje choćby treść uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2014 r., który choć odnosi się przede wszystkim do kwestii rozliczeń stron, to jednak również porusza kwestię znaczenia informacji zawartych w protokołach częściowego odbioru robót. I tak: „Zgodnie z powołanymi orzeczeniami Sądu Najwyższego nie można częściowego rozliczenia robót dokonywanego po oddaniu części robót w rozumieniu art. 654 k.c. traktować, jako wygaśnięcia zobowiązania w tej części. Przyjmowanie kolejnych części budynku (obiektu budowlanego) nie ma charakteru ostatecznego, z tego względu, że zawsze konieczna jest późniejsza ocena całego, gotowego już rezultatu robót budowlanych. Zapłata wynagrodzenia za roboty budowlane ma zawsze charakter świadczenia jednorazowego, a więc także wtedy, gdy jego zapłata następuje częściami, w związku z przyjmowaniem kolejnych części robót budowlanych", (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2014 r., sygn. akt: II CSK 645/13, LEX nr 1604630). 12.Protokoły odbiorów technicznych i eksploatacyjnych, które wobec zapisów umowy nie mogą nawet zostać uznane za protokoły odbiorów częściowych, nie oznaczają więc zakończenia wykonywania robót przez wykonawcę i przejścia przez niego do etapu odpowiedzialności za wykonane roboty na zasadach rękojmi i gwarancji. Dokumenty te mają charakter tymczasowy i co najwyżej mają służyć przywróceniu na modernizowanych czy remontowanych odcinkach ruchu kolejowego - ruchu tymczasowego, uwzględniającego ograniczenia związane z tym, że na danym odcinku nadał wykonywane są roboty budowlane. 13.Warto więc w tym miejscu podkreślić, że odbiór eksploatacyjny umożliwia jedynie oddanie części robót do wstępnej eksploatacji, czyli takiej, która nie wymaga osiągnięcia wszelkich wymaganych umową parametrów. Dopiero po zakończeniu wszystkich robót na danym odcinku robót jest możliwe przystąpienie do odbioru końcowego robót, który ostatecznie pozwoli na potwierdzenie przez zamawiającego, czy wykonane w ramach danego zadania roboty zostały prawidłowo ukończone i czy spełniają oczekiwane przez zamawiającego parametry. 14.W konsekwencji dokumenty przedstawione przez PORR nie tylko nie mogą potwierdzać faktu wykonania robót, ale przede wszystkim jakości ich wykonania (prawidłowości, zgodności z wymogami prawa i umowy). Oba te elementy pozostają w ścisłym związku, tj. jakość wykonanych robót nie może być oceniana, jeśli roboty nie zostały wykonane, przy czym zgodnie z umowami zawieranymi z PKP PLK S.A. owa jakość odnoszona jest nie tylko do spełnienia wymogów technicznych przy wykonywaniu określonych robót (co wstępnie weryfikowane jest odbiorami technicznymi), ale również osiągnięcia wymaganych umową parametrów, co z kolei musi zostać wykazane stosowanymi badaniami i dokumentacją powykonawczą, która wykonywana jest na etapie dokonywania odbiorów końcowych. Nawierzchnia kolejowa czy sieć trakcyjna wykonana poprawnie technicznie będzie z punktu widzenia zamawiającego nieużyteczna, jeśli nie zostaną osiągnięte zakładane parametry i odcinek linii nie będzie mógł być użytkowany zgodnie z przepisami prawa (w tym w sposób bezpieczny dla użytkowników). 15.Wobec powyższego Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowania, a w związku z tym Zamawiający powinien go wykluczyć z udziału w Postępowaniu. Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności, niniejsze odwołanie uznać należy za konieczne i zasadne. Do odwołania załączono dowody wskazane w treści odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE - pismo z dnia 10.08.2020r. Działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) dalej: „Pzp", w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 19 czerwca 2020 r., sprawa o Sygn. akt KIO 1351/20 (dalej jako: „Odwołanie”), wniesionym przez Budimex S.A.(dalej jako: „Odwołujący”), na mocy udzielonego pełnomocnictwa w imieniu Zamawiającego, niniejszym wnoszę odpowiedź na odwołanie wnosząc o; 1.oddalenie Odwołania w całości, 2.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. UZASADNIENIE I.Zarzuty odwołania 1.Wniesionym odwołaniem odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. Zarzuty odwołania 1. Wniesionym odwołaniem odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z postępowania w sytuacji gdy wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu; 1.2.względnie (na wypadek niemożności przypisania wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia i dysponowania przez niego wymaganymi przez zamawiającego osobami, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 1.3.względnie (na wypadek niemożności stwierdzenia, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego robót budowlanych przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez wykonawcę okoliczności tych nie potwierdzały. 2.W odniesieniu do powyżej przedstawionych zarzutów zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego argumentacja przyjęta przez odwołującego prowadziłaby do nieuprawnionych wniosków oraz nakładałaby na zamawiającego konieczność dokonywania czynności w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co zostanie w sposób szczegółowy wykazane poniżej w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 3.W celu usystematyzowania podnoszonych przez strony argumentów Zamawiający na potrzeby niniejszej odpowiedzi na odwołanie przyjął kolejność poszczególnych elementów oraz nomenklaturę tożsamą z przyjętą w odwołaniu. II. Uwagi ogólne 1. Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie dotyczące Opracowania dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOTA - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo” (nr referencyjny: 9090/1RZR2/14477/03900/19/P). 2.Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką pierwotnie Zamawiający uznał ofertę nr 1 złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. 3.Pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR. Oferta Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. została odrzucona, a oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. 4.Zarzuty odwołującego dotyczą w głównej mierze wprowadzenia w błąd zamawiającego, co do posiadanego przez PORR doświadczenia w realizacji wskazanych w odwołaniu projektów. 5.W ocenie zamawiającego, argumentacja odwołującego w żadnym stopniu nie zasługuje na uwzględnienie, co zostanie wykazane poniżej w treści uzasadnienia niniejszej odpowiedzi na odwołanie. III.Wprowadzenie w błąd 1. Zamawiający wskazuje, iż odnosząc się do przywołanego w uzasadnieniu stanowiska odwołującego, w zakresie dotyczącym wprowadzenia w błąd, co do posiadanego przez PORR doświadczenia, nie sposób zgodzić się z prezentowaną przez odwołującego argumentacją. 2. W odniesieniu do wskazanej przez PORR na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu realizacji linii kolejowej nr 132 Błotnica Strzelecka — Opole Groszowice, odwołujący wskazał, iż Informacje podane przez PORR są niezgodne ze stanem faktycznym (wprowadzające w błąd), bowiem: a zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych co oznacza, że wykonawca nie mógł posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d IDW, b wskazane przez PORR zadanie nie obejmowało wymaganej przez zamawiającego budowy bądź przebudowy nawierzchni torowej - zakres wykonanych przez wykonawcę robót wskazuje, że był to remont tej nawierzchni co oznacza, że wykonawca nie mógł posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW. 3.W ocenie odwołującego zakres robót wykonanych - w ramach wskazanego powyżej zadania na stacji kolejowej Strzelce Opolskie obejmował prace wyłącznie na dwóch torach zasadniczych, a nie jak oświadczył PORR i jak wymagał tego zamawiający, na dwóch torach zasadniczych i co najmniej jednym dodatkowym. 4.Odwołujący na potwierdzenie powyższego przywołał postanowienia PFU twierdząc, że dokument ten nie wspomina o większej liczbie torów objętych robotami niż tory 1 i 2 (tory zasadnicze). W jego ocenie PORR wykonywał prace wyłącznie na dwóch, a nie na trzech torach (zasadniczych i jednym dodatkowym), a nadto wykonywane przez niego roboty nie obejmowały w obrębie stacji podtorzy. 5.Co więcej, w ocenie odwołującego powyższa realizacja stanowiła remont, a nie przebudowę. Według odwołującego prace w obrębie toru nr 2, w ramach ww. zadania (na szklakach i stacji Strzelce Opolskie) obejmowały wyłącznie naprawę nawierzchni wymiana szyn (por. Tabela 1.15 Zestawienie robót — branża torowa). Skoro w PFU literalnie mowa jest o naprawie (a właściwie tylko o wymianie szyn), trudno przyjąć by istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że oba tory, których dotyczyły roboty na stacji Strzelce Opolskie były poddane przebudowie w zakresie nawierzchni. 6.Należy wskazać, iż zamawiający w toku postępowania zwrócił się do wykonawcy PORR o wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy Wykazem robót budowlanych („Wykaz”) (Pozycja 1 i 2 Wykazu — przebudowa nawierzchni torowej), a treścią Referencji i Protokołem odbioru eksploatacyjnego. Wykonawca PORR złożył stosowane wyjaśnienia, które spotkały się z aprobatą zamawiającego. 7.Niemniej niezależnie od złożonych wyjaśnień zamawiający zweryfikował, czy wskazana przez wykonawcę PORR realizacja faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 a) IDW. 8.Z ustaleń zamawiającego wynika, iż wykonawca PORR wykonał następujący zakres prac: przebudowę nawierzchni kolejowej w torze nr 1 i 2 na odcinku od km 58,600 do 93.750. polegającą na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podkłady strunobetonowe PS - 94, szyny 60E1 spawane lub zgrzewane oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. Dokonano też zmiany położenia torów celem dostosowania ich geometrii do podwyższonej prędkości V max-120km/h. 9.Dowodami na wykonanie powyższych robót są następujące protokoły: protokół nr Ol/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; protokół nr 02/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; protokół nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; korekta protokołu nr Ol/T/2015 z dnia 07.10.2015 r. 10.W wyniku powyższych prac podniesiono na tym odcinku linii kolejowej nr 132 w torze nr 1 i 2 prędkość maksymalną pociągów z 80 km/h na 120 km/h. Dowód: wyciąg z ZMIPEL na dzień 31.12.2012 r. - prędkość maksymalna dla wagonów osobowych (V max P); wyciąg z ZMIPEL na dzień 01.01.2016 r. - prędkość maksymalna dla wagonów osobowych (V max P). 11.Wskazana przez odwołującego prędkość 120 km/h dotyczy prędkości konstrukcyjnej wskazanej w Instrukcji Id-12 „Wykaz linii" dla całej linii kolejowej nr 132. Zgodnie z §13 ust.4 Rozporządzenia MTiGM z dnia 10 września 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie; (Dz. U. 1998 nr 151 poz. 987 z późn. zm.) linię kolejową uznaje się za przystosowaną do danej prędkości konstrukcyjnej, jeżeli na co najmniej połowie jej długości układ geometryczny, nawierzchnia, podtorze, obiekty inżynieryjne oraz urządzenia sterowania ruchem są przystosowane do ruchu pociągów z daną prędkością. Na odcinku linii kolejowej nr 132 objętej przedmiotowym zadaniem tj. Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice maksymalna prędkość przed rozpoczęciem prac ze względu na istniejące obiekty inżynieryjne oraz warunki utrzymaniowe linii wynosiła 80 km/h - świadczą o tym zapisy w PFU pkt 1.1.”Opis linii” Tabele: 1.1; 1.2; 1.3. Dopiero W wyniku przeprowadzonych prac podniesiono prędkość do 120 km/h. co według zamawiającego świadczy o przebudowie linii. 12.Zamawiający zweryfikował także zakres wykonanych prac, pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 d) IDW. Według ustaleń Zamawiającego Wykonawca PORR w stacji Strzelce Opolskie wykonał następujące prace: a.przebudowa rozjazdów zwyczajnych nr 1, 2, 3, 7, 63; b.przebudowa rozjazdów krzyżowych nr 4, 62; c.przebudowa skrzyżowania torów ST1, ST2 wraz z wykonaniem prac podtorzowych i zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podrozjazdnice strunobetonowe lub z drewna twardego, nawierzchnia stalowa 60E1 spawana lub zgrzewana, przytwierdzenie sprężyste Sk112 oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. Dokonano też zmiany położenia rozjazdów celem dostosowania ich geometrii do podwyższonej prędkości. 13.Dowodami na wykonanie powyższych robót są następujące protokoły: a.protokół nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - rozjazdy; b.protokół nr 04/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. — podtorze. 14.Wykonawca PORR przebudował perony nr 1, 2 i 3. Prace polegały na rozebraniu starych peronów (o wys. 0,30 m) i budowie nowych peronów (o wys. 0,55m). 15.Po wykonaniu nowych peronów dokonano zmiany położenia torów głównych zasadniczych nr 1 i 2 oraz torów głównych dodatkowych nr 3, 5 i 7. 16.Zmiana położenia torów nr 1 i 2 wynikła z dostosowania geometrii tych torów do zwiększonej prędkości Vmax 120 km/h i wymaganej skrajni budowli peronów. 17.Zmiana położenia torów nr 3, 5 i 7 wynikła z dostosowania geometrii tych torów do wymaganej skrajni budowli nowych peronów. Zmiana geometrii torów nr 1 i 2 z powodu dostosowania do prędkości V max- 120 km/h rozjazdów nr 1,2,3,4, 7, ST1 i ST 2 wymusiła zmianę położenia rozjazdów nr 8,10,47,56,57,58 i toru nr 3. 18.Dowodami na wykonanie powyższych robót są: protokół nr 01/MA/2015 z dnia 16.06.2015r. — perony i mała architektura; schemat stacji Strzelce Opolskie z zaznaczonym przebiegiem linii kolejowych; plany przebudowy peronów wraz z przebudową torów na stacji Strzelce Opolskie. 19.W wyniku prowadzonych robót budowlanych doszło do zmiany (podwyższenia) parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego. W ocenie zamawiającego zakres wykonanych prac należy zakwalifikować jako przebudowę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1086 ze zm.), dalej: Prawo budowlane. 20.Zgodnie z art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego przez przebudowę - należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 21.Z kolei art. 3 pkt 8) Prawa budowlanego stanowi, że przez remont - należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 22.Zestawienie powyższych definicji oraz zakresu wykonanych prac w ramach kwestionowanej realizacji, jednoznacznie wskazuje, iż przedmiotową realizację należy zakwalifikować jako przebudowę w rozumieniu Prawa budowlanego. 23.Co więcej, niektóre elementy zrealizowanego zamówienia (określone poniżej) wskazują wprost, iż zakres prac dotyczył także budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Zgodnie z definicją budowy należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. 24.W treści PFU brak jest jednoznacznego określenia robót na torach głównych dodatkowych na wszystkich stacjach. Jedyne informacje odnośnie torów głównych dodatkowych na stacjach, w tym na stacji Strzelce Opolskie zawarte są w pkt 1.2.6 PFU „Perony, wiaty, przejścia podziemne”, Tabela 1.14 „Zestawienie i charakterystyka peronów", pozycja 3 (tor główny zasadniczy tor nr 1 oraz tor główny dodatkowy - tor nr 3), oraz w pkt 1.3.2 PFU „Zadanie 2 - przystosowanie peronów do potrzeb osób niepełnosprawnych wraz z dojściami do peronów oraz ich odwodnieniem i oświetleniem", T abela 1.17 „Zakres robót na peronach i wiatach”, pozycja 3 (tor główny zasadniczy - tor nr 1 oraz tor główny dodatkowy - tor nr 3). 25.Ponadto następujący zapis w pkt 2.1.4 PFU „Perony i wiaty”: „Ewentualna korekta niwelety torów na długości peronów, z uwagi na przejazdy kolejowe i obiekty inżynieryjne podlegałaby w każdym przypadku osobnej analizie" wskazuje na potrzebę przebudowy torów głównych zasadniczych i torów głównych dodatkowych ze względu na osiągnięcie wymaganej skrajni budowli. 26.Pomimo, że w treści PFU nie użyto sformułowania „budowa/przebudowa” infrastruktury linii kolejowej nr 132, to jednak z charakteru wykonywanych robót wynika, że na linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice miała miejsce przebudowa infrastruktury kolejowej (nawierzchnia, sieć trakcyjna, urządzenia srk). Co istotne w protokołach odbiorów końcowych branżowych wskazanych poniżej: a.Nr OI/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 1; b.Nr 02/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 2; c.korekta protokołu Nr OI/T/2015 z dnia 07.10.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 1, zawarte są expressis verbis zapisy dotyczące przebudowy nawierzchni kolejowej w torze nr 1 i nr 2 na odcinku od km 58 600 do km 93 750 polegające na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podkłady strunobetonowe PS- 94, szyny 60E1. spawane lub zgrzewane oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. 27.W protokole Nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa rozjazdy - w celu określenia wykonywanych robót użyto wprawdzie słowa „wymiana”, ale roboty te w ocenie zamawiającego należy także traktować, jako przebudowę w rozumieniu Prawa budowalnego. 28.Niezależnie od powyższego zauważyć należy, iż ocena czy kwestionowana realizacja (ta sama, która jest przedmiotem zarzutów złożonego odwołania) dotyczyła dwóch torów zasadniczych i dwóch torów dodatkowych, była przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 26 października 2015 r. Sygn. akt KIO 2187/15, KIO 2204/15. Dla przypomnienia wskazać należy, iż w postępowaniu prowadzonym w 2015 r. warunki udziału w postępowaniu determinowały wykonawców do wykazania się doświadczeniem w realizacji prac na dwóch torach zasadniczych i dwóch torach dodatkowych. Należy także wskazać, iż w przywołanej wyżej sprawie odwołujący występował w roli przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wówczas w uzasadnieniu odwołania (analogicznie, jak w obecnym odwołaniu) wskazywano, iż „nieprawdą jest, aby w ramach zadania "Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu: Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice”, w zakresie podanej przez Konsorcjum P do oceny stacji Strzelce Opolskie, prace (budowa/przebudowa jednej kolejowej stacji węzłowej) obejmowały co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe. Jak jednoznacznie pokazuje PFU i SIWZ w ramach przedmiotowego zadania prace obejmowały tylko dwa tory (a więc nie dwa główne tory zasadnicze i dwa główne tory dodatkowe), W szczególności ujęty w SIWZ OPZ jednoznacznie pokazuje, iż prace dotyczyły jedynie toru nr 1 i toru nr 2. Analogicznie w PFU w tabelce nr 1.15 (str. 36), pod pozycjami nr 5 i 6 jest opisany zakres prac na stacji Strzelce Opolskie. Wynika z niej jednoznacznie (kol.3 tabeli), że prace na tej stacji były ograniczone do toru nr 1 i toru nr 2. (...).w świetle istniejącego stanu rzeczy (dosłownego brzmienia PFU i SIWZ) Konsorcjum P winno być wykluczone z udziału w Postępowaniu, ponieważ złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na jego wynik T rudno bowiem uznać, by składając wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i podpisując go, Konsorcjum P nie miało świadomości co do zakresu prac prowadzonych na stacji w Strzelcach Opolskich, zwłaszcza iż dokumentacja dla tego zadania jednoznacznie wskazuje na inny zakres niż zadeklarowany przez niego”. 29.Z uzasadnienia powyższego wyroku wynika, iż „Zamawiający przytoczył treść warunku (1 .wykonawcy winni legitymować się doświadczeniem w budowie lub przebudowie jednej kolejowej stacji, która jest stacją węzłową oraz posiada co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe) i stwierdził, że skoro jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane wskazane w pkt 4 i 5 wykazu wykonanych robót były wykonane, po ponownej weryfikacji zakresu robót na zakwestionowanych w odwołaniu stacjach, Zamawiający uzyskał informację od dyrektora projektu, iż w przypadku stacji Strzelce Opolskie zakres robót obejmował, oprócz robót w dwóch torach głównych zasadniczych, również roboty towarzyszące w torach głównych dodatkowych, w zakresie wymiany rozjazdów, budowy peronów, przebudowy odwodnienia, czy zabudowy bramek dla sieci trakcyjnej. Zatem zakres ten odpowiadał postawionemu w Ogłoszeniu wymogowi.” 30.Izba zaś zważyła, że „konstrukcja relewantnego warunku udziału w Postępowaniu nie ograniczała wykonawców w możliwości wykazania wykonania robót budowlanych niewynikających bezpośrednio z dokumentacji projektowej dla danej inwestycji. W konsekwencji znaczenie, zarówno w płaszczyźnie oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu, jak i klasyfikacji punktowej złożonych wniosków, miały roboty budowlane rzeczywiście wykonane przez uczestnika Postępowania, o ile okoliczność ta mogła zostać przez Zamawiającego stwierdzona na podstawie dowodów przedstawionych przez wykonawcę (...) Jakkolwiek z przywołanych przez Odwołującego dokumentów (IDW i PFU - dowody z pkt 3.2.4. oraz schemat tej stacji - pkt 3.4.1.) mogło wynikać, że zamówienie dotyczyło jedynie robót obejmujących tory nr 1 i 2, będące torami głównymi zasadniczymi (vide pkt 2.1.2.1. lit a i b IDW- str. 5 oraz tabela 115, poz. 5 i 6 PFU - str. 36), tym niemniej wykonanie wymaganych treścią warunku robót w torach głównych dodatkowych zostało stwierdzone szeregiem innych dowodów. Okoliczność ta wynikała z korespondencji poczty elektronicznej z dyrektorem tego projektu (dowód z pkt 3.3. - korespondencja z dnia 20 października 2015r.), dokumentacji fotograficznej przedstawionej nie tylko przez Przystępującego, ale i Odwołującego, na której uwidoczniono krzyżowanie się zakresów poszczególnych rodzajów prac na torach głównych zasadniczych i dodatkowych (dowody z pkt 3.4.2. i 3.5.2.), a nadto - w zakresie robót związanych z odwodnieniem - z dowodów wymienionych w pkt 3.5.3. i 3.5.4. W konsekwencji nie mógł potwierdzić się zarzut związany ze złożeniem przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Z treści uzasadnienia odwołania wynika bowiem, że zarzut ów dotyczył wyłącznie stacji kolejowej w Strzelcach Opolskich, co do której ustalono, że wykonane roboty budowlane odpowiadały wymogom określonym w treści warunku udziału w Postępowaniu”. 31.W świetle powyższego nie sposób zatem uznać, iż informacje przekazane przez odwołującego na temat realizacji zamówienia dotyczącego linii kolejowej nr 132 Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice są niezgodne ze stanem faktycznym, co w rezultacie zaprzecza możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego. 32.Wykonawca PORR mógł zatem posługując się tym zadaniem (doświadczeniem), wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d Wskazane przez PORR zadanie obejmowało budowę oraz przebudowę nawierzchni torowej, co oznacza, że Wykonawca mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW. Linia nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież — Piła Główna 33.W ocenie Odwołującego podobnie sytuacja wygląda w zakresie ww. zadania, które zostało wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a, b IDW. Odwołujący podkreślił, iż w tym przypadku PORR wskazał w Wykazie robót budowlanych, że zadanie to obejmowało przebudowę odpowiednio nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej, gdy tymczasem zakres robót wykonanych na tym zadaniu potwierdza, że był to wyłącznie (na znacznej części odcinka) remont. 34.Zdaniem odwołującego oświadczenie PORR zawarte w pkt 1 i 2 wykazu robót budowlanych, było informacją wprowadzającą zamawiającego w błąd. Umieszczenie przedmiotowej inwestycji w ramach Wykazu robót wprost bowiem wskazuje na jednoznaczne przypisanie sobie przez wykonawcę kompetencji mających spełniać stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, których w istocie wykonawca nie spełnia. 35.Z powyższym nie sposób się zgodzić, gdyż wykonawca faktycznie wykonał przebudowę nawierzchni torowej w torze nr 1 i nr 2 polegającą na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno-użytkowych takich jak podkłady strunobetonowe PS - 94, szyny 60 E1 spawane lub zgrzewane oraz przytwierdzenie typu SB 4. Dokonano też zmiany położenia ich geometrii do podwyższonej prędkości V max=120 km/h. 36.Wykonawca PORR zrealizował również przebudowę rozjazdów na rozjazdy typu 60 E1-1…

…Sygn. akt: KIO 1163/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna, ul. Jana Pawła Il 1, 10-101 Olsztyn orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1163/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn”, znak: CIUWO.232.4.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.01.2019 r. pod nr 2019/S 059-136008 przez Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna, ul. Jana Pawła Il 1, 10-101 Olsztyn zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 10.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o sprostowaniu informacji z otwarcia ofert: „Zamawiający informuje, że błędnie podał wartość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 19 udzieloną 4 kwietnia 2019 roku, na otwarciu ofert Zamawiający zobowiązał się podać kwotę obejmującą wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego nie obejmującego prac, których nie jest zobowiązany zamówić, tj. prac dostosowawczych oraz prawa opcji. Zamawiający podczas otwarcia ofert, nie uwzględniając odpowiedzi na pytanie nr 19 udzielonej 4 kwietnia 2019 roku, podał kwotę zawierającą również prace dostosowawcze, traktując te prace jako część zamówienia podstawowego. W związku z tym Zamawiający dokonuje sprostowania informacji podanej na otwarciu ofert i informuje, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, bez prac dostosowawczych, wynosi 16 523 509,00 zł brutto. (...)”. W dniu 12.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” ponieważ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą cena przewyższa kwotę, która Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający oświadczył w ramach pisma z 25.06.2019 r. (przekazanej e-mailem Krajowej Izbie Odwoławczej), że nie przekazał kopii odwołania ani wezwania innym Wykonawcom, gdyż oferta Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Comarch S.A.; z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwanej dalej: „Konsorcjum Comarch" albo „Odwołującym", była de facto jedyną jaka została złożona w postępowaniu. W dniu 21.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Comarch wniosło odwołanie na czynności z 10 i 12.06.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zaistniała przesłanka do jego unieważnienia, ponieważ cena oferty z najniższą ceną jest niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (z ostrożności Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do kwoty ceny najkorzystniejszej oferty); 2) art. 86 ust. 3 i 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez niezgodne z powołanymi przepisami zmniejszenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, to jest w dniu 10.06.2019 r. w drodze „sprostowania informacji z otwarcia ofert", co stanowiło bezpośrednią podstawę do unieważnienia postępowania, Wnosił o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności sprostowania informacji z otwarcia ofert w zakresie, w jakim Zamawiający zmniejszył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 S1WZ, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie, skonfigurowanie, zintegrowanie, wdrożenie, przetestowanie oraz uruchomienie w pełni sprawnego Systemu finansowo - księgowego, który pozwoli na wprowadzenie jednolitego i spójnego narzędzia do zarządzania finansami Urzędu Miasta Olsztyna oraz jednostek podległych, zgodnie z postanowieniami niniejszej SIWZ oraz na warunkach określonych we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią SIWZ: „W ramach realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca wykona oraz wyceni w Formularzu Ofertowym następujące elementy zamówienia: Dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w 1 system Gminie Olsztyn Usługi informatyczne integracja z szyną SOA\ESB w 1 usługa zakresie implementacji interfejsu na szynie danych *) Prace dostosowawcze Prawo opcji - wsparcie techniczne 5400 rbg 24 miesiące *) Wartość usługi integracji z szyną SOA\ESB nie może przekroczyć kwoty: 300 000,00 PIN /brutto/, ponieważ jest to usługa stanowiąca inną kategorię wydatku, która w umowie o dofinansowanie projektu została określona jako maksymalna wartość za ten element zamówienia i w przypadku przekroczenia tej kwoty nie ma możliwości jej pokrycia z budżetu własnego Zamawiającego”. Dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn oraz Usługa informatyczna integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych stanowią tzw. zamówienie podstawowe. Pozostałej części zamówienia, tj. Prac dostosowawczych i Prawa opcji zamawiający nie musi zamawiać. Dnia 03.06.2019 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty (pomimo tego, że wykonawca COIG S.A. nie złożył formularza ofertowego i wymaganych załączników] i że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 17.710.704,55 zł brutto. Pismem z 05.06.2019 r. Odwołujący zakwestionował m.in. podanie w informacji z otwarcia ofert ceny jego oferty brutto w ramach zamówienia podstawowego i zażądał od Zamawiającego sprostowania informacji z otwarcia ofert (Zamawiający na otwarciu ofert błędnie doliczył do wartości zamówienia podstawowego wartość prac dostosowawczych, w wyniku czego z informacji z otwarcia ofert błędnie wynikało, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego). W dniu 10.06.2019 r. (tj. tydzień po otwarciu ofert i po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, w tym ich ceną] Zamawiający dokonał czynności sprostowania informacji z otwarcia ofert zgodnie z wnioskiem Odwołującego, ale jednocześnie zmniejszył kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego do wysokości 16.523.509,00 złotych brutto. Następnie, w dnia 12.06.2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe działania Zamawiającego należy uznać za sprzeczne z przepisami Pzp. Oferta Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego mieściła się w budżecie Zamawiającego (a zgodnie z odpowiedzią na pytanie 19 tylko cena zamówienia podstawowego jest podstawą do weryfikacji przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp], Zamawiający tydzień po otwarciu ofert dokonał sztucznego obniżenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (podstawowego), a następnie unieważnił postępowanie. Przedmiotowe postępowanie jest już drugim z kolei postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn: 1. Na przełomie 2017 i 2018 roku Zamawiający Gmina Olsztyn, w imieniu którego działał Wydział Informatyki, prowadził dialog techniczny nr 1/2017. Termin złożenia zgłoszeń upływał dnia 14 lipca 2017 r. W trakcie dialogu Odwołujący przekazał Zamawiającemu elementy szacunkowej wyceny prac, która miała stanowić bazę do wyceny wartości zamówienia w przyszłym postępowaniu. W dialogu technicznym uczestniczyły trzy podmioty - COIG S.A., Comarch S.A. oraz Asseco Data Systems S.A. 2. Następnie Zamawiający - Gmina Olsztyn, ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn, znak: ZP.271.1.104.2018.C, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2018 r. pod nr 2018/S 238-5432S5 („Postępowanie nr 1"), Postępowanie nr 1 miało niemalże identyczny przedmiot zamówienia jak postępowanie, będące przedmiotem niniejszego Odwołania. W Rozdziale III ust 3 SIWZ postępowania nr 1 zamawiający nakazał wycenę identycznych prac, jak w ramach niniejszego unieważnionego postępowania. 3. W toku postępowania nr 1, Odwołujący w dniu 28.12.2018 r. zadał zamawiającemu następujące pytanie: „Pytanie nr 54. Rozdział II ust 8 SIWZ oraz Rozdział III ust 2 * W związku z faktem, iż niniejsze zamówienie będzie dofinansowane ze środków Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Cyfrowy Olsztyn" realizowanego z RPO Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 (umowa o dofinansowanie RPWM.03,01,00- 280048/17], a treść wniosku jest informacją jawną oraz faktem, iż Zamawiający w Rozdz. HI ust 2 * SIWZ wskazał maksymalną wartość za usługę integracji z szyną SOA/ESB, prosimy o wskazanie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia. Udostępnienie tej informacji Wykonawcom pozwoli Zamawiającemu zmniejszyć ryzyko pozyskania ofert przewyższających budżet Zamawiającego, doprowadzając tym samym do konieczności unieważnienia postępowania i powtarzania procedury przetargowej. Wydłużanie procesu wyboru Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na termin realizacji Zamówienia, a tym samym terminowe rozliczenie projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej 4. W odpowiedzi na powołane pytanie, w dniu 22.01.2019r. Zamawiający wskazał, że: 1) szacunkowa całkowita wartość zamówienia netto wynosi 19.540.736,13 złotych (tj. 24.035.105,46 złotych brutto), w tym 2) wartość przewidywanych zamówień, o których jest mowa w art 67 ust. 1 pkt. 7 Pzp wynosi 2.879.789,36 złotych (tj. 3.542.140,918złotych brutto), 3) wartość prawa opcji wynosi: 2,262.000,00 złotych (tj. 2.786.260,00 złotych brutto). Z powyższego wynika, że wartość zamówienia podstawowego w Postępowaniu nr 1, tj. zamówienia bez przewidywanych zamówień uzupełniających i bez prawa opcji, wynosiła 14 398 946,79 złotych netto (tj. 17.710.704,55złotych brutto). 5. W dniu 26.01.2019 r. miało miejsce złożenie ofert w Postępowaniu nr 1. Podczas otwarcia ofert został przez zamawiającego ogłoszony budżet zamówienia podstawowego w wysokości 17 710 705,00 brutto, co w zaokrągleniu stanowi kwotę 14 398 946,79 złotych netto powiększoną o podatek VAT, wynikającą z udzielonej odpowiedzi na pytanie. Pomimo złożenia dwóch ofert w Postępowaniu nr 1 przez Odwołującego i wykonawcę COIG SA, oferty nie mogły zostać otwarte z powodu awarii bazy danych systemy MDOK, który został wdrożony i był utrzymywany przez jednego z oferentów - wykonawcę COIG SA, 6. W dniu 04.03.2019 r. zamawiający unieważnił z uwagi na powyższe Postępowanie nr 1. W dniu 13.03.2019 r. Odwołujący złożył wniosek o wgląd do protokołu Postępowania nr 1. W dniu 15.03.2019 r. zamawiający udostępnił protokół Postępowania nr 1. Treść protokołu Postępowania nr 1 potwierdziła przekazane dotychczas wartości, w zakresie budżetu Postępowania nr 1. Podane w protokole trzy pierwsze wartości były identyczne jak te wskazane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie z 22.01.2019 r. W protokole wskazano nadto wartość netto zamówienia podstawowego w wysokości 14 398 946,79 złotych. Z protokołu (pkt 2 ppkt 4) nadto wynika, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 20 września 2018 r. na podstawie analizy rynku usług tego samego rodzaju oraz wstępnych wycen wykonawców. 7. Na podstawie uchwały Rady Miasta Olsztyna nr LIII/1030/18 z dnia 26.09.2018 r. powołano CIUWO (Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna). Od 01.01.2019 r. CIUWO odpowiada za centralizację usług informatycznych Olsztyna. Przedmiotowe Postępowanie jest już prowadzone przez CIUWO. 8. W dniu 12.03.2019 r. o godz. 10:53 (a zatem już po unieważnieniu Postępowania nr 1) doszło do opublikowania nawww.bip.duwo.olsztyn.eu Planu zamówień publicznych, w którym pod pozycją nr 2 - Zakup i wdrożenie systemu finansowo- księgowego w Gminie Olsztyn widnieje orientacyjna wartość zamówienia netto w wysokości 19 540 736,15 zł, tj. identyczna jak wartość szacunkowa zamówienia wskazana w protokole Postępowania nr 1, 9. W dniu 25.03.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym postępowaniu i SIWZ. Pierwotnie, termin składania ofert został skrócony na podstawie art. 43 ust 2b pkt 2) ponieważ zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Przedmiot postępowania pozostał niemalże identyczny (a nawet trochę zwiększył się zakres owo). 10. W dniu 28.03.2019 r., Odwołujący zadał pytanie nr 61 do SIWZ w niniejszym Postępowaniu o treści: „Ze względu na fakt, iż podczas otwarcia ofert w ramach postępowania o sygn. TED 2018/S 238-543255 Zamawiający podał Wykonawcom jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie Zamówienia podstawowego, bez podania kwot, jakie zamierza przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia, które muszą być, zgodnie z treścią SIWZ, uwzględnione w cenie przez Wykonawcę, czyli - zgodnie z Formularzem Ofertowym: Usługi informatyczne integracja z szyną S0A\ESB w 1 usługa zakresie implementacji interfejsu na szynie danych *) Prace dostosowawcze Prawo opcji - wsparcie techniczne 5400 rbg 24 miesiące prosimy o wyjaśnienie, na podstawie jakiej wartości Zamawiający będzie obliczał w aktualnym postępowaniu przetargowym (Sygn. TED 2019/S 059-136008) kryterium Ceny? Czy do wzoru wskazanego w Rozdz. XIV ust 2 SIWZ będzie podstawiana wartość Zamówienia podstawowego, czy sumę wartości poszczególnych elementów wchodzących w skład Systemu objętego przedmiotem zamówienia? Czy Zamawiający podczas otwarcia ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację całości zamówienia, czy też tylko Zamówienia podstawowego? Jeśli Zamawiający podczas otwarcia ofert poda jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia podstawowego, w jaki sposób Wykonawca w dniu otwarcia ofert będzie mógł pozyskać informację, czy jego oferta mieści się w budżecie Zamawiającego, czy go przekracza? Alternatywnie, na jakiej podstawie sam Zamawiający podejmie decyzję o unieważnieniu postępowania, jeśli kwota najkorzystniejszej oferty przekroczy kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia ? Odwołujący powziął wątpliwość m.in. kiedy Postępowanie będzie mogło zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp - czy wtedy, kiedy oferowana kwota za zamówienie podstawowe przekroczy budżet Zamawiającego przeznaczony na zamówienie podstawowe, czy wtedy gdy cała oferowana kwota przekroczy budżet Zamawiającego przeznaczony na całość zamówienia. 10. W dniu 04.04.2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na w/w pytanie: „Zarówno prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie muszą zostać zamówione przez Zamawiającego i mogą być finansowane z budżetów w kolejnych latach. Dlatego Zamawiający podał Wykonawcom jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie Zamówienia podstawowego [w Postępowaniu nr 1 - dopisek Odwołującego], bez podania kwot, jakie może przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia. Analogicznie w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający poda kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia podstawowego, i tylko w przypadku jej przekroczenia będzie rozważał unieważnienie postępowania. Kryterium ceny postępowania natomiast Zamawiający będzie obliczał na podstawie informacji wymaganych zgodnie z Rozdziałem XIII, ust. 2, który wskazuje, że "Wykonawca oblicza cenę oferty jako sumę wartości poszczególnych elementów wchodzących w skład Systemu objętego przedmiotem zamówienia, tj. 1) dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn, 2) usługi informatyczne integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych, 3) prace dostosowawcze, 4) prawo opcji - wsparcie techniczne. Brak wyceny któregokolwiek z elementów objętych przedmiotem zamówienia spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustaw/. Z treści odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, że zarówno prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie muszą zostać zamówione przez Zamawiającego i mogą być finansowane z budżetu w kolejnych latach, w związku z tym Zamawiający wskazując kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego nie będzie brał pod uwagę tych kwot (jako że Zamawiający nie będzie podawał kwot, jakie zamierza przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia). Z odpowiedzi Zamawiającego wprost wynika, że prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie są uznawane przez Zamawiającego za zamówienie podstawowe, a podczas otwarcia ofert poda wyłącznie budżet na zamówienie podstawowe i tylko budżet na zamówienie podstawowe będzie uwzględniany przy rozważaniu podstaw do unieważnienia podstępowania. 11. Mimo powyższej odpowiedzi na pytanie, w informacji z otwarcia ofert z 03.06.2019 r. doszło do błędnego wskazania ceny oferty Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający informuje, że do terminu składania ofert złożono w postaci elektronicznej 2 oferty: Cena oferty z VAT Nr Łączna cena oferty z Cena prawa opcji Nazwa firmy, adres siedziby w zł (zamówienie oferty podstawowe) VAT w zł (z z VAT w zl uwzględnieniem prawa Konsorcjum finn: 1 Comarch Polska SA. (lider) 18 951 225,00 1 906 500,00 20 857 725,00 Al. Jana Pawia II39A, 31-864 Kraków COIG S.A. ul. Mikotowska 100 40-065 Brak formularza ofertowego i wymaganych załączników (wykonawca 2 Katowice złożył wyłącznie zaszyfrowany plik klucza publicznego) Termin realizacji zamówienia, warunki płatności - zgodnie z postanowieniami SIWZ, Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 17 710 704,55 zł brutto. Pomimo wcześniejszego zapewnienia Zamawiającego, że zamówienie podstawowe obejmuje kwotę należną z tytułu 1. Dostawy i wdrożenia Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn oraz 2. Usługi informatycznej integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych, podczas otwarcia ofert Zamawiający niezasadnie włączył do zamówienia podstawowego dodatkowo jeszcze 3, Prace dostosowawcze. W związku z powołanym wadliwym działaniem zamawiającego, oferta Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego przekraczała budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację zamówienia podstawowego - tj. kwotę 17.710.704,55 złotych. W związku z powyższym, w dniu 05.04.2019r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym wniósł o poprawienie przez Zamawiającego kwoty zaoferowanej przez Odwołującego przy zamówieniu podstawowym, która powinna wynosić 17.705.850,00 złotych oraz dodania osobnej kolumny „Cena prac dostosowawczych z VAT", 12. Dnia 10.06.2019 r. Zamawiający sprostował informację z otwarcia ofert zgodnie z wnioskiem Odwołującego - tj. wskazał poprawną kwotę zaoferowaną przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego w wysokości 17.705.850,00 złotych brutto oraz dodał osobną kolumnę obejmującą cenę prac dostosowawczych z VAT. Zamawiający jednakże jednocześnie obniżył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego o prawie 1,2 min zł. Zamawiający poinformował, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, bez prac dostosowawczych, wynosi 16 523 509,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem czynność podania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację, zamówienia, jest czynnością jednorazową - została ona dokonana w dniu 03.06.2019 r., a z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wynika możliwość obniżenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, w stosunku do kwoty podanej przy otwarciu ofert Zgodnie z art. 86 ust 3 Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art 86 ust 5 Pzp, niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące m.in. kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem przepisu art 86 ust. 3 Pzp jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, gwarantującą przejrzystość postępowania i chroniącą interesy wykonawców, Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Jest to bardzo istotna gwarancja legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego> związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego zamówienia” (tak KIO w wyroku z 26.08.2014, sygn. akt: KIO 1642/14). Podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert przez Zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, powinna charakteryzować się stałością, aby zapobiec wszelkim nieuprawnionym działaniom związanym z unieważnieniem postępowania. Podkreślił, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jedyny wyjątek od zasady stałości kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia - a mianowicie, że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Przepisy Pzp nie zezwalają jednakże Zamawiającemu na zmniejszenie tej kwoty, albowiem godziłoby to w podstawowe prawa wykonawców. Nadto, w ocenie Odwołującego nie ma jakichkolwiek powodów dla których Zamawiający nagle zmniejszył budżet zamówienia, czy też - dokonał sprostowania w zakresie jego wysokości: * Przedmiotowe postępowanie jest już drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn. Postępowanie jest niemalże tożsame przedmiotowo z uprzednio prowadzonym Postępowaniem nr 1. * Kwota przeznaczona na realizację zamówienia podstawowego w Postępowaniu nr 1 została wskazana przez zamawiającego Gminę Olsztyn w wysokości 17.710.705,00 złotych brutto. * Kwota przeznaczona na realizację zamówienia podstawowego w przedmiotowym Postępowaniu została wskazana przez Zamawiającego w wysokości 17.710.704,55 złotych brutto. * Powyższa kwota została następnie tydzień później „sprostowana" przez Zamawiającego do wysokości 16.523.509,00 złotych brutto. * Jest to o tyle niezrozumiałe, że niniejsze Postępowanie w ramach zamówienia podstawowego obejmuje dodatkowe prace do wykonania, których nie było w Postępowaniu nr 1 - a mianowicie OPZ został poszerzony w związku z uruchomieniem u Zamawiającego Platformy Elektronicznego Fakturowania. Zatem pomimo zwiększenia zakresu prac objętych zamówieniem podstawowym, budżet przeznaczony na realizację zamówienia podstawowego uległ zmniejszeniu o prawie 1,2 min złotych brutto. Powyższa okoliczność powinna raczej stanowić przesłankę do zwiększenia budżetu, a nie jego zmniejszenia. * Kwota 17.710.704,55 złotych brutto (i w zaokrągleniu do 17.710.705,00 złotych brutto] za zamówienie podstawowe, jak również kwota 19.540,736,15 złotych netto (tj. 24,035.105,46 złotych brutto) cały czas się pojawia w protokole, budżecie, pytaniach i odpowiedziach w Postępowaniu nr 1 i przedmiotowym Postępowaniu. Protokół przedmiotowego Postępowania cały czas odwołuje się do wartości zamówienia wskazanych w Postępowaniu nr 1. * Co więcej, już po unieważnieniu Postępowania nr 1, Zamawiający opublikował Plan zamówień publicznych, który ponownie przewiduje za wdrożenie systemu finansowoksięgowego w Gminie Olsztyna orientacyjną wartość zamówienia netto w wysokości 19.540.736,15 złotych. Zgodnie z § 1 Rozdziału 1 „Regulaminu udzielania zamówień w Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna do których stosuje się przepisy ustawy prawo zamówień publicznych", zatwierdzanym przez dyrektora CIUWO: „Zamawiający, nie później niż w 30 dni od dnia przyjęcia planu finansowego CIUWO przez uprawniony organ, sporządza plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszcza go na stronie BIP zamawiającego." Oznacza to, że kwota 19.540.736,15 złotych przeznaczona na wdrożenie systemu finansowo-księgowego w Gminie Olsztyna musiała zostać ujęta w planie finansowym CIUWO jako orientacyjna wartość zamówienia. * Skoro zarówno protokół postępowania, jak i Plan zamówień publicznych cały czas posługują się kwotą 19.540.736,15 złotych netto przeznaczoną na realizację zamówienia, zaś protokół Postępowania dodatkowo wskazuje wartość zamówienia podstawowego 17.710.704,55 złotych brutto i ta kwota (również w zaokrągleniu) była dotychczas wskazywana jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego, bezpodstawne było nagłe zmniejszenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia podstawowego o niemalże 1,2 zł brutto. * Zamawiający wskazywał - przede wszystkim w odpowiedzi na pytania - jak należy rozumieć zamówienie podstawowe. Jednakże po otwarciu ofert, Zamawiający się z tego wycofuje i zmienia kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego. Wskazał na specyfikę związaną z niniejszym postępowaniem i uprzednio prowadzonym Postępowaniem nr 1. W Postępowaniu nr 1, w momencie składania ofert doszło do awarii systemu komputerowego Zamawiającego, który dostarczył i utrzymywał poprzez m.in. zdalny dostęp jeden z dwóch oferentów (COIG S.A.). Awaria - mimo tego, że spółka COIG S.A, próbowała ją naprawić - spowodowała, że nie dało się odczytać ofert. Postępowanie nr 1 zostało zatem unieważnione. W obecnym postępowaniu doszło do skutecznego złożenia oferty przez Odwołującego i złożenia przez wykonawcę COIG S.A. wyłącznie zaszyfrowanego pliku klucza publicznego (a zatem nie doszło do złożenia oświadczenia woli przez wykonawcę COIG S.A.). Kwota zaoferowana przez Comarch została ujawniona w informacji z otwarcia ofert. Najpierw Zamawiający - pomimo złożonej odpowiedzi na pytanie Odwołującego - błędnie obliczył wysokość zaoferowanej kwoty przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego, windując ją „do góry" (co stanowiło podstawę do unieważnienia postępowania ze względu na przekroczenie budżetu przez najkorzystniejszą ofertę). Gdy Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na popełniony błąd, Zamawiający co prawda zmienił informację z otwarcia ofert, ale jednocześnie zmniejszył swój budżet, sprawiając ponownie, że oferta Odwołującego znalazła się poza budżetem. W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym momencie, wykonawca COIG SA - posiadający już wiedzę, na jaką kwotę złożył ofertę jego konkurent (przy czym Odwołujący nie wie jaką kwotę zamierzał zaoferować COIG SA), w ewentualnym trzecim postępowaniu będzie miał znacznie ułatwioną pozycję, określając ceny swojej oferty, co najprawdopodobniej spowoduje wybór przez Zamawiającego właśnie oferty COIG S.A. Wskazał, że takie postępowanie Zamawiającego, polegające na publikacji „sprostowania” informacji z otwarcia ofert i zmniejszenia kwoty, jaką zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizację zamówienia, po uprzednim zapoznaniu się z wysokością zaoferowanych przez wykonawców cen, a następnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może się ostać. Takie działanie prowadzi do tego, że zamawiający po zapoznaniu się z ofertami wykonawców mogliby swobodnie i dowolnie zmniejszać kwotę, jaką zamierzają przeznaczyć na realizację zamówienia i sterować wynikami postępowania. Podana na otwarciu ofert kwota ma stanowić gwarancję dla wykonawcy, przede wszystkim legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok, który zapadł w niemalże identycznej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający po otwarciu ofert zmniejszył kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i orzekła, że: „Podana przez zamawiającego kwota fest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia - wyrok KIO z 28.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2678/17. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeśli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, że zwiększenie kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jest niemożliwe, co stanowi przeszkodę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W dniu 03.07.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że nie dokonał żadnej modyfikacji, w tym w szczególności zmniejszenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. W ramach czynności poprzedzających otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 17.710.704,55 zł brutto. Przedmiotowa kwota stanowiła sumę wartości zamówienia podstawowego oraz wartości prac dostosowawczych. Podając tę wartość Zamawiający nie wziął pod uwagę odpowiedzi na pytanie z 04.04.2019 r. w którym Zamawiający zaznaczył, że przy otwarciu ofert jako kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, Zamawiający poda wyłącznie wartość zamówienia podstawowego, ale bez wartości prac dostosowawczych. Takie sposób podawania kwoty przeznaczonej na finasowanie zamówienia wynikał z faktu, że kwota przeznaczona na finasowanie zamówienia podstawowego jest realnie zabezpieczona w budżecie, podczas gdy środki na finasowanie prac dostosowawczych, to środki, które być może zostaną zabezpieczone w budżecie w kolejnych latach, ale które na dziś nie są zabezpieczone. Działając konsekwentnie, dokonując otwarcia oferty Odwołującego, Zamawiający jako cenę oferty podał również sumę wartości ceny oferowanej za wykonanie zamówienia podstawowego jak i prac dostosowawczych. Jak wskazuje sam Odwołujący we wniesionym odwołaniu „Pismem z dnia 5 czerwca 2019 roku Odwołujący zakwestionował m.in. podanie w informacji z otwarcia ofert ceny jego oferty brutto w ramach zamówienia podstawowego i zażądał od Zamawiającego sprostowania informacji z otwarcia ofert (Zamawiający na otwarciu ofert błędnie doliczył do wartości zamówienia podstawowego wartość prac dostosowawczych, w wyniku czego z informacji z otwarcia ofert błędnie wynikało, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego)". Na podstawie pisma Odwołującego się, Zamawiający dostrzegł popełniona omyłkę i konsekwentnie-stosownie do odpowiedzi na pytanie z 04.04.2019 r. - pismem z 10.06.2019 r. dokonał sprostowania obydwu błędnie podanych wartości, tj. wskazując prawidłowo wartość ceny oferty Odwołującego się w zakresie zamówienia podstawowego i w zakresie prac dostosowawczych oraz wartość kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Sprostowanie to polegało na matematycznym przesunięciu (w obydwu przypadkach) odpowiedniej kwoty z wartości zamówienia podstawowego na prace dostosowawcze. Środki Zamawiającego Oferta Odwołującego się Wartość zamówienia podst. podana na 17 710 704,55 zł1 18 951 225,00 zł otwarciu ofert Wartość zamówienia podst. skorygowana 16 523 509,00 zł2 17705 850,00 zł Wartość prac dostosowawczych 1 187 195,55 zł 1 245 375,00 zł 1) Wartość zamówienia podst. podana na otwarciu ofert została wskazana w pkt. VII wniosku o uruchomienie przedmiotowego postępowania 2) Wartość stanowiąca sumę pozycji „ Wdrożenie ZPF" i „Usługi informatyczne" w Aneksie nr RPWM. 03.01.00-28Q048/17-03 z dnia 08.02.2019 r, do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn" O ile zatem Odwołujący oczekiwał (z korzyścią dla siebie) skorygowania wyłącznie informacji dot. jego ceny ofertowej, o tyle Zamawiający dokonał sprostowania wszystkich danych finansowych, w których pomylił się. Czynność ta nie stanowiła zatem „zmniejszenia" wielkości środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia, lecz modyfikację sposobu prezentacji tych danych, zgodnie z odpowiedzią na pytanie z 04.04.2019 r. Tym samym zarzut o sztucznym obniżeniu kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (podstawowego], jest całkowicie niezasadny. Zamawiający nie dysponuje środkami, jakie Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego (17 705 850,00 zł), a zgodnie z wnioskiem komisji przetargowej Zamawiający nie zdecydował się na zwiększenie przedmiotowej kwoty. W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający nie dysponuje wystarczającymi środkami koniecznymi do sfinansowania zamówienia. A zatem stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponieważ Zamawiający nie może zwiększyć tej kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania było w pełni zasadne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta była de facto jedyną złożoną oferta w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postepowania przesłaną przez Zamawiającego na płytce DVD-R, w tym w szczególności postanowień SIWZ, tj. wzoru umowy (zał. nr 4 do SIWZ), odpowiedzi na pytania (przywołane w odwołaniu). Jednocześnie, Izba zaliczyła istotne dla przedmiotu sporu dokumenty z Postępowania nr 1 wymienione poniżej i załączone przez Odwołującego do odwołania. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego załączony przez Odwołującego do odwołania: 1) Ogłoszenie dot. Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 2) Plik z odpowiedziami na pytania z 22.01.2019 (pyt nr 5) dotyczy Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 3) Informacja o unieważnieniu Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 4) Sprostowanie informacji o unieważnieniu Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 5) Protokół Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 6) Plik z odpowiedziami na pytania z 4.04.2019 (pyt nr 19) dotyczy postępowania o sygnaturze CIUWO.232.4.2019; 7) Zrzut ekranu wskazujący datę zamieszczenia na stronie Zamawiającego Planu Zamówień Publicznych na 2019 r.; 8) Wydruk Planu Zamówień Publicznych Zamawiającego; Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego załączony przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie: 1) Wniosek o uruchomienie przedmiotowego postępowania; 2) Aneksie nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03 z 08.02.2019 r. do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn" wraz z wnioskiem o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego na rozprawie: 1) kopię pisma skierowanego do Skarbnika Miasta Olsztyna z 01.07.23019r.; 2) Odpowiedź odmowną Skarbnika Miasta Olsztyna z 02.07.2019r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zaistniała przesłanka do jego unieważnienia, ponieważ cena oferty z najniższą ceną jest niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (z ostrożności Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do kwoty ceny najkorzystniejszej oferty); 2) art. 86 ust. 3 i 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez niezgodne z powołanymi przepisami zmniejszenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, to jest w dniu 10.06.2019 r. w drodze „sprostowania informacji z otwarcia ofert", co stanowiło bezpośrednią podstawę do unieważnienia postępowania, Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie wraz z przywołanymi w nich dokumentami z Postępowania nr 1 oraz pismami i dokumentami z aktualnie prowadzonego postępowania. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. Kluczowe pytanie z 28.12.2018 r. i udzielona odpowiedź nr 5 z 22.01.2019 r. w ramach pierwszego postępowania (Postępowanie nr 1) dotyczyła wskazania kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, a nie formularza ofertowego. Tak pytanie, jak i udzielona odpowiedź nie odnosiły się do prac dostosowawczych. Odnośnie prac dostosowawczych dotyczyła ich odpowiedź na pytanie nr 19 w ramach pisma z 04.04.2019 r. udzielona w ramach aktualnego drugiego postępowania. Przy czym, w ramach odpowiedzi z 04.04.2019 r. powołano się także na odpowiedź z 22.01.2019 r. (z pierwszego postępowania /Postępowanie nr 1/). Na jej podstawie Odwołujący dokonał błędnego założenia, że zamówienia uzupełniające to prace dostosowawcze, gdyż będą one zamawiane w kolejnych latach. Jednakże wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu jednoznacznie wskazywał że są one, tj. prace dostosowawcze elementem tej umowy, a nie zamówień uzupełniających, które wiążą się z koniecznością zawierania oddzielnych umów w trybie zamówień z wolnej ręki. Inaczej mówiąc nie można było stawiać znaku równości między nimi. Treść wzoru umowy w § 1 podawał, co to są prace dostosowawcze (ich definicję): „oznaczają prace objęte zakresem niniejszej Umowy, powierzane do realizacji Wykonawcy przez Zamawianego zgodnie z postanowieniami Umowy”, a sposób ich zlecania określał § 8 wzoru umowy: „ (...) 1. W chwili wystąpienia po stronie Zamawiającego zapotrzebowania na wykonanie Prac Dostosowawczych w danym roku kalendarzowym, zarówno w czasie trwania wdrożenia lub po jego zakończeniu, Zamawiający skieruje do Wykonawcy zapytanie, określające m.in.: a) specyfikację oczekiwanego do wykonania dzieła, w tym zakres prac i ich rezultaty, w tym wymagania techniczne i funkcjonalne dzieła oraz Dokumentacji; b) termin wykonania dzieła; c) zakres współdziałania ze strony Zamawiającego, którego Wykonawca może oczekiwać; d) zasady dokonywania odbiorów, a w szczególności kryteria odbioru dzieła, jeśli będą inne niż określone niniejszą Umową; e) Oczekiwany od Wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi, jeśli jest on inny niż 4 Dni Robocze. 2. Zapytania będą kierowane w pierwszej kolejności poprzez System Zgłoszeniowy, a w razie jego niedostępności za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres Wykonawcy: .................. W tym ostatnim przypadku po uruchomieniu Systemu Zgłoszeniowego zapytanie i zamówienie zostanie wprowadzone do Systemu Zgłoszeniowego z podaniem dat dokonania zapytania i zamówienia drogą mailową. 3. Po zapoznaniu się z zapytaniem Zamawiającego, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w ciągu 4 Dni Roboczych (chyba że Wykonawca i Zamawiający uzgodnią dłuższy termin albo dłuższy termin został wskazany w zapytaniu przez Zamawiającego) odpowiedź na zapytanie, w której potwierdzi warunki tam określone, a jeżeli to niemożliwe do wykonania przedstawi własne propozycje, m.in. zakres i sposób prowadzenia prac, termin ich wykonania oraz maksymalną czasochłonność takich prac. Odpowiedź na zapytanie musi również zawierać wskazanie liczby godzin (po stawce określonej w Umowie) jakie zajmie wykonanie pracy objętej zapytaniem. 4. Odpowiedź na zapytanie winna zostać przekazana w tej samej formie i w sposób jak zapytanie. 5. Jeżeli Zamawiający zaakceptuje propozycje Wykonawcy zawarte w odpowiedzi na zapytanie, Zamawiający wystawi stosowne zamówienie za pośrednictwem Systemu Zgłoszeniowego (a w razie jego niedostępności w formie dokumentowej) zgodne z zapytaniem i odpowiedzią na zapytanie. Uruchomienie realizacji dzieła - zamówienia następuje z chwilą wpisu przez Zamawiającego zamówienia do Systemu Zgłoszeniowego lub z chwilą przekazania Wykonawcy pisemnego zamówienia, chyba, że Wykonawca w ciągu 2 Dni Roboczych sprzeciwi się udzieleniu zamówienia z powodu jego niezgodności z zapytaniem lub odpowiedzią Wykonawcy. 6. Złożone zamówienie stanowi podstawę do wykonywania dzieła przez Wykonawcę zgodnie z jego treścią. 7. 1/1/ wypadku niezaakceptowania propozycji Wykonawcy zawartych w odpowiedzi na zapytanie, Strony rozpoczną uzgodnienia warunków zamówienia, które będą prowadzone do czasu wystawienia zamówienia lub rezygnacji z jego wystawienia ze strony Zamawiającego. Wpis zamówienia do Systemu Zgłoszeniowego (ewentualnie podpisanie zamówienia) lub rezygnacja z jego wpisu (podpisania) może nastąpić w każdym czasie. 8. Osobami uprawnionymi do: a) kierowania zapytań, udzielenia zamówień i prowadzenia ustaleń ze strony Zamawiającego są: (....) b) udzielania odpowiedzi na zapytania i prowadzenia ustaleń ze strony Wykonawcy: (....) c) Zapytania nie stanowią ofert w rozumieniu kodeksu cywilnego. Jedynie złożone przez Zamawiającego zamówienie będzie uważane za wywołujące skutki prawne pomiędzy Stronami. Art. 682 k.c. nie stosuje się. 9. W zakresie nieuregulowanym zamówieniem zastosowanie będą miały postanowienia Umowy, w szczególności § 17 i § 21 ust. 16. 10. W ramach Umowy Zamawiający zamówi dzieła w ilości nieprzekraczającej łącznie w okresie obowiązywania Umowy 5400 roboczogodzin po stawce .................(Do uzupełnienia na podstawie oferty wybranego Wykonawczy - dopisek własny na podstawie przypisu znajdującego się na str. 18 wzoru umowy). Prace Dostosowawcze będą zlecane w łącznym wymiarze nieprzekraczającym: a) 500 roboczogodzin w 2019 roku, b) 1100 roboczogodzin w 2020 roku, c) 1100 roboczogodzin w 2021 roku, d) 1100 roboczogodzin w 2022 roku, e) 1000 roboczogodzin w 2023 roku, f) 600 roboczogodzin w 2024 roku, (liczonych w okresie obowiązywania Umowy). 11. W przypadku niewykorzystania limitu godzin w danym roku kalendarzowym Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od niniejszej Umowy w części, w zakresie niewykorzystanych roboczogodzin w danym roku (umowne prawo odstąpienia) Oświadczenie o odstąpieniu w zakresie dotyczącym roboczogodzin danego roku kalendarzowego winno zostać złożone do 31 grudnia tego roku, którego dotyczy odstąpienie. 12. Liczba godzin wskazanych w ust. 10 może ulec podwyższeniu w sytuacji opisanej w § 21 ust. 15 lit d).”. Odwołujący celem zanegowania powyższego przywołał treść wzoru umowy - § 12 ust. 3 lit. g: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem ryczałtowym (fixed-price) i obejmuje w szczególności: (...) wynagrodzenie za podejmowanie jakichkolwiek innych czynności objętych przedmiotem Umowy, z wyłączeniem Prac Dostosowawczych” i ust. 4: „Wymieniona w Umowie czasochłonność wyrażona w osobodniach lub innych jednostkach, jak również przekazywane Zamawiającemu zestawienia obejmujące takie pozycje, są przedstawione w celu przedstawienia i weryfikacji sposobu wyceny wynagrodzenia, a nie stanowią przesłanki do jakiejkolwiek zapłaty opartej na zasadzie czasu i kosztów (time and materiał). Także Prace Dostosowawcze po ustaleniu wysokości wynagrodzenia będą rozliczane na zasadzie fixed price.”. W ocenie Izby jednakże, przywołane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy nie świadczą o tym, że prace dostosowawcze nie są elementem przedmiotowej umowy a służą jedynie dokładnemu rozliczenie prac dostosowawczych, wg ilości godzin prac dostosowawczych. W przywołanym powyżej § 8 jednoznacznie - wpisuje się stawkę za prace dostosowawcze z oferty Wykonawcy z max. limitem roboczogodzin z tej umowy: „W ramach Umowy Zamawiający zamówi dzieła w ilości nieprzekraczającej łącznie”. W rezultacie Zamawiającemu podającemu wartość zamówień uzupełniających nie chodziło o prace dostosowawcze i nie uprawniała ta odpowiedź z pierwszego postępowania (Postępowanie nr 1) Odwołującego do twierdzenia, że został wprowadzony w błąd przez odpowiedź z 04.04.2019 r. Z kolei jak wynika z pisma Odwołującego z 05.06.2019 r. złożonego po otwarciu ofert (treść cytowana w odwołaniu), które miało miejsce 03.06.2019 r., dla Odwołującego było jasne, że zamówienie podstawowe nie obejmuje prac dostosowawczych, skoro sam wnioskował o korektę zaoferowanej w swojej ofercie ceny w tym zakresie. Wynika więc z tego pisma, że intencje Zamawiającego z odpowiedzi na pytanie nr 19 w ramach pisma z 04.04.2019 r. udzielonej w ramach aktualnego drugiego postępowania zostały przez Odwołującego prawidłowo odczytane, dokonał jedynie błędnego założenia, że prace dostosowawcze to zamówienia uzupełniające. Izba mogłaby uznać wprowadzenie w błąd Odwołującego, jak wnioskował na rozprawie sam Odwołujący, tylko wtedy, gdyby z treści SIWZ, w tym wypadku wzoru umowy nie wynikało jednoznacznie, że prace dostosowawcze nie są elementem przedmiotowej umowy, co jak wskazano powyżej, nie ma miejsca. W rezultacie zaistniała sytuacja, za którą, odpowiedzialny był nie tylko Zamawiający, ale także Odwołujący, który zignorował postanowienia wzoru umowy. Te postanowienia wzoru umowy nie zostały zmienione w toku udzielanych odpowiedzi na pytania, ani udzielona odpowiedź z 04.04.2019 r. nie miała na nie żadnego wpływu. W konsekwencji, w ocenie Izby nie miało miejsce zmniejszenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, tj. w dniu 10.06.2019 r., ale faktyczne „sprostowanie informacji z otwarcia ofert". Zamawiający zastosował się bowiem pod wpływem pisma Odwołującego z 05.06.2019 r. do swojej odpowiedzi z 04.04.2019 r. Jednocześnie, dowody dostarczone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają okoliczność, że to „sprostowania informacji z otwarcia ofert”, a nie niedopuszczalne zmniejszenie (np. pkt VII Wniosku o uruchomienie przedmiotowego postępowania, czy też str. 17 wniosku o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03). Przy czym, Izba potwierdza, za orzecznictwem przywołanym przez Odwołującego (m.in. wyrok KIO z 28.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2678/17, czy tez wyrok KIO z 09.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2607/18), że takie zmniejszenie jest niezgodne z przepisami. W tym jednakże, stanie faktycznym, nie miało to miejsca. Dodatkowo, Izba podkreśla, że tak przed sprostowaniem, gdy kwota podana przez Zamawiającego zawierała wartość prac dostosowawczych, jak i po sprostowaniu, gdy kwota tych prac nie obejmowała (co miało mieć miejsce zgodnie z odpowiedzią z 04.04.2019 r.), cena oferty Odwołującego przekraczała kwotę, którą zamierzał Zamawiający przeznaczyć na realizację zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega w/ wzarzut oddaleniu. Niewątpliwie bowiem zwiększenie kwoty nie jest możliwe. Powyższe Zamawiający potwierdził dowodami złożonymi na rozprawie - kopia pisma skierowanego do Skarbnika Miasta Olsztyna z 01.07.23019r. oraz Odpowiedź odmowną Skarbnika Miasta Olsztyna z 02.07.2019r. Wynika to jednoznacznie z pisma Skarbnika Miasta Olsztyna. Powoduje to brak możliwości zmiany budżetu Zamawiającego. Izba także przyjmuje za wiarygodne stanowisko Zamawiającego, co do braku możliwości przesunięcia w ramach środków unijnych, gdyż mimo formalnej możliwości (§ 22 ust. 5 Aneksie nr RPWM.03.01.00-2821 0048/17-03 z 08.02.2019 r. do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn"), z uwagi na stopień zaawansowania projektu, który kończy się w 2020 i dotyczy nie tylko tego zamówienia, ale również innych postępowań, jak wynika chociażby z wniosku o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03 dołączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie (str. od 14 do 19). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) tytułem wpisu od odwołania 2.2.nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Informacje ogólne Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 1)Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 2)Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu • Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub ustawa). Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: SIW Z) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 § 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1 Kodeksu cywilnego; b)nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; c)zawarcie w SIW Z zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; b)określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 3)art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIW Z jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 4)art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie: a)przedmiotu zamówienia; b)przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 5) art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający przede wszystkim na wprowadzeniu do SIW Z (Istotnych postanowień umowy) możliwości nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego odszkodowania oraz możliwości nałożenia na Wykonawcę wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: I.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIW Z powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia zakresu umowy. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1) wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień SIW Z przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu II. Uzasadnienie zarzutów: W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla kopalń: 1.KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 2.KWK Piast - Ziemowit - 3 urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 3.KWK Ruda - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 4.KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2). Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest sytuacją wadliwą. Taka redakcja SIW Z, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIW Z, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia istoty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. a) W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonanie usługi inertyzacji. Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie jego poprzednik prawny Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. stanowi jednak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za taki nie można przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z cudzej rzeczy (samodzielne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż „Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się zatem dzierżawca. Zdefiniowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego, prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 2021 wraz ze stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie udzielenia zamówienia umowy. b)Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy (Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2) Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem wytworzenia gazów inertnych. Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3) Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 punkt 9). Dalej: brak jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 2 do SIW Z, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIW Z, str. 33) oraz Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIW Z, str. 34), iż przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. Jeszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia). Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści ogłoszenia. Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIW Z (i ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług inertyzacji. c) Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia, utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie jaka część umowy może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). (tak w Załączniku Nr 1 SIW Z, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 90% dla każdego z zadań”. Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIW Z): „(...)Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w punkcie 8) Zamawiający wskazał: „Wprzypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 dni”. Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego postoju”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej, postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A. Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na zawieszenie naliczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci utraty czynszu dzierżawnego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIW Z, utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide: § 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni. Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego, generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną w Części VIII pkt 1): „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a)dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza d)atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się wykonaniem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla zadania 4 - 400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z a)powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” b) W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie powielone zostało w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, punkt 2) wynika, iż dla realizacji zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18 maszynami dla każdego z nich, W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Lex, WoIters Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 105585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-12169, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia. Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1)reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2)są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3)ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej z tych zasad. W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: „Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie »proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...). Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex, Wydawnictwo Wolters Kluwer). Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak proporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17), wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie nawierzchni asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie zadania 1 - niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca (określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów azotu. 2) Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, z treści Formularza ofertowego w Załączniku Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawoopcji-wustawie-prawo- zamówień-publicznych). Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4. Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A. przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na wysnucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIW Z prawa opcji - jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego bezprzedmiotowym. Mianowicie wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji, nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko. Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 3) Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot zamówienia. W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIW Z z treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIW Z może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 p.z.p., jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIW Z (teza 5). Norma zgodności treści SIW Z z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIW Z, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy zapisami SIW Z a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8. lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): „W ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od otrzymania powiadomienia o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36 godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje przyjazdu ekipy serwisowej w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej przybycia. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3) Załącznika Nr 1 do SIWZ. 5 Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 3531 w zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w warunkach zagrożenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do SIWZ na następujące: „W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie wskazanego przez Strony”. W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej powyżej niespójności w treści SIW Z co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza atmosferycznego) {vide: Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIW Z). Stosowanie zatem dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 do SIWZ. Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako zasadne uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania Ustalenia dokonane na rozprawie w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie. Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: Na posiedzeniu rozpoznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po terminie to jest w dniu 1 października 2018 r. Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do składania odwołania. Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja na stronie Zamawiającego SIW Z również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIW Z na stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 1- potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139). Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018 nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst SIW Z, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. Nie ma ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużejczęści treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do dziennika urzędowego. Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści odwołania do protokołu. W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIW Z z dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIW Z oraz przedkłada jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIW Z, potwierdzony za zgodność z oryginałem, przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 13:50. W tym miejscu odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIW Z jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. Stanowisko Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu odwołania. Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście przedstawionych zmian do SIW Z, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIW Z w dniach 9 i 11. Odnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków, ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym wypadku przez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów w SIW Z wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno SIW Z przed jak i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. Chciałabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 pkt 2 str. 17 JT SIW Z, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj. zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że usunięto z tytułów SIW Z zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z przedmiotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018, chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M. wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na azot, w tym celu podaje się rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy odpowiedź do czego służą urządzenia. W tym miejscu przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi, niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten formalnie został uwzględniony. Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIW Z po pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia wprowadzane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego podania zakresu, tj. na poziomie 90%. Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 ppkt 1 SIW Z, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3 urządzenia pozostałe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIW Z dokonano uregulowań prawa opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ. W tym miejscu p. M. wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie było stosowane dotychczas prawo opcji. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności SIW Z z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z 11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.od a do d SIW Z z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIW Z a aktualnym ogłoszeniem. Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z 20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i to przez aktualne ogłoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w aktualnym SIW Z z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIW Z zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach cały czas jest usługa. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione, ujednolicone i jest zgodność między SIW Z a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do SIWZ. Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień dzisiejszy zapis nie figuruje w SIW Z po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z 11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9 ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6 ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy kare a nie za 25h Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu. Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do zmodyfikowania postanowień SIW Z w związku z przywoływaniem przez Odwołującego stosownego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą. Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest zapewnienie nam sprawnego urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3% tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia. Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w kontekście całej regulacji SIW Z. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia. Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia. Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania. Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji. Szacowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to po zmianach z 11.10.2018 w SIW Z prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło, natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono 09.10.2018. Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację 11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia przedmiotu zamówienia. Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane 09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do postanowień SIWZ. Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w umowie już nie istnieje. Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w sprawie. W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIW Z, zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w szczególności nr 16. Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące stanowisko Odwołujący Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się, tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad SIW Z, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIW Z, która przyznaje nam rację, czyli powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie SIW Z mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W tym miejscu prezes M. stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony produkt – azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018 obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIW Z i ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIW Z, oba dokumenty SIW Z i ogłoszenie są równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do zarzutu 1. Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w pełnym zakresie. Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę SIWZ w dniu wczorajszym. Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIW Z, określone dodatkowe urządzenia, w ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie. Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIW Z nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018 doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu. Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z 11.10.2018, w SIW Z mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch dokumentów (SIW Z i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam zgodnie z zapowiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. Zamawiający Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. Zaprzeczamy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego. Prawo opcji było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność między SIW Z a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że zmieniono SIW Z. Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery, pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość postanowień SIW Z. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a pozostałe to JT SIW Z. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na składanie odwołania. W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz. UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847 – Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe – dostawy). W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”. W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części. Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała nazwa części 1. Kolejne nazwy części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek. W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji. Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344; ilość gazu w m3: gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200 takie ilości ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego samego sposobu zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane, ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m3 to jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń okresowych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia. Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z czterech części nazywając je zadaniami (1;2;3;4) warunku dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia. W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając je jako urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm3/h azotu, o czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia. Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 a wysłanych 05/10/2018 na okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3. zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb inertyzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej. Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno poprzednio opisanych dostaw przedmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych. Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo czy przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na uwadze przy tych zmianach szersze otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych jak i gwarantowanych wytwornic azotu. I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II: Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019-2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące: Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152 opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m3:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 36 825 600, razem:257 779 200. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4 ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIW Z przedstawiając zmiany w CzęściVIII SIW Z opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr sprawy 461 800 528)”. Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIW Z, pkt.1 w Załączniku nr 1 do SIW Z przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIW Z1.Przedmiotem zamówienia jest: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania, -Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ 1.Przedmiot zamówienia: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania:…”. Przy czym opisane tam zadania nr 1- nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest usługa a nie dzierżawa. …

…Sygn. akt: KIO 3483/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Anna Wojciechowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowionyw Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpaniaoraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32087 Zielonki, kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….……… …………………. …………………. Sygn. akt KIO 3483/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część 2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S 214919. Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. W dniu 28.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez konsorcjum Aldesa, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu zamawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 5.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie, 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, 7.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1)Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma, wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i lakoniczne - a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania, że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). (…) Twierdzenie, że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na uzasadnienie spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny. (…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą. O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…) Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz przeciwnie: zgodnie z powszechnie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…) Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta posiada wartość gospodarczą. (…) Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów, jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów. W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia stanowią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem, stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…) Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np. przedstawienie faktycznie zawartych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…) W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p. statuujących zasadę jawności postępowania. (…)” 2)Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…): Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.A Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków, jak również koszty pośrednie. Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka związane z należytym wykonaniem prac. (…) Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.G Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70% niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich wymagań zawartych w OPZ. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 B Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez OPZ dla tej pozycji i wiąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także z utrzymaniem licencji na oprogramowanie. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 C Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków pogodowych). Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.A Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej Dla powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto, a wycena ta jest zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816 00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa. Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie objazdu Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych 1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto. Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa 1 519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu 1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2 Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto. Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu 2.1. Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 3)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta w każdym razie wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50% ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr 4. W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.” 5)Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. „Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności) w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy, spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.). Wykonawca, w reakcji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R., (2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,, (8) M. P.. Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś osoby wskazane w pkt (5) do (8) – M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o. Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą, aktualnego w dniu jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…) W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…) Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania, w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.” 6)Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku. „Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIW Z; Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje meteorologiczne (c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Wykonawca przedstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego warunku - wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd Miasta Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA (ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem, wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły jakichkolwiek innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu drogowego i klasyfikacji pojazdów. Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień 2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum zarządzania ruchem. Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i czy obejmuje jedno zadanie nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia. Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji w tym zakresie.” 7)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów, którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie. Konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł. Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do badania zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę. Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 2)odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa, 3)wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą, 4)udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 5)zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska, 6)wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie - do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak wskazanych wyżej podstaw wykluczenia, 7)wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, 8)zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska. Pismami z dnia 29.12.2020 r. i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej: „przystępujący Aldesa”), 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek, Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze Kończyce. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do wszystkich części zamówienia w zakresie: a.usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym; b.kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; c.zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; d.zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym zamówienia podstawowego. W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.: 4.w ramach jednego zamówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·drogowe stacje meteorologiczne, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił na trzy części: ·Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, ·Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy, ·Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte w treści wezwania. Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III wraz ze wszystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwo, a ponadto wskazał: „Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych — zamówień realizowanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…). W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia (dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…) Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…) Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności informacji jest obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia o ochronie informacji poufnych. O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem. (…) Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu, to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy, a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel. W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny. W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także wszystkie załączniki do niniejszego pisma.” Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 17.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego Aldesa na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.: 1)informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P., 2)informacje z KRK m.in. dla ww. osób, 3)wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w Hiszpanii: „Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne, kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, ·stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.” W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy: •Zarządzanie i użytkowanie Centrum Zarządzania Mobilnością (Centrum Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane, •Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki sygnalizacji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej odpowiednik, •Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym, •System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60 kamer do systemu nadzorowania sieci, •System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system przetwarzania obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji) • 4 punkty kontroli słupków • 16 punktów sztucznego widzenia •System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się z 2 punktów kontrolnych. •System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem: •30.000 metrów bieżących światłowodu •87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli, •System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298 czujników. •Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez ACISA w ramach umowy. •Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia usługi. •Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych ruchu drogowego. Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii: „a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania. b)czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwościw odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca (członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?” Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że: „Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia) („Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii. Ad 1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14) PZP.” Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji „będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”. Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa orzecznictwo również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia były wydawane przed 2014 r., czyli w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą (art. 8 ust. 3) wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku wykonawcy i co za tym idzie – nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu. Po drugie, przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na „szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na „zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców. Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści, podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą, jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych” zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych konkretnych informacji zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty, które przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego, podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowaniaofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie. Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma charakter poufny. Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień, tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera), a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej. Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4, które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć, że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia zasilania energetycznego oraz koszty wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów, także bramownic. Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r. na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji nr 4. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że: „Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4. Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic, jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS aktualnej na dzień składania ofert widniały także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono informacji z KRK. W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem procesowym z dnia 25.01.2021 r. m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika, że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji z KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do nich informacji z KRK. Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in. prokurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez prokurenta zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów: a)znaki lub tablice o zmiennej treści, b)drogowe stacje meteorologiczne, c)kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, d)stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c oraz d, natomiast odwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów. W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw / robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego, przykładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji wymaganych w opisie warunku, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości, zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw / robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane należycie. W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada nie zawierają informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa została wykonana należycie. Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis treści do ogólnych specyfikacji technicznych dotyczących wykazanej usługi, w którym: ·w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice zmiennej treści), ·w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ), ·w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu. Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku elementy, tj. znaki lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został wykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia wymogów niewskazanych w siwz. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa (zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uwzględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz zarzutu nr 1) - zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła je w zakresie czterech zarzutów (zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. .……………………. .……………………. …

…Sygn. akt: KIO 896/20 WYROK z dnia 19 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Ryszard Tetzlaff Członkowie: Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 896/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr sprawy: DZA.ZOZ.27.9/2020.LK; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2020 pod nr 2020/S 041-097551, przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym". W dniu 15.04.2020 r. (poprzez swoją platformę zakupową) Zamawiający poinformował w zakresie zadania 2 i 8 o odrzuceniu oferty - Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Partner” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”. Nadto, poinformował o unieważnieniu postepowania w zakresie zadania 8 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp. /poniżej treść ogólnej informacji o odrzuceniu oferty z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - pełna treść została przesłana Konsorcjum Partner/ Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” Wykonawca zobowiązany był do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Jednocześnie Zamawiający wskazał w SIWZ, że wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Treść oferty złożonej w zakresie Zadania 2 i 8 przez Konsorcjum jest niezgodna z postanowieniami SIWZ w powyższym zakresie, dlatego Zamawiający postanowił jak na wstępie i odrzucił ofertę Konsorcjum złożoną w zakresie Zadania 2 i 8. W dniu 27.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Partner wniosło odwołanie na czynność Zamawiającego z 15.04.2020 r. odrzucenia swojej oferty w Zadaniu 2 oraz 8 i czynność unieważnienia Zadania 8. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił, w zakresie: - Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, których treści w pełni odpowiadają treści SIWZ a dodatkowo podjęcie wskazanej czynności w oparciu o niewyrażone w SIWZ wymogi/mierniki, ustanowione przez Zamawiającego w sposób arbitralny na etapie badania i oceny ofert a zastosowane wyłącznie względem Odwołującego. - Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 41 b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (zwana również dalej u.o.) poprzez niezasadne odrzucenie ofert Odwołującego, co nastąpiło na skutek przyjęcia, iż prowadzącym stację przeładunkową odpadów może być tylko podmiot posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, co nie wynika z przywołanych przepisów ustawy o odpadach, a nadto Zamawiający wymóg posiadania zezwoleń na zbieranie (o ile powstanie konieczność ich posiadania) będzie weryfikował dopiero na etapie realizacji umowy - zgodnie z zapisami SIWZ. - Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 23 ust. 6 Pzp poprzez wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert dodatkowych, niewynikających z SIWZ warunków realizacji zamówienia w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, poprzez przyjęcie, że zezwolenie na zbieranie odpadów winien posiadać ten członek tzw. konsorcjum, który prowadzi punkt przeładunkowy odpadów. - Części 8 postępowania (zadania 8) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez bezpodstawne, a co najmniej przedwczesne, unieważnienie postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi podstawę unieważnienia postępowania, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie ofert Odwołującego (yide pkt 1) nie stanowi okoliczności faktycznej aktualizującej przesłankę wyrażoną w art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu: - w zakresie Części 2 postępowania (zadania 2): 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - w zakresie Części 8 postępowania (zadania 8): - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części 8 (zadania 8), - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący ubiegał się o uzyskanie zamówienia w Części 2 i 8 postępowania, a jego oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans korzyści transakcyjno-kontraktowych mierzonych ustanowionymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert i jako takie powinny zostać wybrane jako oferty najkorzystniejsze. W postępowaniu Zamawiający przewidział wykorzystanie jednego kryterium - cena brutto i przypisał mu wagę 100%. Uwzględniając sporządzone i udostępnione przez Zamawiającego, w trybie art. 86 ust. 5 Pzp, informacje z otwarcia ofert, jak również podjęte przez Zamawiającego czynności (wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z pkt. 7.3.2. i w pkt. 7.3.3. SIWZ) oferty Odwołującego, posiadając atrybuty o których mowa w art. 2 pkt 5 Pzp, powinny zostać uznane za najkorzystniejsze w Części 2 i 8. Wyłącznymi przyczynami nieuznania ofert Odwołującego, za najkorzystniejsze, są naruszające przepisy Pzp czynności Zamawiającego, kwestionowane niniejszym odwołaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, Odwołujący może ponieść szkodę, przejawiającą się co najmniej w nieuzasadnionym poniesieniu kosztów wynikających z udziału w postępowaniu (w którym jego oferty zostały w sposób niezgodny z przepisami Pzp odrzucone) oraz nieuzyskaniu świadczeń wzajemnych (wynagrodzenia) wynikających z realizacji zamówienia w części 2 i 8. Z posiadaniem przez Odwołującego, interesu we wyniesieniu odwołania, nie koliduje unieważnienie postępowania w części 8, które opiera się na błędnym uznaniu, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Upadek ww. okoliczności, na skutek podjęcia przez Zamawiającego czynności nakazanej przez KIO, tj. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 8, umożliwi udzielenie Odwołującemu zamówienia w ramach postępowania. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął dnia 15.04.2020 r., kiedy to Zamawiający za pośrednictwem Platformy https://mpowarszawa.ezamawiaiacv.pl/servlet/HomeServlet) służącej do komunikacji elektronicznej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami przesłał pisma z 15.04.2020 r. Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 P.z.p. został zachowany. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu dnia 27.04.2020 r., tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 Pzp. /przedstawiona treść odwołania z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa ma zakres taki w jakim została przekazana pierwotnie kopia odwołania Przystępującemu przez Zamawiającego a następnie poszerzony na posiedzeniu przez Zamawiającego w wyniku postanowienia Izby wydanego do protokołu zobowiązującego do udostepnienia/ Podsumowanie. Zważając na powyższe czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu ofert Odwołującego, z powołaniem na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oparta na błędnych ustaleniach prawnych oraz wprowadzeniu w procesie wykładni zapisów SIWZ dodatkowych, niewyrażonych wymogów, narusza ww. przepis, jak również art. 38 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp 3) W zakresie niezgodnego z Pzp unieważnienia postępowania (stanowisko w zakresie odwołania na czynność podjętą przez Zamawiającego w części 8 postępowania). Powołany przez Zamawiającego jako podstawa prawna ww. czynności, przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi podstawę do unieważnienia postępowania, m.in. w sytuacji w której nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezaktualizowanie się ww. okoliczności uniemożliwia skuteczne unieważnienie postępowania, i samo przez się, stanowi odrębne naruszenie przepisów Pzp. Zważając na powyższe wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), obarcza wadliwością czynność unieważnienia postępowania (wyrok KIO z 22.11.2019 r., KIO 2259/19, KIO 2264/19; wyrok KIO z 05.11.2019 r., KIO 2102/19, KIO 2136/19). Mając na względzie zakres niniejszego odwołania, ze względu na wadliwość odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie postępowania, nastąpiło z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Uwzględniając powyższe: Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. w zakresie Części 2 Postępowania (zadania 2): 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej 2. w zakresie Części 8 Postępowania (zadania 8): 1) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w Części 8 (zadania 8), 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 04.05.2020 r. wezwał (poprzez swoją platformę zakupową) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.” albo „LEKARO” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia, oddalając wniosek Odwołującego (pismo z 19.05.2020 r.) o uznanie mającego miejsce w postępowaniu zgłoszonego przystąpienia za nieskutecznego, jako dokonanego względem niewłaściwego postępowania odwoławczego, a w konsekwencji uznanie, że Przystępującemu nie przysługuje status uczestnika postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 896/20, a w rezultacie uprawnienia procesowe, w tym do prezentowania stanowisk, w tym pisemnych. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę okoliczności mające miejsce w sprawie, na które powołał się Zamawiający w swoich wyjaśnieniach z 01.06.2020 r. przedstawionych na wezwanie Izby z 13.05.2020 r. przywołując pisma do Izby z 04.05.2020 r., że: „Mając na uwadze, iż odwołujący się Wykonawca w dniu 27.04.2020 r. przesłał Zamawiającemu dwukrotnie tę samą kopię odwołania, a Zamawiający dopiero w dniu 30.04.2020 r., po otrzymaniu z Krajowej Izby Odwoławczej pisma znak UZP/BO/MS/6349/7001/20 dot. KIO 895/20 oraz pisma znak UZP/BO/EK/6350/7003/20 dot. KIO 896/20, powziął informacje, że odwołujący się Wykonawca złożył dwa odwołania w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią wniesionego odwołania została przekazana (w części) Wykonawcy w dniu 29 kwietnia 2020 r. pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.87.LK oraz pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.86.LK poprzez platformę zakupową, na której prowadzone jest postępowanie oraz wraz z drugą otrzymaną kopią odwołania w dniu 04 maja 2020 r. pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.89.LK i pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.90.LK poprzez platformę zakupową, na której prowadzone jest postępowanie.”. W konsekwencji uznając, że wezwanie z 29.04.2020 r. dotyczyło odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, a wezwanie z 04.05.2020 r. dotyczyło odwołania o sygn. akt: KIO 896/20. Jednocześnie, Izba przychyliła się do stanowiska Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoHandlowo-Usługowego LEKARO J. Z. wyrażonego w piśmie z 25.05. 2020 r., że: „wszelkie ewentualne zaniedbania Zamawiającego, polegające m.in. na ewentualnym wprowadzeniu LEKARO w błąd co do tego, iż oba odwołania Konsorcjum Partner są identyczne, przekazaniu LEKARO pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. oraz pismem z dnia 4 maja 2020 r. identycznych wycinków odwołania Konsorcjum Partner, nie może obciążać LEKARO”. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w zadaniu 2 i 8, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniach. Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego: J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, oddając wniosek Odwołującego - pismo z 19.05.2020 r. W tym zakresie przedstawiając uzasadnienie we wcześniejszej części powyżej, analogiczne do przedstawionego w postanowieniu KIO z 09.06.2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 895/20. Według ustaleń Izby dokonanych na podstawie przesłanej dokumentacji na płytce CD Zamawiający przekazał kopię odwołania KIO 896/20 Przystępującemu, w następującym zakresie: pierwszą stronę tytułową odwołania, drugą stronę, fragment z pierwszym zarzutem, zał. nr 1 /pełnomocnictwo/, 2 /odpis KRS: a) Partner Sp. z o. o. sp. k., b) Partner Sp. z o. o., c) Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; d) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o./, 3 / 1. Potwierdzenie uiszczenia opłaty tytułem wniesienia odwołania/, 9 /oświadczenie P.P.H.U. Lekaro J. Z. z 04.03.2020 r.,/, 10 /ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 30 kwietnia 2019 r., nr 2011942019-PL/, 13 /SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.13.2020.KB/, 14 /SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.43.2019.KB/. Wynika więc z tego, że nie przekazano załącznika: 4/ potwierdzenie przesłania kopii odwołania oraz załączników na adres Zamawiającego/, 5-7 /5. Opinia prawna w przedmiocie definicji pojęcia „prowadzącego stację przeładunkową” z art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 701)” sporządzona na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami przez prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria Prawna sp. k. w Poznaniu, 6. Opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k., 7. Opinia dr Piotra M. z 24.04.2020 r./, 8 /Umowa z dnia 27 lutego 2020 r. zawarta pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o. ZZO/, 11 /komunikat Ministra Środowiska z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie funkcjonowania stacji przeładunkowych zmieszanych odpadów komunalnych w kontekście przepisów znowelizowanych ustawą z dnia 28 listopada 2014 r./ i 12 /Zestawienie tabelaryczne ukazujące sposób stawiania wymagań przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, w zakresie „prowadzenia stacji przeładunkowej” oraz „posiadania zezwoleń na zbieranie odpadów/. Jednocześnie, Izba podnosi, że Odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa na wcześniejszym etapie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, więc nie powielał, jak stwierdził na posiedzeniu, tego w swoim odwołaniu. Zamawiający dokumenty zastrzeżone Konsorcjum Partner w toku postępowania o udzielenie zamówienia odtajnił czynnościami z 26.03.2020 r. oraz 15.04.2020 r. Niniejsze czynności Zamawiającego były przedmiotem odwołań KIO 743/20 oraz KIO 895/20, które zostały wycofane przez Konsorcjum Partner, co skutkowało umorzeniem postępowań odwoławczych postanowieniami KIO z 03.06.2020 r. oraz 09.06.2020 r. Nadto, Konsorcjum Partner uzyskało postanowienie o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 25.04.2020 r. oraz postanowienie o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 21.05. 2020 r. względem wskazanych w nich pism oraz dokumentów złożonych w toku postępowania o udzieleniu zamówienia, a objętych w/w czynnościami odtajniającymi Zamawiającego. Jednocześnie, Konsorcjum Partner stwierdziło na posiedzeniu, że czynności odtajnienia nie uprawomocniły się, albowiem wycofał oba odwołania z racji trwającego postępowania przed SO w Warszawie w zakresie zasadności odtajnienia dokumentów przez Zamawiającego. Ostatecznie złożył na posiedzeniu odpis pozwu o zaniechanie z 09.06.2020 r. skierowany do SO w Warszawie wraz z załącznikami, celem wykazania, że podjął wszelkie niezbędne kroki celem utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa Jednocześnie, dodatkowo Konsorcjum Partner pismem z 03.06.2020 r. względem odwołania o sygn. akt: KIO 896/20 działając na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej: u.z.n.k. zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące: 1. modelu organizacyjnego realizacji zamówienia przez Konsorcjum, w tym jego zgodności z prawem i wymogami Zamawiającego, 2. organizacji logistycznej realizacji zamówienia w szczególności przyjmowania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, 3. miejsc przyjmowania odpadów i miejsc do których będą one przekazywane, a także miejsc ich zagospodarowania, 4. stacji przeładunkowych w których nastąpi przyjęcie odpadów, w szczególności ich adresów, 5. instalacji w których nastąpi zagospodarowanie odpadów, w szczególności ich adresów, 6. podmiotów uprawnionych do dysponowania, sensu largo, stacjami przeładunkowymi, w tym poszczególnymi z nich, jak również instalacjami, w tym również poszczególnymi z nich, 7. sposobu zorganizowania współpracy członków Konsorcjum miedzy sobą (wewnątrz), jak również z podmiotami trzecimi (na zewnątrz), 8. rozkładu obowiązków pomiędzy członkami Konsorcjum oraz spełnianej przez poszczególnych członków konsorcjum roli w zakresie prowadzenia stacji przeładunkowych oraz instalacji komunalnych, jak również transportu odpadów, 9. zakresu, warunków i sposobu ukształtowania współpracy pomiędzy członkami Konsorcjum, w tym wyłącznie pomiędzy niektórymi członkami Konsorcjum, 10. zakresu, warunków i sposobu ukształtowania współpracy członków oraz Konsorcjum z podmiotami trzecimi, 11. zakresu zadań realizowanych przez poszczególnych członków Konsorcjum lub podmioty trzecie, 12. uprawnień przysługujących członkom Konsorcjum lub Konsorcjum per se, 13. zakresu uprawnień wynikających z decyzji/zezwoleń/pozwoleń lub innych aktów reglamentacyjnych, i przysługujących Konsorcjum lub jego członkom, 14. warunków realizacji uprawnień wynikających z decyzji/zezwoleń/pozwoleń lub innych aktów reglamentacyjnych, i przysługujących Konsorcjum lub jego członkom, których nośnikiem jest ww. odwołanie, jak również załączone do niego dokumenty (załączniki do odwołania): 1. opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k., 2. opinia dr P. M. z dnia 24 kwietnia 2020 r., 3. umowa z dnia 27 lutego 2020 r. zawarta pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o. ZZO, a także elementy kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego/dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Następnie, przedstawiając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa analogiczne jak przedstawione w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego). W tym samym dniu złożył analogiczne pisma w zakresie odwołań o sygn. akt: KIO 743/20 i KIO 895/20. W toku posiedzenia, wobec wniosku Przystępującego z pisma 08.05.2020 r., podtrzymanego w piśmie z 25.05.2020 r. oraz na posiedzeniu, Izba zobowiązała Zamawiającego do przekazania Przystępującemu kopię odwołania KIO 896/20 w szerszym zakresie, niż uczynił to pierwotnie, tzn. udostępnić zarzuty i żądania zawarte w tym odwołaniu, aby Przystępujący wiedział, czego dotyczy spór, tj. str. 1, 2, 3 i fragment str. 4 do uzasadnienia wskazując, że sam Odwołujący na posiedzeniu przyznał, że zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto, takie stanowisko wynika również z orzecznictwa za wyrokiem KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1975/14. Zgodnie z którym: „(...) zastrzeżenie całej treści odwołania jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego jest nadmierne i nie odpowiada prawu. Odwołujący może chronić elementy swojej oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa zarzuty i żądania odwołania, w zakresie podanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego przesłanej wszystkim wykonawcom. Tym bardziej nieuprawnione było zastrzeżenie okoliczności wskazujących na wykazanie przez odwołującego przesłanek wymaganych art. 179 ust. 1 Pzp. Kryteria oceny ofert oraz ceny ofert poszczególnych wykonawców są informacjami dostępnymi publicznie, odpowiednio w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz informacji podawanych na otwarciu ofert. Nie stanowią również tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego okoliczności, z których wynika zachowanie terminu ustawowego na wniesienie odwołania. Izba uznała zatem, że treść odwołania w powołanym zakresie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (...)”. Następnie od podsumowania do końca wraz ze spisem załączników. Należy również udostępnić załącznik nr 4, 11 i 12. Jeżeli chodzi o zał. 5-7 i zał. nr 8, w ocenie Izby, ich udostępnienie nie może mieć miejsca. Izba zobowiązując Zamawiającego, ale również nie wyłączając jawności rozprawy /co dodatkowo umożliwiło Przystępującemu przedstawienie swojego stanowiska i odniesienie się do argumentacji stron podczas rozprawy, z zastrzeżeniem przedstawiania na rozprawie stanowisk w sposób ogólny, aby nie naruszyć tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Partner/ działała kierując się art. 9 ust. 2 i 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem /http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0943&from=PL/: „ 2. Państwa członkowskie zapewniają również, aby właściwe organy sądowe - na należycie uzasadniony wniosek strony - mogły zastosować środki szczególne niezbędne do zachowania poufności wszelkich tajemnic przedsiębiorstwa lub domniemanych tajemnic przedsiębiorstwa wykorzystywanych lub wzmiankowanych w trakcie postępowania sądowego dotyczącego bezprawnego pozyskania, wykorzystywania lub ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Państwa członkowskie mogą również umożliwić właściwym organom sądowym stosowanie takich środków z urzędu. Środki, o których mowa w akapicie pierwszym, obejmują co najmniej możliwość: a) ograniczenia dostępu do wszelkich dokumentów zawierających tajemnice przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa przedkładanych przez strony lub osoby trzecie, w całości lub w części, do ograniczonej liczbie osób; b) ograniczenia dostępu do rozpraw i posiedzeń, podczas których mogą zostać ujawnione tajemnice przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa, oraz do protokołów lub zapisów z takich rozpraw i posiedzeń, do ograniczonej liczby osób; c) udostępnienia wszelkim osobom innym niż osoby należące do ograniczonej liczby osób, o której mowa w lit. a) i b), każdego orzeczenia sądu w wersji nieopatrzonej klauzulą poufności, z której usunięto lub w której przeredagowano fragmenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa. Liczba osób, o której mowa w lit. a) i b) akapitu drugiego, nie może być większa, niż jest to konieczne dla zapewnienia zgodności z prawem stron postępowania sądowego do skutecznego środka prawnego oraz rzetelnego procesu, i obejmuje co najmniej jedną osobę fizyczną z każdej ze stron oraz prawników lub innych przedstawicieli tych stron postępowania sądowego. 3. Przy podejmowaniu decyzji dotyczącej środków, o których mowa w ust. 2, oraz przy ocenie ich proporcjonalności właściwe organy sądowe uwzględniają potrzebę zapewnienia prawa do skutecznego środka prawnego i rzetelnego procesu, uprawnione interesy stron i, w stosownych przypadkach, osób trzecich oraz wszelkie potencjalne szkody dla 12 którejkolwiek ze stron i, w stosownych przypadkach, dla osób trzecich, wynikające z przyjęcia lub odrzucenia takich środków.”. Jednocześnie, wskazując, że przed otwarciem posiedzenia wpłynęły następujące pisma w zakresie sprawy KIO 896/20: 1) pismo Przystępującego z 08.05.2020 r. zawierające wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przekazania całości wniesionego odwołania - dotyczył tak sprawy KIO 895/20, jak i KIO 896/20; 2) pismo Przystępującego z 14.05.2020 r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania o sygn. akt: KIO 895/20, jak i KIO 896/20 wobec wniesienia własnego odwołania o sygn. akt: KIO 1006/20 (ostatecznie wniosek o zawieszenie został wycofany na posiedzeniu z uwagi na łączne rozpoznanie spraw o sygn. akt: KIO 895/20, KIO 896/20 oraz KIO 1006/20, przy czym odwołanie o sygn. akt: KIO 895/20 oraz KIO 1006/20 zostały wycofane i wydano postanowienia o umorzeniu); 3) pismo Odwołującego z 19.05.2020 r. stanowiące odpowiedź na pisma Przystępującego na zgłoszone przystąpienie oraz na pismo z 14.05.2020 r.; 4) pismo Przystępującego z 25.05.2020 r. odnoszące się do pisma Odwołującego i podtrzymujące zgłoszone wcześniej wnioski oraz wskazujące że będzie wnosił także o odroczenie rozprawy. Dalsze pisma w sprawie: 1) wezwanie KIO z 13.05.2020 r. na podstawie postanowienia KIO z 12.05.2020 r. skierowane do Zamawiającego oraz Odwołującego w zakresie udzielenia szczegółowej i wyczerpującej informacji dotyczyło tak KIO 895/20, jak i KIO 896/20 - wysłane w kontekście pisma Przystępującego z 08.05.2020 r.; 2) odpowiedź Zamawiającego z 01.06.2020 r. wraz z załącznikami w formie elektronicznej (m.in. wyciągi z postanowień o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 25.04.2020 r. oraz o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 21.05.2020 r.); 3) odpowiedź Odwołującego z 03.06.2020 r. zawierającej także oświadczenie o wycofaniu odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, zastrzegające także tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie swojej treści; 4) trzy pisma Odwołującego z 03.06.2020 r. zastrzegające tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 743/20 (wycofane), KIO 895/20 (wycofane) oraz KIO 896/20. Nadto, Izba podzieliła i zastosowała w przedmiotowej sprawie stanowisko, co do sposobu sfomułowania uzasadnienia w sprawach dotyczących informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, wyrażone w wyroku KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1975/14, że: „Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem dotyczącym sformułowania uzasadnienia wynikającym z zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa merytorycznej treści odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia zarzutów dokumentów i oświadczeń oraz wyłączenia jawności rozprawy. Mając wzgląd na okoliczności sprawy, Izba rozważyła sformułowanie uzasadnienia orzeczenia w sposób szczegółowy z podaniem wprost ustaleń faktycznych wynikających z zastrzeżonej treści oferty i wyjaśnień odwołującego. Konsekwencją takiego działania byłoby zastrzeżenie uzasadnienia, co najmniej w części zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, a zatem w okolicznościach sporu praktycznie w całości. Uzasadnienie takie otrzymałyby wyłącznie strony, z pominięciem przystępującego, mimo posiadania przez niego statusu uczestnika postępowania. Drugą możliwością było sporządzenie uzasadnienia, które otrzymałyby zarówno strony, jak i przystępujący. Takie uzasadnienie musiałoby być sformułowane w sposób bardziej ogólny przede wszystkim w warstwie ustaleń faktycznych w celu poszanowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Izba w składzie rozpoznającym badane odwołanie opowiada się za drugą możliwością. Przesądzające znaczenie ma bowiem to, że orzeczenie Izby dotyczy sytuacji prawnej wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym - zamawiającego, którego czynność podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje oraz przystępującego, którego oferta skutkiem uwzględnienia odwołania nie mogłaby być uznania za najkorzystniejszą. Skoro zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników postępowania odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe. Istotne jest bowiem, aby w razie wniesienia skargi, żaden z uczestników sporu, w szczególności przystępujący, nie został całkowicie pozbawiony możliwości oceny rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym oraz obrony swoich praw w czasie postępowania przed Sądem Okręgowym. Takie sformułowanie uzasadnienia pozwala na zachowanie większej spójności z ustnymi motywami rozstrzygnięcia podawanymi na jawnym posiedzeniu, na którym następuje ogłoszenie orzeczenia. Kierując się tymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka sama dla wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak z poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.” Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. W tym także pismo Zamawiającego z 17.06.2020 r., jak i uzupełnienie dokumentacji przesłane pismem z 18.06.2020 r. wraz z dołączoną płytką CD (zawiera pismo Zamawiającego z 10.06.2020 r. skierowane do Odwołującego w zakresie dalszych wątpliwości co do umowy współpracy i umowy konsorcjum - obie z 27.02.2020 r.). Podobnie, Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odwołaniem przez Odwołującego: 1. oświadczenie P.P.H.U. Lekaro J. Z. z dnia 4 marca 2020 r., 2. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 30 kwietnia 2019 r., nr 201194-2019-PL, 3. komunikat Ministra Środowiska z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie funkcjonowania stacji przeładunkowych zmieszanych odpadów komunalnych w kontekście przepisów znowelizowanych ustawą z dnia 28 listopada 2014 r., 4. zestawienie tabelaryczne ukazujące sposób stawiania wymagań przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, w zakresie „prowadzenia stacji przeładunkowej” oraz „posiadania zezwoleń na zbieranie odpadów, 5. SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.13.2020.KB, 16. SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.43.2019.KB. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych wraz z odwołaniem przez Odwołującego - stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa: 1. Opinii prawnej w przedmiocie definicji pojęcia „prowadzącego stację przeładunkową” z art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 701)” sporządzonej na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami przez prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria Prawna sp. k. w Poznaniu, 2. Opinii prawnej sporządzonej przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k., 3. Opinii dr P. M. z dnia 24 kwietnia 2020 r., 4. Umowy z dnia 27 lutego 2020 r. zawartej pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o. ZZO, Niniejsze opinie oraz umowa współpracy zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz w piśmie Odwołującego z 03.06.2020 r. Izba nie włączyła ich na poczet materiału dowodowego z racji braku możliwości odniesienia się do nich przez Przystępującego, z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo, abstrahując od podanej powyżej kluczowej okoliczności, Izba przypomina za judykaturą, że mają one także w dużej mierze charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne, w takich okolicznościach sprawy, stanowią stanowisko strony, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Podobnie, Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez Odwołującego: informacji o wyborze oferty z 13.05.2020 r. dokonanej przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; • opinii prawnej z 29.04.2020 r. w przedmiocie pojęcia „prowadzącego stacje przeładunkowa”. • W tym zakresie uznając, względem pierwszego dokumentu, że brak załączenia opisu przedmiotu zamówienia, jak również postanowień SIWZ dyskwalifikuje niniejszy dowód oraz jego adekwatność w zakresie przedmiotu sporu, nie pozwalając w sposób miarodajny dokonać jego analizy. Odnośnie, zaś złożonej opinii, Izba ponawia dodatkową argumentację dotyczącą charakteru składanych opinii prywatnych przedstawioną wcześniej powyżej. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) odpis pozwu o zaniechanie z 09.06.2020 r. skierowany do SO w Warszawie wraz z załącznikami w tym kopie umowy konsorcjum z 27.02.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, w tym odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu przez Zamawiającego (stanowiącą tajemnice przedsiębiorstwa), stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, których treści w pełni odpowiadają treści SIWZ a dodatkowo podjęcie wskazanej czynności w oparciu o niewyrażone w SIWZ wymogi/mierniki, ustanowione przez Zamawiającego w sposób arbitralny na etapie badania i oceny ofert a zastosowane wyłącznie względem Odwołującego. 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 41 b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach poprzez niezasadne odrzucenie ofert Odwołującego, co nastąpiło na skutek przyjęcia, iż prowadzącym stację przeładunkową odpadów może być tylko podmiot posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, co nie wynika z przywołanych przepisów ustawy o odpadach, a nadto Zamawiający wymóg posiadania zezwoleń na zbieranie (o ile powstanie konieczność ich posiadania) będzie weryfikował dopiero na etapie realizacji umowy - zgodnie z zapisami SIWZ. 3) art. 23 ust. 6 Pzp poprzez wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert dodatkowych, niewynikających z SIWZ warunków realizacji zamówienia w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, poprzez przyjęcie, że zezwolenie na zbieranie odpadów winien posiadać ten członek tzw. konsorcjum, który prowadzi punkt przeładunkowy odpadów. 4) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez bezpodstawne, a co najmniej przedwczesne, unieważnienie postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi podstawę unieważnienia postępowania, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie ofert Odwołującego (vide pkt 1) nie stanowi okoliczności faktycznej aktualizującej przesłankę wyrażoną w art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Izba z uwagi na przyjętą formułę uzasadnienia przedstawiała dodatkowe okoliczności sprawy które zaistniały w sposób wskazany poniżej. W dniu 03.03.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi w piśmie z dniu 12.03.2020 r. Odwołujący zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa złożonego jako załącznik oświadczenia z 13.03.2020 r. potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia - dotyczyło zadania 2 i 8. Zamawiający wobec otrzymanego oświadczenia wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp pismem z 24.03.2020 r. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 25.03.2020 r. oraz nowe oświadczenia z 25.03.2020 r. potwierdzające miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający pismem z 26.03.2020 r. odtajnił oświadczenie z 13.03.2020 r. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt: KIO 743/20, które wycofał 01.06.2020 r., co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego - postanowieniem KIO z 03.06.2020 r. W dniu 26.03.2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia w zakresie oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Pismem z 30.03.2020 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi wraz załącznikami i przedstawił m.in. nowe oświadczenia z 30.03.2020 r. potwierdzające miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, decyzje administracyjne oraz umowę współpracy z 27.02.2020 r. Pismem z 06.04.2020 r. Odwołujący uzupełnił swoją wcześniejszą swoją odpowiedź o opinie prawną prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria Prawna sp. k. w Poznaniu. Pismem z 08.04.2020 r. (data pisma z 06.04.2020 r.) Odwołujący ponownie uzupełnił swoją wcześniejszą swoją odpowiedź o opinie Kancelarii Prawnej S., D., Z. i Wspólnicy sp. k. Zamawiający pismem z 15.04.2020 r. odtajnił pismo z 30.03.2020 r, pisma z 06.04.2020 r., oświadczenie z 30.03.2020 r., decyzje administracyjne oraz otrzymane opinie prane za wyjątkiem niewielkiego fragmentu drugiej z nich. Podtrzymał tajemnice przedsiębiorstwa względem umowy współpracy z 27.02.2020 r. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt: KIO 895/20, które wycofał 03.06.2020 r., po tym jak w skutek postępowania wyjaśniającego potwierdziło się, że przesłał dwa razy tą samą kopie odwołania, tzn. nie przekazał kopii odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego - postanowieniem KIO z 09.06.2020 r. Jednocześnie, Zamawiający w dniu 15.04.2020 r. odrzucił także ofertę Odwołującego w zadaniu 2 i 8 dokonując oceny merytorycznej złożonych w sposób wskazany powyżej oświadczeń i dokumentów, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, co skutkowało unieważnieniem zadania 8. Poinformował także w zakresie zadania 2 Przystępującego o odrzuceniu oferty Odwołującego, zaś w zakresie zadania 8 o unieważnieniu postępowania w tym zadaniu. W pkt 5 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla poszczególnych zadań, w tym zadania 2 (91 300 Mg) i 8 (78 400 Mg), a w pkt 24 minimalna ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania dla poszczególnych zadań, w tym zadania 2 (64 000 Mg) i 8 (55 000 Mg). Nadto, zgodnie z pkt 16 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku: a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c) zmiany instalacji o której mowa w pkt 18”. Zmianę instalacje reguluje pkt 18 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do przetwarzania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego, o którym mowa w pkt 16 przez okres 30 dni od dnia akceptacji instalacji (dotyczy tylko instalacji w obrębie województwa mazowieckiego). Wskazany okres może ulec zmianie o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie.”. Przy czym, w pkt 4.12. SIWZ - Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców stwierdził, że: „Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie posiadania i prowadzenia przez Wykonawcę punktu przeładunkowego, o którym mowa w § 2 ust 8. Umowy”. Wymagał także w ramach - Wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: (pkt 7.3.2 SIWZ - Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców) złożenia - Oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów wg. wzoru określonego w załączniku nr 2 do SIWZ. (pkt 7.3.2.1. SIWZ - Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców). Nadto, w istotnych postanowieniach umowy - Cz. V SIWZ (§ 1 ust. 3) stwierdził, że: „Wykonawca, przez cały okres realizacji Umowy, zobowiązany jest do posiadania uprawnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego i w terminie przez niego wskazanym, zobowiązany jest do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”. Dodatkowo Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania - pismem z 20.02.2020 r., gdzie stwierdził: „Pytanie 3: Pkt 16 OPZ „Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku: a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c) zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18.” Dlaczego Zamawiający nie dopuszcza korzystanie z punktu przeładunkowego w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania opadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego? Czy operatorzy świadczący usługę odbioru odpadów będą musieli transportować odpady do wskazanych instalacji? Odpowiedź 3: Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany do korzystania z punktu/punktów przeładunkowych w określonych sytuacjach wymienionych w pkt 16 OPZ lit. a) do c). Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza możliwości korzystania z punktu/punktów przeładunkowych w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania opadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Ustalenia w tym zakresie (ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub punktów przeładunkowych), zgodnie z treścią pkt 17 OPZ zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego dotyczy zagospodarowania odpadów pochodzących z terenu Miasta stołecznego Warszawy i nie obejmuje swoim przedmiotem odbioru odpadów, zatem pytanie Wykonawcy „Czy operatorzy świadczący usługę odbioru odpadów będą musieli transportować odpady do wskazanych instalacji?"jest bezprzedmiotowe. (...) Pytanie 5: § 2 ust. 6 Istotne postanowienia umowy: „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do przetwarzania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego, o którym mowa w pkt 16 przez okres 30 dni od dnia akceptacji instalacji (dotyczy tylko instalacji w obrębie województwa mazowieckiego). Wskazany okres może ulec zmianie o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie." Prosimy o informację, dlaczego odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego jedynie przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego? Dlaczego zmiana instalacji do przetwarzania dotyczy wyłącznie instalacji w granicach województwa mazowieckiego? Odpowiedź 5: Zamawiający wyjaśnia, iż wskazany okres 30 dni odnosi się do przypadku, gdy nowa instalacja do przetwarzania wskazana przez Wykonawcę będzie znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. W przypadku instalacji poza granicami administracyjnymi województwa, zgodnie z pkt 16 lit. a) OPZ odpady będą dostarczane do punktu/punktów przeładunkowych przez cały okres realizacji. Zamawiający wyjaśnia, iż zmiana instalacji, dotyczy zarówno instalacji w granicach województwa mazowieckiego jak i poza granicami.". Dalsze odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów w odwołaniu przez Odwołującego uznała, że istnieje konieczność ich łącznego rozpoznania, w konsekwencji stwierdzając, iż podlegają one oddaleniu. W pierwszej kolejności konieczne jest wskazanie, że Zamawiający w SIWZ wyraźnie wyłączył w pkt 16 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia możliwość aby posiadaczem punktów przeładunkowych był podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach). Wymagał bowiem, aby punkty przeładunkowe spełniały wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. W konsekwencji członek konsorcjum prowadzący instalacje komunalną lub do bioodpadów nie mógł być prowadzącym punkty przeładunkowe. Powyższy wymóg był bezsporny i wiążący oraz nie był kwestionowany na etapie SIWZ. W ocenie Izby, prowadzenie punktów przeładunkowych jest równoznaczne z prowadzeniem, czy też wykonywaniem czynności składających się na zbieranie odpadów m.in. magazynowanie i wymaga zezwolenia zgodnie z art. 41 b ust.1 (Gospodarowanie odpadami, polegające na zbieraniu odpadów niebezpiecznych, odzysku odpadów przez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych, zbieraniu lub przetwarzaniu odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów, pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów lub pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami) w związku z art. 25 ust. 2 (Magazynowanie odpadów odbywa się na terenie, do którego posiadacz odpadów ma tytuł prawny) i 3 (Magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów) ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez - zbieranie odpadów - rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Zaś w art. 3 ust.1 pkt 5 ustawy o odpadach, przez magazynowaniu odpadów - rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W ocenie, Izby w konsekwencji magazynowanie odpadów jest nieodłącznym elementem zbierania odpadów. Nadto, magazynowanie może odbywać się na terenie do którego posiadacz odpadów ma tytuł prawny, a zgodnie z decyzjami administracyjnymi przedłożonymi przez Odwołującego w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, tytuł prawny ma tylko jeden z członków konsorcjum Partner, nie inni jego członkowie, ani całe konsorcjum. Należy także przyjąć stanowisko, że nie ma możliwości występowania „kilku” prowadzących tę samą stacje przeładunkową, czy też jej prowadzenie bez zbierania odpadów, czyli bez zezwolenia. Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że umowa konsorcjum (została przekazana przez Odwołującego jako załącznik wraz z pozwem o zaniechanie z 09.06. 2020 r.) nie odnosi się do umowy współpracy (której Izba jako dowód nie dopuściła, z racji zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego /nie objęta odtajnieniem Zamawiającego z 15.04.2020 r./ i braku możliwości odniesienia się przez Przystępującego), co jest tym bardziej zastanawiające, że obie noszą datę 27.02.2020 r. W tym zakresie, w ramach uzupełnienia dokumentacji na płytce CD, Zamawiający przedstawił przed rozprawa pismo z 10.06.2020 r., gdzie wnosił do Odwołującego, bez odzewu, o wyjaśnienie szeregu kwestii i niespójności oraz braku wzajemnego odniesienia się tych umów. Nadto, sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że w razie zaistnienia okoliczności związanych z odpowiedzialnością administracyjną lub karną, taki podmiot poniesie odpowiedzialność z tym związaną. Wydaje się że takie twierdzenie może nawet dawać asumpt, czego Izba nie przesądza, do tezy, że Odwołujący mógł dokonać określonych założeń na przyszłość, godząc się na zaistnienie takich okoliczności. Nie przesadzając tego obecnie, nie jest to element świadczący na korzyść zarzutów Odwołującego i jego twierdzeń że zakres obowiązków pomiędzy podmiotami tworzącymi konsorcjum został tak ściśle rozgraniczony, iż podmiot nie mający stosownego zezwolenia nie będzie wykonywał czynności, które warunkowane są takim zezwoleniem. W efekcie, Izba nie dała wiary zapewnieniom Odwołującego. W jej ocenie, egzekwowanie w praktyce takiego prowadzenia równoczesnego punktów przeładunkowych, aby podmiot czy podmioty posiadający określone instalację z art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach, nie zbierał lub nie zbierały odpadów np. poprzez ich magazynowanie, ale jedynie przeładowywał, w kontekście Komunikatu Ministerstwa Środowiska, z uwagi chociażby na skale zadania 2 i 8 (wielkości zostały przywołane w ustaleniach) jest co najmniej wątpliwe. Stąd sama konstrukcja Wykonawcy Konsorcjum Partner stworzona, w ocenie Izby, stricte na potrzeby spełnienia wymogów SIWZ nie ma rzetelnego i wiarygodnego umocowania w praktyce, jak i w złożonych dowodach (które Izba nie dopuściła z racji braku możliwości odniesienia się do nich Przystępującego). Trudno bowiem założyć, że takie konsorcjum nie będzie naruszać postanowień SIWZ, czy też przepisów ustawy o odpadach w praktyce. Podział obowiązków, który jakoby to reguluje (w dowodzie niedopuszczonym) nie rozstrzyga, kto w rzeczywistości miałby egzekwować i kontrolować tego rodzaju ustalenia, abstrahując od innych wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego w piśmie z 10.06.2020 r. Nadto, Odwołujący nie odnosił się do tej kwestii na rozprawie. Zamawiający nie może akceptować i brać pośrednio odpowiedzialność, czy też współodpowiedzialność za pewnego rodzaju stan rzeczy, z racji chociażby na wskazane wyżej okoliczności. Miał więc prawo nie zgodzić się na przyjęte rozwiązanie na obecnym etapie postępowania. Kwestia ewentualnego uzyskania zezwolenia post factum, świadczyłoby o tym, że jeden podmiot ma określone zezwolenie od razu, a drugi może je uzyska jeśli będzie taka potrzeba, co narusza równe traktowanie i uczciwą konkurencje. Względem kwestii posiadania określonego zezwolenia przez konsorcjum i braku tego wymogu w SIWZ. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że taki wymóg, czy też obowiązek jest obligatoryjny niezależnie od opisu. Przy czym, skoro Zamawiający wymagał takiego zezwolenia od Wykonawcy przez cały czas realizacji (§ 1 ust. 3 - istotnych postanowieniach umowy - Cz. V SIWZ), to tym bardziej muszą je mieć na etapie składnia ofert, gdyż mamy do czynienia z czynnościami ściśle reglamentowanymi. Izba z racji niedopuszczenia dowodów do których nie mógł odnieść się Przystępujący, braku jasnych zasad egzekwowania takiego podziału obowiązków w praktyce przez członków konsorcjum nie mogła uznać argumentacji Odwołującego. Wskazujemy, że punkty przeładunkowe mają określony status i umiejscowienie pod danym adresem wskazanym w decyzjach administracyjnych, i są one punktami przeładunkowymi określonego podmiotu, współtworzącego konsorcjum, nie można je współdzielić z innym podmiotem, czy też podmiotami, z uwagi na okoliczności przywołane wcześniej /prowadzący stację przeładunkową prowadzi zatem zbieranie odpadów, a miejsce zbierania odpadów jest wyznaczane w zezwoleniu na zbieranie odpadów - art. 43 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach/. Ten podmiot nie jest podmiotem prowadzącym instalacje komunalne lub bioodpadów, lecz podmiotem który realizuje zbieranie odpadów jako podmiot odbierający odpady, czyli z art. 24 ust.10 pkt 1 ustawy o odpadach. Z kolei inni członkowie lub członek konsorcjum to podmioty lub podmiot prowadzący instalacje komunalną lub bioodpadów, lecz nie mogą lub nie może zbierać odpadów bo nie mają lub nie ma zezwolenia. Odnośnie zestawień SIWZ, samych załączonych do odwołania SIWZ z innych postępowań, to wskazane specyfikacje tylko pozornie dotyczą podobnego przedmiotu zamówienia, gdyż de facto ten przedmiot jest odmienny /zagospodarowanie odpadów z PSOK-u), a ich zestawienie miało na celu wyeksponowanie tez Odwołującego. Izba podkreśla, że stanowisko niniejsze i okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty z 15.04.2020 r. oraz na rozprawie mieszczą się we wskazanych w odrzuceniu oferty przesłankach tak SIWZ, jak i przywołanych przepisach szczególnych wskazanych w SIWZ. Należy również przypomnieć, że kwestia łączenia potencjału w ramach konsorcjum w taki sposób, jak ma to miejsce u Odwołującego jest warunkowane tym m.in., czy każdy z elementów składających się na przedmiot zamówienia wymaga posiadania uprawnień. Wymagania stawiane wykonawcom składającym oferty wspólne, winny więc być każdorazowo kształtowane przy uwzględnieniu charakteru przedmiotu zamówienia. W przedmiotowych okolicznościach, w ocenie Izby, taka konstrukcja, jak u Odwołującego, jest zważywszy na przedmiot zamówienia i okoliczności wskazane wcześniej niewystarczająca i takiego zezwolenia nie może posiadać tylko jeden członek konsorcjum, aby spełnić wymogi pkt 16 SIWZ i przepisów szczególnych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 10/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. IIIpkt 2.13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Rozdz. III pkt 2.13 SIWZ) oraz Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ), z uwagi na uwzględnienie pierwszego z nich przez Zamawiającego, przy braku zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego i wycofaniu drugiego przez Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 10/19 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „wykonanie usługi całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Zamościu” (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 28.12.2018 r. (e-mailem) Zamawiający zaprosił do składnia ofert w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9 przekazując równocześnie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W dniu 04.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)- Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Ekspert” wniosło odwołanie na postanowienia SIW Z – w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.01.2019 r. (faxem). Zarzucił naruszenie: a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej: „Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIW Z wraz z załącznikami w tym poprzez: modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem poniżej oraz usunięcie postanowień naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy; 3) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Pismem z 28 12.2018 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9, do którego załączył SIW Z. Wykonawca zauważyłw SIW Z szereg nieprawidłowości, w szczególności dotyczących określonych we wzorze Umowy niezgodności z obowiązującymi przepisami m.in. rażąco wysokich kar umownych oraz postanowień, które naruszają równowagę stron umowy. W ocenie Konsorcjum działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w celu uniemożliwienia Odwołującemu (a także potencjalnie innym wykonawcom) uzyskania zamówienia. I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIW Z umowy w zakresie cz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że wzory umów zostały przygotowane według co do zasady analogicznego wzoru, z tym zastrzeżeniem, że z uwagi na fakt, iż dla cz. 1, 9 nie jest wymagane posiadanie Grupy Interwencyjnej nie są oczywiście przewidziane kary umowne związane z koniecznością jej posiadania. a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. W ocenie Wykonawcy, określenie kary umownej w przypadku palenia wyrobów tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do tego miejscach. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym byłoby dokonanie sprzątania obiektów Zamawiającego koszty w tym zakresie byłyby takie wysokie. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny czy cały teren chronionych obiektów należy traktować jako miejsce nie wyznaczone do palenia czy też będą wyznaczone do tego pewne strefy. Powoduje to brak jednoznaczności w określeniu kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje, że stwierdzenie przez Zamawiającego braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia. Zgodnie z cz. III pkt 2.10 SIW Z wyposażenie indywidualne obejmuje uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym opisie przedmiotu zamówienia. Nawet bowiem brak jednego elementu wyposażenia nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie; kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że szkoda poniesiona przez Zamawiającego byłaby tak wysoka. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać za takie sformułowania mówiącego o stwierdzeniu braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych. c) Kara umowna z § 16 ust 10 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. Zamawiający we wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących cz. 5, 6, 7, 8 Zamawiający wskazał, że: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia (działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000 zł.". Odwołujący podnosił, iż wysokość kar umownych wskazanych przez Zamawiającego jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. W ocenie Konsorcjum, wysokość kary umownej za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia w wysokości 100 zł jest rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z (str. 18 SIW Z), zgodnie z którą na czas realizacji usług ochrony Wykonawca zobowiązany jest do „Zagwarantowania Zamawiającemu możliwości dokonania, minimum 2 razy w miesiącu, nieodpłatnego sprawdzenia czasu dojazdu do ochranianego kompleksu i gotowości do działania Grupy Interwencyjnej na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez osobę uprawnioną z ochranianego kompleksu, w tym sprawdzenia indywidualnego wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to, że nawet w przypadku wykorzystywania przez Zamawiającego minimalnej liczby nieodpłatnych sprawdzeń i opóźnienia w dojeździe wynoszącego minimum 30 minut (co uprawnia już do nałożenia kary w maksymalnej wysokości 3.000,00 zł) Wykonawca byłby obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie. Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie: a) określona jest jedynie minimalna liczba możliwości sprawdzenia czasu dojazdów, zatem mogą one mieć miejsce w zasadzie dowolna ilość razy, czyli nawet codziennie albo kilka razy dziennie; b) sprawdzenie przez Zamawiającego czasu dojazdu Grupy Interwencyjnej następuje nieodpłatnie. Dodatkowo w tym kontekście, omówienia wymaga także kolejna kwestia. Zgodnie z powołanym § 5 ust 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi 10 minut. Przy takim sformułowaniu ww. postanowienia Umów już po 30 minutach opóźnienia osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych, jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16 ust. 24). Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak chociażby sytuacja na drodze. Zauważyć także należy, że niejednokrotnie możliwe jest, że warunki drogowe czy zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę kar umownych za zdarzenia, na które zupełnie nie ma on wpływu. W przypadku ochrony obiektów objętych przedmiotem zamówienia szybki czas reakcji i dojazd Grupy Interwencyjnej jest oczywiście ważny. Jednakże nie może to przekładać się na wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie, że Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania tych kar w stosunku do stopnia zawinienia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak zastrzeżona kara umowna nie ma na celu zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy, iż dzięki tak skonstruowanej klauzuli kary umownej Zamawiający mógłby niemalże codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania Wykonawcy karą umowną, gdyż przy potencjalnie tak częstym sprawdzaniu czasu dojazdu oraz tak krótkim czasie dojazdu nietrudno o znikome uchybienia, które Zamawiający na podstawie tychże zapisów może interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej. Odwołujący wskazał, iż KIO przy analizie analogicznych zarzutów w innych rozpatrywanych sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17). Przy założeniu zatem, że taki czas dojazdu byłby sprawdzany codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego rodzaju przewinienie wynosiłaby 90.000,00 zł. Wykonawca ponosiłby zatem stratę na nieodpłatnym sprawdzaniu dojazdu, znacznie przekraczająca wysokość wynagrodzenia przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny zysk na obiektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł. Podobny sposób określenia kar umownych, przy analogicznym przedmiocie zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ. • postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara za 1 minutę spóźnienia 50 zł; • JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut Odwołujący zwrócił także uwagę, że obecne brzmienie § 16 ust. 10 Umów jest niejednoznaczne i niedookreślone. W ocenie Wykonawcy należy go interpretować w ten sposób, że nałożenie kary umownej za opóźnienie możliwe jest jedynie w przypadku Grup Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.: a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia; b) Grupa Interwencyjna przyjechała w mniejszym składzie osobowym niż wskazany w § 5 ust. 3 pkt 1) Umów (nie składała się z co najmniej dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony) Zatem w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia Grupy Interwencyjnej, jeżeli jednak przyjechałaby ona w zgodnym z umową składzie, to nie byłoby podstaw do nałożenia kary umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać, że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24 Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł." II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z. Zgodnie z cz. III pkt 2.13 SIW„W Z trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości.". Natomiast przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) z cz. III SIW Z odnosi się jedynie do obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, 2) legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni - dotyczy pracownika realizującego lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią. Nie znajduje zatem uzasadnienia, a także powoduje wewnętrzną sprzeczność w SIW Z wymaganie od pracowników ochrony, aby posiadali dodatkowo dokument tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIW Z nie zawierają wymogu jego posiadania. Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia pracownik ochrony podczas wykonywania zadań ochrony osób i mienia jest obowiązany posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany miał możliwość odczytać i zanotować imię i nazwisko pracownika ochrony, numer legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym mowa w art. 9a ust. 2 pkt 5 lub art. 20 ust. 3 pkt 5. Niezbędnym elementem legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony lub legitymacji kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego jest m.in. indywidualny numer, zgodny z prowadzoną przez przedsiębiorcę ewidencja legitymacji (zawierającą wszelkie dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację pracownika ochrony), aktualne zdjęcie pracownika ochrony czy imię i nazwisko pracownika ochrony. Dane te pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie tożsamości pracownika ochrony, zatem wymóg posiadania jeszcze jednego dokumentu potwierdzającego tożsamość pracownika ochrony jest w ocenie Odwołującego zbędny. Na brak spójności w wymaganych dokumentach (a także brak konieczności wymagania od pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17 umowy (w zakresie cz. 5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie to nie wymienia wśród dokumentów za, których brak można nałożyć karę umowną dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie informacji o dowodzie osobistym tożsamości i nadanie brzmienia: „W trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”. b) Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z. Jak wskazano już powyżej, postanowienie SIW Z zawarte w tym punkcie pozwala Zamawiającemu na nieograniczoną liczbę możliwości sprawdzania czasu przejazdu Grupy Interwencyjnej. W związku z tym, że przejazdy te są nieodpłatne, a w przypadku opóźnienia nakładane są na Wykonawcę kary umowne, wnosił on o doprecyzowanie uprawnień Zamawiającego w tym, zakresie poprzez ograniczenie maksymalnej ilości przejazdów do 1 miesięcznie. W ocenie Konsorcjum będzie to ilość wystarczająca do zapewnienia Zamawiającemu możliwości skontrolowania w różnych warunkach czy w razie potrzeby Grupa Interwencyjna będzie w stanie stawić się na wezwanie w czasie, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1 wzorów umów dla cz. 5, 6, 7, 8. Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej jej wysokości), nie byłaby ona rażąco wysoka i niewspółmierna do uchybień Wykonawcy. Tym bardziej, że podczas dotychczasowej realizacji umów grupa interwencyjna nigdy nie byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu. c) § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8. Zgodnie z powołanym § 5 ust. 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi nie dłużej niż 10 minut. W ocenie Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym przedmiocie zamówienia, określił czas dojazdu na 15 minut. Nie zaszły zaś jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby skrócenie tego okresu w obecnym postępowaniu. Czas dojazdu wynoszący nie dłużej niż 10 minut jest czasem niemalże nierealnym do zrealizowania. Swoją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie realizacji usług ochrony, w tym obejmujących podjazdy grup interwencyjnych i tym samym jest w stanie stwierdzić, że czas dojazdu grupy interwencyjnej jest trudny do osiągnięcia w normalnych warunkach drogowych, a tym bardziej w razie jakichkolwiek utrudnień. Wykonawca chcący prawidłowo wykonać usługę nie jest w stanie zagwarantować dojazd grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe, takie jak Policja czy Żandarmeria Wojskowa nie byłby w stanie zagwarantować Zamawiającemu dotarcia do obiektu w przeciągu 10 minut od chwili zgłoszenia, mimo iż pojazdy te są pojazdami uprzywilejowanymi w określonych sytuacjach, natomiast pojazdy Grupy Interwencyjnej takiego statusu nigdy nie mogą posiadać. Przy takich wymaganiach grupa interwencyjna powinna stacjonować na terenie Zamawiającego tak by zmieścić się w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Jednak w takim przypadku koszt dedykowanej Grupy Interwencyjnej powinien zostać wliczony w wartość realizowanej usługi. W związku z powyższym w ocenie Konsorcjum, konieczna jest zmiana czasu dojazdu grupy interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana, ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość nałożenia kary za opóźnienie. Jedynie na marginesie, Odwołujący wskazuje, że w wielu przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 W OG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019. Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w SIW Z (kary umowne opisane w umowie oraz postanowienia wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych usług. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował SIW Z do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję. Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 28.01.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z (str. 9 odwołania) i w tym zakresie zmienia zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. III pkt 2.13 SIW Z słów„oraz dokument tożsamości". W pozostałym zakresie oddalił zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. W ocenie Zamawiającego zapisy SIW Z nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne ani rażąco wygórowane, niedookreślone czy też niejednoznaczne. Nie mają też na celu uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia. W toczącym się postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 Wykonawców łącznie z Odwołującym. Zapisy SIW Z dotyczyły wszystkich wykonawców, przy czym żaden z pozostałych 10 Wykonawców zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIW Z. Ponadto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez Zamawiającego o wniesionym odwołaniu. Zamawiający wskazując art. 185 ust 1 i 2 Pzp wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym terminie żaden z Wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego co świadczy, że tylko w ocenie Odwołującego kary umowne są rażąco wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę stron I prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego. Zamawiający oceny Odwołującego nie podziela. Wskazać także należy, iż zapisy SIW Z,w tym wysokość kar umownych jest w zdecydowanej większości analogiczna jak w przypadku umów aktualnie obowiązujących, których stroną także jest Odwołujący, i do których Odwołujący nie wnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń. W określeniu kar umownych oraz zakwestionowanych zapisów SIW Z nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne oraz pozostałe zapisy SIW Z są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik ochrony pali wyroby tytoniowe podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego niewyznaczonym będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. Podniósł, że w ramach zadań obecnie realizowanych na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Nadto wskazać należy, iż w całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna kara z tytułu naruszenia zakazu palenia w miejscu niedozwolonym, co oznacza, iż kara umowna zastrzeżona w wysokości 500 zł spełniła swoją funkcję prewencyjna Palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zagrożone karą grzywny w wysokości 500 zł. Jedyne miejsca na terenie wojskowym, gdzie można używać wyrobów tytoniowych to wydzielone i oznakowane „palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować jako „miejsce niewyznaczone do palenia”. Zakaz palenia, poza miejscami do tego wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych- w szczególności jeżeli na terenie jednostek wojskowych znajdują się magazyny broni-, ochrona prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronę zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz ten nie sprowadza się do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący. Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku do możliwych konsekwencji i szkód wynikających ze złamania ww. zakazu. KIO w wyroku z 05.03.2014 r., sygn. akt: KIO 2837/14 - orzekła, że kary umowne są pożytecznym instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. W odniesieniu do §16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Stwierdzenie braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. W ramach zadań obecnie realizowanych przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Podniesione przez Odwołującego argumenty dotyczące wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie jak stwierdzenie: „iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny np. miotacz substancji obezwładniającej przyczyni się i będzie decydujący dla ochrony zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia to nie tylko interes Zamawiającego ale również bezpieczeństwo osób wykonujących bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki Zamawiającego wynika, iż określona na takim poziomie wysokość kary skutecznie przeciwdziała „szukaniu oszczędności i obniżania kosztów działalności przez Wykonawców usługi.”. Kryteria zasadności nałożenia kary w zamieszczonych zapisach SIW Z są jednoznaczne: „stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych...” dotyczy wyposażenia niewymienionego w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na specyfikę chronionych obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. KIO w wyroku z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 69/14 w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że zamawiający wydatkując środki publiczne, podlega dyscyplinie finansów publicznych i ma obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją działalnością ponosi większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone. Z powyższego względu uzasadnione jest narzucanie przez niego kar dotkliwych dla wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą. W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia nie więcej jednak niż 3000 zł" Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest właściwa, nieodbiegająca od kar stosowanych przez innych Zamawiających (WOG-I i jednostki wojskowe) w skali kraju. W ramach aktualnie realizowanych umów, w przypadku Odwołującego stwierdzono naliczenie kar w tym zakresie. Opisane powyżej zagadnienie dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym. Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co jest sprzeczne z Rozporządzeniem MSWiA z 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni I amunicji - § 1 pkt 3 - definicja grupy interwencyjnej). Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż najczęstszą przyczyną spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki drogowe czy zdarzenia losowe) a oczekiwanie na drugiego członka patrolu, zakończone często przyjazdem tylko jednego z nich. Odwołujący podnosi, iż wysokość kar jest niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Na jakiej podstawie Odwołujący ustala „rzeczywistą szkodę”? Czy Odwołujący posiada w tym zakresie jakiś algorytm pozwalający na obliczenie szkody adekwatnej? Odwołujący pomija zupełnie specyfikę ochranianych obiektów. Wskazał, iż w aktualnie realizowanej umowie z udziałem Odwołującego (jak i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz....". Zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego przez cały okres jej realizacji był zapisem zrozumiałym, nigdy nieinterpretowanym jako dający możliwość nieskończonej ilości sprawdzeń. Nigdy też Zamawiający nie nadużywał prawa kontroli ponad potrzeby. Mając powyższe na względzie Zamawiający zmienia zapisy SIW Zpoprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis dotychczas obowiązujący w umowach tj. „minimum jeden raz w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy są zgodne z zapisami normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej obiektów wojskowych powinny zapewnić możliwość bezpłatnego kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych. Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Odnosząc się do kwestii miarkowania wysokości kar po raz kolejny, zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. Zastrzeżone kary umowne nie mają na celu „wypracowanie dodatkowego zysku", jak niesłusznie wskazuje Odwołujący lecz mają zapewnić należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Wpływy z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane do budżetu państwa. W przypadku ochrony obiektów jednostek wojskowych czas reakcji grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona dwóch bądź więcej przypadków naliczania kar umownych, Zamawiający nalicza tylko jedną karę w wysokości wyższej". KIO w wyroku z 29.01.2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13, zwróciła uwagę, że Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art 3531 Kc., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. KIO zwróciła również uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana. Przywołane przez Odwołującego orzeczenia KIO (KIO 2546/15, KIO 1117/17) dotyczyły zupełnie odmiennych stanów faktycznych, w wyroku KIO 1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego możliwości naliczenia przez Zamawiającego kary umownej: „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”. Kary określone w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego są nieporównywalnie niższe i z cała pewnością nie mogą być uznane - mając na uwadze także szacunkową wartość zamówienia- za rażąco wygórowane. Postanowienia SIW Z Rozdz. III pkt 2.13 SIW Z wymagające zmiany : „W takcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości”, przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) nie odnosi się do obowiązku posiadania dokumentu tożsamości, w związku z powyższym - Zamawiający zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIW Z zapis„dokument tożsamości". Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z - Zamawiający zgodnie z literą c) odpowiedzi na odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe wynika z przepisów, normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Zamawiający nie uwzględni żądania zmiany zapisów poprzez ograniczenie kontroli do maksimum jednej w miesiącu z uwagi na to, że zapis taki byłby niezgodny z treścią ww. dokumentów, które określają minimalną a nie maksymalną liczbę kontroli. Zamawiający nie posiada wiedzy kiedy może wystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku 29.01.2014 r., KIO 69/14, KIO odnosząc się do ograniczenia zasady swobody umów oraz wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów, a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10). Odnośnie § 5 ust 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8: Czas dojazdu Grupy interwencyjnej (10 min) wynika z przywołanych wyżej przepisów wewnętrznych. Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania działań Gl. W ramach jednego z zadań realizowanych aktualnie z udziałem Konsorcjum Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości dotrzymania określonego przepisami terminu dojazdu Gl, Zamawiający zrezygnował z tej formy ochrony na rzecz dodatkowego pracownika (1). W przypadku wymienionych przez Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika w takim charakterze, co wyklucza możliwość przyjęcia rozwiązania proponowanego przez Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej". Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1806/15) Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby oceniać, że doszło do „rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem, gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie Zamawiającego było „rażące”, to w przepisach Prawa zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego. Reasumując dodał, iż Odwołujący dysponował wystarczająco dużą ilością czasu na zadanie pytań w wątpliwych dla niego kwestiach po otrzymaniu SIW Z. W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców zaproszonych do złożenia ofert, Odwołujący nie złożył do Zamawiającego ani jednego pytania. Jest to argument potwierdzający działanie Odwołującego w kierunku przewlekania procedury przetargowej. Równocześnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do Odwołującego wraz z załączonymi postanowieniami SIWZ w tym wzorami umów dla poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.) Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.; 2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.; 3) wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1) umowę aktualnie realizowana z Odwołującym; 2) wyciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016; 3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIW Z (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę, czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 3531 Kc oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w części/, jak i dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIW Z z 28.01.2019 r. Nadto, Izba wskazuje w szczególności na przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIW Z§- 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz. 5, 6, 7 i 8. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający dokonał uwzględnienia częściowego zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z i w tym zakresie zmienił zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z:„oraz dokument tożsamości". Dokonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania w tym zakresie, jak w sentencji. Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIW Z wCz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z) - poprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis - „minimum jeden raz w miesiącu...”. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył: „W tym miejscu, z uwagi na wątpliwości Zamawiającego co do odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej przez Zamawiającego zmiany Odwołujący wyjaśnia, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie podtrzymuje pierwotnego żądania wynikającego z zarzutu.”. Izba w konsekwencji uznała, że Odwołujący po zmianie postanowień SIW Z wycofał zarzut dotyczący -Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z), jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów. Skutkowało to umorzeniem postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji. Odnosząc się do pozostałych szczegółowych zarzutów i zakwestionowanych postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna może zostać zastrzeżona - z przedmiotowego punktu widzenia - na wypadek wystąpienia jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08, LEX nr 484667). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają - poza art. 483 kc także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 1 kc), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc) - wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D. (w:) (...)..., s. 958).(…)”/za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Jednocześnie: „Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1107/12, Lex nr 1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III Ca 1512/13/. Nadto: „(...) Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 , OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK 690/13 ) . W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 7.2.2013 r., I ACA 1107/12)”. /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/ Konieczne jest wskazanie także, że: „(…) Kara umowna jest (….) dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z. Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A Kidyba, Lex, 2014 ). Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Ważna jest także funkcja stymulacyjna kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957) oraz zwiększać realność wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 478). Funkcja symplifikacyjna kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela w dochodzeniu kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957). Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku, Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz kwestie niejednoznacznego określenia wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu. Podczas rozprawy Odwołujący w zakresie wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu - nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób nie budzący wątpliwości wydzielone i oznaczone. Nadto, przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas rozprawy, Odwołujący zmodyfikował zarzut w tym zakresie, odnosząc go do m.in. kwestii tego, że jest to jedynie jedna strefa na znaczny obszar objęty ochroną. Kwestie te (wynikające z modyfikacji zarzutu) z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie kontekst dokonania takiego zastrzeżenia powołując się na przepisy powszechnie obowiązujące (ius cogens), tj. ustawę o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r. nr 10, poz. 55 ze zm.), zwaną potocznie: „ustawą antynikotynową” (palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie – art. 13 ust. 2 – zagrożone grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na jego terenie magazynu z bronią, jak też ochroną prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, czy też generalnie zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Jednocześnie, Odwołujący de facto przedstawił argumenty za zanegowaniem takiego zastrzeżenia generalnie (tylko jeden magazyn z materiałami niebezpiecznymi, uciążliwość dla pracownika ochrony z uwagi na długotrwałość zmiany), choć w odwołaniu zaskarżył jedynie samą wysokość kary. Powyższe nowe okoliczności stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, Izba podkreśla korelacje wysokości kary do kary grzywny z art. 13 ust. 2 przytoczonej powyżej ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ. W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10 SIW Z, ale w odniesieniu do poszczególnych osób przypisuje dane środki ochrony od pkt 2.10.1 do 2.10.5 SIW Z. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIW Z Zamawiający określił wymagania względem konkretnego sprzętu. Odwołujący kwestionował celowość zastrzeżenia w kontekście także innych postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, które nie zostały objęte zarzutem (m.in. kwestionował uprawnienia Zamawiającego do podważania sprawności wyposażenia, konieczność posiadania całego wyposażenia /nadmiar/ przez poszczególnego pracownika ochrony, choć z odwołania wynika, że kwestionował, to że nie wie za brak jakiego konkretnego wyposażenia będzie nakładana kara). Jednocześnie, Odwołujący podnosił kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost wskazane w SIW Z. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp- nie były objęte rozpoznaniem. W ocenie Izby, wskazane powyżej postanowienia SIW Z określają konkretnie jakim indywidulanym wyposażeniem powinien dysponować tak: dowódca ochrony (pkt. 2.10.1 SIWZ), pracownik ochrony na posterunku stałym/ ruchomym, pracownik ochrony zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIW Z), pracownik ochrony – obsługi Biura Przepustek, Pracownik ochrony – Portier (pkt 2.10.3 SIW Z), pracownik ochrony – skład Grupy Interwencyjnej Wykonawcy (pkt 10.2.4 SIW Z), pracownik ochrony – Dozorcy (pkt 2.10.5 SIW Z). Jednocześnie, w każdym z przytoczonych pkt znajduje się zastrzeżenie, uwaga, jaki konkretny element wyposażenia /środków przymusu i wyposażenia/ przechowywany jest w pomieszczeniach ochrony SUFO (Dowódcy ochrony SUFO)i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Izba uznała, że kompletność wyposażenia w kontekście określonych wprost postanowień SIW Z wskazanych powyżej jest nie tylkow interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia i to tak pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony. Jednocześnie to, że dotychczas nie zaistniała okoliczność bezpośredniego zagrożenia życia, nie oznacza, iż taka sytuacja może nie mieć miejsca. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, niewymierność ewentualnej szkody także czyni wysokość kary jako nie kwalifikującą się do obniżenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 10 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W zakresie pierwszego z nich – Odwołujący podważał zapis w tzw. „nawiasie” oraz wnosił o liczenie kary za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej (dotyczyło dojazdu kontrolnego). Względem następnego – wnosił o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego). Odnośnie zapisu w tzw. „nawiasie” (działania Grupy Interwencyjnej w niniejszym składzie osobowym), stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (że ma to na celu unikniecie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym, powołanie się na § 1 pkt 3 definicji z Rozporządzenia z MSW IA) jest wyczerpujące, wiarygodne i uzasadnione. Odwołujący de facto na rozprawie w tym kontekście i dalszym negował celowość w ogóle przyjazdu Grupy Interwencyjnej, wskazywał m.in. na brak możliwości samodzielnego wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie modyfikował zarzut, gdyż celowość przyjazdu Grupy Interwencyjnej nie była podważana w odwołaniu. Ma więc tutaj zastosowanie art. 192 ust. 7 Pzp. Względem, zaś sposobu naliczania za każde rozpoczęte 5 minut, Odwołujący zmodyfikował zarzut na rozprawie wnosząc nie o jego generalne przedłużenie, ale zrelatywizowanie w zależności od danych budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu. Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne części i sposób naliczania kary umownej należy rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich, a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym związanego dla Wykonawcy. Jeżeli bowiem Wykonawca jest zainteresowany złożeniem oferty w takim postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny, za które zapłaci Zamawiający. Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut nie były podnoszone w kontekście generalnym braku możliwości wykonania usługi dojazdu w tym czasookresie, lecz trudności z tym związanych. Trzeba jednak zauważyć, że bez względu na to czy taki przyjazd ma charakter kontrolny (do czego uprawnia dyrektywa obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element standardowego zakresu tego rodzaju, jak w tym przypadku usług. Zamawiający zaś, ze względu na rodzaj prowadzonej aktywności, ma prawo wymagać określonych standardów, nawet ponad normę i to bez znaczenia, czy ochronie podlegają budynki „stricte” wojskowe, czy administracyjne. W tych drugich bowiem także mogą znajdować się dokumenty o charakterze newralgicznym. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10 minut, nie jest kluczowa, gdyż Zamawiający mógł wychodząc z jej postanowień rozszerzyć ten wymóg także na Grupy Interwencyjne, które świadczyłyby dojazd na obiekty chronione przez pracowników ochrony, a nie tylko tam gdzie taka ochrona ma charakter „automatyczny”. Izba podkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też chociażby mapę z czasem dojazdu z punktu monitorowania (Izba za taki nie uznała przedstawioną notę księgową). Konieczne jest również zwrócenie uwagi, że czas dojazdu jest uzależniony od umiejscowienia punktu monitorowania. Odwołujący nawet nie podał oddalenia swojego punktu od terenu objętego zamówieniem (poszczególnymi częściami), oraz czy ma takich punktów więcej niż jeden. Nadto, nie wskazał, czy są jakieś przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb Zamawiającego. Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie tylko do uszczerbku w majątku, czy też zagrożeniu w życiu lub zdrowi, lecz niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 130/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner); z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 130/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2020 - CZĘŚĆ (Pakiet) IV postepowania leśnictwa: Dzierżązno Male, Gieczynek”, nr referencyjny postępowania STO. 195.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2019 r. pod nr 2019/S 205-499822 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym 64-761 Krzyż Wielkopolski zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner) zwane dalej: „Konsorcjom Zakład Usług Leśnych” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S., Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń zwane dalej: „Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych” albo „Odwołującym”. W dniu 24.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych wniosło odwołanie na czynność z 16.01.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W/w czynności zarzucam naruszenie szeregu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, a w szczególności: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ, 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o., 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK, 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium, 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. W związku z powyższym wnosił o: 1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszego oferty, 2) Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego w wysokości przepisanej, w tym 3600 zł tytułem zastępstwa prawnego. Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia oferty Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner). W/w wybór został dokonany błędnie z powodu szeregu błędów Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu wykluczenia w/w wykonawcy i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Wybrana oferta została złożona bez właściwego umocowania dla Lidera ją podpisującego. Pełnomocnictwo dla lidera zostało udzielone przez: - MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec rep. przez P. B. - BIO-FOREST Sp. z o. o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez rep. przez D. O. - Zakład Usług Leśnych, T. K., Antoniewo 21, 64-720 Lubasz. Wskazał, iż zgodnie z odpisem z KRS BIO-FOREST Sp. z o. o do działania w jej imieniu uprawniony jest wyłącznie D. B. O. . Tymczasem w/w pełnomocnictwo zostało podpisane przez D. O. , a wiec osobę nie wskazaną w KRS. Z w/w względów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą oraz odrębnymi przepisami (KC, KSH). /Dowód w aktach postępowania: pełnomocnictwo lidera, KRS Bio-forest/. Zamawiający w pkt 6.2 pkt 3, ppkt IV SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu, aby każdy wykonawca dla Pakietu IV: „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 838 900,00 zł brutto". Wybrany wykonawca jako konsorcjum posłużył się w postępowaniu referencjami z Nadleśnictwa Wałcz na wartość ponad 1 mln 164 tys. zł, jednakże referencje te pochodzą z usług leśnych wykonanych nie przez członka wybranego konsorcjum w 100% czy samo konsorcjum - chodzi tutaj o firmę MIRGOL Sp. z o.o. - lecz przez zupełnie inne konsorcjum. W takiej sytuacji biorąc pod uwagę treść tych referencji, iż nie zawierają one kwotowego wskazania jakiej wartości usługi wykonała firma MIRGOL Sp. z o.o., należy uznać, iż wykonawca nie spełnił w/w warunku. Z w/w referencji wynika, iż kwota 1,164 mln zł to przerób i wykonanie usług całego konsorcjum wykonującego usługi dla Nadleśnictwa Wałcz, a nie tylko firmy Mirgol Sp. z o.o. Nie wskazano także w jakiej ew. części wykonawca ten wykonał te usługi. Ponadto wykonawca zgodnie z SIWZ winien wykazać się referencjami z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna podczas gdy przedłożone referencje zawierają zakres prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna oraz gospodarki łąkoworolnej i łowiectwa. Zakres tych prac powinien być rozdzielony na osobne kwoty z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wymaganej przez SIWZ oraz na gospodarki łąkowo-rolnej i łowiectwa. Jest to istotne z punktu widzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ponieważ kwota samych prac wykonanych z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna może okazać się niewystarczająca celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji posługiwanie się takimi referencjami jest praktyką, w ocenie Odwołującego, niedozwoloną. Wskazał na wyrok z 26.05.2017 r., sygn. akt: KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17 gdzie stwierdzono, iż wykonawca, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum". W uzasadnieniu orzeczenia KIO podkreśliła, że udział w postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia, gdy „faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji", sprzeciwia się zasadzie równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Izby odwołał się również do wydanego w maju 2017 r. wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), który w podobny 6 sposób odpowiedział na pytanie prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Z w/w powodów wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. /Dowód w aktach postępowania: referencje, SIWZ/. Kolejne naruszenie Pzp związane jest z faktem, iż zamawiający w dniu 13.01.2020 roku skierował do konsorcjum wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji (nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV). Do złożenia tych wyjaśnień został zobowiązany wykonawca, czyli de facto lider reprezentujący wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże odpowiedź na zadane zapytanie i wezwanie zostało udzielone przez jednego z członków z konsorcjum, a nie Lidera. Pismo z odpowiedzią zostało elektronicznie podpisane przez P. A. B., reprezentującą firmę Mirgol Sp. z o.o., która nie jest Liderem konsorcjum uprawnionym do reprezentowania wykonawców wobec Zamawiającego. W związku z powyższym odpowiedź została udzielona w imieniu konsorcjum przez osobę, która nie miała umocowania, a tym samym należało potraktować tak udzieloną odpowiedź jako nie udzieloną, a wykonawca podlegał w tej sytuacji wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. /Dowód: Wezwanie: nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV) Odpowiedź - nazwa pliku POD_Wyjaśnienie Krzyż 13-01-2020/ Zamawiający w zakresie wymaganego wadium żądał złożenia dokumentu potwierdzającego: informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Zgodnie z SIWZ: „1.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): d) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n powinny być aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.". Powyższy zapis oznacza, iż dokumenty z banku powinny być opatrzone datą nie wcześniejszą niż 30 dni przed terminem składania ofert oraz nie późniejszą niż ten dzień, oraz powinny pozostawać ważne na dzień wskazany przez zamawiającego wyznaczony na złożenie tych dokumentów. Ważność dotyczy np. okresu udzielonej gwarancji wadialnej, który nie powinien być zbyt krótki itd. Tymczasem dokumenty złożone przez członka konsorcjum firmę BIO-Forest Sp. z o.o. są opatrzone datą 21.11.2019 r., ale okres ich ważności został określony tylko do dnia 21.12.2019 r. Jest to okres zbyt krótki i niezgodny z SIWZ. Zamawiający wezwaniem z 31.12.2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, ale przedłożone dokumenty utraciły ważność przed dniem wskazanym przez zamawiającego czyli przed 31.12.2019r. Nie były zatem aktualne, tak jak wskazywała to SIWZ. Stanowi to podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. /Dowód w aktach postępowania: Środki finansowe 2 bio-forest Środki finansowe 3 bio-forest Wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP Pakiet IV T. K./ Oferta wykonawcy zawiera rażące błędy w zakresie dokumentów JEDZ skutkujące odrzuceniem oferty lub wykluczeniem wykonawcy. Pierwotnie konsorcjum złożyło JEDZ-e puste, nie wypełnione, bez daty, bez wykazania spełniania warunków udziału. Zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia prawidłowych plików JEDZ wezwaniem z dnia 12.12.2019 roku (nazwa pliku: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r.). Wykonawca odesłała pliki JEDZ z całą masą błędów: - dokumenty JEDZ złożone są z datą 15.12.2019 r., czyli po terminie składania ofert. Termin Składania Ofert przypadał na dzień 26.11.2019 r. do godziny 9.00 (co ciekawe, Konsorcjum zostało wezwane w dniu 11.12.2019 do złożenia pełnomocnictwa, ponieważ na jednym z 3 pełnomocnictw nie było podpisu elektronicznego, i potrafiło złożyć druk pełnomocnictwa z właściwą data czyli datą sprzed składania ofert czyli 25.11.2019. Tak samo powinno uczynić w zakresie złożenia JEDZy). /Dowód: Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa plik o nazwie: Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa Pakiet IV T. K./ Zgodnie z SIWZ JEDZ trzeba złożyć z datą na dzień składania ofert: „7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIWZ. JEDZ należy złożyć wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Na temat daty wystawienia oraz tego co należy rozumieć przez pojęcie „dokumenty aktualne na dzień złożenia" wypowiedziała się KIO w wyroku z 19.12.2016 r.: „W ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art.26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.” /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ złożone pierwotnie i po wezwaniu Wezwanie z art. 26 ust 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r./ - ponadto całe konsorcjum wypełniło błędnie jeden z punktów, w Części IV JEDZ sekcję alfa , co jest niezgodne z treścią SIWZ. Wykonawca powinien wypełnić to pole jedynie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wskazały w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu, że wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji w części IV i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV: Zamawiający wezwał konsorcjum do poprawy tego błędu lecz nie został on poprawiony i w kolejnych plikach JEDZ również przesłano pliki z zaznaczonym w/w punktem. /Dowód w aktach postępowania: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r., Pliki JEDZ/ - kolejny błąd w JEDZ dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca miał wykazać się określonym potencjałem osobowym i osobami skierowanymi do wykonania zamówienia. Wszystkie te osoby zgodnie z SIWZ należy wpisać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ podczas gdy zostały one wpisane w zupełnie innym miejscu w JEDZ, a mianowicie w Części IV lit. C (pkt 6) JEDZ, czyli zamiast w punkcie 2 zostały umieszczone w punkcie 6. Świadczy to o tym jakby wykonawca nie dysponował osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. - Wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wskazał w JEDZ zgodnie z SIWZ podstawy dysponowania osobami przeznaczonych do realizacji zamówienia. BIO - Forest w swoim pliku JEDZ wskazał jednego pracownika: M. M. Operator - Nr upraw.: 0/29/00282/12 - Umowa o pracę. Natomiast Zamawiający w SIWZ w pkt 7.1, lit a) wyraźnie wskazał: „(...) We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. Przy pracowniku musi znajdować się informacja czy jest to pracownik własny czy oddany do dyspozycji". Wykonawca nie wypełnił w/w dyspozycji, nie wskazał ani podstawy dysponowania ani wykształcenia. Brak tej informacji świadczy o braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ bo nie znamy podstawy dysponowania pracownikiem, a stwierdzenie umowa o pracę nie jest wystarczające, bowiem może to być umowa o pracę zarówno z wykonawcą jak i z podmiotem udostępniającym pracownika wykonawcy do dyspozycji . Oczywistym jest fakt że pracownik musi być zatrudniony na o umowę o pracę, ale nie wiemy, gdzie jest zatrudniony, nie wiemy czy jest to pracownik wykonawcy. Brak tej informacji świadczy o tym, iż konsorcjum nie posiada wymaganej liczny osób do realizacji zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacji tej nie ma ani w druku JEDZ, ani też w załączniku nr 11: wykaz osób. /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ, Załącznik nr 11/. Zamawiający wskazał, aby wykonawca wykazał się określonym potencjałem technicznym do realizacji zamówienia . W SIWZ zamawiający wskazał na wykazanie się celem spełnia warunków udziału w postępowaniu ściśle określoną ilością sprzętu: „6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej b) Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: IV) dla Pakietu IV co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna" Natomiast, konsorcjum zarówno w druku JEDZ, jak również w załączniku nr 12 WYKAZ URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH DOSTĘPNYCH WYKONAWCY wykazało dysponowanie tylko jednym ciągnikiem zrywkowym: Ciągnik do zrywki BIAŁORUŚ Nr. VIN 73419. Brak wymaganej liczby sprzętu wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający literalnie wskazał jakim sprzętem ma dysponować wykonawca , konkurencyjne konsorcjum musiało się wykazać jakim sprzętem będzie pracowało i co najważniejsze, jakie będzie przeznaczenie tego sprzętu, a ciągnik zrywkowy powinien występować w licznie 2 sztuk. /Dowód w aktach postępowania: SIWZ, Załącznik wykaz urządzeń/. Wykonawca nie złożył ważnego wadium. Wykonawca jako wadium wniósł Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Oświadczenie to powinno zostać udzielone całemu konsorcjum lub jednego z członków ze wskazaniem w treści wadium, iż zabezpiecza ono wadium z tytułu oferty składanej wspólnie z innymi wykonawcami przez tego wykonawcę. Istotne jest bowiem czy poręczyciel poręczył za wadium z tytułu samodzielnego złożenia oferty przez wykonawcę czy też z tytułu oferty wspólnej. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wystawione jest jedynie na jednego z wykonawców: Zakład Usług Leśnych, T. K. z siedzibą: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz. Zgodnie z literalnym zapisem w SIWZ w punkcie: „9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.". W zaistniałej sytuacji powołując się na zapisy SIWZ gwarancja musi byś wystawiona na konsorcjum, a nie na jednego członka konsorcjum, ponieważ wykonawcą jest tu konsorcjum jako związana umową organizacja zrzeszająca kilka podmiotów gospodarczych na określony czas. Wadliwość wadium wynika z tego, iż w oświadczeniu poręczyciela wskazano z nazwy tylko jednego członka konsorcjum (Lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w charakterze Lidera konsorcjum czy chociaż członka składającego wspólnie ofertę. Oznaczało to, że gwarancja zabezpieczała ofertę samodzielną, a nie ofertę złożoną w postępowaniu przez całe Konsorcjum. Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO z 17.09. 2015 r, sygn. akt: KIO 1936/15, gdzie Izba nakazała wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zdaniem Prezesa UZP przesłanki zatrzymania wniesionego przez oferenta wadium materializują się odrębnie dla każdego konsorcjanta, co skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na niewniesienie wadium. Ponadto Prezes UZP stanął na stanowisku, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów występuje już na etapie postępowania przetargowego, a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Roszczenia wynikające z poręczenia czy też innego dokumentu gwarancyjnego powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, ze profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoja odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. Jak wskazuje się w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum musza mieć świadomość, ze gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z przyczyn lezących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancja, a wtedy zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać ustanowionego zabezpieczenia". (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski w „Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego"; źródło: „Wiadomości Ubezpieczeniowe", nr 1/2014 r.). Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoja zabezpieczająca role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, ze w przypadku objęcia gwarancją (poręczaniem) tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można wiec uznać, ze oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Analogiczne stanowisko wyrażono w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sadów okręgowych, np. w wyrok Sadu Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny - Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt: III Ca 39/05. Ponadto co jest niezwykle istotne: Firma wystawiające poręczenie zapłaty wadium zgodnie z KRS poręcza tylko za firmy z województwa wielkopolskiego. W skład Konsorcjum wchodzą 2 firmy spoza województwa wielopolskiego : 1. BIO-FOREST Sp. z o.o. , Strzmiele 2, 73-150 Łobez ( województwo zachodniopomorskie), 2. MIRGOL Sp. z o.o. , ul. Orla 8, 78650 Mirosławiec (województwo zachodniopomorskie). Poręczyciel nie zabezpiecza ofert i oferentów spoza tego województwa. Powiadomiliśmy o tym Nadleśnictwo, które to wysłało zapytanie do poręczyciela: /Dowód: Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Poręczyciel udzielił odpowiedzi: Dowód: Odpowiedź FRiPWW/ - „W ocenie funduszu jako poręczyciela wspólne ubieganie się (wchodzenie w skład konsorcjum) przez Pana T. K. o udzielenie zamówienia nie ma wpływu na ważność udzielonego poręczenia i zabezpiecza złożona przez niego ofertę ." Wydaje się, iż taka odpowiedź to nadużycie i stanowi zmianę treści udzielonego poręczenia, co nie jest dopuszczalne przez Pzp. Poręczenie nie może budzić wątpliwości i musi być ważna na dzień składania ofert. Konieczność w/w zapytania powoduje, iż na dzień składani ofert nie było pewności, czy wadium będzie skutecznie zabezpieczone. A w przypadku konieczności wypłaty z wadium, być może odpowiedź poręczyciela byłaby zupełnie inna. Wskazał na wyrok KIO z 22.12.2017 r., sygn. akt KIO 2593/17, gdzie Izba stwierdziła: „dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty."; „gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję"; Powyższe należy odpowiednio odnieść do poręczenia jako dokumentu zbliżonego do gwarancji. Dlatego uważamy za bezprawne działanie Nadleśnictwa w tym zakresie. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do wadium, miał prawo wystąpić o wyjaśnienia wyłącznie do wykonawcy a nie wystawcy, a jakakolwiek odpowiedź wystawcy poręczenia nie może po terminie składania ofert skutecznie rozszerzyć treści dokumentu o objęcie nim oferty wspólnej. /Dowód w aktach postępowania: Wadium Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Odpowiedź FRiPWW/. Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania niekaralności oraz popełnił czyn karalny przeciwko zamówieniom publicznym. Konkurencyjne konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty KRK z błędami: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K. . Dokumenty te maja wykreślone dane i 2 z nich opatrzone są pieczątką za zgodność z oryginałem i podpisane przez Lidera T. K. i opatrzone jego pieczątką. Oryginalne dokumenty nie posiadają żadnych wykreśleń, ponieważ nie zostałyby przyjęte przez oddział Sądu wydającego informacje KRK. Takie przedłożenie dokumentu i potwierdzanie go za 13 zgodność z dokumentem oryginalnym uważam czyn przestępczy, ponieważ nie odzwierciedlają one autentycznej treści - zawierają skreślenia naniesione na dokument po jego wystawieniu przez sąd. Czyn zabroniony odnoszący się wprost do systemu zamówień publicznych został opisany w art. 297 par. 1 k.k. Przestępstwo z tego przepisu popełnia ten, „kto w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia". Jako że przestępstwo z art. 297 par. 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, dla wypełnienia jego znamion nie ma znaczenia, czy został osiągnięty cel w postaci uzyskania zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych znamionami przestępstwa są zatem: - działanie w zamiarze uzyskania zamówienia publicznego, - przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia. W tym miejscu warte jest podkreślenia to, że przedmiotem czynności przedłożenia ma być: - dokument, który jest dokumentem podrobionym, przerobionym (art. 270 k.k.), poświadczającym nieprawdę (art. 271 k.k.), ale także: - dokument, który nie jest sfałszowany, lecz jest nierzetelny (art. 297 k.k.), oraz - nierzetelne oświadczenie (złożone w formie pisemnej) dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania m.in. zamówienia publicznego. A zatem jeśli tylko dokument lub oświadczenie ma istotne znaczenie, a w przypadku zamówień publicznych niemal zawsze takie znaczenie ma, to wypełnione są znamiona strony przedmiotowej ww. przepisu. Dlatego należy przypomnieć, że zgodnie z art. 115 par. 14 k.k. dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Nie ma przy tym znaczenia, kto podrobi czy przerobi taki dokument. Istotne znaczenie ma jedynie jego niezgodność z rzeczywistością. /Dowód w aktach postępowania: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K./. Konsorcjum złożyło załączniki które zostały podpisane przez osobę, która nie posiadała umocowania do reprezentowania konsorcjum. Zgodnie z pełnomocnictwem wszystkie dokumenty ma podpisywać lider, a zostały one podpisane : - Załącznik 10 - WYKAZ WYKONANYCH USŁUG - podpisany został przez MIRGOL Sp. z o.o. Ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec reprezentowaną przez A. B. - Załącznik 11 - WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZAGI ZAMÓWIENIA, został podpisany przez BIO-FOREST Sp. z o.o. Strzmiele 2, 73-150 Łobez REPREZENTOWANY PRZEZ D. B. O. . W załączniku tym nie podano również podstawy dysponowania pracownikiem, co jest wymagane i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy. Zamawiający w dniu 24.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 07.02.2020 r. (emailem) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych przesłało swoje pismo procesowe wraz ze szczegółową argumentacją na 22 stronach. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopie przekazano na posiedzeniu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Stosowna odpowiedź została złożona przez Zamawiającego po otwarciu posiedzenia i przekazana stronie oraz Przystępującemu. Zawierała szczegółową argumentację na 13 stronach. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego jako dowód: informacje od wystawcy referencji złożonej przez Przystępującego w postepowaniu, tj. pismo z 06.02.2020 r. z Nadleśnictwa Wałcz. • Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na rozprawie przez Zamawiającego jako dowód: • wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ; 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ; 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o.; 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK; 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium; 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. Dokonał ich także uszczegółowienia, według którego zostaną one rozpoznane: 1) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nie udzielenia Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania BIO-FOREST Sp. z o.o., 2) Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego - tj. warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy, 3) Zarzut dotyczący braku prawidłowego umocowania osoby podpisującej odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.2020 r., 4) Zarzut dotyczący rzekomych nieprawidłowości informacji z banku przedłożonych w postępowaniu przez Przystępującego, 5) Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ustawy Pzp Zarzuty dotyczące rzekomych „błędów" w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz w złożonych dokumentach, a) Zarzut dotyczący uzupełnienia oświadczenia JEDZ z datą po terminie składania ofert, b) Zarzut dotyczący dodatkowego wypełnienia sekcji alfa w oświadczeniach JEDZ Przystępującego, c) Zarzut dotyczący wpisania osób, którymi dysponuje Konsorcjum, w nieodpowiedniej rubryce JEDZ, d) Zarzut braku określenia podstawy dysponowania w odniesieniu do p. M. M., wskazanego w JEDZ wykonawcy BIO-FOREST na stanowisko Operatora, 6) Zarzut dotyczący nie wskazania dwóch sztuk ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, tak w JEDZ-u, jaki i wykazie urządzeń, 7) Zarzut dotyczący wadium, 8) Zarzut dotyczący domniemanego „czynu przestępczego", który miałby polegać na wypełnieniu znamion art. 297 § 1 Kodeksu karnego - przez „wykreślenia" na dokumentach składanych w postępowaniu - jest całkowicie bezzasadny. 9) Zarzut dotyczący podpisania załączników złożonych na wezwanie - tj. wykazu usług oraz wykazu osób - odpowiednio przez Konsorcjantów, których dotyczyły te oświadczenia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba oddaliła zarzut pierwszy, zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem zarzutu, chodził w nim o to, iż pełnomocnictwo lidera z 25.11.2019 r. zostało podpisane przez osobę nie wskazaną w KRS-ie BIO-Forest Sp. z o.o. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo z ramienia członka konsorcjum BIO-Forest Sp. z o.o. zostało podpisane przez osobę wskazaną w KRS-ie, zarazem umocowaną do reprezentowania, tj. p. D. O.. Odmienne stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu jest nieuzasadnione i błędne. Powyższe potwierdza kwalifikowany podpis elektroniczny złożony pod pełnomocnictwem (co zostało zweryfikowane na podstawie załączonego do dokumentacji przez Zamawiającego raporty weryfikacji podpisu). Pozwala on na ustalenie tożsamości tej osoby. Inne kwestie poruszone przez Odwołującego na rozprawie stanową modyfikację zarzut i nie podlegają rozpatrzenia (art. 192 ust. 7 Pzp). Niewątpliwie lider konsorcjum został prawidłowo umocowany przez konsorcjanta do reprezentacji, w tym do złożenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut drugi. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ciężar dowodu w zakresie tego, że firma wskazana w referencji nie realizowała określonych usług o zakresie i wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, spoczywał na Odwołującym. Nie przedłożył żadnych dowodów chociażby pochodzących od innych członków tego konsorcjum wskazujących na tą okoliczność. Po drugie, Izba wskazuje że z orzeczenia Esaprojekt, wcale nie wynika, iż musi to być doświadczenie w zakresie prac osobiście wykonanych. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Podobnie w wyroku KIO z 02.07.2019 r., sygn. akt: KIO 108219: „W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.”. Taki udział Przystępującego, jest bezpośredni i wynika z referencji z 11.12.2019 r., a twierdzenia, że udział jest niewystarczający nie został w żaden sposób wykazany. Tym bardziej, że firma MIRGOL Sp. z o.o. była liderem ówczesnego konsorcjum, a całość wynagrodzenia była płatna na rachunek tego lidera, co wynika wprost z referencji. W rezultacie należy zauważyć, że warunkiem powoływania się pojedynczego Wykonawcy członka konsorcjum jest jego czynny udział w zarzadzaniu sprawami konsorcjum. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17 „Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05 - za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu, bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem, z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum” przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie”. Odwołujący nie wykazał, że tak nie było, w rezultacie brak jest podstaw do ewentualnego wzywania do wyjaśnień, czy też uzupełnienia Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut trzeci. Uznając zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. Należy także wskazać bazując, chociażby na dowodzie złożonym przez Zamawiającego (wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.), iż lider konsorcjum złożył wyjaśnienia, dokonując czynności w imieniu całego konsorcjum, zaś same wyjaśnienia z 13.01.2020 r. zostały podpisane przez danego członka konsorcjum, czyli dany podmiot w zakresie, który jego dotyczyły. Nadto, na mocy postanowień SIWZ oraz we wezwaniu do wyjaśnień także z 13.01.2020 r. znajdowało się pouczenie, że można było poświadczyć za zgodność z oryginałem składane dokumenty, które każdego z nich dotyczyły, to tym bardziej składne wyjaśnienia mogły zostać podpisane przez tego Wykonawcę, którego one dotyczyły: „Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut czwarty. W tym zakresie Izba, podnosi za wyrokiem KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 352/17: „rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. W dalszej zaś części tego orzeczenia stwierdza się, względem informacji z banku że: „W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. Dodatkowo, Izba wskazuje, że przedmiotowe wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest z 31.12.2019 r. Zaś termin ważności dokumentów wskazany w odwołaniu jest jedynie nadinterpretacją Odwołującego, gdyż jest to data wydruków potwierdzeń salda rachunków. Brak jest podstaw do twierdzenia, że te dokumenty z banku są nieważne, brak jest jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, tzn. że utraciły ważność przed datą wezwania, tj. datą widniejącą na piśmie wzywającym do uzupełnienia. Bazowanie jedynie na dacie wydruku z salda rachunków to zbyt mało. Zgodnie z informacjami wynikającymi z kwalifikowanego podpisu elektronicznego (raport weryfikacji podpisu z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego) - wydruki zostały podpisane - 02.01.2020 r. Z kolei data weryfikacji podpisu dokonana przez Zamawiającego to 14.01.2020 r. Brak jest więc także podstaw do twierdzenia, że owe wydruki nie zostały złożone w terminie - do 13.01.2020 r. W ocenie Izby dokumenty były ważne i aktualne na dzień ich złożenia, przez cały okres postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut piąty. Odnośnie daty w uzupełnionym JEDZ, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Data ta ma bowiem charakter wtórny, ważne jest aby informacje podane w tym oświadczeniu były aktualne na dzień składnia ofert. Izba w tym zakresie przywołuje wyrok KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17: „W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert - co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów - prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert. (...) Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby - przy uwzględnieniu powyższej argumentacji można uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są - co wynika z przepisów - zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków.”. Odwołujący nie podważył informacji zawartych w JEDZ, tzn. nie wykazał, że są one, tj. uzupełnione JEDZ-e nieaktualne na termin składnia ofert. Dodatkowo Izba podkreśla, że pierwotne JEDZ-e członków konsorcjum miały datę w terminie składnia ofert (zgodnie bowiem z raportami weryfikacji podpisu zostały podpisane przez BIO-Forest Sp. z o.o. oraz Mirgol Sp. z o.o. 25.11.2019 r). Wykonawcy więc działając w tym zakresie, w taki a nie inny sposób mogli kierować się zasadą przywołana na wstępie. Izba wskazuje też i przytacza ponownie, że data zawarta w JEDZ w przypadku uzupełniania tego oświadczenia „nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZ” (za wyrokiem z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17). Data sporządzenia poprawionego JEDZ jest „pochodną momentu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. (...) przyjmując to rozumowania Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany w dacie złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby to antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny” (za wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17). Istnieje zatem zgodny pogląd w orzecznictwie, jak i w doktrynie, że JEDZ uzupełniany na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp może być opatrzony datą bieżącą. Odnośnie sekcji alfa, Izba uznała, że decydujące jest, iż pozostałe rubryki o których wypełnienie wnosił Zamawiający w wezwaniu z 16.12.2019 r. zostały wypełnione. W uzupełnionych bowiem przez Przystępującego JEDZ-ach członkowie Konsorcjum poprawili oświadczenia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Zaznaczenie sekcji alfa stało się w tej sytuacji bezprzedmiotowe, ponieważ członkowie Konsorcjum, czyli Przystępujący wypełnili wymagane rubryki dotyczące doświadczenia, sytuacji finansowej, zdolności technicznej i zawodowej. Odnośnie omyłkowego wpisania w niewłaściwym miejscu JEDZ informacji dotyczących osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (wypełniono część IV lit. C, pkt 2 JEDZ zamiast pkt 6). W ocenie Izby, tego typu okoliczność, nie zmienia faktu, że Zamawiający posiadł wiedzę w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w tym zakresie, a opisywana omyłka mogła mieć co najwyżej charakter formalny, lecz nie materialny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, odmienne stanowisko byłoby zbyt daleko idącym przejawem formalizmu. Odnośnie braku wskazania „podstawy dysponowania ani wykształcenia” p. M. M. (operator harwestera), tak w JEDZ-u, jak i wykazie osób - zarzut w tym zakresie jest niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający wymagał wskazania wykształcenia tylko w przypadku osób do nadzoru (a nie operatorów harwestera). Po drugie, wskazanie „umowa o pracę” jest wystarczające do uznania, że p. M. M. powinien być kwalifikowany jako pracownik własny spółki BIO-Forest Sp. z o.o. Tego rodzaju wpis jest także dość powszechny w praktyce zamówień publicznych dla określenia pracownika własnego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut szósty. Zarzut w tej części odnosi się „braku wymaganej liczby sprzętu”. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawca dysponował minimum 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna. Przystępujący wykazał dysponowanie - w ramach zał. nr 12 do SIWZ /Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy - złożony na wezwanie z 31.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp /: - ciągnikiem do zrywki BIAŁORUŚ nr rej. PCT 08.., nr VIN 734.., - Forwarderem John Deere 1010 D EKO 3, nr VIN WJB1010D004... W tym zakresie Odwołujący sam przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że tym drugim ciągnikiem był forwarder. Nadto, Zamawiający potwierdził, że była to dla niego wiedza notoryjna, z racji charakteru prowadzonej przez niego działalności. W konsekwencji, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie, że forwarder jest typowym ciągnikiem zrywkowym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut siódmy. W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że o zakres odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem z przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp wadium może być wnoszone w formie poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 310 ze zmianami). Są to tzw. fundusze poręczeniowe. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zmianami) umowa poręczenia ma inny charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim zgodnie z przepisem art. 879 §1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia negotii — akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, [w:] (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie z 25.11.2019 r. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego było wiążące dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera, tym bardziej, że w momencie wystawienia poręczenia na mocy pełnomocnictwa z 25.11.2019 r. był pan T. K. już liderem całego konsorcjum. W zakresie pozostałych wątpliwości Odwołującego, Izba po pierwsze przywołuje wyrok KIO z 20.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1782/18, który zapadł w podobnych okolicznościach sprawy: „Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski Fundusz Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP do wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP wskazuje, iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty o których mowa w art. 179 ustawy Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada natomiast kognicji do kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają statusu wykonawcy bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba w przedmiotowym postępowaniu nie mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu i czy nie przekroczył w tym zakresie przyznanych mu uprawnień z uwagi na okoliczności podnoszone przez Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać potraktowany jako przedsiębiorca posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż siedziba Przystępującego wykracza poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba, wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie działał jako fundusz poręczeniowy na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP. Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego jest nadzorowana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja jest podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz udzielając poręczenia wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego. Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi. Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach określone konsekwencje prawne (vide: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-1107 II CSK 293/07). Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na poparcie swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny przesądzałby o zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił. Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status MŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b ustawy o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego udzielania wadium przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym i podstawowym dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy byłoby np. pismo Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy, że Odwołujący nie tylko takiego dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet nie podjął czynności, aby stanowisko Funduszu w tej sprawie uzyskać. Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.” W następnej kolejności podnosząc, że w przedmiotowej sprawie, tak jak w przytoczonej na wstępie były podmioty, które miały siedzibę poza obszarem działalności funduszu (inny niż lider członkowie konsorcjum), w tym wypadku - Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, który zgodnie ze swoim KRS-em zabezpiecza interesy przedsiębiorców działających na obszarze województwa wielkopolskiego, czyli poza województwem wielkopolskim. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie przedstawił dowodu, np. pisma Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Wręcz przeciwnie Izba jest w dyspozycji pisma z Funduszu, który uzyskał bezpośrednio Zamawiający (w odpowiedzi na pismo z 07.01.2020 r.), w którym Fundusz stwierdził m.in., że na ważność poręczenia nie ma wpływu okoliczność, że część członków konsorcjum tworzącego Przystępującego stanowią podmioty spoza województwa wielkopolskiego. Wynika wiec z niego i na tą wyłącznie okoliczność Izba uznała przedmiotowe pismo, jako dowód w sprawie, że Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego nie cofnął poręczenia. Nadto, w tym kontekście Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „(.) dla Funduszu najistotniejsze jest to, że jeden z członków Konsorcjum jest z woj. wielkopolskiego, to po pierwsze, a po drugie to, że zamówienie publiczne będzie realizowane na terenie woj. wielkopolskiego. (...)’’. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Z okoliczności bowiem przedmiotowej sprawy wynika, że dokumenty KRK zostały złożone przez wszystkich członków Konsorcjum w sposób prawidłowy, bez żadnych skreśleń, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji z przedmiotowego postępowania dostarczonej przez Zamawianego. Zarzut, jako taki jest, zaś wynikiem nieporozumienia i błędnego przeświadczenia Odwołującego, który uznał dokumenty przesłane mu przez Zamawiającego w ramach wglądu do dokumentacji (e-mailem), a które podlegały anonimizacji, za dokumenty złożone w postępowaniu przez Przystępującego. Izba potwierdza okoliczność złożenia dokumentów bez skreśleń, bazując na dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego, jak i okazanym e-mailu przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynikało, iż wykreśleniu podlegały dane wrażliwe, takie jak PESEL. Nadto, po wyjaśnieniu istoty zarzutu i zaistniałych okoliczności na rozprawie, Odwołujący wycofał złożone na rozprawie wnioski dowodowe i w replice nie przedstawiał żadnych dodatkowej argumentacji, choć zarzut jako taki nie został wycofany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Zarzut dotyczył - zarówno wykazu osób (zał. nr 11 do SIWZ), jak i wykazu usług wykonanych (zał. nr 10 do SIWZ). W tym zakresie, Izba podzieliła argumentacje przedstawioną w ramach zarzutu drugim. Należy też zgodzić się z Przystępującym, iż samo złożenie tych dokumentów przez Lidera Konsorcjum - p. T. K. - w taki sposób, że to on przedkłada je Zamawiającemu za pośrednictwem swojej skrzynki ePuap oraz podpisuje całą przesyłkę (podpisem w ePuap) na etapie składania w ePuap - ma istotne znaczenie. Niewątpliwie też spełnia niniejsze /co do istoty/, w ocenie Izby, warunki od których Odwołujący uzależniał na rozprawie uznanie dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 31.12.2019 r., za ważne. W pozostałym zakresie tak jak przy zarzucie drugim. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 27 …

…Sygn. akt: KIO 1754/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: R. Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 9 września 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych oraz zarzutu sporządzenia uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z 29.08. 2019 r. i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1754/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko - Biała Żywiec - Zwardoń, odcinek Przybędza - Milówka (obejście Węgierskiej Górki)", numer referencyjny: O.KA.D-3.2410.67.2018; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2018 r. pod nr 2018/S 155-356213 przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o poinformował o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum AECOM” albo „Odwołującym”. Zgodnie z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach; Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownik Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stano wisku/stano wiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych Jako opracowanie lub sprawdzenie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.". W złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Formularzu 3.4 Wykaz osób, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentami projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazany został p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie do 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania". Weryfikując przedmiotową Informację, Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKIA w Poznaniu, zgodnie z którym p. M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz Osób" zadania. Również przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu przez p. M. P. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r., Wykonawca pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Wykonawca: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika z powyższego, Wykonawca nie tylko zatem nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, ale de facto jednoznacznie sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Zauważył również, że Oddział GDDKiA w Poznaniu powtórnie zweryfikował wykonaną na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentację projektową, tym samym nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P., którego nazwisko jak podkreślono w piśmie z 10.07.2019r. nie figuruje na dokumentami projektowej dla ww. zadania. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje na to, Iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób", że 5 wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyrok KIO z 18.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2010/18 złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 08.02.2019r. sygn. akt: KIO 100/19 oraz w wyroku z dnia 07.03.2019 r. KIO 271/19, stwierdzając, iż: „Również w doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.". Potwierdza to również wyrok z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 929/19, w którym KIO podkreśliła, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów, gdy bezsporna jest okoliczność, że wykonawca podał informację nieodpowiadającą prawdzie, a zatem zaistniała po stronie zamawiającego przesłanka obligująca go do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, Iż Wykonawca dodatkowo pismem z 02.07.2019r. przedłożył uzupełniony „Wykaz osób” o nowe zadania w zakresie doświadczenia p. M. P. jako osoby skierowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wyjaśniając, że: „Przedmiotowe uzupełnienie bezsprzecznie potwierdza, że Pan M. P. spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie posiadania doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w Tom I SIWZ (IDW) 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13).". Jak również bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego. W związku z powyższym Zamawiający z postępowania wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W dniu 09.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum AECOM wniosło odwołanie na czynność z 29.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 09.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp; 2) art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez p. M. P. warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; 3) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Wnosił: 1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy; 5. wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów 7 o ochronie informacji niejawnych._W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż w ramach niniejszego postępowania ujawnione zostaną dane osobowe p. M. P. oraz innych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o., które podlegają ochronie na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO"). Podkreślił, że RODO wprowadziło do polskiego porządku prawnego zwiększony reżim ochrony danych osobowych. Dane osobowe p. M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby. Wskazał za orzecznictwem KIO, dane osobowe stanowią informacje poufne i w konsekwencji dostęp do nich może być zastrzeżony (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1283/13). W kolejnym wyroku KIO potwierdziła, że dane osobowe personelu wykonawców stanowią dane poufne, które nie powinny podlegać ujawnieniu. Zgodnie z tym wyrokiem, informacje dotyczące m.in. miejsca zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa wykonawcy winny być objęte ochroną, jako że stanowią wartość gospodarczą, a ponadto stanowią dane poufne (tak: KIO w wyroku z 16.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2089/12). Co więcej, z orzecznictwa KIO wynika również, że dane osobowe dotyczące osób mających wykonywać prace przy realizacji inwestycji mogą także stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z 09.02. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1864/09). Ponadto, również inne informacje, które zostaną ujawnione na rozprawie także stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te, w tym dowody z dokumentów, stanowią informację organizacyjną oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"). Odwołujący na rozprawie będzie m.ni. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko p. M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia. Wszystkie powyższe informacje stanowią informację organizacyjną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa AECOM. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z bogatego orzecznictwa KIO wynika, że w warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest, że wykonawca może chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o pozycji wykonawcy na rynku. Natomiast dane o charakterze organizacyjnym wykonawcy stanowią informacje obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług (patrz m.in.: KIO w wyroku z 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1498/10). Podkreślił, iż dane, które zostaną ujawnione na rozprawie, stanowią informacje, które nie są łatwo dostępne dla osób spoza AECOM i co do tych informacji AECOM podejmuje szereg działań mających na celu ich ochronę przed ujawnieniem podmiotom trzecim. Zgodnie z pkt. 1.4. ppkt. e) Regulaminu Pracy AECOM, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji AECOM, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu i współpracowników, ich kwalifikacji oraz doświadczenia. Także w Kodeksie postępowania firmy AECOM wskazano, że aktywami niematerialnymi Spółki są informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez Spółkę w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania firmy AECOM zakazane jest również ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami Spółki, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących ze Spółką. Także osoby, które przygotowywały ofertę oraz dalszą korespondencję, która była składana w trakcie postępowania, zostały zobowiązane do zachowania w poufności informacji wynikających z treści tych dokumentów. W związku z powyższym, co do informacji, które zostaną ujawnione na rozprawie, zachodzą wszystkie, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, tj. są to informacje organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, do których dostęp jest ograniczony i co do których AECOM podjął stosowne środki w celu zachowania ich w poufności. Powyższe, potwierdza również załączona do niniejszego odwołania Umowa nr 2420/1/10/K/2005 z 14.07.2005 r. zawarta z DHV Polska Sp. z o.o., w ramach której AECOM 9 był Podwykonawcą i w realizacji, której udział brał m. in. Pan M. P.. AECOM nie ujawniał danych dotyczących całego personelu biorącego udziału w realizacji zamówienia, a jedynie wskazał koordynatora realizacji umowy. Także korespondencja z Oddziałem GDDKiA w Poznaniu, znajdująca się w aktach postępowania, potwierdza, iż AECOM wskazywał dane osobowe jedynie osób zajmujących stanowiska Głównych Projektantów, a nie całego zespołu biorącego udział w realizacji danego projektu. Mając na uwadze powyższe, zarówno dane osobowe pracowników, jak i sposób organizacji pracy w AECOM, w tym tworzenia zespołów projektowych i realizacji zadań, informacje o zawartych umowach stanowią informacje podlegające ochronie w rozumieniu art. 189 ust. 6 Pzp, a tym samym uzasadnione jest wyłączenie jawności rozprawy. Wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania złożył ofertę w dniu 18.10.2018 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2. ppkt 3 b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), było m. in. dysponowanie osobą, proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Zgodnie z SIWZ osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę łub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Jako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu". Pismem z 19.04.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz odpowiednio w SIWZ TOM I - IDW pkt 7 i 8, w tym m. in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający załączył do tego pisma m. in. wzór formularza wykazu osób. 10 W dniu 06.06.2019 r. Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego. W Wykazie osób na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca wskazał p. M. P. W kolumnie 5 Wykazu osób, zatytułowanej „Opis doświadczenia” (odpowiednio zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - IDW pkt. 7.2 ppkt 3b), wskazano: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km. Doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej. Droga klasy S (dwujezdniowa) Stanowisko: projektant drogowy Czas trwania: 06.2008 - 11.2009". Kolejnym pismem z 20.05.2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt I c) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2 ppkt 3 a), tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Przedmiotowe wezwanie nie dotyczyło natomiast wykazu osób i ich doświadczenia. Pismem z 07.06.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, te „z informacji jakie uzyskał z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynika, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej". W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca, pismem z 18.06.2019 r., przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, iż Pan M. P. pełnił funkcję projektanta drogowego w ramach zadania pn. „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Dodatkowo, wobec informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu, o których poinformował Zamawiający pismem z 07.06.2019 r., Wykonawca, z ostrożności, w dniu 02.07.2019 r., przekazał Zamawiającemu także dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia 11 dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał doświadczenie zgodne z wymogami SIWZ - w pełnieniu funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Pan M. P. pełni funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej na ww. projekcie od dnia 27.11.2015 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto, Wykonawca przekazał także Zamawiającemu - Oddział GDDKiA w Poznaniu oświadczenie o uczestnictwie p. M. P. w pracach projektowych dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Oświadczenie to zostało podpisane przez prokurenta oraz Dyrektora Działu Projektowania w AECOM Polska Sp. z o.o. - p. A. Leśniewską - Nowak oraz przez p. M. P. Mimo powyższego, w dniu 29.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał, że weryfikując informacje o doświadczeniu p. M. P. uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Ponadto, zgodnie z treścią pisma Zamawiającego, Oddział GDDKiA w Poznaniu dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej, w której nazwisko p. M. P. nie figurowało. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z dnia 18.06.2019 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd co do doświadczenia p. M. P.. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z związku z powyższym ww. podstawa wykluczenia zachodzi, gdy; 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie lub w sposób niedbały; 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie i to Zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy, powinien je wykazać i udowodnić. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2616/17. Odnośnie nie wystarczenia samego zacytowania brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przywołał wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 741/17. Odnośnie dotkliwości sankcji z tej podstawy prawnej powołał wyrok z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, jak i wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: 1468/18. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszej sprawie nie sprostał powyższym wymaganiom, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r. na rzekome istnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, jedynie poprzez powielenie ich treści z przepisu, a nie wskazanie faktów, które miałyby potwierdzać, że przesłanki te zachodzą. Co więcej, z treści pisma Zamawiającego wprost wynika, iż nie wziął on pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w przedmiotowym zakresie, jak również informacji wynikających z pism Oddziału Zamawiającego w Poznaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym stwierdzenie Zamawiającego, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego pominął przedmiotowe oświadczenie Wykonawcy. Taka postawa Zamawiającego bezpośrednio wskazuje na brak bezstronności w ocenie zgromadzonego materiału, a także na nienależyte zbadanie sprawy. Poniżej Odwołujący odnosi się do każdej z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wykazując brak ich zaistnienia. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd - informacje przedstawione przez Wykonawcę były zgodne z rzeczywistością. Pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. W praktyce zachodzi ona, gdy wykonawca przedstawia zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności wskazał, iż w zakresie informacji o doświadczeniu p. M. P. przy zadaniu dotyczącym sporządzania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, Wykonawca wskazał: a) w piśmie z 06.05.2019 r., że [. M. P. pracował na stanowisku projektanta drogowego w okresie od VI 2008 roku do IX 2009 roku, co obejmowało opracowanie projektu budowlanego i protokołu wykonawczego; b) w piśmie z 18.06.2019 r., że formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez zamawiającego, niemniej jednak p. M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Powyższe informacje były zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Tymczasem, Zamawiający uznał niezasadnie, że Wykonawca wprowadził go w błąd, z uwagi na to, iż „Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej" oraz że „nazwisko Pana M. P. nie figurowało w dokumentacji projektowej.” Takie twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę. Podkreślił, iż opracowanie dokumentacji projektowych dla dużych inwestycji drogowych czy kolejowych wymaga zaangażowania dużych zespołów projektowych, w ramach, których udział bierze nawet po kilku projektantów z danej branży. Oznacza to, że przy realizacji umowy na projektowanie dróg biorą udział nie tylko projektanci wskazani w dokumentacji projektowej, wskazani w ofercie czy formalnie zgłoszeni zamawiającemu do zatwierdzenia, lecz szereg innych osób, których nazwisko nie musi być przedstawione w dokumentacji projektowej - tak jak w przypadku p. M. P. Brak formalnego zgłoszenia projektanta zamawiającemu, nie oznacza jednak, iż taki projektant nie bierze udziału w opracowywaniu dokumentacji projektowej. Brak formalnego zgłoszenia nie oznacza ponadto braku możliwości legitymowania się przez projektanta jego doświadczeniem zdobytym podczas realizacji takiego projektu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wyciągnął nieprawidłowe wnioski z informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu oraz z wyjaśnień Wykonawcy. Sam fakt, że Pan M. P. nie widniał jako projektant drogowy przy opracowaniu dokumentacji projektowej, czy też jego nazwisko nie zostało wpisane do dokumentu, nie oznacza, iż faktycznie nie brał udziału w opracowywaniu tej dokumentacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z 29.08.2019 r., zgodnie z którym wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z 18.06.2018 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została forma i nie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy, należy wskazać, że Wykonawca ani w ofercie, ani w żadnym kolejnym piśmie, nie twierdził, że Pan M. P. był formalnie zgłoszony. Z niezrozumiałych zatem powodów, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia M. P., w sytuacji, w której informacja o 14 braku formalnego zgłoszenia M. P. na projekcie wskazanym w wykazie osób została przekazana Zamawiającemu przez samego Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Informacje pozyskane następnie przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Poznaniu potwierdzają informacje przekazane przez Wykonawcę, że Pan M. P. nie widniał na dokumentacji projektowej - jednakże nie oznacza to - wbrew stanowisku Zamawiającego iż nie brał udziału w opracowaniu tej dokumentacji. Wszelkie oświadczenia i wyjaśnienia Wykonawcy, składane w postępowaniu, były bowiem zgodne z prawdą. Zamawiający pominął także całkowicie fakt, iż AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.”) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie. Wszelkie zgłoszenia osób realizujących umowę były dokonywane zamawiającemu przez DHV Polska Sp. z o.o. AECOM Polska Sp. z o.o. nie miał nawet formalnego obowiązku wynikającego z umowy podwykonawczej zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu zamówienia do DHV Polska Sp. z o.o., a tym bardziej Zamawiającemu. Co więcej, jak wynika z pisma Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 11.07.2019 r., Kierownik Projektu odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji budowy drogi ekspresowej S-5 nie żyje. Skoro nawet Oddział GDDKiA w Poznaniu, który był Zamawiającym w ramach zadania dotyczącego sporządzenia projektu budowlanego i projektu wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, nie mógł jednoznacznie określić, na czym polegała współpraca p. M. P. w ramach realizacji ww. zadania, to co najmniej budzi zdziwienie fakt, iż Zamawiający w ramach niniejszego postępowania - Oddział GDDKiA w Katowicach, był w stanie jednoznacznie ustalić, że Pan M. P. przy tym zadaniu nie pracował. Podkreślił, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż doszło w sposób niebudzący wątpliwości do podania nieprawdziwych informacji, ale taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca. Przytoczył wyrok KIO z 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2575/13. Mając na uwadze powyższe, przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - wprowadzenie Zamawiającego w błąd i podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę - nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wykonawca nie działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Kolejną przesłanką, którą powinien udowodnić Zamawiający, wykluczając Wykonawcę z Postępowania, powinno być wykazanie, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Wykazanie tej przesłanki zostało jednak przez Zamawiającego całkowicie pominięte w treści pisma o wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał również, którą 15 z form - lekkomyślność czy niedbalstwo - można przypisać działaniom Odwołującego. Wskazał na wyrok SO w W-wie z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, że działanie Wykonawcy było nacelowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia przez p. M. P. w celu uzyskania zamówienia. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 02.07.2019 r., Pan M. P. posiadał również doświadczenia na innych projektach, które spełniało wymogi SIWZ. Działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu doświadczenia, którego Pan M. P. nie posiada i narażanie się na wykluczenie z postępowania, w sytuacji, gdy Wykonawca mógł pokazać inne doświadczenie, należałoby uznać za nieracjonalne. Wskazał, iż sporne w niniejszej sprawie doświadczenie p. M. P., było również przedstawiane przez Wykonawcę w ramach ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez podmioty publiczne, w tym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Przykładowo, w ofercie złożonej przez AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: URS Polska Sp. z o.o.) w ramach postępowania przetargowego na „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazano p. M. P. oraz jego doświadczenie przy zadaniu dotyczącym Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku Projektanta Drogowego, a więc tożsame doświadczenie, jak w niniejszym postępowaniu. W ramach ww. postępowania, Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, badała Ofertę AECOM i doświadczenie p. M. P. nie zostało zakwestionowane. Także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie to nie było kwestionowane. Mając na uwadze powyższe, skoro nigdy wcześniej żaden z zamawiających publicznych, w tym ten sam Zamawiający (GDDKiA), który prowadzi obecne postępowanie, nie kwestionował doświadczenia p. M. P. przy realizacji zadania dot. Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku projektanta drogowego, to trudno zarzucać Wykonawcy działanie niedbałe czy lekkomyślne. Wręcz przeciwnie, Wykonawca działał zgodnie z dotychczasową praktyką, wskazując te same informacje, jakie wskazywał we wcześniejszych postępowaniach, niepodważane i niekwestionowane przez Zamawiającego. W związku z tym, działania Wykonawcy nie można kwalifikować jako niedbałego czy lekkomyślnego, zawinionego i mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Zamawiający uznał, że Wykonawca 16 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zakwestionował tego samego doświadczenia p. M. P., które zostało również pokazane w niniejszym postępowaniu, to Wykonawca ponownie przedstawiając to doświadczenie - działał w przekonaniu, iż zostało ono wcześniej pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Ponadto, jak wyżej wskazano, Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r. stoi na stanowisku, że wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie, polegało na wskazaniu przez Wykonawcę, że Pan M. P. ma doświadczenie przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania Trasa główna o długości 20,14 km, podczas gdy nie był on formalnie zgłoszony, a jego nazwisko nie widnieje na dokumentacji. Z warunków SIWZ nie wynikało jednak, aby osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację" na wcześniejszych projektach. Jak wynika bowiem z SIWZ, osoba ta jedynie powinna legitymować się doświadczeniem przy realizacji zadań opisanych szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z powyżej przytoczonego warunku SIWZ nie wynika w żaden sposób, jak przyjął Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r., aby Zamawiający dla pełnienia funkcji projektanta dla określonego zadania wymagał podpisania się przez daną osobę na dokumentacji projektowej. Zamawiający nie zdefiniował również w SIWZ, na czym ma polegać „doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej", a zatem dopuszczalne jest szerokie rozumienie tego pojęcia. Dla Wykonawcy omawiany warunek oznaczał możliwość wskazania każdej osoby, która posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w specjalności drogowej i która przez minimum 10 miesięcy brała udział w realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku projektanta drogowego. W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 29.08.2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że: „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego", skoro oświadczenie to potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. W zakresie odmiennego rozumienia postanowień SIWZ wskazał na wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1468/18. W związku z powyższym, skoro z SIWZ nie wynikało, że osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację", to Wykonawca nie miał obowiązku tego wykazywać, a tym bardziej 17 Zamawiający nie jest uprawniony wyciągać z tego tak daleko idących wniosków. Wykonawca, składając wykaz osób, dołożył należytej staranności, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SIWZ, a twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny czy niedbały, bo „nazwisko Pana M. P. nie widnieje w dokumentach" jest całkowicie niezrozumiałe, bezpodstawne i niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ. Tym samym, Wykonawcy nie można przypisać działania niedbałego lub lekkomyślnego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Informacje przekazane przez Wykonawcę nie miałyby wpływu na decyzję Zamawiającego. Ostatnią przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, której wykazania Zamawiający zaniechał w piśmie z 29.08.2019 r., jest kwestia, czy rzekome nieprawdziwe informacje przekazane przez Wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Założeniem ww. przepisu jest wyeliminowanie przypadków, kiedy działania wykonawcy mają na celu podejmowanie decyzji przez zamawiającego, w sytuacji nieposiadania wszystkich informacji, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taką decyzją mógłby być wybór oferty Wykonawcy lub wykluczenie Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wskazał, iż zgodnie z wymogami SIWZ, jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie osobą posiadającą doświadczenie opisane szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z niebudzących wątpliwości dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trakcie postępowania, w tym z pisma z 02.07.2019 r., wynika, iż Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Pan M. P. poza stanowiskiem projektanta drogowego przy realizacji zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, pełni również od 27 listopada 2015 roku do dnia dzisiejszego funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Powyższe potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. A zatem nawet gdyby uznać - jak próbuje to wykazać Zamawiający - że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do wykonywania zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, to jednak posiada również inne doświadczenie - znane Zamawiającemu - dla pełnienia funkcji głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym, rzekome nieprawdziwe informacje przekazane a przez Wykonawcę dotyczące doświadczenia p. M. P. pokazanego w wykazie osób, nie mogłyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 26 Pzp jest przepisem dającym zamawiającemu szereg uprawnień w celu weryfikacji prawidłowości, zgodności z prawem oraz prawdziwości dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Przed podjęciem ostatecznej decyzji zamawiający powinien mieć bowiem całkowitą pewność co do tego, czy zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie któregokolwiek z ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców bądź odrzucenie jego oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w stosunku do Odwołującego skorzystał z tej możliwości trzykrotnie - w dniu 19.04.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m. in. okoliczności, o których mowa w pkt 7 SIWZ, w dniu 20.05.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7 ppkt I c) SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 a) SIWZ (wykazu usług) oraz w dniu 07.06.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Co istotne, Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 3 Pzp jedynie w zakresie informacji dotyczących wykazu usług. Natomiast w zakresie informacji dotyczących wykazu osób i ich doświadczenia, Zamawiający nie skorzystał z wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, iż zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do 19 udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie to nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. W niniejszej sprawie, bezsprzecznym jest, że informacje przekazane przez GDDKiA Oddział w Poznaniu spowodowały u Zamawiającego wątpliwości, co do doświadczenia p. M. P.. Mimo tego, Zamawiający zaniechał skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o doświadczeniu p. M. P., czym naruszył ten przepis. W praktyce wykonawcy, niejako uprzedzając wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnie uzupełniają dokumenty lub oświadczenia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11oraz na wyrok KIO z 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1551/10. W związku z powyższym, Wykonawca w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, skorzystał z tego uprawnienia i pismem z 02.07.2019 r. przekazał samodzielnie, bez wezwania, dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał również inne doświadczenie, zgodne z wymogami SIWZ. Mimo tego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił tych wyjaśnień, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r., że: „bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca dodatkowo pismem nr 4787-2437/839/2019 z dnia 2 lipca 2019 roku przedłożył uzupełniony „Wykaz osób" o nowe zadania w zakresie doświadczenia Pana M. P.". Dalszych samodzielnych wyjaśnień swoich wątpliwości Zamawiający również zaniechał. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający uznał wyjaśnienia z 18.06.2019 r. za niewystarczające lub niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dochowując należytej staranności, powinien wezwać Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dalszych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Wówczas byłby w stanie w sposób jednoznaczny wyjaśnić zaistniałą sytuację. Ponadto, jeżeli wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18.06.2019 r., iż „formalnie Pan M. P. nie był zgłoszony do Zamawiającego" były niewystarczające, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę ponownie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazał na wyrok KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12. W wyniku zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 lub ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający poprzestał na niepełnych informacjach i podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie przedstawił on Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem Wykonawca nie miał obowiązku do wskazania takich dowodów, skoro Zamawiający go do tego nie wezwał, wzywając w piśmie z 07.06.2019 r. jedynie do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Pozostawienie tych kwestii niewyjaśnionych przez Zamawiającego stanowi w związku z tym naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno nie uznać, że Zamawiający z góry założył nieprawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji, zamiast dążyć do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia kwestii spornych, co jest przykładem rażącego naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał jednostronnie, że podane przez Wykonawcę informacje są nieprawdziwe, mimo że z jednej strony posiadał oświadczenie Wykonawcy, z drugiej strony informacje z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, których treść nie była sprzeczna z oświadczeniem Wykonawcy. Co więcej, z pism przekazywanych przez Oddział GDDKiA wynikało, iż nie jest w stanie jednoznacznie określić, jaki był udział p. M. P. w wykonywaniu Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. W związku z tym, Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, skoro zachodziły co do nich wątpliwości i brak było jednoznacznych ustaleń. Jak już wskazano powyżej i co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy ze stanem rzeczywistym jest jednoznaczna, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Przytoczył w tym zakresie m.in. wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Wykonawcy jedynie pismo z 07.06.2019 r., w którym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Zgodnie z prośbą Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z 18.06.2019 r., wskazując, zgodnie z prawdą, że Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji jako projektant drogowy. Fakt, że nie był on formalnie zgłoszony, nie przeczył powyższemu. Jeżeli, po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający miał dalej wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., to powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył te przepisy. W tym zakresie przywołał wyrok KIO z 28.02.2013 r., sygn. akt: KIO 353/13. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie zastosował art. 26 ust. 3 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., jak i nie wezwał do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający przekazuje informacje o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Pismo Zamawiającego z 29.08.2019 r. skierowane do Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wymogów tych nie spełnia. Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, należy uznać za niewystarczające. Przywołał wyrok KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: a) nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w zakresie doświadczenia p. M. P. przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania; b) nie uwzględnił faktu, że p. M. P. był członkiem większego zespołu projektowego; c) nie uwzględnił faktu, że AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie i nie miał formalnego obowiązku zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu tego zamówienia; to DHV Polska Sp. z o.o. odpowiadał za kontakty z zamawiającym i AECOM nie miał wpływu na to, jakie informacje są przekazywane do Oddziału GDDKiA W Poznaniu; d) nie wyjaśnił czy działania Wykonawcy miały postać lekkomyślności czy niedbalstwa; e) z góry założył, że informacje przekazane przez Wykonawcę są nieprawdziwe, bez wystarczającej weryfikacji tego faktu; f) oparł się jedynie na informacji z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którą Pan M. P. na ww. zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, czego Wykonawca nigdy nie podważał; g) nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z 02.07.2019 r., które potwierdzały, że Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w SIWZ. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera a również szereg nieścisłości i stwierdzenia rozmijające się z prawdą. Przykładowo, Zamawiający na 2 str. pisma z 29.08.2019 r., wskazał, że decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania podjął w oparciu o „analizę przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów/ oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych w wyniku czynności weryfikacyjnych". Powyższe stwierdzenie, oprócz tego, że nie zawiera uzasadnienia i wniosków z przeprowadzonej analizy, to również stoi w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego zawartym na kolejnej stronie ww. pisma, gdzie Zamawiający stwierdza, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający wskazał także, że nie wziął pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Wykonawcy z 02.07.2019 r. W związku z tym, niezrozumiałe jest twierdzenie na 2 stronie pisma Zamawiającego, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę, skoro „nie miały one znaczenia" dla Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji zarzucił Wykonawcy, że nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, podczas gdy Wykonawca w danych okolicznościach nie był ani przez Pzp ani przez samego Zamawiającego do tego zobowiązany - Zamawiający nie zastosował wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tylko ten przepis stanowi podstawę do złożenia dodatkowych dowodów, poza oświadczeniem zawartym w Wykazie osób. Jak wskazano wyżej, w sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z 18.06.2019 r. nadal miał wątpliwości co do tego, czy Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też powziął wątpliwości czy Wykonawca na pewno rozumie warunek w ten sam sposób co on, mógł, a nawet miał obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. ust. 3 lub ponownie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o przedstawienie stosownych wyjaśnień, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, w uzasadnieniu jednak to Wykonawcy zarzucił brak udowodnienia swojego stanowiska. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2256/18. Nieuprawnionym działaniem Zamawiającego w zakresie uzasadnienia jego decyzji o wykluczeniu, jest także wskazanie, że „Wykonawca de facto sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy". Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający w ten sposób chciał zarzucić Wykonawcy, że w zasadzie sam Wykonawca przyznał, że p. M. P. nie był wpisany jako personel przy przedmiotowym zamówienia - jednak taka była prawda. W innym wypadku należałoby uznać, że Zamawiający oczekiwałby przedstawienia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Jest to bezsprzeczne wypaczenie znaczenia treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, dokonał także nadinterpretacji treści pisma, które zostało mu przekazane przez Oddział GDDKiA w Poznaniu w dniu 10.07.2019 r. Zgodnie z treścią tego pisma, „nazwisko Pana M. P. w dokumentacji projektowej dla omawianego zadania nie występuje". Zamawiający zaś, w piśmie z 29.08.2019 r. stwierdził, że „uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób" zadania". Jest to zbyt daleko idąca interpretacja, bowiem z faktu, że „nazwisko z dokumentacji nie występuje" nie można wprost wywodzić wniosku, że „Pan M. P. nie uczestniczył w wykonaniu dokumentacji". Zamawiający na podstawie wyżej wymienionego, nieprawidłowo wyciągniętego wniosku, uznał, że Pan M. P. nie brał udziału w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji projektowej, a tym samym, że Wykonawca prowadził go w błąd, podczas gdy pismo Oddziału GDDKiA wskazuje jedynie na brak nazwiska p. M. P. w dokumentacji projektowej. Takie postępowanie musi budzić dezaprobatę nie tylko na płaszczyźnie niespełniającego wymogów art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ogólnikowego czy lakonicznego uzasadnienia podjętych czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, ale także na płaszczyźnie pozbawienia Wykonawcy możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Takie działanie z pewnością uchybia regułom przejrzystości, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania, wśród wielu obowiązków, jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny takiej nie podziela - mógł ustosunkować się w pełni do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, wnosząc odwołanie (tak KIO w wyroku z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858/17). Tylko prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego 24 obowiązku wskazania prawidłowej podstawy prawnej i jednoczesnego podania pełnego uzasadnienia faktycznego, gwarantuje realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także świadczy o rzetelnej czynności badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z 18.04.2019 r., sygn. akt: KIO 589/19). Przywołał także wyrok KIO z 02.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1794/15. Podobnie wymagane jest podanie szczegółowego uzasadnienia w przypadku dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania zwrócił także uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. Wobec powyższego przekazanie przez Zamawiającego uzasadnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jedynie poprzez powielenie treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, bez wskazania na jakich dokumentach, oświadczeniach i wyjaśnieniach oparł swoją decyzję, zarzucenie braku działania Wykonawcy, do którego Wykonawca nie został zobowiązany, a także wysuwanie nielogicznych wniosków z posiadanych informacji, w sposób bezpośredni narusza prawo Wykonawcy do uzyskania jednoznacznej i wyczerpującej informacji o faktycznych podstawach decyzji Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym odwołaniu Odwołujący wykazał, iż nie zachodziły w stosunku do niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z 29.08.2019 r., Zamawiający nie podjął wystarczających czynności do wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie oraz nie wykazał w sposób jednoznaczny ziszczenia się tych przesłanek. Swoją sprzeczną z przepisami decyzję Zamawiający podjął jedynie w oparciu o wybrane dokumenty i okoliczności, nie uwzględniając stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę oraz pozostawiając wątpliwe kwestie bez dostatecznego wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający nie potwierdził w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że informacje podane przez Wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością, przez co wprowadzają Zamawiającego w błąd. Nie wykazał także, że Wykonawca przekazał informacje wskazane w wykazie osób w sposób zawiniony, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z analizy pisma Zamawiającego z 29.08.2019 r. wynika, że Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd, bo (i) Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania oraz (ii) nazwisko p. M. P. nie widniało na dokumentach projektowych. Jednakże Wykonawca takich informacji nie przekazywał Zamawiającemu, więc nie mógł co do nich wprowadzić Zamawiającego w błąd - wręcz przeciwnie, w piśmie z 18.06.2019 r. potwierdził informacje posiadane przez Zamawiającego, o tym, że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, jakkolwiek brał udział w opracowaniu tej dokumentacji. Wskazał, że Zamawiający zaniechał również, dodatkowych wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w dniu 11.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum DTS" albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Konsorcjum DTS złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalanie odwołania i wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z pkt. 7.3.b) SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W ramach osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem co najmniej jednej osoby, posiadającej minimum 10 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej, składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej, o łącznej długości tych dróg |ub ulic min. 4 km na stanowi skach Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Z powyższego wynika więc wprost, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący był zobowiązany wykazać, że osoba, która będzie realizowała zamówienie musiała wykazać się zarówno odpowiednim doświadczeniem, jak i zajmowaniem jednego z ww. stanowisk. W treści formularza 3.4, w pkt. 13 Wykazu osób, Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej p. M. P. i oświadczył, że zdobył on „doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego", które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla „Projektu Budowlanego i Wykonawczego drogi S5 GnieznoPoznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km”. Odwołujący oświadczył więc, że p. M. P. zajmował stanowisko projektanta, co jest nieprawdą w świetle poczynionych przez Zamawiającego ustaleń, Pan P. nie figurował w spisie osób powołanych do zespołu projektowego ani nie podpisywał dokumentacji projektowej („Projekt zagospodarowania terenu”, gdzie widnieją nazwiska p. K. R. i p. A T.). Odwołujący dysponuje jedynie oświadczeniem własnym z dnia 11.07.2019 r., w którym potwierdza uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego (a więc już nie doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego, które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej). Odwołujący jest profesjonalistą i wedle tej miary należy badać jego należytą staranność w przygotowaniu oferty i składanych w niej oświadczeniach. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości na czym polega „zajmowanie stanowiska”, czy też „pełnienie funkcji”. Wiąże się to ze zgłoszeniem takiej osoby zamawiającemu, ale przede wszystkim z ponoszeniem określonej odpowiedzialności za dany projekt. Tylko taka osoba, a nie członek zespołu projektowego, ponosi odpowiedzialność zawodową, zgodnie z art. 95 i nast. prawa budowlanego. Nie można więc zrównywać doświadczenia nabywanego przez osobę z zespołu projektowego do doświadczenia projektanta, który składa podpis i ponosi odpowiedzialność zawodową za przygotowany projekt. Rozróżnienie osób „zajmujących stanowisko” i „biorących udział w pracach zespołu”, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Odnosząc się do wymogu Zamawiającego, aby wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia zawodowego polegającego na pełnieniu określonej funkcji przywołał wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2080/14. Stwierdził, że tak jak we wskazanym wyrokujest również i w tej sprawie, gdzie Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane w Wykazie osób legitymowały się „doświadczeniem na stanowisku'', co trzeba wyraźnie odróżnić od „pracy w ramach zespołu”. Dodatkowo przywołał wyrok KIO z 20.07.2018 r., KIO 1303/18 i nast. Nie ma więc znaczenia, czy p. P. faktycznie brał udział w pracach projektowych w danym projekcie (choć z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego wynika, że nie), skoro nic zajmował stanowiska określonego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący co prawda nie zna okoliczności faktycznych i prawnych odwołania ze względu na ich utajnienie, niemniej jednak z samej treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy wynika, że kluczowa argumentacja Odwołującego będzie opierać się na wykazania faktu uczestnictwa p. P. w pracach zespołu projektowego: „Odwołujący na rozprawie będzie m. in. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko pana M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia”. Jak wynika z przedstawionej wyżej argumentacji, informacje te są bez znaczenia prawnego dla tej sprawy i nie stanowią faktów, z których Odwołujący może wywodzić w tym postępowaniu skutki prawne. Należy przypomnieć, że Odwołujący został wykluczony z postępowania ze względu na fakt, że p. M. P. nie zajmował wymaganego przez Zamawiającego stanowiska, a nie ze względu na uczestnictwo (lub brak uczestnictwa) w zespole projektowym, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób” zadania. Dlatego bez znaczenia dla sprawy jest opisywanie przez Odwołującego sposobu organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje nt. tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Bez znaczenia, w świetle tej sprawy, jest prezentowanie zasad organizacyjnych dot. sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia, panujących w AECOM, Izba powinna pominąć te okoliczności jako niemające znaczenia dla sprawy. Powołując się na te okoliczności Odwołujący nie potwierdził, że p. M. P. zajmował którekolwiek z wymienionych w warunku udziału w postępowaniu stanowisk, co było niezbędne dla wykazania jego spełnienia. Dowodzenie w przedmiocie procedury ofertowania panującej u Odwołującego jest również bez znaczenia z punktu widzenia możliwości dokonania samooczyszczenia, o czym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura ofertowania w AECOM jest nieskuteczna, skoro w jej ramach Odwołujący zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i nie byt w stanie ich zweryfikować - podjęte przez niego środki są więc niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Okoliczności te są więc bez znaczenia z punktu widzenia art. 190 ust. 1 Pzp, ponieważ w tym postępowaniu odwoławczym nie wywołują one żadnych skutków prawnych. Jednocześnie z powyższego wynika, że z powodu swego niedbałego działania Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, przez co słusznie został wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazał SO w W-wie, XXIII w wyroku z 20.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18, orzekając na tle przesłanek tego przepisu „(...) nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzany w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (...). Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. (...) dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. A contrario: Zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności”, Odwołujący doskonale zdaje sobie przy tym sprawę z faktycznego doświadczenia p. M. P., co znajduje potwierdzenie w treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy, co tylko potwierdza okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Skoro Odwołujący chce wykazywać okoliczności w zakresie organizacji pracy zespołu projektowego i zasad sporządzania projektów, to znaczy, że p. M. P. wymaganego doświadczenia nie posiada. Gdyby było inaczej, Odwołujący poprzestałby na wskazaniu, że zajmował on określone stanowisko, dzięki czemu wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była słuszna i zgodna z prawem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 29 stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przywołany przepis wyraża panującą również w postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności, która wymaga co do zasady tego, by strony i uczestnicy postępowania mieli prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed organem orzekającym oraz ustosunkowania się do nich. Wraz z zasadą jawności postępowania, są to kluczowe zasady z punktu widzenia prowadzenia sporu przed KIO. Zapewniają one równe prawa stronom i uczestnikom postępowania, czego konsekwencją jest realizacja zasad sprawiedliwego procesu i prawdy materialnej. Odwołujący utajnił wszystkie okoliczności faktyczne i prawne odwołania, a także powołane przez siebie dowody. W ocenie Przystępującego takie działanie Odwołującego świadczy o nadużyciu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również nieuprawnione zasłanianie się ochroną danych osobowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że „dane osobowe pana M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby". Odwołujący zdaje się więc nie dostrzegać, że biorąc udział w tym postępowaniu powinien był poinformować swoich pracowników o zasadach nim rządzących w zakresie ochrony danych osobowych. Zgodnie z pkt 23.5 SIWZ, dane osobowe będą ujawnione wykonawcom oraz wszystkim zainteresowanym, a także podmiotom przetwarzającym dane na podstawie zawartych umów. Z kolei wedle pkt 23.8 SIWZ, podanie danych jest dobrowolne, jednakże ich niepodanie może uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. Innymi słowy, Odwołujący - biorąc udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - powinien być świadom spoczywających na nim obowiązków w zakresie przetwarzania danych osobowych swoich pracowników. Podstawą przetwarzania danych osobowych w tym postępowaniu są przepisy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (art. 8 ust. 4 Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Należy tu wziąć przede wszystkim pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Na skutek nieuprawnionego działania Odwołującego, Przystępujący nie ma dostępu do okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 Pzp), jak również do podnoszonych w nim wszystkich dowodów. Przystępujący nie może więc odnieść się do kluczowych merytorycznych informacji dotyczących sporu, w związku z czym nic może skutecznie odpierać twierdzeń Odwołującego. Z uwagi na powyższe, nie ma podstaw dla wyłączenia jawności rozprawy w tej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Przepis ten stanowi wyłom od przewidzianej w art. 189 ust. 5 Pzp zasady jawności rozprawy, a więc należy go stosować z rozwagą, wyłącznie w sytuacjach tego wymagających. Przywołał wyrok KIO z 28.10. 2011 r., sygn. akt: KIO 2223/11. Dlatego niebagatelne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu zasady jawności, powinny mieć względy skutecznej ochrony i poszanowania prawa do obrony stron i uczestników sporu, by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Za wyłączeniem jawności powinien przesądzać wyłącznie ważny interes strony, który w ocenie Przystępującego, w tej sprawie nie występuje. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie oraz wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez. Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia z przyczyn, o których mowa poniżej. Zamawiający w SIWZ TOM I pkt: 7 postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki co do osoby, która będzie pełnie funkcje „Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej". Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) SIWZ TOM I, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się doświadczeniem wynikajacym a jego treści. W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie, dó 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania”. Zamawiający weryfikując przedmiotową informację zwrócił, się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu pismem z 17.05.2019r., o potwierdzenie następujących informacji: „Czy Pan M. P. pełnił funkcie Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo), Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Prosimy również o wskazanie czy Pan M. P. pełnił ww. funkcję w okresie 06.2008 - 11.2009 oraz czy przedmiotowa funkcja obejmowała opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę iub przebudowę dróg lub ułić klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg iub ulic min. 4 km).” W odpowiedzi Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 21.05.2019r. (na rzecz którego zadanie było realizowane): „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (...) nie potwierdza informacji, dotyczących pełnienia funkcji projektanta drogowego przez Pana M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania polegającego na budowie drogi ekspresowej S5 Gniezno - Poznań (węzeł „Kleszczewo"). Na dokumentacji projektowej widnieją nazwiska innych projektantów”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższych rozbieżności dotyczącej doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu: „w przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp Wykazie Osób w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 2.1. Głównego weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej - wskazaliście Państwo Pana M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia ob wodnicą miasta Poznania" (od 06.2008 do 11.2009). Z informacji jakie uzyskano z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynikaj, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy orzvopracowaniu dokumentacji projektowej.". W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r. Odwołujący pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Odwołujący: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika zatem ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący ńie tylko w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności stanu faktycznego znajdującego się w złożonym przez Odwołującego Formularzu - Wykaz osób, nie tylko nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie z 18.06.2019 r., ale sam jednoznacznie potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została nawet formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Jak wynika z uzyskanych przez 32 Zamawiającego, dokumentów dot. realizacji zadania polegającego na opracowywaniu wskazanej przez Odwołującego dokumentacji, projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania", wśród projektantów wchodzących w skład zespołów projektowych zaangażowanych w realizację przedmiotowego zadania brak jest osoby p. M. P.. Zauważył również, że szczegółowe zestawienia projektantów i projektantów sprawdzających stanowiące część dokumentacji projektowej, przekazane zostało Zamawiającemu wraz z przedmiotową dokumentacją przez jej Wykonawcę, tj. Biuro Projektowe DHV POLSKA Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego nie może ulegać wątpliwości, że skoro wskazana przez Odwołującego osoba, nie została jak wskazuje sam Odwołujący nawet zgłoszona Zamawiającemu, tzn., że osoba ta nie wchodziła w skład powołanych przez Wykonawcę Zespołów projektowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. W ocenie Zamawiającego skóro - zatem Pan M. P. - nie wchodził w skład Zespołów projektowych opracowujących przedmiotową dokumentację; to osoba ta wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła brać czynnego udziału w opracowywaniu wskazanej dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica, miasta Poznania" na jednym ze stanowisk wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie może również ulegać wątpliwości, iż zajmowanie określonego stanowiska, pozostaje w integralnym związku z odpowiedzialnością jaka się z nim wiąże. Zatem osóbą posiadającą doświadczenie na stanowisku projektanta, drogowego dla danego zadania może być wyłącznie osoba, która posiadając stosowne uprawnienia projektowe faktycznie zajmowała stanowisko projektanta drogowego dla przedmiotowego zadania wchodząc w skład zespołu projektowego i biorąc faktyczny udział w prowadzonych pracach projektowych jako projektant drogowy, a nie jak wskazuję Odwołujący „osoba biorąca (bliżej niesprecyzowany) czynny udział w pracach zespołu projektowego". W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia oraz biorąc pod uwagę Informacje uzyskane z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, Zamawiający uznał, że Pan M. P. nie posiada doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ Tom I pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) a informacje wskazane przez Odwołującego w Formularzu - Wykaz osób jako niezgodne ze stanem faktycznym stanowi informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego, celem kompleksowego rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii Zamawiający dodatkowo przeprowadził analizę sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej, która również nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu, przez p. M. P.. Zamawiający pismem z 10.07.2019 r. powtórnie zwrócił' się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu o zweryfikowanie wykonanej, na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentacji projektowej: „Czy Pan M. P. pełnił funkcję Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań węzeł Kleszczewo, Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Z informacji uzyskanej od Konsultanta wynika, że: Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Oddział GDDKiA w Poznaniu ponownie pismem z 10.07.2019r. nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla wymienionego zadania. Jednocześnie podkreślono, że nazwisko projektanta nie figuruje w dokumentacji projektowej. Dodatkowo do odpowiedzi na potwierdzenie powyższego, załączono fragmenty Projektów Zagospodarowania Terenu na których widnieją nazwiska zespołów projektowych i sprawdzających, wśród których jak wskazano powyżej Pan M. P. nie występuje. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje, na to, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P.. Pojęcie jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała. Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie p. M. P. na stanowisku, Projektanta drogowego; na zadaniu: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania.", spełnia warunki udziału i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia istniała. Należy podkreślić, że było to jedyne doświadczenie ww. osoby, wykazane przez Odwołującego w „Wykazie osób", przedłożonym na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, gdyby Zamawiający nie zweryfikował doświadczenia p. M. P., to Odwołujący dalej wykazywałby jego doświadczenie na ww. zadaniu na stanowisku projektanta drogowego. Odwołujący będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu na stanowisku Projektanta drogowego jako spełniającego warunki udziału odmiennie niż wynika z SIWZ, będzie miało realny wpływ na ich ocenę przez Zamawiającego w ramach, oceny ofert i mogło przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący wezwany został do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wskazał również, iż Zamawiający podjąłby decyzję o wyborze oferty Odwołującego w oparciu o złożone przez niego dokumenty i oświadczenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o wyjaśnienia złożone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści oferty z 18.06.2019r., uznając je za prawdziwe i wiarygodne. Odwołujący udzielił ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach, licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w konsekwencji do wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, przesłanka istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób" że wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku, lekkomyślności lub niedbalstwa informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ, na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał także, iż działanie podejmowane przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem wzorca należytej staranności właściwego, profesjonaliście tj. przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez w/w działalności, zgodnie z treścią art. 355 § 2 k.c. Przywołał wyroku z 08.03.2017 r. SO w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 1019/16. Uwzględniając powyższe, działanie Odwołującego polegające, na braku weryfikacji funkcji faktycznie sprawowanych przez p. M. P., uznać należy co najmniej za lekkomyślne lub niedbałe. Odwołujący składając oświadczenie zawarte w treści Formularza ofertowego Wykaz usług winien był zakładać, że brak należytego zweryfikowania przedmiotowego, doświadczenia może doprowadzić do podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a w konsekwencji godził się z taką możliwością. Zamawiający ocenił spełnienie warunków na podstawie takich oświadczeń (dokumentów, jakie Odwołujący zdecydował się mu ujawnić. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie Odwołującego z powodu dostrzeżonych, braków, Odwołujący nie może kwestionować takiej czynności, usuwając brak na etapie postępowania odwoławczego. Takie działanie Odwołującego potwierdza wręcz, że czynność wykluczenia była prawidłowa. Jeżeli bowiem, celem udowodnienia spełnienia warunku, Wykonawca musi odwołać się w toku postępowania odwoławczego do dodatkowych, nieznanych Zamawiającemu oświadczeń, to świadczy to o prawidłowości czynności Zamawiającego. Odnosząc się, do podnoszonego w odwołaniu argumentu dot. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazuję, że wyjątkiem ód 35 wzywania do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Jeżeli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia! w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuację, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Czynności tej nie można konwalidować, ą zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania /M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2018 oraz KIO 1004/17/. Odnośnie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania byłaby pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba oddaliła wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w całości, uzależniając ewentualne wyłączenie jawności części rozprawy adekwatnie do składanych wniosków dowodowych i przedstawionej na tą okoliczność tezy dowodowej. W tym kontekście, Izba złożone: decyzję z 05.06.2008 r., CV oraz zaświadczenie o zatrudnieniu dotyczące p. M. P. /tajemnica przedsiębiorstwa/ zwróciła i oddaliła wniosek dowodowy (nie dopuszczając dowodu) w tym zakresie uznając, iż 36 wykazywane tym dowodem okoliczności nie są elementem zakwestionowanym przez Zamawiającego w ramach informacji o wykluczeniu. Jednocześnie, Izba uznała, że fragmenty odwołania pierwotnie wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 6, od 8 do 22) nie mają takiego charakteru, z tej przyczyny przywołano całą treść odwołania w uzasadnieniu. Fragmenty te bowiem odnoszą się albo do załączników do odwołania, które miały charakter jawny m.in. umowy nr 2420/1/10/K/2005, albo do załącznika do odwołania, który był zastrzeżony, ale został przekazany podczas rozprawy Przystępującemu (po wykazaniu dowodem przeciwnym przez Zamawiającego, że nie stanowił tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwotnym postępowaniu, gdzie został złożony). Dodatkowo należy zauważyć, że wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp dotyczący także p. M. P. nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, obecne zastrzeganie informacji z niego wynikających jest spóźnione. Dodatkowo w ramach zastrzeżonych fragmentów odwołania Odwołujący odnosi się do stanu faktycznego i okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, która ma charakter jawny lub może być udostępniona na wniosek. Odwołujący przywoływał tam także orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Podczas rozprawy Odwołujący również w sposób otwarty przedstawiał swoją argumentacje i odnosił się niejednokrotnie do swojego pierwotnego odwołania. Jednocześnie, przekazywał Przystępującemu złożone i dopuszczone dowody. Z kolei ze stanowiska Przystępującego tak pisemnego, jak i ustnego wynika, że doskonale znał przedmiot sporu …

…Sygn. akt: KIO 2973/20 WYROK z dnia 3 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 1 grudnia 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z​ siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych (pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2973/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Włocławku i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. ​ z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) ​ oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Włocławku na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. ……………………………………. Sygn. akt: KIO 2973/20 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Odziała w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: „zimowe utrzymanie autostrady w ​A 1 administrowanej przez GDDKiA Oddział w Katowicach w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 na terenie Rejonu w Częstochowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 159-388318. W dniu 16 listopada 2020 roku Odwołujący wniósł odwołanie od czynności ​Zamawiającego polegających na (1) wadliwej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena n​ ie jest ceną rażąco niską i przez to bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz (​ 2) wadliwej oceny oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziska Górne oraz P.H.U. Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu (dalej: „Konsorcjum Hedar”) przez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i przez ​ to błędne odrzucenie oferty Odwołującego, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej ​ z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy), 3)naruszenie art 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego, 4)w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych d​ o odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, n​ a okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz nakazanie Zamawiającemu (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (​ 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Hedar jako oferty niezgodnej z​ treścią SIW Z oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie z ostrożności procesowej nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Hedar do wyjaśnienia kwestii wyceny oferty Konsorcjum Hedar w zakresie pozycji „Ryczałt miesięczny za Zestawy Autostradowe” z uwzględnieniem wymagań SIW Z; (3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie o​ d Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z​ fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania uzasadniając, ż​ e nieuzasadniona czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą - pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert - klasyfikującą się na drugiej pozycji. Tańsza, a​ tym samym wyżej sklasyfikowana w rankingu ofert - jest aktualnie oferta Konsorcjum Hedar. Zamawiający na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Hedar Zamawiający prowadzi procedurę wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy pod kątem jej rażąco niskiej wyceny. ​ ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Hedar została wadliwie wyceniona (niezgodnie W z​ treścią SIWZ), co powoduje, że Zamawiający powinien ofertę tego wykonawcy odrzucić, a​ nie koncentrować się na wydłużaniu w sposób nieuzasadniony procedury wyjaśniania t​ ej oferty. Wobec tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, to przywrócenie oferty Odwołującego ma też ten skutek, że w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum Hedar względnie niepodpisania umowy przez Konsorcjum Hedar (sytuacja taka jest możliwa mając na uwadze brak określenia wadium w niniejszym Postępowaniu) - oferta Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (miesząca się ​ budżecie Zamawiającego oraz niepodlegająca odrzuceniu). w Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywołanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). Powyżej wskazany interes prawny dotyczący zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma szczególne znaczenie w tzw. procedurze odwróconej. W ocenie Odwołującego, nie tylko na obecnym etapie Postępowania, ale także w przyszłości istnieje konieczność szczegółowej weryfikacji oświadczeń wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w tym - w odniesieniu do Konsorcjum Hedar - nie tylko w zakresie badania podstaw odrzucenia oferty, ale także na późniejszym etapie - w zakresie badania podstaw wykluczenia. W ocenie Odwołującego istnieją daleko idące wątpliwości, co do posiadania przez Konsorcjum Hedar wymaganego potencjału sprzętowego oraz w zakresie doświadczenia - wobec powołania się na zasoby podmiotów trzecich. Pozbawienie Odwołującego statusu uczestnika Postępowania, przez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, uniemożliwi Odwołującemu także na dalszym ewentualnym etapie Postępowania, dokonać stosownej weryfikacji czynności lub zaniechać Zamawiającego związanych z badaniem oferty Konsorcjum Hedar (w sytuacji braku odrzucenia oferty tego wykonawcy). Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty Odwołującego, w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika wprost z wezwania Zamawiającego przyczyną wezwania była wątpliwość Zamawiającego odnośnie wysokości zaoferowanej ceny oferty Odwołującego w wysokości 6 081 120,00 zł brutto, która jest niższa o 41,69% od wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT wynoszącej 10 429 554,38 zł. Dowód: Kopia wezwania Zamawiającego z dnia 21.09.2020 r. (w dokumentacji postępowania). W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny, Odwołujący złożył w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia oraz poparł je stosownymi dowodami - szczegółowymi kalkulacjami cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te są w pełnym zakresie wykazaniem i potwierdzeniem, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał zatem błędnej oceny przedstawionych wyjaśnień Odwołującego uznając, że rzekomo nie odnoszą się one w pełni do jego żądań z wezwania. Dowód: Kopia odpowiedzi Odwołującego z dnia 25.09.2020 r. (w dokumentacji postępowania) W przedstawionych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że cena oferowana przez Odwołującego na realizację zadania stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący powołał się w swoich wyjaśnieniach na duże doświadczenie w świadczeniu analogicznych zamówień na rzecz Zamawiającego. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Powyższa okoliczność jest bezsporna i stanowi powszechną wiedzę Zamawiającego. Tym samym negowanie wyjaśnień Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby przedstawiał ogólnikowe wyjaśnienia referujące chociażby do „wieloletniego doświadczenia Odwołującego” nie stanowią w żaden sposób merytorycznych podstaw do nieuznania wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Odwołujący jako jeden z zarzutów odwołania wskazał na brak uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z lektury uzasadnienia odrzucenia oferty (wyjaśnień) Odwołującego nie sposób w żaden sposób wyczytać, co w złożonych wyjaśnieniach (np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty Odwołującego) miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niezwykle ogólny wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te mają w jego ocenie ogólnikowy charakter - nie zawierają żadnych szczególnych, merytorycznych informacji i danych. Takim ogólnym twierdzeniom Zamawiającego należy stanowczo zaprotestować, jako że nie pozwalają one w niniejszym odwołaniu podjąć jakąkolwiek merytoryczną polemikę. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia Odwołującego, ale przede wszystkich nie dostrzegł, że oferta sklasyfikowana ​ rankingu ofert, tj. oferta Konsorcjum Hedar, różni się od oferty Odwołującego o ok. 300 tys zł brutto (przy wartości w zamówienia na poziomie ok. 10,5 min zł). Mając na uwadze powyższe, opierając się na ww. nieznacznej różnicy nie można w ocenie Odwołującego na obecnym etapie Postępowania stawiać kategorycznych ocen, że oferta Odwołującego (po jednokrotnych wyjaśnieniach kalkulacji ceny jego oferty) stanowi bezwzględnie cenę rażąco niską, ale już oferta tańsza o ok. 300 tys. zł brutto nie jawi się jako rażąco niska (Zamawiający przeprowadził już dwie tury wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum Hedar, pomimo braku ku temu podstaw - co będzie przedmiotem zarzutów w stosunku do oferty tego wykonawcy). Wskazać należy, że oferta Odwołującego nie jest przy tym najniższa w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysowych, w odniesieniu do oferty Konsorcjum Hedar. W tym miejscu w odwołaniu tabela Zamawiający realizuje obecnie 5 umów na zimowe utrzymanie dróg o zakresach i wymogach analogicznych do przedmiotowego Postępowania, w tym 3 umowy, w ramach których występują wszystkie tożsame pozycje jak w obecnym Postępowaniu. Są to kontrakty n​ a zimowe utrzymanie dróg krajowych RDK Wysoki Brzeg, RDK Zabrze i RDK Zawiercie. ​W ramach przedmiotowych ww. umów, realizowanych również obecnie, tj. w okresie listopad 2020 - marzec 2021, wykonawcy wykonują a Zamawiający (GDDKiA Katowice) płaci za tożsame usługi następujące ceny jednostkowe: - nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 16.000 zł , cena najniższa 11.000 (RDK Zabrze), średnia cena 13.048 zł; - zestaw autostradowy; nośnik z solarką i pługami /czołowy+boczny/ Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa -16.000 zł, cena najniższa - 13.000 zł (RDK Zabrze), średnia cena 14.662,33 zł; - ładowarka + obsługa wytwórni solanki [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 19.000 zł, cena najniższa - 12.035,50 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 15.678,50 zł; - szacowana wartość za obsłużenie km sieci [km] - cena najwyższa - 5,00 zł, cena najniższa - 2,90 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 3,63 zł, - odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych [m2] 10-krotność w sezonie [m2] - cena najwyższa - 0,60 zł, cena najniższa - 0,08 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 0,29 zł, przy czym średnią zawyża cena jednostkowa umowy RDK Zabrze, 3 krotnie wyższa od najwyższej ceny z wszystkich pozostałych umów (oprócz RDK Wysoki Brzeg i Zawiercie pozycja występuje w zadaniach: RDK Lubliniec i Częstochowa). Ceny wszystkich istotnych pozycji obowiązujące na obecnie realizowanych umowach n​ a zimowe utrzymanie dróg administrowanych przez Zamawiającego są niższe n​ iż zaproponowane przez konsorcjum Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Jedynie cena ostatniej pozycji jest nieco niższa od mediany tej pozycji realizowanych obecnie umów, przy czym należy zwrócić uwagę, że pozycja stanowi jedynie 2,9% wartości oferty Odwołującego i 7% wartości kosztorysu ofertowego, w którym Zamawiający założył cenę jednostkową dla tej pozycji 2,5 krotnie wyższą od mediany cen jakie obecnie płaci za tę konkretną usługę. Dodatkowo pozycja nie odbiega istotnie od cen rynkowych. W orzecznictwie Izby wielokrotnie wskazywano, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy przedłożone przez Odwołującego szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych potwierdzają, że oferta ta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie był w stanie zakwestionować (wskazać nawet) ani jednej pozycji z​ przedstawionych kalkulacji, które by potwierdzały, że wycena ta jest np. nierzetelna. ​W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych przyjmuje się także, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość (m.in. postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Stanowisko o niedopuszczalności automatycznego przyjmowania, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest cena rażąco niska, jest ugruntowane w orzecznictwie (tak m in. orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - Fratelli Constanzo). Pogląd przeciwny kłóciłby się z logiką i celem postępowań przetargowych, które mają prowadzić - w warunkach konkurencji - do wyboru oferty najkorzystniejszej, najbardziej zbliżonej do budżetu Zamawiającego. Wobec powyższego należy stwierdzić, że sam fakt, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania podejrzenia rażąco niskiej ceny za uzasadnione (tak m.in. sygn. akt: KIO 2181/13 wyrok z dnia 27 września 2013 r.). Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie odniósł się do tego, że cena zaproponowana przez Odwołującego niesie ryzyko niewykonania zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego dowody - kalkulacje cen jednostkowych - potwierdzają, że zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa opiera się na realnych rynkowych kosztach wykonania danych elementów zamówienia. W tym zakresie należy podzielić także wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2012 r. (sygn. akt. KIO 560/12). Wobec przedstawionych wyjaśnień i dowodów brak jest, zatem wystarczających rzeczowych przesłanek do stwierdzenia powstania jakiegokolwiek domniemania faktycznego o​ wystąpieniu w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że swoje wyjaśnienia, w tym w szczególności przedłożone kalkulacje cenowe, przygotowane były wg wzoru od lat akceptowanego przez Zamawiającego, tj. GDDKiA Katowice. Co więcej przyjęty przez Odwołującego układ tabeli kosztorysowej był narzuconym i wymaganym przez Zamawiającego dokumentem w poprzednich postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg krajowych organizowanych przez tego Zamawiającego. Przykładowo, identyczny sposób wyjaśniania rażąco niskiej ceny - tj. w oparciu o opracowane i wymagane przez GDDKiA Katowice schematy kosztorysów - był wcześniej akceptowany przez tego Zamawiającego - czego dowodem jest chociażby przebieg wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jaki miał miejsce przy poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez GDDKiA Katowice na zimowe utrzymanie dróg krajowych w roku 2017. Dowód: Wyjaśnienia RNC z 2017 r. - korespondencja wybranych oferentów z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych stosowanych przez GDDKiA Katowice W zakresie oceny oferty Konsorcjum Hedar Zgodnie z pkt 15.3 SIW Z „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia ​ Formularzu cenowym". W ocenie Odwołującego najtańsza złożona oferta, tj. oferta Konsorcjum Hedar nie w uwzględnienia wszystkich kosztów w pozycji „Ryczałt miesięczny z​ a Zestawy Autostradowe”. W ofercie Konsorcjum Hedar na uwagę zwraca identyczna cena jednostkowa zarówno w wypadku ryczałtu miesięcznego za nośniki z solarką i pługiem jak i​ za zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne). Obie pozycje wyceniono w tej ofercie na 16.200 zł miesięcznie. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Hedar n​ ie uwzględniło wszystkich kosztów jakie konieczne będą do poniesienia w wypadku tzw. zestawów autostradowych. Powyższe pozycje bowiem różnią się zasadniczo kosztami sprzętowymi. Wymagania dla kompletu zestawów autostradowych (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w sposób istotny się różnią i generują dla tej pozycji o wiele wyższe koszty. Zamawiający zażądał bowiem zastosowania solarki o pojemności minimum 9m3 (​ w odróżnieniu do wymaganych jedynie 4 m3 dla nośnika z solarką i pługiem wykonawcy) oraz 2 pługów (czołowego i bocznego) o łącznej szerokości roboczej minimum 6,3 m (​ w odróżnieniu do pługa czołowego o szerokości roboczej 2,9 m dla nośnika z solarką i​ pługiem wykonawcy). Oprócz istotnej różnicy kosztu zakupu przedmiotowego sprzętu ​ wypadku tzw. zestawów autostradowych mamy ograniczoną dostępność przedmiotowego sprzętu (na kilkanaście w tysięcy pługów czołowych standardowych pracujących na polskich drogach nieco ponad sto spełnia wymagania zestawu 2 pługów autostradowych, każda typowa solarka ma pojemność 4 m3 lub więcej przy niezwykle rzadkim stosowaniu solarek o​ pojemności 9 m3). Dowód: Oferty firmy Schmidt na pługi. Kolejnym elementem wpływającym na kalkulację ww. pozycji kosztorysowej jest wielokrotnie (mniej więcej dziesięciokrotnie) wyższy koszt montażu zestawu pługów (czołowy i boczny) niż standardowych pługów. Wreszcie jako nośniki zestawów autostradowych nadają się wyłącznie samochody ciężarowe o wysokiej mocy i ładowności. Dowodem na powyższą okoliczność jest chociażby postępowanie prowadzone przez GDDKiA Olsztyn w 2020 r., w ramach którego zamawiający wymagał zapewnienia „zestawów autostradowych”, przy czym wymaganie to było wyraźnie mniej wyśrubowane niż w niniejszym Postępowaniu (pojemność solarki tylko 7 m3, szerokość pługów tylko 5,9 m). Niemniej jednak zamawiający - GDDKiA Olsztyn zróżnicował wymagania odnośnie nośników i tak dla kompletu nośnik pługosolarki pojazd miał mieć moc minimum 200 kW, podczas gdy dla zestawów autostradowych (z lżejszą niemal o 30% solarką i lżejszymi, krótszymi pługami w stosunku do niniejszego postępowania) pojazd musiał już posiadać moc minimum 250 kW. Dowód: Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania na ZUD GDDKiA Olsztyn. Wszystkie powyższe elementy winny mieć swoje odniesienie w wyższej cenie pozycji: zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w stosunku do pozycji: nośniki z solarką i pługiem. Analogicznie brak różnicy cen pomiędzy tymi dwoma pozycjami świadczy o tym, że w ofercie najtańszej - Konsorcjum Hedar nie zostały uwzględnione wszystkie koszty, zgodnie z pkt. 15.3 SIWZ w odniesieniu do wymagań Zamawiającego ​ zakresie sprzętu. Zgodnie z Załącznikiem 4 do OPZ pn. ..Wymagania dla sprzętu zud Wykonawcy i nośników w Wykonawcy do sprzętu zud” Zamawiający określił wymagania sprzętowe, które implikują konieczność ujęcia tych (różnych) wymagań do kalkulacji ceny z​ a pozycje dot. nośników z solarka i pługiem jak i dot. zestawów autostradowych (nośniki, solarki. pługi czołowe i boczne). Powyższa okoliczność świadczy o niezgodności treści oferty Konsorcjum Hedar z treścią SIW Z, a ponadto uzasadnia odrzucenie tej oferty jako, że część składowa ceny oferty tego wykonawcy jest rażąco zaniżona. Konieczność ujęcia w danej pozycji kosztorysowej wszystkich kosztów, przy zobowiązaniu w SIW Z o konieczności takich kalkulacji, musi prowadzić w konsekwencji do uznania, że zaakceptowanie przyjęcia takiej oferty stanowi o​ naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówienia, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Do takich konkluzji doszła Wysoka Izba w wyroku z​ 9 października 2020 r. (sygn. akt. 2221/20), zainicjowanej odwołaniem wniesionym przez partnera konsorcjum Odwołującego, tj. wykonawcę Saferoad Grawil sp. z o.o.. Izba nakazała ponowną weryfikację oferty konkurenta, a w konsekwencji wykonania ww. wyroku Izby, oferta konkurenta została odrzucona. W ocenie Odwołującego dopuszczenie do sytuacji, kiedy oferta Konsorcjum Hedar zostałaby uznana za prawidłową zaprzeczyłoby podstawowym zasadom ubiegania się o zamówienie publiczne, które mają zagwarantować uczciwą konkurencję wykonawców i równe ich traktowanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać a​ ż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z​ których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 3​ 0 listopada 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przy Odwołaniu dowody: -załącznik nr 5 – wyjaśnienia RNC z 2017 r. – korespondencja wybranych oferentów ​ z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych przez GDDKiA Katowice, -załącznik nr 6 – oferta Schmidt na pług, -załącznik nr 7 – Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania z ZUD GDDKiA Olsztyn. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody: -dowód nr 1 – oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zabrze z roku 2017 wraz z formularzem 2.2. kalkulacja oraz oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zawiercie z roku 2017 wraz z formularzem 2.2. – kalkulacja, -dowód nr 2 – umowy z dnia 7 listopada 2017 roku. -dowód nr 3 – informacja handlowa dotycząca automatycznej posypywarki marki Schmidt z dnia 16 listopada 2020 roku. V. Izba ustaliła: Zamawiający, pismem z dnia 21 września 2020 roku wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku (dalej: Odwołujący), działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy o udzielenie w wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający w wezwaniu wskazał: Cena Państwa oferty ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto. Cena oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł jest niższa 0 41,69% Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców): 1. Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty, w tym cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym, załączonym do oferty. 2. Czy i w jakim zakresie na wyliczenie części składowych Państwa oferty miały wpływ takie elementy jak: a)oszczędności metody wykonania zamówienia (wraz ze wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości); b)wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy (wraz ze wskazaniem w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty ekonomiczne przynosi); c)koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na postawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (wraz ze wskazaniem w jaki sposób Wykonawca dokonał wyceny powyższych elementów rozliczeniowych - w rozbiciu na poszczególne koszty pracownika i pracodawcy oraz koszty narzutu Wykonawcy) ; d)pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów; e)okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska (wraz ze wskazaniem tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą); f)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (wraz ze wskazaniem w jakim zakresie oraz jakie efekty ekonomiczne przynoszą) 3.Czy cena Państwa oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w tym w szczególności z zapisami SIWZ TOM III pkt. 5.3.8 Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia informacji w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania Zamawiającemu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia (w tym dowody) w powyższym zakresie należy przekazać należy złożyć przy użyciu Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pIt w terminie do dnia 25.09.2020 r. (liczy się data wpływu). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił za pismem z dnia 25 września 2020 roku „stosowane wyjaśnienia” wskazując: W odpowiedzi na wezwanie nr O.KA.D-3.2413.42.2020.1219 z dnia 21.09.2020 r. Wykonawca poniżej składa stosowne wyjaśnienia. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z związane z koniecznością realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zadania. Wykonawca w cenie oferty uwzględnił w szczególności następujące elementy: - Odpowiednią ilość i zaangażowanie potencjału sprzętowego i osobowego niezbędną do prawidłowej i terminowej realizacji kontraktu, - Wykonawca oświadcza, że dysponuje całym sprzętem wymaganym przez SIWZ co gwarantuje terminowe i prawidłowe prowadzenie robót objętych zamówieniem, - Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. Na zaoferowaną cenę oferty ogółem miały wpływ zaoferowane ceny jednostkowe za każdy element ZUD. Z kolei zaoferowane ceny jednostkowe uwzględniają w całości zawarty w SIW Z opis przedmiotu zamówienia. Lecz nie jest to jedyny, skądinąd oczywisty, element mający wpływ na cenę oferty. Na kalkulację zaoferowanych cen wpływ ma w szczególności: - własny sprzęt do wykonania robót, - własna baza warsztatowa oraz środków transportowych, - własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji robót, oraz, co ma istotne znaczenie, wieloletnie doświadczenie w wykonawstwie kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla GDDKiA Oddział w Katowicach, wykwalifikowana załoga mająca doświadczenie w realizacji podobnych zadań oraz wykwalifikowana kadra zarządzająca. Nie bez znaczenia jest fakt, że Wykonawca (konsorcjum UTDM J. O. i SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o.), posiada kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizowaniu kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg, w szczególności dla GDDKiA Oddział w Katowicach, a tym samym nie ulega wątpliwości, iż cena złożonej przez Wykonawcę oferty jest skalkulowana rzetelnie, w sposób spełniający Państwa oczekiwania określone w SIWZ. Zaoferowana przez Wykonawcę cena jest adekwatna do zakresu prac związanych z realizacją zamówienia. Uwzględnia ona wszystkie elementy określone w dokumentacji przetargowej, koszty pośrednie, ryzyko oraz zysk. Poszczególne składowe ceny ofertowej sporządzone zostały na podstawie wnikliwej analizy dokumentacji przetargowej z wykorzystaniem zarówno własnej wiedzy i doświadczenia, jak i bazowały na wiedzy i doświadczeniu specjalistów branżowych. Wycena robót opierała się na własnych zasobach sprzętowych jak i ludzkich. Podsumowując Wykonawca oświadcza, że oferta na przedmiotowe zamówienie została przygotowana rzetelnie, sumiennie i z należytą starannością, oraz że w przypadku jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej i udzielenia Konsorcjum zamówienia, zamówienie zostanie wykonane za zaoferowaną cenę. Wykonawca do przedstawionego pisma załączył Kalkulację szczegółową cen jednostkowych – 5 str. Na stronach tych zawarte są tabelaryczne zestawienia cen nazwane: -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego zestawu autobusowego wraz ​ z nośnikiem, -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego solarki wraz z nośnikiem, -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego ładowarki, -Kalkulacja szczegółowa wartości za odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych, -Kalkulacja szczegółowa wartości za obsłużenie 1km sieci. Pismem z dnia 5 listopada 2020 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, bowiem oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska wskazał, że: Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty Wykonawcy ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i jest niższa 0 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od: (tu treść przepisu) W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 21.09.2020 r.; znak O.KA.D-3.2413.42.2020. 1219 wezwał ww. Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień jak poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców): (w tym miejscu przytoczono treść wezwania z dnia 21 września 2020 roku – podaną wyżej) W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 25.09.2020 r. przesłał wyjaśnienia, które odnoszą się do ogólnikowych stwierdzeń, nie popartych dowodami, które uwiarygodniłyby wysokość skalkulowanych kosztów i możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za oferowaną cenę. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie przedstawił merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w piśmie z dnia 25.09.2020 r. są ogólne i lakoniczne. Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, że zaoferowana przez niego cena pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia powinny potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo wyliczona. W tym miejscu należy również zaznaczyć, iż „wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić dla skutecznego wykazania nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić, czy choćby przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018r., sygn. akt. KIO 23/18). Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą również ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak m.in. wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn akt 170/20). Podkreślić należy, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Z tych też względów wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące. Samo oświadczenie Wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień. Również ogólnikowe oświadczenie ww. Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 25.09.2020 r., że: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z związane z koniecznością realizacji zamówienia” czy też stwierdzenie że: „Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia” nie stanowi żadnych merytorycznych wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego takie czynniki jak doświadczenie firmy nie stanowi okoliczności szczególnej i wyjątkowej, która uzasadniałaby rzetelności dokonanej kalkulacji. Są to bowiem okoliczności, które mogą być przynależne każdemu z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nieudzieleniem wyjaśnień, o którym stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale też przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia” niezawierającego żadnych szczególnych, merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści"), przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym stanowi art. 90 ust. 2 ustawy PZP (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.02.2020 sygn akt 198/20). W konsekwencji, złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. VI. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 3 naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Należy podkreślić w tym miejscu, że ustawodawca w art. 92 ustawy ukształtował obowiązek Zamawiającego do niezwłocznego poinformowania wykonawców o podaniu niezbędnych informacji dotyczących czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowią odzwierciedlenie okoliczności jakie legły u podstaw podjętych przez Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności w określonych sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie okoliczności faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego uwidocznionej np. w postaci odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku przedstawienia merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia ceny. Natomiast bez wskazania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości zdekodowania tego co legło u podstaw działania Zamawiającego. Izba wyjaśnia, że zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dane okoliczności zaistniały, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat oceny jego oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy wykonawca po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego w zakresie oceny przedstawionych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w postępowaniu ceny, jakie przyczyny legły u podstaw czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego argumentacji ustosunkować. Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające podstawy oceny ofert. Izba przedstawiła w części dotyczącej ustalenia stanu faktycznego jakie czynności i z jaką argumentacją były podejmowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie czynności z dnia 5 listopada 2020 roku tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest kompletne i odnoszące się do wszystkich aspektów zaistniałych w sprawie, odnoszące się do pisma Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku. Odwołujący w uzasadnieniu stanowiska prezentowanego w odwołaniu skupił swoją uwagę, odnosząc się do przedstawionego zarzutu, na braku wskazania przez Zamawiającego co w złożonych wyjaśnieniach np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości ceny oferty Odwołującego. W zasadzie jest to jedyna argumentacja w odwołaniu odnosząca się do braku wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający precyzyjnie wyjaśnił, że istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Uprzedzając niejako rozważania w zakresie zarzutu 1 Izba wskazuje, że nie sposób inaczej odnieść się do załączonych kalkulacji w tabelach niż przez powyższe wskazanie Zamawiającego. Skoro bowiem Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się do przedstawianych kalkulacji, nie wykazał ich genezy czy też informacji źródłowych nie sposób uznać, że potwierdzają one jedynie to co zostało w nich zawarte ale bez żadnego uzasadnienia, wyjaśnienia czy jak w przypadku wymagań art. 90 ustawy bez wykazania, że to co zostało zawarte w tych tabelach stanowi rzetelne i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty na podstawie określonych i wskazanych okoliczności, które tym wyliczeniom towarzyszą i stanowią podstawę ich skalkulowania. Izba podkreśla, że podanie uzasadnienia czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, stanowi emanację zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad przejrzystości oraz zawartej w art. 8 ust.1 ustawy zasady jawności czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępianiu i w rozpoznawanym przypadku zasady te nie zostały w żaden sposób naruszone. Jednocześnie Izba wskazuje, że brak jakiejkolwiek innej argumentacji Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do tego zarzutu oraz powyżej przedstawiona argumentacja powoduje, że zarzut ten Izba uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie, ż​ e Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i​ przez to błędne odrzucenie oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca obowiązany jest w ramach tej procedury podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o​ konkretne informacje i warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymaga także podkreślenia, że wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie elementów zaoferowanej ceny oferty powinien, dla prawidłowości i skuteczności takich wyjaśnień odnieść się do wszystkich elementów składowych danego zamówienia oraz wyjaśnić sposób wyceny każdego z elementów jaki musi być uwzględniony w ramach danego przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy każdorazowo o​ d wykonawcy, jednakże musi ujmować wszystkie wymagane elementy zamówienia i​ precyzyjnie się do nich odnosić. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający za pismem z dnia 21 września 2020 roku bardzo precyzyjnie określił zakres informacji jaki chce uzyskać w ramach złożonych wyjaśnień przez skonstruowanie konkretnych punktów i zakresów na jakie wykonawca musiał odpowiedzieć. Izba podkreśla, że nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane ​ dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie w czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się d​ o konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o​ wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane ​ wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, wyjaśnione i wykazane tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone w przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a​ także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnienia przedstawionego przez Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku, co potwierdziły ​w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że cena oferty Odwołującego ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i była niższa o 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z​ uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 1​ 0 429 554, 38 zł. Tym samym zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Zamawiający był obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie odpowiedział n​ a skonkretyzowane i jednoznacznie podane przez Zamawiającego pytania, zakresy informacji jakie wykonawca miał przedstawić. Nie udzielił Odwołujący odpowiedzi na pytania dotyczące ewentualnej pomocy publicznej udzielonej mu na podstawie odrębnych przepisów, nie wyjaśnił czy miały wpływ n​ a wyliczenie ceny oferty jakiekolwiek oszczędności metody wykonania zamówienia wraz z​ e wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości – czego wymagał Zamawiający. Samo odniesienie się do posiadanego kilkudziesięcioletniego doświadczenia, nie jest i nie może być uznane za jakikolwiek element kalkulacji ekonomicznej. Mogłoby ono stanowić taki element o ile wykonawca składający wyjaśnienia „przekłułby” to doświadczenie na faktyczne i policzalne wartości ekonomiczne w odniesieniu do konkretnych części składowych oferty, o​ które pytał Zamawiający. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że na cenę oferty miały wpływ „w szczególności” własny sprzęt do wykonania robót, własna baza warsztatowa oraz środków transportowych oraz własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji robót – jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki to sposób ekonomicznie okoliczności przekładają się na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w cenie o ponad 40% mniejszej niż szacunek Zamawiającego. Z przedstawionych wyjaśnień, pisma jakie skierował Odwołujący do Zamawiającego n​ ie da się wywieść w żaden sposób jak należy rozumieć załączone do wyjaśnień kalkulacje (5 załączników), które zostały zawarte w kilkuwierszowych tabelach oraz nie sposób ocenić co zostało zawarte w pozycjach wskazanych w owych tabelach. Izba nie znajduje ​ wyjaśnieniach informacji jakie czynniki wpływały na przyjęcie określonych w ​ poszczególnych wierszach tabel stawek cenowych. Izba dostrzega również brak wskazania w tabelach takich w elementów, do których w piśmie zawierającym wyjaśnienia referował Odwołujący tj. posiadanie własnej bazy – wykonawca nie wykazał, nie wyjaśnił ​ żaden sposób nie „pokazał” w jaki sposób koszty te kalkulował, na jakim poziomie i gdzie w zasadzie je ujął. w Potwierdza to brak wyjaśnienia i wykazania tego co w zasadzie zostało skalkulowane w przedstawionych kalkulacjach. Brak jest również wyjaśnienia chociażby przyjętych stawek remontów bieżących, w kontekście wskazanych w piśmie informacji dotyczących posiadania bazy i własnego sprzętu, wykonawca nie wyjaśnił czy stawki t​ e odnoszą się do remontów realizowanych „na zewnątrz” czy we własnym zakresie i czy stawki te dotyczą kosztów pracy czy też kosztów materiałów. Brak jest również informacji odnośnie kosztów utrzymania bazy i warsztatów. Zamawiający nie może zgadywać, domyślać się intencji wykonawcy co do zakresu informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia muszą być precyzyjne. Nie ma również znaczenia, c​ o składanymi dowodami (w szczególności załączniki do odwołania, załącznik nr 5) starał się wykazywać Odwołujący, a mianowicie fakt, że dotychczasowo składane wyjaśnienia ​ e wcześniej prowadzonych postępowaniach były oceniane w dany sposób i w określony sposób przedstawiane – w dowodzi jedynie tego, że w tamtych okolicznościach tak było. ​ ie stanowi to natomiast żadnej wykładni, wzoru do oceny składanych wyjaśnień N ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający w j​ ak i wykonawcy zobowiązani są do stosowania przepisów ustawy i do realizacji ciążących na nich obowiązków; obowiązkiem wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 jest wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wyjaśnił również na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, a do czego był zobowiązany przez Zamawiającego oraz nie wskazał w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty ekonomiczne przynoszą. W tym miejscu Zamawiający jednoznacznie podał Odwołującemu, że jakiekolwiek okoliczności, na które będzie się on powoływał muszą zostać zobrazowane w efekcie ekonomicznym. Ponownie Izba wskazuje, że posiadane doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla Oddziału GDDKiA w Katowicach, czy też kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg nie stanowią żadnego faktycznie ekonomicznego wyjaśnienia. Sam fakt istnienia owych okoliczności nie jest wystarczający do wykazania realności zaoferowanej ceny, musi on zostać przełożony na ceny oferowane w postepowaniu ​ odniesieniu do części składowych oferty i wykazany. Tak samo nie sposób uznać w z​ a wykazanie sprzyjających okoliczności posiadanie własnego sprzętu czy bazy, przy czym i w tym zakresie Odwołujący nie poczynił wyjaśnień i nie wykazał jak owe okoliczności ekonomicznie znajdują uzasadnienie w cenie złożonej oferty. Nie wykazał również, w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób na cenę oferty wpływają własne środki transportu i jakie mają one znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. W odniesieniu do informacji dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny oraz okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska wraz ze wskazaniem tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą Odwołujący wskazał w piśmie z dnia 25 września 2020 roku Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. w żaden sposób natomiast nie wykazuje w jaki sposób te koszty zostały skalkulowane, w jakiej wysokości wynagrodzenia w odniesieniu do poszczególnych pracowników. Sam fakt, że wynagrodzenie zostało skalkulowane na określonym poziomie, nie przesądza i nie wykazuje, ze jego kalkulacja w ramach oferty była realna. Jak wynika z załączonych kalkulacji Odwołujący nie wyjaśnił jak skalkulował wynagrodzenie operatora – na jakim poziomie, a jak np. wynagrodzenie mechanika czy innej osoby niezbędnej do realizacji kontraktu. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów ceny wykonawca musi ująć w cenie wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może uzależniać tych wyjaśnień od sposobu prowadzenia np. księgowości w spółce czy innych okoliczności. Niedopuszczalnym jest również finansowanie, choćby niewielkich kosztów, zamówienia z innych dochodów, a taki wniosek nasuwa się w przypadku braku wskazania ​ wyjaśnieniach elementów kalkulacji. Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie w ofertowej wszystkie koszty danego zamówienia. Irrelewantna natomiast jest dla kalkulacji kosztów danego zamówienia praktyka wcześniej składanych wyjaśnień czy dokonywanych kalkulacji nawet na potrzeby danego konkretnego Zamawiającego. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. To po stronie tego podmiotu zgodnie z obowiązującą literą prawa pozostawała konieczność wykazania dowodów potwierdzającego słuszność jego wyliczeń. W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie okoliczności z pisma z dnia 25 września 2020 roku. dowodami zasadnymi są te które potwierdzają dane okoliczności np. zanonimizowane umowy o pracę albo wykaz z ewidencji środków trwałych, czy też umowy na zakup paliwa p​ o preferencyjnych stawkach. Same kalkulacje wykonane przez wykonawcę nie stanowią dowodów, a bez wyjaśnienia ich znaczenia i wskazania sposobu ich interpretacji n​ ie posiadają również wartości w odniesieniu do wykazania realności zaoferowanej ceny. W ocenie Izby nie istniały żadne podstawy faktyczne aby Zamawiający o cokolwiek dopytywał wykonawcę przez skierowanie do niego ponownie wezwania o doszczegółowienie złożonych wyjaśnień, ponieważ jakiekolwiek wezwanie w okolicznościach tej sprawy i​ postawienie wykonawcy pytania kreowałoby odpowiedzi wykonawcy. Natomiast, c​ o ponownie Izba podkreśla, to po stronie wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy). Z przedstawionego uzasadnienie czynności Zamawiającego wynika jednoznacznie, że oferta została odrzucona z uwagi na nieprzedstawienie merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu zaoferowanej ceny (str. 3 pisma z dnia 5 listopada 2020 roku). Tym samym jakakolwiek argumentacja faktyczna z uzasadnienia odwołania jak również przedstawiona na rozprawie, a także dotycząca realności zaoferowanej ceny w ocenie Izby nie ma wartości przy rozpoznaniu tego zarzutu. Izba pominęła przy rozpoznaniu zarzutu dowody załączone do odwołania – załącznik nr 5 oraz złożone na rozprawie (dowód nr 1 i 2) w odniesieniu do wykazywania realności ceny oferty przez odniesienie do innych cen składanych we wcześniejszych postępowaniach. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała czynność Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku za prawidłową, oraz uznała, że Zamawiający nie naruszył regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej z treścią SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy) – Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na jego przedwczesność. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie do protokołu Zamawiający nie dokonał jeszcze w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu nadal trwa czynność badania i oceny. W tym stanie rzeczy, Izba uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody złożone i​ zawnioskowane w zakresie tego zarzutu. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i znajdujących wyraz ​ jego zasadach. w Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.). Członkowie: Przewodniczący: …………………………………… ……………………………………. ……………………………………. …

…Sygn. akt KIO 959/19 WYROK z dnia 14 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska Kraków Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PPP Solution Polska 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa [pełnomocnik], [2] Gulermak Agir Sanayi inęaat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze (Turcja) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 959/19 po stronie zamawiającego B. wykonawcy VARDUN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 959/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2) nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa kwoty 5 000 zł (pięć tysięcy) stanowiącą nadpłatę wpisu od odwołania omyłkowo wniesioną przez odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 959/19 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Kraków, ul. Centralna 53, 31-585 Kraków wszczął postępowanie na usługi w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą »Budowa linii tramwajowej KST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 06.04.2018 r. pod nrem 2018/S 067-149146. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 17.05.2019 r. zamawiający poinformował o: 1) o rankingu wniosków; 2) zaproszeniu wykonawców do udziału w dalszej części postępowania, którzy to wykonawcy znaleźli się na pierwszych trzech miejscach rankingu na podstawie kryteriów selekcji; 3) niezaproszeniu wykonawców do dalszej części postępowania, którzy to wykonawcy nie znaleźli się na pierwszych trzech miejscach rankingu na podstawie kryteriów selekcji - art. 60d ust. 3 Pzp. 27.05.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 60d ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz 25a ust. 3 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej z zasadami opisanymi w Ogło- szeniu o zamówieniu oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku wykonawcy Vardun sp. z o.o. (dalej „wykonawca V”) co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy zawyżonej liczby punktów w tym zakresie i bezzasadnym zakwalifikowaniem wykonawcy V do dalszego udziału w postępowaniu, a wykonawca V powinien ulec wykluczeniu; 2) art. 60d ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp przez zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny wniosku wykonawcy V w zakresie kryteriów selekcji, a także unieważnienia zaproszenia tego wykonawcy do dialogu, jeżeli nastąpiło; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny wniosku wykonawcy V w zakresie kryteriów selekcji, w tym dokonania ponownej oceny punktowej tego wniosku; 3) obniżenia punktacji przyznanej wykonawcy V w zakresie kryterium selekcji wskazanego w sekcji II.2.9 lit. c przyznania wykonawcy V 0 pkt w tym kryterium; 4) obniżenia punktacji przyznanej wykonawcy V w zakresie kryterium selekcji wskazanego w sekcji II.2.9 lit. d i przyznania wykonawcy V 0 pkt w tym kryterium, które to żądanie odwołujący zmienił na rozprawie, gdyż oświadczył do protokołu na początku rozprawy, że cyt. »za czas obsługi linii kolejowo-tramwajowej w Murcji wynoszącej 6 lat powinno być przyznane 6 pkt wykonawcy V«; 5) zaproszenie odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu. Argumentacja odwołującego I. Stan faktyczny 1. Zamawiający w sekcji II.2.9 ogłoszenia wskazał sposób wyboru maksymalnie trzech wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego spośród wykonawców, którzy złożyli wnioski i spełniających kryteria udziału, i tak, zgodnie z kryterium opisanym: - w lit. c za każdą dodatkową usługę ponad opisaną jako warunek udziału wskazany w lit. c w sekcji III.1.3 wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 5 punków łącznie, - w lit. d za każdy dodatkowy, pełny rok świadczenia którejkolwiek z usług wskazanych na spełnienie warunku udziału opisanego w sekcji III.1.3 lit. d lub którejkolwiek z usług wskazanych na spełnienie kryterium selekcji opisanego w lit. c powyżej, ponad minimalne 12 miesięcy następujące po sobie wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 10 punków łącznie. Zamawiający po ocenie wniosków przyznał wykonawcy V w sumie 23 pkt w tym za wyżej wskazane usługi 14 pkt - 4 pkt za dodatkowe usługi i 10 pkt za okres świadczenia tych usług. II. Skonkretyzowanie zarzutów i wniosków odwołującego 1. Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że w załączniku nr 4 do wniosku Wykaz usług wykonawca V jako usługę fakultatywną na spełnienie kryterium selekcji wskazał pod pozycją nr 4 zamówienie publiczne na budowę i eksploatację linii metra we wspólnocie autonomicznej Madrytu T2 między stacjami Colonia Jardin i Pozuelo de Alcaron oraz T3 miedzy stacjami Colonia Jardin i Boadilla del Monte. Jednak w piśmie z 23.04.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pod pozycją 12 wykonawca V oświadczył, że inwestycja ta nie spełnia kryterium postawionego przez zamawiającego i wnosi o niebranie jej pod uwagę. Mając powyższe na uwadze wykonawca V finalnie wskazał tylko 3 dodatkowe usługi spełniające kryterium ponad wskazaną jako kryterium udziału. Wobec tego zgodnie z sekcją II.2.9 lit. c ogłoszenia wykonawca V powinien maksymalnie uzyskać 3 punkty. Jednak zamawiający za to kryterium selekcji przyznał wykonawcy V 4 punkty co jest sprzeczne z kryterium selekcji jak i wnioskiem wykonawcy V. 2. Odwołujący wskazał, że wykonawca V na spełnienie kryterium selekcji świadczenia przez dodatkowy okres usług utrzymania oparł się w całości na udostępnionych wykonawcy V zasobach podmiotu trzeciego. Wykonawca V do wniosku załączył stosowne oświadczenie spółki Comsa Concesiones S.L. (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością). Wymienione w tym oświadczeniu zadania korespondują z wykazem usług wskazanym przez wykonawcę V w załączniku 4 do wniosku na potwierdzenie spełnienia fakultatywnego kryterium selekcji. Jednak w złożonych przez wykonawcę V referencjach na potwierdzenie powyższego oświadczenia, podmiot trzeci nie występuje. I tak według złożonych referencji wskazane zadania zostały przyznane spółkom (osobom prawnym) odpowiednio: 1) Sociedad Concesionaria Tramvia Metropolita S.A. (spółka akcyjna) - pkt 2 wykazu; 2) Sociedad Concesionaria Tramvia Metropolita Del Besos S.A. - pkt 3 wykazu; 3) Sociedad Concesionaria Metro De Malaga S.A. - pkt 5 wykazu. W żadnym miejscu podmioty zaświadczające nie wskazują by przedmiotowe usługi utrzymaniowe były świadczone przez podmiot spółkę (osobę prawną) Comsa Concesiones S.L. udostępniającą zasoby. Sam fakt bycia akcjonariuszem czy udziałowcem w innej osobie prawnej, co próbuje sugerować w swych wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. wykonawca V, nie uprawnia do przypisywania sobie przymiotów tej innej osoby prawnej, w tym zasobów na potrzeby rozpoznawanego postępowania czyli faktycznego utrzymywania linii kolejowej, tramwajowej lub metra. Co więcej sam wykonawca V w swoich wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. oświadcza (ad 10, 11, 13), że usługi utrzymaniowe zostały faktycznie podzlecone przez spółkę celową nie podmiotowi udzielającemu zasobów (ten pozostał jedynie akcjonariuszem spółki celowej), lecz UTE, które dalej podzleciło konsorcjum w skład, którego wchodziły inne spółki, w tym Comsa S.A. czy Comsa S.A.U. W tym stanie powiązań zobowiązaniowych faktyczny odbiorca usługi powinien być wystawcą referencji dotyczących tych prac. Przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) mówi bowiem o odbiorcy usługi, co wskazuje na odbiorcę bezpośredniego; innymi dokumentami można się natomiast posłużyć tylko w uzasadnionych przypadkach, które w tym przypadku nie miały miejsca ani nie zostały udowodnione [§ 2 pkt 4 ww. rozporządzenia brzmi: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów (...) 4) opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy (...)]. Innymi słowy zakładając, że źródłem (zasadniczą intencją) powołania się na zasób tego podmiotu w zakresie tej referencji był fakt wykonywania przez Comsa S.A.U. prac na rzecz UTE, a więc to referencje od UTE powinny zostać przedstawione, co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca. Co więcej w wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. wykonawca V składa zaświadczenia, gdzie potwierdza, że podmiot udzielający zasobów nie uczestniczy w utrzymaniu - pozycja 2 wykazu, lecz konsorcjum Astom Transporte S.A. i Comsa S.A. Także złożone dodatkowo przy wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. zaświadczenie odnośnie linii metra w Maladze - pozycja 5 wykazu stanowi wyłącznie o robotach budowlanych pomijając milczeniem fakt utrzymania. Odwołujący wskazał ponadto, że składanie i uzupełnianie dokumentów w przypadku kryteriów selekcji jest niedopuszczalne i odwołujący przywołał wyroki Izby. Sam wykonawca V w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonując uzupełnień uznaje de facto, że uzupełnienie jest konieczne, aby wykazać możliwość posłużenia się tymi referencjami, gdyż pierwotnie przedstawione są wadliwe. Brak kompletnych informacji już we wniosku powinien skutkować przyznaniem 0 pkt za to kryterium selekcji. W tym miejscu odwołujący podnosi i wskazuje, że w sposób całkowicie dowolny, nieuprawniony i w całości wprowadzający w błąd wykonawca V żongluje firmami różnych spółek (osób prawnych) i tak w pierwotnie złożonym wniosku i dokumencie JEDZ wskazuje, że zasoby odnośnie spełnienia kryterium selekcji II 1.1.3 lit. c Ogłoszenia udziela spółka Comsa S.A., gdy w wyjaśnieniu z 23.04.2019 r., ma spełnić Comsa S.A.U. i ją wskazuje jako podmiot świadczący faktycznie usługi utrzymania, gdy w przywołanym powyżej złożonym zaświadczeniu dotyczącym linii tramwajowej Trabaix i Trambesos mowa jest jednak o Comsa S.A. Odnośnie zaś spełnienia kryterium selekcji II 1.1.3 lit. d Ogłoszenia wykonawca V powołuje się na zasoby spółki Comsa Concesiones S.L., gdzie znowu według oświadczenia samego wykonawcy V usługę wykonuje konsorcjum w składzie z Comsa S.A.U., a ze złożonych zaświadczeń wynika, że jednak Comsa S.A. Nawet zakładając, że między złożeniem wniosku, a złożeniem wyjaśnień doszło do przekształcenia spółki Comsa (zmiana S.A. na S.A.U lub odwrotnie), to następstwo czasu się nie zgadza, bo oświadczenia lub dokumenty wystawione w tym samym okresie tj. „na początku” i „na końcu” jednocześnie operują i Comsa S.A. i Comsa S.A.U., co powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego, chociażby co do ewentualnej prawdziwości czy wprowadzenia w błąd. Także w całości nieprawdziwe są twierdzenia wykonawcy V zawarte w wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. jakoby spółka Comsa S.A.U. i spółka Comsa Concesiones S.L. jednocześnie i podwójnie spełniały kryteria selekcji wskazane w sekcjach III.1.3 lit. c i d Ogłoszenia. Otóż pomijając zadanie dotyczące linii tramwajowej w Murcji, które jest wskazane jako zadanie na spełnienie warunku kwalifikacji lub wyboru i za nie przysługują dodatkowe punkty w ramach selekcji, to w wykazie stanowiącym załącznik 3 do wniosku (kryterium III.1.3 lit. c) i wykazie stanowiącym załącznik nr 4 (kryterium III.1.3 lit. d) jest tylko jedno zadanie, które się powtarza, to jest budowa i eksploatacja metra w Maladze. Ewentualnie uznać by można, że tylko to jedno zadanie spełnia kryterium „dodatkowości” i za nie można hipotetycznie rozważać przyznanie dodatkowych punktów. Odwołujący jednak wskazuje, że odnośnie tego zadania, żadne z dwóch złożonych zaświadczeń noszących odpowiednio daty 15.05.2018 r. i 26.03.2019 r., ani słowem nie wymienia spółki faktycznie świadczącej usługi utrzymania, wskazując jedynie (o czym odwołujący wskazał), że jednym z akcjonariuszy koncesjonariusza w maju 2018 r. była spółka Comsa S.A., a w marcu 2019 r. spółka Comsa S.A.U. i kto wykonywał roboty budowlane i wobec tego nie mogą służyć na wykazanie spełnienia kryterium utrzymaniowego. Odwołujący podkreślił, że z wykazu stanowiącego załącznik 3 do wniosku tylko wspomniane zadania tramwaj w Murcji i metro w Maladze, za swój przedmiot oprócz budowy miały świadczenie usługi utrzymania. Wobec tego wszelkie inne zadania tam wskazane nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie spełnienia kryteriów selekcji dodatkowych usług i okresu utrzymania tj. sekcja III. 1.3 lit. c i d Ogłoszenia. Ponadto odwołujący wskazał, że jedno zadanie wskazane przez wykonawcę V dotyczące kryterium sekcji III.1.3 lit. d Ogłoszenia (okres świadczonych usług) jest także przywołane przez innego wykonawcę zakwalifikowanego do dialogu tj. konsorcjum lider PPP Solutions Polska sp. z o.o. Chodzi o zadanie Tramwaj w korytarzu Diagonal Baix Llonregat Trambaix i Trambesos. Zaświadczenia złożenie przez wykonawców do swoich wniosków różnią się. I tak w zaświadczeniu dla wykonawcy V jako podmioty świadczące usługę utrzymaniową wskazane są spółki Alstrom Transporte S.A. i Comsa S.A., w sytuacji gdy w zaświadczeniu złożonym przez konsorcjum PPP Solutions sp. z o.o. (dalej wykonawca P) wymieniona jest jedynie tylko spółka Alstom Transporte. Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia rozbieżności i wyjaśnienia, które z referencji są prawdziwe. Otóż na swoich stronach internetowych spółka Alstom informuje, że świadczy usługi utrzymania linii tramwajowej, sieci trakcyjnej i taboru, zaś spółka Comsa jedynie utrzymuje perony („platforms”) - co nie spełnia kryterium selekcji. Dowód: wydruk ze strony internetowej Alstom Odwołujący zwrócił w tym zakresie także uwagę na fakt, że wykonawca V składa Comsa dwie referencje oddzielnie na Trambaix i Trambesos. Natomiast wykonawca P uznał to za jeden projekt składający się z dwóch linii i ma na całość składa tylko jedne referencje. Zamawiający powinien taką rozbieżność również wyjaśnić. Powyższa różnica w zaświadczeniach i wyjaśnienie wykonawcy Alstom podkreślają argumentację odwołania, że wykonawcy V nie powinny być przyznane dodatkowe punkty wobec niespełnienia kryteriów selekcji wskazanych w sekcji II.2.9 ogłoszenia odnoszących się do warunków wskazanych w sekcji III. 1.3 lit. c i d Ogłoszenia. III. Podsumowanie Odwołujący stwierdził, że w świetle wskazanych przez odwołującego argumentów skorzystanie ze środka ochrony prawnej przez odwołującego i żądania odwołującego są w pełni uzasadnione i konieczne. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.05.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.05.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 30.05.2019 r. wykonawca VARDUN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). 30.05.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] PPP Solution Polska 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa [pełnomocnik], [2] Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze (Turcja) złożyli Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] PPP Solution Polska 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa [pełnomocnik], [2] Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze (Turcja) do czasu otwarcia rozprawy 11.06.2019 r. (art. 185 ust. 4 Pzp). Izba nie uwzględniła opozycji, gdyż odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego (art. 185 ust. 4 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.06.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz złożył Aneks z 10.06.2019 r. do »Protokołu ze sprawdzania dokumentów złożonych przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków selekcji w dialogu konkurencyjnym p.n. [...]«. Z aneksu wynika, że zamawiający dokonał poprawy arytmetycznej obliczeń w zakresie przyznania dodatkowych punktów wykonawcy V. Poprawa polegała na sprostowaniu omyłki pisarskiej, cyt. »która w konsekwencji spowodowała omyłkę rachunkową w przeliczeniu punktacji dot. wykonawcy V«. Jednak była to na tyle mała korekta, że nie miała istotnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności zmiana ta nie powodowała zmiany kolejności wykonawców w rankingu ofert i tym samym zamawiający nie dokonał zmiany wykonawców zaproszonych do dalszego postępowania zgodnie z art. 60d ust. 3 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez przystępującego V: A) wyciąg z hiszpańskiej ustawy 18/1982 z 26 maja o systemie podatkowym przedsiębiorstw połączonych w grupy/grupy przedsiębiorstw i tymczasowych związków przedsiębiorstw (UTE) i spółek regionalnego rozwoju przemysłowego, gdzie na str. 2 w art. 7 i 8 wskazane jest, co to jest UTE i na podstawie tej definicji przystępujący V wskazywał na faktyczne wykonanie usługi; B) oświadczenie spółki celowej Tramvia Metropolita del Besós, S.A. z Barcelony, co do faktycznego doświadczenia i zaangażowania uprzedniej spółki COMSA CONCESIONES S.L.U. str. 2 ust. 2 i 3 oraz str. 4. W ocenie Izby, zarzuty naruszenia art. 60d ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz 25a ust. 3 Pzp - przez dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej z zasadami opisanymi w »Ogłoszeniu o zamówieniu« oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku wykonawcy V co skutkowało przyznaniem wykonawcy V zawyżonej liczby punktów w tym zakresie i bezzasadnym zakwalifikowaniem wykonawcy V do dalszego udziału w postępowaniu, a wykonawca V powinien ulec wykluczeniu oraz - przez zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu - nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie na usługę utrzymania linii tramwajowej w trybie dialogu konkurencyjnego, zgodnie z art. 60a-60f Pzp. W trybie dialogu konkurencyjnego, zgodnie z art. 60a Pzp, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Na podstawie art. 60d ust. 2 Pzp zamawiający ogłosił, że do postępowania zaprosi 3 wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a zgodnie z art. 60d ust. 3 Pzp - jeżeli liczba wykonawców, którzy wykażą spełnienie warunków udziału w postępowaniu, będzie większa niż trzech, co zostało określone w ogłoszeniu, zamawiający zaprosi do dialogu wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji, a wykonawcy niezaproszeni do dialogu będą traktowani jak wykluczeni z postępowania. W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym wymagane warunki udziału w postępowaniu spełniało więcej niż trzech wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym odwołujący, który nie został zaproszony do dalszego udziału w postępowaniu, ale spełniał postawione w ogłoszeniu o zamówieniu przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu zakwestionował przyznanie punktów w kryteriach selekcji wykonawcy V. Na wstępie Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i w Aneksie do Protokołu ZP z 10.06.2019 r. Pierwotnie zamawiający, na podstawie postanowień ogłoszenia przyznał wykonawcy V zbyt dużą liczbę punktów przekraczającą określoną maksymalną liczbę punktów w ogłoszeniu. Po wytknięciu w odwołaniu zamawiającemu działań niezgodnych z ogłoszeniem, zamawiający faktycznie uwzględnił odwołanie w tym zakresie i dokonał nowego przyznania i obliczenia właściwej liczby punktów, co zamawiający wykazał w odpowiedzi na odwołanie i w Aneksie do Protokołu z 10.06.2019 r. Jednak Izba stwierdza, że przyznanie niewłaściwej liczby punktów wykonawcy V , a następnie korekta tego wyniku nie miała ani nie mogła mieć istotnego wyniku na wynik postępowania zamówieniowego, gdyż nie uległy zmianie pozycje ofert wykonawców w rankingu ofert. Dlatego zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, który brzmi »lzba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia« Izba nie może uwzględnić tego zarzutu. Izba stwierdza również, że zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 oraz z 2018 r. poz. 1993) nie ma wskazanych konkretnych podmiotów, które są uprawnione do wystawiania referencji. Prawodawca określił tam ogólnie, że uprawnionym podmiotem do wystawiania referencji jest cyt. »podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane«. Nie ma tu więc znaczenia czy wystawca referencji był bezpośrednim czy pośrednim dawcą zamówienia. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z 7 września 2011 r., sygn. akt. KIO 1867/11: »Referencje muszą być wystawione przez podmiot, który ma wiedzę na temat całościowego wykonania umowy, który był odbiorcą świadczonych usług i miał prawo rozliczyć wykonawcę z prawidłowości ich świadczenia, a więc w zasadzie przez drugą stronę umowy«. Nie ma również znaczenia czy w danym momencie podmiot wystawiający referencje nazywał się tak czy inaczej bądź czy działał w takiej czy innej formie prawnej. Istotne, że odwołujący nie dowiódł, że referencje nie zawierały prawdy i usługi, których dotyczyły referencje, nie zostały wykonane lub nie są wykonywane należycie. Przytaczany § 2 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia brzmi »W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów [...] wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał oceny wniosku wykonawcy V w zakresie spełnienia kryteriów selekcji na podstawie dokumentów uzupełnionych podczas procedury wyjaśniania ofert po upływie terminu składania ofert. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający może wezwać do uzupełnienia oferty sensu largo o właściwe oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25a ust. 1 lub w art. 25 ust. 1 Pzp. Jednak zamawiający nie może tak uzupełnionych dokumentów stosować do ustalenia pozycji w rankingu ofert, a tylko do zaliczenia spełnienia minimalnych wymogów czy warunków postawionych przez zamawiającego, co zostało wyartykułowane m.in. już w wyroku KIO z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1152/12: »Jednak art. 26 ust. 3 Pzp odnieść można tylko do uzupełniania dokumentów, które związane są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego [...], a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert«. Jednak Izba stwierdza, że w postępowaniu zamawiający nie stosował art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Zamawiający podczas oceny spełnienia kryteriów selekcji brał pod uwagę dokumenty, które zostały złożone zamawiającemu przez wykonawcę V razem z ofertą przed upływem terminu składania ofert. W związku z wyżej przytoczonymi argumentami Izba nie może uwzględnić zarzutów odwołującego i oddala odwołanie w całości. Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: .................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 3128/20 WYROK z dnia 14 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę "Gespar" G. P., A. O., M. S. - Spółka Jawna, ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie sp. z o.o. 81-519 Gdynia, ul. Powstania Styczniowego 1, przy udziale wykonawcy Bialmed Sp. z o.o., ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ………………….… KIO 3128/20 UZASADNIENIE Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia, zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „sukcesywne dostawy pieluchomajtek, podkładów higienicznych i ginekologicznych dla szpitali pomorskich sp. z o.o.. Wszczęcie postępowania zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 09.06.2020 roku pod nr 2020/S 110-266476, nr referencyjny: D25C/251/N/19-30rj/20 . Przedmiotowe postępowanie składa się z dwóch części, przy czym odwołanie dotyczy tylko części pierwszej. Zamawiający w dniu 18 listopada 2020 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez Bialmed Sp. z o.o. ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa. Wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Gespar" G. P., A. O., M. S. - Spółka Jawna ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa, zwany dalej „odwołującym” złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie; 1.Art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Wykonawcy - Bialmed Sp. z o.o. ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ; 2.Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o., które nastąpiło w wyniku nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty; 3.innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Bialmed Sp. z o.o., b)odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o., jako niezgodnej z treścią SIWZ, c)podjęcia kroków w celu zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego na zadanie nr 1, analogicznie jak to zostało zrobione przy zadaniu nr 2, d)w przypadku możliwości zwiększenia środków, podjęcia procedury badania i oceny oferty odwołującego oraz dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej. Nadto wniósł o: -dopuszczenie na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, -dopuszczenie na rozprawie dowodu w postaci notatki sporządzonej przez pracownika odwołującego po oględzinach próbek w siedzibie Zamawiającego w dniu 13.10.2020 r., -zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie próbek pieluchomajtek Tena Slip ProSkin, które Zamawiający otrzymał na wezwanie od Wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. w toku badania i oceny oferty, -dopuszczenie na rozprawie do okazania opakowań handlowych pieluchomajtek Tena Slip ProSkin Pius i Tena Slip Plus nabytych przez odwołującego w sklepie medycznym, -dopuszczenie na rozprawie do okazania próbek pieluchomajtek wykonanych z laminatu paro przepuszczalnego na całej powierzchni, zapinanych na przylepco-rzepy z dodatkowym elementem elastycznym. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że odwołujący na podstawie swojej wiedzy specjalistycznej i znajomości produktów konkurencji nabrał podejrzeń co do prawidłowości wyboru, jakiego dokonał Zamawiający. Z tego powodu odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji zamówienia powstałej w trakcie badania oferty Bialmed Sp. z o.o. oraz o wgląd do próbek pieluchomajtek złożonych przez Bialmed Sp. z o.o. i możliwość ich sfotografowania. Do wglądu i wykonania zdjęć odwołujący delegował swojego pracownika. Dokumentację o którą wnioskował, odwołujący otrzymał w dniu 12.10.2020 r., natomiast do oględzin próbek doszło dnia 13.10.2020 r.. Analiza dokumentacji, w tym kart technicznych pieluchomajtek Tena Slip ProSkin, wyjaśnień Bialmed Sp. z o.o., oświadczeń producenta oraz oględziny próbek dowiodły o niespełnianiu wymogów opisu przedmiotu zamówienia przez pieluchomajtki Tena Slip ProSkin będących przedmiotem oferty Bialmed Sp. z o.o. Podkreślił, że w Zadaniu nr 1 Pieluchomajtki dla dorosłych, zamawiający wymagał dla pieluchomajtek posiadania następujących parametrów : 1.w Lp. 1-6 wykonanych z laminatu paroprzepuszczalnego na całej powierzchni, 2.w Lp. 1-6 zapinanych na przylepcorzepy z dodatkowym elementem elastycznym i dopuścił pieluchomajtki posiadające podwójne, elastyczne przylepco-rzepy wielokrotnego użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające elastyczne boki produktu, 3.w Lp 1 i 2 w rozmiarze M, dla pacjenta o obwodzie pasa 70-110 cm (+/-5cm dla każdego wymiaru) i dopuścił rozmiar M o minimalnym rekomendowanym obwodzie 73 cm i maksymalnym 130 cm; -w Lp 3 i 4 w rozmiarze L, dla pacjenta o obwodzie pasa 100-145 cm (+/-5cm dla każdego wymiaru) i dopuścił rozmiar L o minimalnym rekomendowanym obwodzie 92 cm i maksymalnym 160 cm; -w Lp 5 i 6 w rozmiarze XL, dla pacjenta o obwodzie pasa 135-170 cm (+/-5cm dla każdego wymiaru) i dopuścił rozmiar XL o minimalnym rekomendowanym obwodzie 120 cm i maksymalnym 170 cm. Odnosząc się do wymogu, aby produkt zamawiany był wykonany z laminatu paro przepuszczalnego na całej powierzchni - Lp. 1-6 formularza cenowego, podał, że zamawiający w wyborze najkorzystniejszej oferty nie określał w ramach opisu przedmiotu zamówienia z jakich warstw składać ma się laminat. Biorąc pod uwagę ogólną i powszechnie znaną definicję laminatu stwierdził, że według zamawiającego jest nim produkt składający się z co najmniej dwóch warstw różnych materiałów. Nadto podał, że zamawiający nigdzie w opisie przedmiotu zamówienia nie określił, że jedną z warstw ma być folia, w związku z powyższym laminatem mogło być również połączenie dwóch włóknin. Twierdzenie Odwołującego, iż jedną z warstw musi być folia, nie ma swojego odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z i jest zbyt daleką interpretacją wymogów opisanych w SIW Z, a zatem nie może być podstawą do odrzucenia oferty fakt, że laminat składa się z dwóch warstw włókniny”. Oceniając powyższe stanowisko podkreślił, że zamawiający przeczy sam sobie, gdyż definiuje laminat jako materiał powstały z połączenia co najmniej dwóch różnych materiałów i jednocześnie nie znajduje podstaw do odrzucenia oferty z powodu występowania na bokach pieluchmajtek Tena Slip Proskin, materiału składającego się z dwóch warstw włókniny, czyli nie spełniającego definicji laminatu przez samego zamawiającego przytoczonej. Laminat oddychający w pieluchomajtkach, to materiał będący barierą dla płynu, na którym w części środkowej umieszczony jest celulozowy wkład chłonny. Laminat taki składa się z warstwy włókniny spodniej (zewnętrznej) i warstwy nieprzemakalnej folii o specjalnych właściwościach fizyko-chemicznych zapewniających paro przepuszczalność (potocznie oddychalność). Obydwie warstwy są trwale ze sobą połączone w procesie produkcyjnym, tworząc laminat przepuszczający powietrze i parę wodną, a nieprzepuszczający cieczy. Jednakże zdaniem odwołującego pieluchomajtki Tena Slip Proskin należą do tej grupy, w której laminat jest umiejscowiony w części środkowej, natomiast boki są wykonane z dwóch warstw włókniny, zatem z dwóch warstw takiego samego materiału, co potwierdzają karty techniczne wystawione przez producenta. Nie można zatem stwierdzić, że są wykonane z laminatu na całej powierzchni. Brak laminatu na całej powierzchni zaoferowanego przez przystępującego produktu potwierdziły dokonane w siedzibie zamawiającego oględziny próbek pieluchomajtek Tena Slip ProSkin Plus L i Super L (Lp. 3 i 4) przez pracownika odwołującego i sporządzona z oględzin notatka. Laminat w tych pieluchomajtkach znajduje się jedynie w części środkowej, natomiast na bokach laminatu nie ma. Tym samym pieluchomajtki dla dorosłych będące przedmiotem oferty Bialmed Sp. z o.o. są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, przez co oferta ta nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona. W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego zaoferowanych pieleluchomajtek odwołujący podał, że zamawiający wymagał pieluchomajtek zapinanych na przylepco-rzepy z dodatkowym elementem elastycznym i dopuścił pieluchomajtki posiadające podwójne, elastyczne przylepco-rzepy wielokrotnego użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające elastyczne boki produktu. Podał, że w uzasadnieniu dokonania ponownego wyboru oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. zamawiający uznał, że przylepcorzepy w oferowanych pieluchomajtkach spełniają warunek elastyczności, gdyż zgodnie powszechnie rozumianym pojęciem elastyczności dają się odkształcać i szybko powracają po odkształceniu do pierwotnego kształtu. Zamawiający twierdzi, że przez elastyczność nie miał na myśli rozciągliwości, jako węższego pojęcia elastyczności. Jednocześnie w uzasadnieniu dotyczącym maksymalnych obwodów pieluchomajtek, zamawiający podał: „Zaoferowane pieluchomajtki posiadają element elastyczny (rozciągliwy) czyli ściągacz w talii..." tym samym zrównując funkcjonalnie obydwa pojęcia do rozumienia, że elastyczny to rozciągliwy. Twierdzenie zawarte w powyższym stanowisku zamawiającego, że rozmiar rzepów wydłuża się dzięki posiadaniu przez produkt elastycznego elementu poprzez zastosowanie ściągacza w talii jest błędne. Przylepco-rzepy nie są połączone ze ściągaczem w talii, który umiejscowiony jest na tylnym brzegu pieluchomajtki w części środkowej i ich rozmiar nie zmienia się wraz z rozciąganiem lub kurczeniem się ściągacza. Podkreślił, że nie można uznać, że przylepco-rzepy i boki produktu są elastyczne tylko dlatego, że dają się odkształcać i szybko powracają po odkształceniu do pierwotnego kształtu. Nie ma na rynku pieluchomajtek ze sztywnymi przylepcami i bokami, czyli niedopasowującymi się do kształtu ciała. Zadaniem tych produktów jest dokładne przyleganie do ciała pacjenta poprzez zastosowanie materiałów miękkich i giętkich, czyli niełamliwych. Ponadto boki pieluchomajtek Tena Slip, po ich zagięciu czy przekręceniu, nie powracają samoistnie do pierwotnego kształtu, a zatem nie spełniają powszechnej, cytując zamawiającego, definicji elastyczności. Poprzez pierwotny wymóg przylepco-rzepów z dodatkowym elementem elastycznym zamawiający chciał sobie zapewnić pieluchomajtki z przylepcami, które mają możliwość zwiększania swojej długości, czyli rozciągnięcia, pod wpływem siły i powrotu do długości początkowej po ustaniu tej siły. Taką właśnie funkcję zapewnia dodatkowy element elastyczny w przylepcu. Dopuszczenie przez zamawiającego pieluchomajtek pozbawionych dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadających elastyczne boki produktu, które wraz z elastycznymi przylepcorzepami zapewniają idealne dopasowanie produktu do ciała rozumie się jako dopuszczenie pieluchomajtek wyposażonych w przylepcorzepy posiadające funkcję elastyczności (rozciągliwości) uzyskaną poprzez inną ich konstrukcję, np. całych wykonanych z materiału rozciągliwego. Przylepcorzepy w pieluchomajtkach oferowanych przez Bialmed Sp. z o.o. powinny mieć możliwość zwiększania swojej długości pod wpływem siły i powrotu do długości pierwotnej po ustaniu tej siły, podobną właściwość powinny wykazywać również włókninowe boki produktu, a tego wymagania nie spełniają. W trakcie oględzin próbek pieluchomajtek elastyczności boków nie stwierdzono. oględziny próbek pieluchomajtek Lp. 3 i 4 oferowanych przez Bialmed Sp. z o.o. wykazały brak dodatkowego elementu elastycznego w przylepcorzepach, brak elastyczności przylepcorzepów i boków pieluchomajtek, co w połączeniu z brakiem potwierdzenia elastyczności boków w kartach technicznych dowodzi, że w tym zakresie pieluchomajtki oferowane przez Bialmed Sp. z o.o. nie spełniają wymogów opisu przedmiotu zamówienia, przez co oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego obwodu pieluchomajtek odwołujący podał, że w piśmie z 02.11.2020 r. skierowanym do Bialmed Sp. z o.o. zamawiający wniósł o wyjaśnienie czy wskazany w dokumentach maksymalny obwód produktu jest tożsamy z maksymalnym obwodem pacjenta, a jeśli nie to zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentu handlowego (folder, ulotka, katalog), jednoznacznie potwierdzającego, jaki jest maksymalny obwód pacjenta dla oferowanych w poszczególnych pozycjach produktów. Podane maksymalne obwody i wyjaśnienie wykonawcy, zdaniem odwołującego budzą, co najmniej dla rozmiarów M i L, obawy odwołującego co do rzetelności tych danych. Na oficjalnej, ogólnodostępnej stronie internetowej producenta pieluchomajtekTena Slip, firmy Essity, pod linkiem:https://www.tena.pl w opisach pielucho majtek Tena Slip pod pozycją - Fakty dotyczące produktu, znajduje się tabela obwodu bioder dla rozmiarów XS, S, M, L dla Tena Slip Proskin Plus i S, M, L dla Tena Slip Slip Proskin Super. Rozmiar M - Pasuje do obwodu bioder: 73 cm do 122 cm Rozmiar L - Pasuje do obwodu bioder: 92 cm do 144 cm Rozmiar XL nie jest ujęty w tabeli. Na opakowaniu Tena Slip ProSkin Plus L zakupionym przez odwołującego znajduje się grafika obrazująca obwód pacjenta z napisem: L 92-144 cm. Na drugim z zakupionych opakowań pieluchomajtek - Tena Slip Plus XL na spodniej stronie w opisie informacyjnym w języku szwedzkim pokazany jest symbol obwodu i wymienione są jego zakresy dla poszczególnych rozmiarów: M = 70-120, L = 90-145, XL = 120-160. Reasumując podniesione zarzuty podkreślił, że zdaniem odwołującego, zamawiający nie przyłożył wystarczającej staranności przy ponownej ocenie oferty, do czego zobowiązują go przepisy Pzp. Występowanie tak wielu rozbieżności i wątpliwości w odniesieniu do maksymalnego obwodu pacjenta daje podstawy do wyciągnięcia wniosku, że w odniesieniu do tego parametru oferta Bialmed Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartą w SIWZ. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie w niósł o oddalenie odwołanie, jako niezasadnego. Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że analizując argumentację przywołaną w odwołaniu, zamawiający nie może zgodzić się z tezami postawionymi przez odwołującego. W pierwszej kolejności zamawiający stwierdził, iż nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający nie dochował należytej staranności w ocenie oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o.. Dodał, że ocena tego, jakie informacje zawarte są na stronie internetowej producenta oferowanego wyrobu, czy też co znajduje się na opakowaniu produktu zakupionego w ogólnie dostępnym źródle dystrybucji, czyli w sklepie medycznym wykracza poza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i źródła takie nie mogą być podstawą do oceny oferty w postępowaniu. Zamawiający nie może wykraczać poza ramy postępowania, tym bardziej, iż wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o. są spójne i potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego. Zwrócił uwagę, że nie tylko dokumenty złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ale także dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a nawet wnioski wykonawcy o wyjaśnienie treści SIW Z w zakresie dopuszczenia odpowiednich wymiarów produktu są ze sobą spójne i nie budzą wątpliwości zamawiającego, co do poprawności oceny oferty Bialmed. Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego wątpliwości, czy zaoferowane pieluchomajtki są wykonane z laminatu podał, że odwołujący zinterpretował uzasadnienie do wyboru oferty zupełnie odmiennie niż zamawiający zamierzał to przekazać, w dodatku w sposób wybiórczy, wyrwany z kontekstu, co może prowadzić do mylnych wniosków. Zamawiający poprzez podanie definicji laminatu jako co najmniej dwóch warstw różnych materiałów (cyt.:,,Biorąc pod uwagę ogólną i powszechnie znaną definicję laminatu, jest nim produkt składający się z co najmniej dwóch warstw różnych materiałów ") miał na myśli, że laminat może składać się z kombinacji różnych materiałów- tkanin, włókniny, papieru, folii etc. o różnych właściwościach, jak w sposób powszechnie przyjęty brzmi definicja laminatu. Nie ma tu żadnej sprzeczności, którą sugeruje odwołujący. Interpretacja zatem dokonana przez odwołującego zupełnie pomija powszechne rozumienie tego pojęcia. Produkt oferowany przez Bialmed Sp. z o.o. w rzeczywistości składa się z dwóch warstw włókniny, ale o różnych właściwościach, zatem produkt jest dwuwarstwowy, zgodnie z definicją laminatu, każda z tych warstw pełni odmienną funkcję. Zamawiający nie może wnikać już głębiej w technologię produkcji, nie ma bowiem ku temu stosownej wiedzy fachowej, a nadto są to zapewne dodatkowo elementy know-how oraz opatentowanej technologii producenta i w tym zakresie zamawiający musi bazować na dokumentach i oświadczeniach złożonych w postępowaniu pod rygorem odpowiedzialności karnej przez wykonawcę. Fakt, iż jest to laminat na całej powierzchni potwierdza nie tylko oświadczenie samego wykonawcy i producenta, ale przede wszystkim ulotka produktu złożona w postępowaniu, która jest spójna z próbką, która potwierdza wielowarstwowość tworzywa na całej powierzchni produktu. Odwołujący nadto pomija istotę tego wymogu - określając i interpretując wymagania nie można abstrahować od funkcji i celu, jakiemu mają te wymagania służyć. Istotnym jest, by produkty takie były oddychające/paroprzepuszczalne na całej powierzchni. Jak zaś wynika z dowodów dołączonych do akt postępowania - zaoferowane produkty taki warunek spełniają. W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego elastyczności zamawiający podał, że również ten zarzut jest niezasadny, gdyż zamawiający w żadnym miejscu nie zawarł wymogu, aby same przylepcorzepy charakteryzowały się rozciągliwością. Stąd też wymóg pierwotny zakładał posiadanie przez oferowany produkt dodatkowego elementu elastycznego zapewniającego trwałe i wielokrotne mocowanie przylepcorzepów. Skupić się zatem należy na funkcji i celu, jaką taki dodatkowy element elastyczny miał zapewnić. Zamawiający nie określił również szczegółowo, czym ma być ten „dodatkowy element elastyczny". Co więcej, zamawiający nie opisał w SIW Z, w którym dokładnie miejscu ma się znajdować element elastyczny, ani czy ma być zintegrowany bezpośrednio z przylepcorzepami. Zamawiający skupił się jedynie na funkcji, jaką taki element ma spełniać i zdaniem zamawiającego ściągacz w talii taką funkcję spełnia. Nie tylko pozwala on na wielokrotne i trwałe zapięcie przylepcorzepów, ale także komfortowe zapinanie bez siłowego naciągania jedynie przylepcorzepów, które same w sobie nie charakteryzują się stricte rozciągliwością, a tylko pewnym zakresem elastyczności (nie ulegają trwałemu odkształceniu po ustaniu działania na nie określonej siły). Podkreślił, że ściągacz znajdujący się w talii oferowanego produktu pozwala rozciągnąć przylepcorzepy w stanie spoczynku produktu w rozmiarze L o ponad 10 cm. Tak skonstruowane pieluchomajtki mogą być wielokrotnie rozpinane i zapinane bez uszkodzenia przylepcorzepów w wyniku działania na nie siły, poprzez naciąganie samych przylepcorzepów, bowiem siła naciągania produktu rozkłada się na elastyczny, w tym rozciągliwy ściągacz w talii. Odnosząc się do trzeciego zarzutu dotyczącego niespełniania wymogów przez zaoferowany przez przystępującego produkt w zakresie wymaganych rozmiarów podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający opiera się o złożone w postępowaniu dokumenty, a nie zewnętrzne źródła, które mogą być na przykład nieaktualne. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie ze złożonymi dokumentami w postępowaniu, w tym także zgodnie z dopuszczeniem innych rozmiarów w toku wyjaśniania treści SIW Z, rekomendowane minimalne wymiary w talii spełniają wymóg zamawiającego tj. rozmiar M - 73 cm, rozmiar L - 92 cm, rozmiar ,XL - 120 cm, co potwierdza także „Przewodnik po produktach TENA" załączony przez Wykonawcę Bialmed Sp. z o.o. do przystąpienia. Podkreślił, iż są to „minimalne rekomendowane wymiary", a więc takie, które jeszcze zapewniają komfort u pacjenta. W przypadku podanego rozmiaru drugiego, nie są to rozmiary „rekomendowane", ale maksymalne, a więc niekoniecznie zapewaniające pełny komfort, niemniej mogące być stosowane u pacjenta o takim obwodzie w talii. Zamawiający badając próbkę dokonał oględzin w zakresie wymiarów i uznał, iż podany przez wykonawcę maksymalny wymiar jest w pełni uzasadniony i zgodny ze stanem faktycznym. W przypadku badania próbki w rozmiarze L, produkt w stanie spoczynku ma 160 cm obwodu (80 cm x 2), zaś po naciągnięciu ściągacza w talii jest to obwód o ponad 10 cm większy. Zatem może być zastosowany u pacjenta z obwodem w talii 160 cm, albowiem uda się produkt takiemu pacjentowi założyć. Stąd też wskazane na opakowaniu produktu maksymalne rekomendowane wymiary mogą być mniejsze od tych, które są maksymalnymi. Na uwagę zasługuje także fakt, iż w samym wniosku wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści SIW Z konstrukcja pytania wskazywała wyraźnie na rozmiar minimalny jako rekomendowany i drugi rozmiar jako po prostu maksymalny. Reasumując powyższe stwierdził, że oferta przystępującego była zgodna z wymaganiami zamawiającego i tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia jak tego oczekuje odwołujący. Przystępujący w piśmie procesowym złożonym wraz z zgłoszeniem przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyartykułowanych w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w treści udzielanych odpowiedzi na pytania wykonawców. Odniesienie do poszczególnych zarzutów jest treściowo zbieżne z argumentacja i stanowiskiem zamawiającego tym samym Izba nie uznała za zasadne ponowne prezentowanie tych samych stanowisk. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie, a także do protokołu, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może doprowadzić do sytuacji, że odwołujący może uzyskać szansę na wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej. W tym zakresie nadmienić jednakże należy, że cena oferty odwołującego przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, co skutkuje tym, że nawet gdyby odwołanie zostało uwzględnione to i tak odwołujący, bez zwiększenia kwoty przez zamawiającego zamówienia by nie uzyskał, chyba, że nastąpiłoby unieważnienie postępowania i zamawiający ponownie ogłosiłby postępowanie. Dokonując analizy podniesionych zarzutów oraz wykazania dowodowo ich zasadności przez odwołującego, Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał obowiązkom dowodowym i chociażby z tego powodu odwołanie nie mogło być uwzględnione. Zauważyć należy, że co do zarzutów podniesionych przez odwołującego w treści odwołania, jak argumentacji przedstawionej na etapie rozprawy, to były one oparte jedynie na ustnych twierdzeniach i brak było przedłożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność podniesionych zarzutów. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą dla siebie określone skutki prawne. Podkreślić należy, że odnosząc się do treści art. 6 kc, poprzez art. 14 Pzp, statuującego ciężar dowodu, który w tym przypadku obciąża odwołującego, iż brak udowodnienia zasadności podnoszonych zarzutów rozumieć należy nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510). Izba w oparciu o przepis art. 190 ust.7 Pzp ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału w sprawie. Nadto,aby Izba mogła oprzeć orzeczenie w oparciu o przedstawione dowody, to dowody te muszą być pewne i kategoryczne (wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17). Rolą Izby nie jest zastępowanie stron w gromadzeniu dowodów, ten obowiązek i inicjatywa spoczywa po stronie uczestników postępowania odwoławczego. Wskazać należy także, że odwołujący stawiając zarzut niezgodności treści oferty z SIW Z, nie wskazał z którymi konkretnymi postanowienia specyfikacji, oferta przystępującego miałaby być niezgodna. Pomimo braku złożenia dowodów Izba wsłuchała strony, które dla łatwiejszego opisywania swoich stanowisk w zakresie objętym zarzutami swoje argumenty prezentowali opierając się na okazywaniu pieluchomajtek. Odwołujący odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego braku laminatu na całej powierzchni pieluchomajtek w szczególności podnosił, że powoduje to niezgodność produktu z SIW Z. Nie było spornym pomiędzy stronami, to co twierdził zamawiający, iż laminatem jest rodzaj tworzywa powstającego z połączenia dwóch materiałów o różnych właściwościach mechanicznych, fizycznych i technologicznych. Odwołujący nie kwestionował, iż pieluchomajtki posiadają laminat w ich centralnej. Natomiast stał na stanowisku iż boki pieluchomajtek takiego laminatu nie posiadają. Zamawiający okazał, iż boki pieluchomajtek pomimo tego iż z oglądu na bokach materiał jest inny, to jednak stanowią połączenie dwóch rodzajów włókniny. W oparciu o powyższe oraz dowód złożony przez przystępującego tj. oświadczenia producenta pieluchomajtek, jednoznacznie wynika, że wykonane są z laminatu paroprzepuszczalnego na całej powierzchni, zbudowanego z powłoki wewnętrznej i powłoki zewnętrznej ConfioAir, a do produkcji laminatu użyto włóknin o różnych numerach produktów i przeznaczeniu. Dowód przeciwny nie został przedłożony i tym samym Izba uznała zarzut pierwszy za niezasadny. Podkreślić należy, że zamawiający nie określił w ramach opisu przedmiotu zamówienia, z jakich warstw składać ma się laminat zastosowany w pieluchomajtkach. Nadto nigdzie w opisie przedmiotu zamówienia nie pojawia się wymóg, aby jedną z warstw, z których składa się laminat, była folia, tak jak tego oczekiwał odwołujący. W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności mocowania – łączenia boków pieluchomajtek za pomocą przylepcorzepów, odwołujący wskazywał, że zamawiający wymagał pieluchomajtek zapinanych na przylepcorzepy z dodatkowym elementem elastycznym i dopuścił pieluchomajtki posiadające podwójne, elastyczne przylepcorzepy wielokrotnego użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające elastyczne boki produktu. Jednakże, jego zdaniem, wybrany wykonawca takiego produktu nie zaoferował. Izba dokonując analizy stanowisk stron i przystępującego uznała stanowisko odwołującego za niezasadne. W trakcie wyjaśniania zgodności oferty z zaoferowanymi pieluchomajtkami zamawiający bezspornie wykazał, że pieluchomajtki za równo na bokach, jak i w części górnej – talii posiadają rozciągliwy materiał i rozciągliwą część górną. Niewątpliwym jest, że zamawiający nie podał w SIW Z jak duża ma być to elastyczność, czy rozciągliwość w cm. ale niewątpliwie element rozciągliwości jest, gdyż pieluchomajtki zaoferowane przez przystępującego posiadają podwójne elastyczne przylepcorzepy wielokrotnego użytku, posiadają elastyczne boki produktu, które wraz z elastycznymi przylepcorzepami zapewniają możliwość dopasowanie produktu do ciała pacjenta. Podkreślić należy, że zamawiający wymagał, aby przylepcorzepy w pieluchomajtkach były elastyczne. Nie wymagał natomiast, aby były one rozciągliwe. Powyższe potwierdza także karta charakterystyki produktu producenta oferowanych pieluchomajtek, z której jednoznacznie wynika, że posiadają podwójne, elastyczne przylepcorzepy wielokrotnego użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające także elastyczne boki. Jak wynika z przedstawionej na rozprawie próbki, to elastyczność boków zapewniona jest poprzez właściwości samego laminatu, z którego wykonane są boki pieluchomajtek Tena. Jak już wyżej podkreślano odwołujący na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń mógł chociażby złożyć dowód w postaci np. opinii technologa produkcji takich środków higienicznych, lecz tego nie uczynił i tym samym Izba uznała zarzut jako niepotwierdzony za niezasadny. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego rozmiaru oferowanych pieluchomajtek odwołujący wskazywał, że podane maksymalne wymiary i wyjaśnienia przystępującego budzą co najmniej dla rozmiarów M i L wątpliwości co do rzetelności danych w zakresie tych rozmiarów. Przystępujący odnosząc się do tej kwestii zasadnie zdaniem Izby wykazał, w oparciu o przewodnik po produktach Tena oraz karty charakterystyki oferowanego przedmiotu, że rekomendowany w SIW Z zakres obwodów, należy odróżnić od zakresu wyznaczonego z jednej strony przez najmniejszy możliwy obwód pasa pacjenta, przy którym pieluchomajtki spełniają swoje właściwości (obwód minimalny), a z drugiej strony przez największy możliwy obwód pasa pacjenta, przy którym pieluchomajtki spełniają swoje właściwości (obwód maksymalny). Podkreślił, że na kartach technicznych pieluchomajtek, wskazane zostały największe możliwe obwody pasa pacjenta, przy którym pieluchomajtki o danym rozmiarze spełniają swoje właściwości (obwód maksymalny). Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania stanowiska zamawiającego w tym zakresie. Reasumując powyższe, a w szczególności biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia wskazać należy, że tego rodzaju produkty podlegają ciągłym zmianom i modyfikacjom przez producentów w celu dostosowania ich do jak najlepszego spełniania potrzeb pacjentów. Dlatego też biorąc pod uwagę wielość produktów i producentów tych środków, zamawiający opisując przedmiot zamówienia dokonał tego opisu w jeden zasadny sposób, tj w sposób funkcjonalny. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający skupił się przede wszystkim na funkcji, jaką dany element pieluchomajtek ma spełniać. Z tego też powodu nie było możliwe ustalenie – czego w rzeczywistości oczekuje odwołujący np. w zakresie ustalenia wielkości rozciągliwości boków pieluchomajtek. Należy zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący starając się wytworzyć opinię o niezgodności pieluchomajtek z SIW Z dokonał wyrwania z kontekstu poszczególnych wymagań pewnych nieścisłości, które nie miały żadnego wpływu na prawidłowość funkcjonalną pieluchomajtek. Izba nie nadała tym drobnym nieścisłości rangi niezgodności, która uzasadniałaby odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIW Z celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIW Z wymaganiom. Tutaj taka sytuacja nie zaistniała. Dodać należy także, że stosownie do postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym stanie rzeczy takiego wpływu na wynik Izba nie stwierdziła. W świetle przedstawionych stanowisk Izba uznała, także, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które w odwołaniu wskazał odwołujący. Wobec powyższego zarzuty niezasadne i nieudowodnione nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Przewodniczący …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 289/20 Wyrok z dnia 25 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.02.2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PRK 7 Nieruchomości Sp. z o. o., ISB Budownictwo Sp. z o. o. ul. Leszno 12 / II p. 01-192 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa Krajowy al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Comfort-Therm Ł. K., COMFORT-THERM Sp. z o. o., Mabo M. B. ul. Romualda Traugutta 10/U6, 06-100 Pułtusk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 289/2010 UZASADNIENIE Zamawiający Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Termomodernizacja budynków T i T3 na terenie Sieci Badawczej Łukasiewicz - Instytutu Lotnictwa. Znak sprawy: AZLZ.26.124.2019. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum COMFORT-THERM w składzie 1) COMFORT-THERM Ł. K., Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo (Lider) 2) COMFORT-THERM Sp. z o. o. ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk (Partner) 3) MABO M. B., ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Konsorcjum Wykonawców: 1) PRK 7 Nieruchomości Sp. o.o. ul. Leszno 12 II p., 01-192 Warszawa (Lider) 2) ISB BUDOWNICTWO Sp. z o.o. ul. Kominiarska 17, 51-180 Wrocław, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty prowadzący bezpośrednio do udzielenia zamówienia Wykonawcy, który winien być wykluczony a jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, a więc niezgodnie z przepisami ustawy. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który winien być wykluczony z udziału w postępowaniu względnie 3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 4. Art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum COMFORTTHERM; - ponowienia badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum COMFORT-THERM oraz odrzucenia jego oferty Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ określającym warunki udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności posiadają zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia tj.: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 3 (trzy) roboty budowlane obejmujące budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto każda, z czego co najmniej 1 robota obejmowała prace w zakresie termomodernizacji, w szczególności: stolarkę drzwiową i okienną, docieplenie ścian zewnętrznych oraz roboty związane z wykonaniem instalacji centralnego ogrzewania i klimatyzacji. Natomiast w celu potwierdzenie spełnienia ww. warunku Wykonawca miał, zgodnie z Rozdziałem X punkt 2 SIWZ, przedłożyć: „wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - tym okresie (w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 1) niniejszej SIWZ), wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (...)" W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Konsorcjum COMFORT-THERM przedłożyło następujące realizację (Wykaz robót budowlanych z 13 stycznia 2020 r.): 1) Termomodernizacja ZPSM nr 4 w Warszawie przy ulicy Krasińskiego wykonywania na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie 2) Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej na terenie miasta Płońska wykonywana na rzecz Miasta Płońsk 3) Termomodernizacja budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie wykonywana na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji Na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wzywające do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu (pismo z 27 stycznia 2020 r.) wykonawca przedłożył dodatkową realizację (wykaz robót budowlanych z 29 stycznia 2020 r.) w postaci: czwartej pozycji wykazu tj. Modernizacji kamienic w ramach programu rewitalizacji Pragi Północ wykonywanych na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ. Do wykazu zostały załączone dokumenty mający potwierdzać, iż ww. realizacje zostały wykonane należycie. Odnosząc się do powyższego - uzupełnionego Wykazu zamawiający nie wskazał które z przedłożonych realizacji zostały przez niego zakwalifikowane jako spełniające przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Analiza złożonych przez Wykonawcę dokumentów nie pozwala - zdaniem odwołującego na uznanie, iż Konsorcjum COMFORT-THERM wykazało spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie podniósł, iż realizacja robót dodania w pkt nr 4 była wykonana (zakończona) 31 grudnia 2019 r., co zostało potwierdzone również przez złożoną referencję (poświadczenie Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Południe z 19 stycznia 2020 r.). W konsekwencji wykazywana robota budowlana była wykonana już po upływie terminu składania ofert przypadającym w dniu 16 grudnia 2019 r., a tym samym realizacja ta nie spełniała wymogu wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w przedmiotowym warunku. Natomiast realizacja roboty nr 3 Wykazu nie może być z kolei uznana za należycie wykonaną, gdyż już w treści warunku wskazano, iż wykazywana robota musi być należycie wykonana, a w tym przypadku inwestor odmówił wystawienia referencji i naliczył wykonawcy karę umowną. Podkreślił, że niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem zobowiązania stron, a fakt jego niedotrzymania skutkuje na ocenę prawidłowości wykonania umowy. W przedmiotowym przypadku umowny termin na wykonanie robót upływał w dniu 9 października 2017 r., natomiast przystąpienie do odbioru nastąpiło w dniu 13 grudnia 2017 r. a w dniu 21 grudnia 2017 r. został sporządzony protokół końcowy z zastrzeżeniami. Natomiast dopiero w dniu 29 grudnia 2017 r. ostatecznie podpisano protokół bez zastrzeżeń. Łączna wysokość kar umownych naliczonych i potrąconych Wykonawcy z wynagrodzenia stanowiła 721 088,12 zł brutto co stanowiło ponad 12 % wartości kontraktu. Nie można zatem, zdaniem odwołującego uznać iż uchybienie terminowi w tak poważny sposób nie stanowi o nienależytym wykonaniu robót budowlanych. Co istotne kara umowna była naliczona nie za opóźnienie, a za zwłokę a więc inwestor naliczając i potrącając kary umowne uznał iż wykonawca jest odpowiedzialny i winny za przekroczenie terminu wykonania zamówienia. Podkreślił, iż zamawiający pierwotnie również negatywnie ocenił możliwość zaliczenia tej roboty do Wykazu dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r. wzywającym Wykonawcę, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót o nową robotę potwierdzającą spełnienie warunku udziału zamawiający oceniając powyższe podał, że „Z uwagi na powyższe, Zamawiający uznaje, iż wykazane w pozycji nr 3 Wykazu robót zamówienie nie potwierdza spełniania postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem Zamawiającego, fakt wykonania przez Państwa robót budowlanych pod względem jakościowym w sposób należyty, nie jest wystarczające do uznania, iż całe zamówienie zostało wykonane w sposób należyty, w szczególności prawidłowo ukończone. Przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane z opóźnieniem skutkującym naliczeniem znacznych kar umownych. Niedotrzymanie terminu zostało faktycznie potwierdzone przez strony umowy oraz nie zaistniały inne okoliczności uzasadniające naliczenie przez Ministerstwo Cyfryzacji kar umownych." Odwołujący podkreślił, że wykonawca w wykonaniu wezwania zamawiającego z dnia 27.01.2020 r. poinformował, iż przedmiot umowy został wykonany należycie tj. roboty zostały przez Zamawiającego odebrane w całości." Tymczasem według odwołującego fakt odebrania robót w całości nie może potwierdzać, iż wykonawca prawidłowo, pod kątem jakościowym zrealizował przedmiot zamówienia. Odebranie robót nie jest równoznaczne z należytym ich wykonaniem np. na znaczne opóźnienie inwestycji. Nadto podkreślił, iż zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi wraz z wykazem załączyć: „dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty." Oznacza to, iż zamawiający ocenia należytość wykonania roboty budowlanej na podstawie informacji pochodzących „od podmiotów, na rzecz których roboty były wykonywane. Źródło tej wiedzy, w tym ocenę należytego wykonania zamówienia, zamawiający ma obowiązek respektować. Podkreślił, iż Inwestor - Ministerstwo Cyfryzacji w piśmie z 24 stycznia 2020 r. wskazało ,że: „niedotrzymanie przez Wykonawcę terminu realizacji zamówienia (...) zostało faktycznie potwierdzone w ramach jej realizacji." Dopiero jeśli zajdą „uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze" które spowodowały brak możliwości uzyskania tych dokumentów wykonawca ma możliwość przedłożenia innych dokumentów. W tym przypadku, przedłożony przez wykonawcę protokół odbioru robót potwierdza tylko należytą jakość zrealizowanych robót wskazując jednocześnie na znaczne, zawinione przez Wykonawcę przekroczenie terminu realizacji zamówienia. Wykonawca chcąc wykazać należyte wykonanie zamówienia również w aspekcie terminu był zobowiązany, na etapie badania i oceny ofert, do przedłożenia innych dokumentów (dowodów) nie pochodzących od podmiotu na rzecz którego wykonano zamówienie potwierdzających należyte wykonanie zamówienia w zakresie terminu tj. wykazujących brak swojego zawinienia. Tymczasem wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp ograniczył się tylko do złożenia gołosłownych wyjaśnień i przedstawienia własnego punktu widzenia. W konsekwencji, zdaniem odwołującego nie można uznać, iż przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podając, że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w jakiejkolwiek jego części. Wskazał, że w celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej Konsorcjum firm: 1) COMFORT-THERM Ł. K., Wróblewo- Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo; 2) COMFORT-THERM Sp. z o. o. ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk; MABO M. B., ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc, dalej zwany Konsorcjum COMFORT- THERM, złożyło wykaz robót budowlanych, w którym: - w pozycji nr 1 wskazało robotę budowlaną o nazwie: termomodernizacja ZPSM nr 4 w Warszawie zrealizowaną na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie; - w pozycji nr 2 wskazało robotę budowlaną o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczność publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowaną na rzecz Miasta Płońska; - w pozycji nr 3 wskazał robotę budowlaną o nazwie: termomodernizacja budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie zrealizowaną na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie. Podał, że dokonując wyboru oferty Konsorcjum COMFORT-THERM zamawiający uznał, że roboty budowlane wskazane w pozycjach nr 1-3 Wykazu robót potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający uznał, iż robota budowlana wykazana przez Konsorcjum COMFORT-THERM w pozycji nr 4 uzupełnionego Wykazu robót, polegająca na modernizacji kamienic w ramach programu rewitalizacji Pragi Północ zrealizowana na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum COMFORTTHERM, przedmiotowa robota budowlana została ukończona w dniu 31.12.2019 r., a więc 15 dni po upływie terminu składania ofert. Natomiast zamawiający żądał w treści warunku udziału w postępowaniu, aby wykonawcy wykazali roboty budowlane wykonane (zrealizowane) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu niewłaściwej interpretacji treści warunku udziału, podał, że w zakresie roboty budowlanej wykazanej przez Konsorcjum COMFORT-THERM w pozycji nr 2 Wykazu robót o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowanej na rzecz Miasta Płońska, Zamawiający uznał, iż spełnia ona warunek udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w zakresie tego zarzutu odwołujący kwestionował przede wszystkim możliwość wykazywania się kontraktem w ramach którego zrealizowano roboty na więcej niż jednym obiekcie budowlanym. Zdaniem Zamawiającego, oczywistym jest, że użyty w ww. warunku wyraz „każda" dotyczy roboty budowlanej, a nie jak sugeruje odwołujący „obiektu budowlanego". W tej sytuacji zasadnym było zdaniem zamawiającego uznanie, że skoro przedmiotowa robota wykazana w pozycji drugiej Wykazu spełniała wymóg wartości robót ponad 5 ml złotych to tym samym kwestionowanie tej roboty należało uznać całkowicie za niezasadne. Podkreślił, że robota budowlana wykazana przez Konsorcjum COMFORTTHERM w pozycji nr 2 Wykazu robót potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż obejmowała (zawierała, miała w swoim składzie) remont obiektu budowlanego (robota obejmowała remont 4 obiektów budowlanych) o wartości dokładanie 6 196 488.72 zł brutto). Odnosząc się do kwestionowanej przez odwołującego możliwości zaliczenia do wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu podał, że robota ta obejmowała wykonanie termomodernizacji budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie. Odwołujący kwestionował możliwość zaliczenia tej roboty z powodu braku jej wykonania w ustalonym w umowie terminie, a także z powodu braku przedłożenia referencji potwierdzających należyte ich wykonanie przez Ministerstwo Cyfryzacji i zastąpienie jej oświadczeniem własnym wykonawcy. Zamawiający podał, że dokonując wyjaśniania przedmiotowej kwestii dwukrotnie wystąpił do Ministerstwa Cyfryzacji z zapytaniem czy robota budowlana „Wykonanie remontu elewacji i dachu budynku Ministerstwa Cyfryzacji przy ul. Królewskiej 27 w Warszawie" wykazana w poz. 3 Wykazu robót została należycie wykonana tj. m.in. prawidłowo ukończona. W odpowiedzi na dwa wezwania skierowane w przez zamawiającego, ministerstwo udzieliło prawie jednobrzmiących odpowiedzi, iż wykonawcy zostały naliczone kary umowne, które nie dotyczyły jakości wykonanych robót. Tym samym ministerstwo uchyliło się od jednoznacznego złożenia oświadczenia wiedzy w zakresie prawidłowego ukończenia robót. W takim stanie rzeczy zamawiający wystąpił do przystępującego udzielenie wyjaśnień w tej kwestii . Konsorcjum pismem z dnia 29.01.2020r. poinformowało zamawiającego, że kwestionuje w całości zasadność i wysokość potrąconej kary umownej w wysokości 721 088, 12 zł przez Ministerstwo, informując jednocześnie, że w trakcie realizacji prac nastąpiło szereg okoliczności całkowicie od Konsorcjum niezależnych, które rzutowały na możliwość dochowania terminu umownego, a w szczególności brak zgód administracyjnych na wejście na teren okalający plac budowy (8 tygodni), błędach projektowych oraz warunków atmosferycznych. W wyniku ww. okoliczności (wyjaśnienia Konsorcjum; wyjaśnienia Ministerstwa Cyfryzacji) Zamawiający uznał, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Konsorcjum nie jest w stanie uzyskać dowodów jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie umowy w zakresie roboty zrealizowanej na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji, w związku z czym przedkłada inny dokument, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów (...) tj: własne oświadczenie wiedzy jako dowód prywatny w zakresie należytego wykonania tej roboty - ww. oświadczenie z dnia 29.01.2020 r. Odwołujący i zamawiający powyższe stanowisko Ministerstwa uzasadniali po części tym, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy (sygn. akt I C394/19) przed Sądem Okręgowym w Warszawie co do zasadności naliczonych przystępującemu kar umownych. Zamawiający podkreślił, że odwołujący pomija fakt, że już w protokole odbioru końcowego robót z dnia 29.12.2017 r, przystępujące Konsorcjum kwestionowało zasadność i wysokość naliczonych kar umownych. Przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum COMFORT-THERM poparło w całości stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego poz. 2 Wykazu przystępujący podał, iż niezasadne jest stanowisko odwołującego, że wykonawca miał wykazać się trzema robotami na obiekcie budowlanym, a więc każda robota winna dotyczyć jednego budynku. Kluczowym wyrazem, naprowadzającym wykonawców na prawidłową interpretację warunku jest słowo „każda" wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz wartość tych prac odnosi się do „roboty budowlanej" (która może obejmować kilka budynków) nie zaś wyłącznie do jednego obiektu budowlanego. Podał, że wolą zamawiającego było wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie w sposób należyty zrealizować przedmiot zamówienia polegający na wykonaniu określonych prac na dwóch budynkach. Wobec tego wykonawca, który jest w stanie wykazać się realizacją wymaganych prac na kilku budynkach w ramach jednego przedsięwzięcia, umowy (tj. realizacja w tym samym czasie, równolegle, polegająca na podobnym zakresie prac) bezsprzecznie będzie w stanie zrealizować prace na dwóch budynkach - co jest przedmiotem zamówienia, albowiem posiada odpowiednie zdolności organizacyjne i wykonawcze. Odnosząc się do kwestionowanej poz. 3 Wykazu robót podał, że zarzut jest niezasadny, gdyż w zamówieniu tym nie doszło do zawinionego przez przystępującego opóźnienia realizacji ww. inwestycji - tj. zwłoki. Z przesłanych zamawiającemu wyjaśnień udostępnionych odwołującemu - jasno wynika, że powyższa kwestia jest sporna i zawisła przed Sądem Okręgowym. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wykazywanie przez poszczególnych wykonawców, że oferowany przez nich przedmiot spełnia wymagania SIWZ, albo że oferta konkurencyjnych wykonawców nie odpowiada SIWZ, winno się odbywać na podstawie treści wyrażonych w SIWZ i tych dokumentów i oświadczeń, jakich zamawiający zażądał w postępowaniu, przy czym - w myśl art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego kwestionowania pozycji 2 Wykazu robót, jeszcze raz należy wskazać, że odwołujący utożsamiał robotę budowlaną z jednym obiektem budowlanym. Przy przyjęciu takiego założenia stał na stanowisku, że w Wykazie robót (trzech wymaganych) należało się wykazać wykonaną robotą na jednym obiekcie budowlanym o wartości co najmniej 5 ml złotych. Dla analizy zasadności tak sformułowanego zarzutu należy przywołać treść postanowienia SIWZ dotyczącego tego warunku udziału. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału IX ust.1 pkt 1 SIWZ zamawiający postawił warunek, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności posiadają zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia tj.: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 3 (trzy) roboty budowlane obejmujące budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto każda, z czego co najmniej 1 robota obejmowała prace w zakresie termomodernizacji, w szczególności: stolarkę drzwiową, okienną, docieplenie ścian zewnętrznych oraz roboty związane z wykonaniem instalacji centralnego ogrzewania i klimatyzacji. Definicja obiektu budowlanego, remontu i przebudowy zgodnie z treścią ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane /Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z póżn. zm./; (...)". Niewątpliwym jest, że powyższe sformułowanie treści warunku nie można określić jako opis nie budzący pewnych wątpliwości pod względem jednoznaczności i klarowności. Dokonując wykładni treści tego warunku należy mieć na względzie, iż przy zastosowaniu zasad i przesłanek z art. 65 kc winno mieć się w szczególności na uwadze taką interpretację, która nie powoduje zakłócenia konkurencji w postepowaniu. W przedmiotowej sprawie niewątpliwym jest, że literalne brzmienie ww. warunku wskazuje, iż wykonawca winien wykazać się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto. Kluczowym wyrazem, naprowadzającym wykonawców na prawidłową interpretację warunku jest słowo „każda" wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz wartość tych prac odnosi się do „roboty budowlanej" (która może obejmować kilka budynków) nie zaś wyłącznie do jednego obiektu budowlanego. Podkreślić należy, że powyższy sposób wykładni warunku referuje do opisu przedmiotu tego zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie budynków biurowo - laboratoryjnych i infrastruktury technicznej w oparciu o dokumentację projektową. Tak więc zamawiający oczekiwał wykonawcy który wykonał określony zakres robót o określonej wartości natomiast nie wymagał aby każda z trzech wymaganych robót o wartości min 5 ml złotych była wykonywana tylko na jednym obiekcie budowlanym. Inna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia konkurencji w postępowaniu ponad niezbędne minimum doświadczenia wykonawców, będącym podstawą do przyjęcia założenia, że wykonawca posiadający wiedzę i doświadczenie na takim poziomie daję rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W kolejnym zarzucie odwołujący kwestionował możliwość uwzględnienia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu, obejmującej wykonanie termomodernizacji budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji. Poza sporem w przedmiotowej kwestii jest fakt, że wykonawca - przystępujący, wraz z podaniem w poz.nr 3 Wykazu robót zadania, nie przedłożył poświadczenia, iż roboty te zostały prawidłowo wykonane i ukończone. Jak wskazano powyżej przy przedstawianiu stanu faktycznego sprawy niewątpliwym było, że powodem niewystawienia wykonawcy Konsorcjum COMFORT-THERM referencji było niedotrzymanie terminu umownego na wykonanie tego zadania. Również poza sporem jest fakt, że w protokole odbioru tychże robót z dnia 29 grudnia 2017 roku stwierdzono, że przystępującemu zamawiający naliczył karę umowną. Także stwierdzono, że zostały usunięte wszystkie usterki i wady wcześniej zgłoszone przez inwestora, potwierdzono także należyte wykonanie robót objętych zamówieniem oraz podkreślono, że naliczone kary umowne nie dotyczą jakości wykonanych robót. W tym stanie faktycznym zamawiający wszczął wobec przystępującego, postępowanie wyjaśniające powód naliczenia kar umownych i ich ewentualny wpływ na możliwość ustalenia, że ich naliczenie może skutkować uznaniem braku prawidłowego wykonania zamówienia. W powyższym zakresie, przystępujący wyjaśnił, że naliczenie kar umownych miało związek z nieterminowym wykonaniem zamówienia, przy czym do opóźnienia doszło z przyczyn niezależnych od wykonawcy i naliczenie kary umownej jest kwestią sporna poddaną rozstrzygnięciu Sądowi Okręgowemu w Warszawie - sygn. akt I C394/19. Wskazać należy także, że dopytywane przez zamawiającego Ministerstwo Cyfryzacji o podanie przyczyn naliczenia kar umownych przystępującemu, uchyliło się po części od jednoznacznej odpowiedzi podając tylko w piśmie z dnia 21.01.2020 r., że zostały naliczone kary umowne, które jednak nie dotyczyły jakości wykonanych robót. W tym stanie faktycznym Izba poddała ocenie sytuację, czy jest możliwe, w przypadku braku referencji od inwestora - zamawiającego oraz niewątpliwej kwestii, iż zamówienie zostało wykonane z przekroczeniem terminu umownego, uznanie że roboty te zostały wykonane w sposób prawidłowy i wykonawca może wykazywać się nimi dla wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu. Co do zasady Izba stwierdza, że z prawidłowym wykonaniem zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, kiedy zamówienie zostało wykonane zgodnie z zawartą umową, tj. zostało odebrane w całości przez zamawiającego, a wykonawca otrzymał wynagrodzenie w wysokości określonej w umowie. Dokonując powyższej oceny należy mieć także na względzie kwestie, czy wykonawca, który wykonał zamówienie z naruszeniem terminu wykonania umowy, to do opóźnienia doszło wyłącznie z winy wykonawcy, czy też sytuacja ta wynikła z przyczyn przez niego nie zawinionych, oraz jaki to miało wpływ na prawidłowe wykonanie tego zamówienia. Oceniając powyższe należy mieć na względzie fakt, że zamawiający poszukuje do realizacji zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego jego wykonania. Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć należy, iż ustawodawca przewidział sytuację, kiedy zamówienie może być wykonane a wykonawca nie może uzyskać referencji. Wskazać należy, że w przepisie § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 Iipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać m.in. „wykazu robót budowlanych (...) z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone (...). Powyższe ustalenia, a przede wszystkim zwrot „w szczególności” należy zdaniem Izby interpretować w ten sposób, że podstawową kwestia którą warunkuje możliwość wykazywania się w innych postepowaniach w zakresie robót budowlanych nabytym doświadczeniem jest warunek, aby „roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone”. Izba dokonując oceny prawidłowości skarżonej czynności zamawiającego bierze pod uwagę aspekty dotyczące całości przedmiotowej sprawy, dokonując w szczególności oceny, czy zamawiający w ustalonym stanie faktycznym i prawnym podjął prawidłową czynność w zakresie oceny oferty. Wskazać należy, że czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest czynnością najdalej idącą wobec tego wykonawcy, gdyż niweczy jego udział w postępowaniu oraz możliwość uzyskania zamówienia. Dlatego też dokonanie tej czynności jest możliwe, kiedy zamawiający w sposób obiektywnie jednoznaczny ustali, że wykluczenie wykonawcy z postępowania jest konieczne. W przedmiotowym stanie faktycznym Izba biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny uznała, że czynność zamawiającego w zakresie uznania roboty wskazanej w poz. 3 Wykazu za wykonaną prawidłowo, była zasadna. Zauważyć w sprawie należy także kwestie, że odwołujący oprócz negacji czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu mogącego wskazywać na niewłaściwe wykonanie roboty dla Ministerstwa Cyfryzacji. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, Izba uznała, że wystarczającą podstawą do podjęcia takiej czynności przez zamawiającego były treści zawarte w protokole odbioru robót, treści wyjaśnień Ministerstwa Cyfryzacji oraz samego przystępującego. Złożone przez przystępującego oświadczenie własne mając zastąpić brakujące referencje w zakresie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu Izba uznała je za irrelewantne (nieistotne) dla sprawy. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt: KIO 1452/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.07.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL Ś. A., SMGL Cleaning D. Ś., Zakład Usługowo Handlowy WAYT T. W., Zakład Porządkowo-Budowlany M. W., Firma Usługowa GREG G. H., Firma Usługowa PERFECT J. H. Opole; adres pełnomocnika konsorcjum- Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, orzeka 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 6;7;9;17;19;22;23;24 ;27;28;29 uwzględnionych przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego, 2. uwzględnia zarzut nr 1 i nakazuje zamawiającemu dopuszczenie możliwości wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność gospodarczą. Jednocześnie nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz siwz wraz z załącznikami. 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 4. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 5. uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 20% podniesionych zarzutów. 6. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 216, 00 (dwieście szesnaście) złotych, tytułem zwrotu części poniesionych kosztów stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący .................... Sygn. akt KIO 1452/19 UZASADNIENIE 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy (WOG), ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych i parowych kotłowni sezonowych na paliwo stałe wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi przynależnymi do kotłowni celem zapewnienia dostawy energii cieplnej do odbiorców - Sprawa nr54/PN/2019. Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami. Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie grupa podmiotów gospodarczych zamierzająca ubiegać się o to zamówienie w formie konsorcjum, którego liderem jest A. Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ANN-POL Ś. A., z/s w Opolu 45-260 przy ul. Olsztyńskiej 25, dalej zwany „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzuty co do opisu warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu przedmiotu zamówienia zawarł w 30 zarzutach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie część zarzutów uwzględnił w całości, część uwzględnił w części oraz 11 zarzutów nie uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego, że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego oczekiwania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron, tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przy braku zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu, 2. przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 3. przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi. Precyzując powyższe naruszenia wskazał na nieprawidłową treść SIWZ w zakresie postanowień podtrzymanych przez Zamawiającego (numery zarzutów przeniesiono z odwołania): 1. rozdział IV pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru), 2. rozdział IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”. 3. rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”, 4. rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (I) nie podlegają wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ dotyczące (3) zdolności technicznej lub zawodowej (2) wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. I, 2, 10.- osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2, 10. uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, 5. postanowienie § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych, 8. postanowienie § 3 pkt 6 wzoru umowy, zgodnie z którym przedstawiciel Zamawiającego wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni robocze przed rozpoczęciem lub zakończeniem świadczenia usługi. W tym przypadku Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi kotłowni nie należy się Wykonawcy wynagrodzenie. Decyzja o rozpoczęciu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić po terminie umownym 16.09.2019 r. a o zakończeniu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r., 10. postanowienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp. 11. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej, 12. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla każdej kotłowni lub niezgodność obsady obsługi kotłowni z dostarczonym wykazem, przy czym za dostarczenie w terminie uważa się dostarczenie 100% wymaganych przez Zamawiającego wykazów. 13. postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania, 14. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi, 15. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy wystąpi trzykrotne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy odnotowanego w protokole odbioru wykonywanej usługi, 16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia, 18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie, 20. postanowienie pkt. 5.4 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w całości, w którym Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę co najmniej: 1 osoby nadzorującej obsługę kotłowni posiadającej aktualne świadectwo kwalifikacyjne serii D grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz 34 osoby wykonujące obsługę kotłowni posiadające aktualne świadectwa kwalifikacyjne E grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych - dot. kotłowni nr 2 w Czerwieńsku, kotłowni nr 4 w Nowogrodzie Bobrzańskim: Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia zgodnie zp.5.4 ppkt 3. Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040). Wykonawca w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca przedstawi przedstawicielowi Zamawiającego wykaz osób delegowanych dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwisko i imię osoby na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej, 21. postanowienie pkt. 5.4. ust. 6 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe (uprawnienia do obsługi, aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o., szkolenia bhp i ppoż.), 25. postanowienie pkt. 6 ust. 1—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp, 26. postanowienie pkt. 7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia kontroli na miejscu wykonywania świadczenia, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z zarzutami Odwołującego Zamawiający zgadza się jedynie częściowo podnosząc, iż w zasadniczej kwestii jaką jest posiadanie przez Wykonawcę statusu pracodawcy w rozumieniu przepisów prawa pracy wobec wszystkich osób wykonujących usługę (z wyłączeniem nadzoru) nie uwzględnia w tym zakresie zarzutów dotyczących dopuszczenia możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze lub na podstawie umów zlecenia. Zważywszy na ochronę pracowniczego rynku pracy, bezpieczeństwo i higienę pracy pracowników Wykonawcy, należyte wykonanie zamówienia, rozumiane jako prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni, utrzymanie właściwej temperatury pomieszczeń w ogrzewanych budynkach jak i bezpieczeństwo osób w nich przebywających, w końcu - na uniknięcie sytuacji dyżurowania podmiotów gospodarczych lub osób działających na zlecenie tzw.” umowach śmieciowych " nieprzerwanie przy obsłudze w jednej kotłowni, bez zachowania pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne. W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru) - wnoszącego o jego usunięcie lub ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenia do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający nie uznaje zgłoszonego zarzutu. Zamawiający nie wyraża zgody na dopuszczenie realizacji przedmiotu umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 1) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy (w pracy palacza występował będzie obejmujący nadzór, obejmujący kontrolę prawidłowości jego czynności obejmujący możliwość zaingerowania w tym zakresie), 3) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (palacz ma przypisane miejsce pracy), 4) i w czasie przez niego wyznaczonym (praca na zmiany w związku z koniecznością stałej obsługi kotłowni 24 h/ 7 dni w tygodniu), a Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy Zamawiający przyporządkował czynności w zakresie obsługi kotłowni. Zamawiający wskazuje, że wyspecyfikował w OPZ tak katalog czynności palacza, który poprzez swój szczegółowy opis wyczerpuje cechy właściwe dla stosunku pracy. Wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7 dni w tygodniu, z zapewnieniem swoim pracownikom zgodnie z przepisami prawa pracy odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze 191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż czynności te są wykonywane przez palaczy w sposób powtarzalny, nieincydentalny. Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, w której osoba wykonująca pracę palacza np. osoba pracująca na umowie zleceniu po 12 godzinnym dyżurze w kotłowni „A", jedzie do kolejnej kotłowni „B" celem podjęcia następnej zmiany. Co więcej Zamawiający - nie dopuszcza wystąpienia takiej możliwości, że Przedsiębiorca będący Wykonawcą osobiście wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, ze zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek. Powstają otwarte pytania : jak wyglądać miałby nadzór nad taką osobą skoro Wykonawcą byłaby jednocześnie osoba obsługująca kotłownie i samemu sprawującą nadzór, lub zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym takiej możliwości aby osoby prowadzące działalność gospodarcza lub na zlecenie wykonywały czynności palacza. Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do Wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6” i w związku z tym nakazanie usunięcia postanowienia rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6 ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia jak w pkt 1, tj. o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenie do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa kotłów, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający stwierdził, ze nie uznaje zgłoszonego zarzutu wskazując, iż zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz przez podwykonawcę. Uwzględniając po części zarzuty wskazane w pozycji 3 i 4 Zamawiający podał, że „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywana zamówienia” i w związku z tym żądanie usunięcia postanowienia rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”,- Zamawiający uznaje zgłaszany zarzut w części i dokona modyfikacji rozdziału IV ust. 5 SIWZ. który otrzyma brzmienie: "Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.” Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust. 2 SIWZ zgodnie z którym wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, którzy posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. 1,2,10. — osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ - Zamawiający uznaje zarzut w części i wprowadzi zapis w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 3 ust.2 SIWZ, który otrzyma brzmienie: „ Wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają co najmniej: - 1 osobę nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2,10, oraz jedną osobę na każdą zmianę na każdą kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa li pkt. 1, 2,10 oraz co najmniej 4 osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni. Posiadanie przez Wykonawcę osób posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego będzie fakultatywne i wymagane jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie korzystał z tych urządzeń, pozostających na wyposażeniu każdej kotłowni.” Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p, 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych - Zamawiający nie uznaje zarzutu, wskazując, że Odwołujący bagatelizuje, jeśli pomija kwestie organizacyjne związane z ochroną obiektów wojskowych, systemem przepustkowym, koniecznością zgłaszania każdorazowo wejść na obiekty zamknięte, całodobową ochroną fizyczną obiektów, które nakładają na każdego wykonawcę realizującego zamówienie publiczne na rzecz wojska bez względu na ich rodzaj określone obowiązki wynikające ze specyfiki Zamawiającego i jednostek wojskowych, które jako Wojskowy Oddział Gospodarczy logistycznie zaopatruje. Stanowi o tym § 8 Statutu 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskim, iż zadaniem Oddziału jest realizacja zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej przydzielonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przydziałów gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23). Jedynie celem bardziej przejrzystego zapisu § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, Zamawiający wprowadzi jego nową treść (która nie oznacza uwzględnienia zarzutu), która otrzyma brzmienie: „ 1.4. Przedłożenie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz winien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2019r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy." W zakresie zarzutu zamieszczonego pod pkt 8 częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań. Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego postanowienia § 5 wzoru umowy dotyczącego zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Ustawy Pzp- Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska. W kolejnym zarzucie dotyczącym kar umownych Odwołujący kwestionował brak precyzji w użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej ponad przepisy powszechnie obowiązujące;" Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia kar, gdyż dokona proponowanej przez Odwołującego zmiany argumentując, że ww. kara umowna ma dyscyplinować Wykonawcę w dopełnieniu tego obowiązku, co jest istotne z punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej w 44 WOG i jednostkach wojskowych będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich prawidłowa eksploatacja. Tylko wówczas, gdy Wykonawca zastosuje opał inny niż powierzony przez Zamawiającego, lub parametry fizyczne procesów spalania będą nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający nałoży kary na Wykonawcę, po uprzednim stwierdzeniu uchybień przez kontrolne jednostki zewnętrzne. W zarzucie 14 i 15 Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu podania zamkniętego katalogu sytuacji kiedy Zamawiający może odstąpić od umowy. Zamawiający doprecyzował wymaganie poprzez stwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, gdy „3) Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi ponad przepisy powszechnie obowiązujące.” Nadto podał, że Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy. Zamawiający nie uznał także zarzutu 16 wskazując, że obowiązek uzgadniania z Zamawiającym z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym wszelkich zmiany osobowych w grafikach pracy, gdyż istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uzgadnianiem a zgłaszaniem incydentalnych zmian w grafikach. Zarzut 18 Zamawiający uznała na rozprawie i oświadczył, że dokona zmiany oczekiwanej przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik posiada aktualne badania lekarskie. W zakresie zarzutu 20 Zamawiający uwzględnił tylko po części zarzut Odwołującego wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego stanowiska Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę. W zakresie zarzutu nr 21 Zamawiający przychylając się do argumentów Odwołującego uznaje zarzut częściowo w ten sposób, że usuwa z pkt 5.4 ust. 6 OPZ zwrot : „aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o.”, wskazując jednocześnie, że w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia pracownika Wykonawcy będzie korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona przez Wykonawcę (podwykonawcę) ma dopuszczenie do pracy przez lekarza medycyny pracy. Odnosząc się do zarzutu nr 25 podtrzymał swoje stanowisko co do potrzeby zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Natomiast odnosząc się do zarzutu nr 26 podał, że przywołany zapis przez Odwołującego dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której realizacja przedmiotu zamówienia odbywać by się miała beż możliwości sprawowania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła zasadności większości podniesionych zarzutów W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jednakże nie można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się tylko od czynności bądź ich zaniechania przez Zamawiającego, jeżeli czynności te są niezgodne z przepisami ustawy. Tym samym ocena zasadności podniesionych zarzutów i żądań następuje nie tylko przez pryzmat utrudniania danemu wykonawcy możliwości złożenia oferty, ale także poprzez pryzmat, czy stosowny zapis SIWZ jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego. Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość i zbieżność tematyczną. Tym samym niejednokrotnie stanowisko Zamawiającego co do zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał podniesione i nie cofnięte zarzuty łącząc je w trzy bloki tematyczna: tj. 1)możliwość wykonywania zamówienia także przez samych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a więc nie będących zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, 2) kwestie dotyczące zasadności i możliwości naliczania kar umownych, oraz 3) możliwości swobodnego dysponowania pracownikami przez wykonawcę poprzez nakazanie Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów. Zasadnym jest także podkreślenie, że wykonywanie przedmiotowego zamówienia będzie miało miejsce na terenie jednostek wojskowych, gdzie obowiązują szczególne unormowania co do zachowania względów bezpieczeństwa, a także potrzeby sprawdzenia przez odpowiednie służby osób, które będą wykonywały zamówienie. Każda osoba wchodząca na teren jednostki musi być zweryfikowana przez służby wojskowe i ten obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym według Zamawiającego nie jest możliwe wprowadzania na dyżury osób wcześniej nie zgłoszonych i niezweryfikowanych. Dodać należy także, że wymagania Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią odniesienie do warunków pracy jakie występując w kotłowniach Zamawiającego. Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od zatrudnionych palaczy odpowiedniej sprawności psychofizycznej, a to jest możliwe do osiągnięcia tylko poprzez zapewnienie zachowania odpowiedniego czasu pracy pracowników. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą lub na podstawie umów zlecenia, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie ograniczył możliwość osób przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą do brania osobistego udziału w wykonywaniu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie założył, że wyrażając zgodę na wykonywanie umowy przez osoby nie będące zatrudnionymi na umowę o pracę spowoduje sytuację, że osoby takie będą wykonywały czynności odpowiadające np. 1,5 etatu, co z kolei umożliwiałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, skutkującym zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek przy wykonywaniu czynności palacza. Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy stosunków między wykonawcą a pracownikami. W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”. Osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą to najprostsza forma prowadzenia działalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do CEIDG. Izba wskazuje, że niniejsze uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczy tylko umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji zamówienia. Taka osoba nie ma możliwości zawarcia umowy o pracę (sama z sobą). Natomiast brak jest zdaniem Izby przeszkód w postawieniu wymagań, aby każda osoba wykonująca przedmiotowe zamówienie była zobowiązana do takich samych obowiązków jakie dotyczą zespołu zatrudnionego w kotłowni. Zamawiający może ustalić sposób wykonywania zamówienia tak, aby wszystkie osoby - czy to pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę czy też przedsiębiorcy wykonujący samodzielnie zamówienie byli zobowiązani do przestrzegania ustalonych reguł w tym i czasu pracy. Tym samym osoba prowadząca działalność gospodarczą tak samo jak osoba zatrudniona na umowę o pracę winna posiadać, stosowne uprawnienia, badania lekarskie, była zgłaszana w grafikach miesięcznych, przestrzegała ustalonej normy czasy pracy dla palaczy c.o., itd. Nie jest zasadne utożsamianie w każdym przypadku możliwości, dopuszczalności wykonywania określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w tym zakresie. To Zamawiający biorąc pod uwagę uzasadnione jego potrzeby w zakresie spełniania warunków prawidłowej realizacji zamówienia może ustalać i kształtować sposób jego wykonywania. Nadto Zamawiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej zmianie w kotłowni nie może być w składzie zmiany więcej niż np. jedna czy dwie osoby prowadzące działalność gospodarczą. Podobne odniesienie należy także zdaniem Izby odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia usług grzewczych. Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, że osoby prowadzące działalność gospodarczą na własny rachunek nie są związane normami czasu pracy wynikającymi z Kodeksu Pracy, co oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np. 1,5 etatu pracownika. Jednakże są to tylko uprawnienia takich osób, ale jeśli dana osoba prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się stosować do zasadnych obostrzeń postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie. Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, którzy pomimo dowolności co do formy wykonywania działalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy. Swoboda działalności gospodarczej na którą wielokrotnie powoływał się Odwołujący dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy rozgraniczyć swobodę w prowadzeniu działalności gospodarczej od sposobu jej wykonywania w konkretnym zamówieniu, np. świadczenia usług, który to sposób może ustalić Zamawiający. Reasumując powyższe Izba uznaje dopuszczalność osobistego wykonywania zamówienia przez podmiot - osobę prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji, jednakże powyższe w żadnej mierze nie uprawnia takiej osoby do narzucania zamawiającemu sposobu i formy realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie może wymagać od tych osób wykazania się zatrudnieniem na umowę o pracę, natomiast ma prawo ustalić uzasadnione swoimi potrzebami reguły wykonywania zamówienia. W zakresie drugiej grupy zarzutów odnoszących się do możliwości naliczania kar umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła. Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji poniesionej szkody jako surogatu odszkodowania. Sama kara umowna, stanowiąc swoistą, zryczałtowaną formę naprawienia szkody nie wymaga stwierdzenia i ustalenia wysokości szkody, jest więc od niej o tyle niezależna. Konsekwencją tego jest, że dopiero jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara umowna ma pełnić zarówno funkcję kompensującą straty zamawiającego jak i funkcję dyscyplinująca skłaniającą wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z umową. Kara umowna zastępuje odszkodowanie za niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie warunków umowy. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć karę na wykonawcę oraz, kiedy będzie mógł odstąpić od umowy z powodu naruszeń w jej wykonywaniu. W szczególności podkreślał, że użyte w SIWZ stwierdzenie „braku staranności”, jako podstawy do nałożenia kary umownej jest pojęciem niedookreślonym, mogącym zawierać każdą sytuacje uznaną przez Zamawiającego, jako zasłużoną na udzielenie kary. Stwierdził, że przypadki w których możliwe jest naliczenie kar umownych, powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy. Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Podał, że w takim przypadku Zamawiający powinien wyraźnie określić przypadki w których ma możliwość odstąpienia od umowy, a nie odwołać się do ogólnych przepisów BHP, ppoż., ochrony środowiska lub warunków technicznych realizacji usługi, które umożliwiają Zamawiającemu naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Natomiast w zakresie możliwości nałożenia kar finansowych na Zamawiającego przez uprawnione organy administracyjne z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni, podał, że nie może ponosić odpowiedzialności z tego tytułu gdyż kotły są własnością Zamawiającego, Zamawiający również dostarcza opał, którego jakość determinuje możliwość powstania przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin. Izba oddaliła przedmiotowe zarzuty uznając, że zastrzeżenia Odwołującego dotyczą sytuacji czysto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę kar. Trudno nie przyznać racji Zamawiającemu, który wskazał iż wykonawcy mają zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości realizacji umowy. Każdy przypadek będzie dokumentowany pisemnie i również wykonawca uzyska w tym zakresie pisemne stanowisko Zamawiającego, które będzie mógł zakwestionować. Nadto Izba uznała, że brak jest możliwości enumeratywnego wyliczenia sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów. Izba nie stwierdziła w oparciu o stanowisko Odwołującego, że wskazana możliwość naliczenia kar umownych w jakikolwiek sposób ograniczałaby wykonawcy możliwość skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie powyższych zarzutów Zamawiający po części uwzględnił rację Odwołującego i dokonał częściowych zmian postanowień SIWZ w tym zakresie. Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający ustalając przypadki w których będzie możliwe nałożenie na wykonawcę kary umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa. W zakresie trzeciej grupy zarzutów dotyczącej tego, że Zamawiający wprowadza w SIWZ zapisy dotyczące kontroli pracowników Wykonawcy i obowiązku przekazywania danych osobowych pracowników w zakresie sprzecznym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Izba podkreśla, że Zamawiający w tym zakresie dokonał zmiany Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy. Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi, Izba uznaje niezasadność takiego zarzutu wskazując, iż nie zostało wykazane naruszenie tych przepisów, a w szczególności ich swobody kontraktowania. Za wyrokiem SO Sygn. akt: XXIII Ga 924/14 wskazać należy, że ”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów p.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.” Również niezasadne jest przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego, gdyż jest to instytucja wyjątkowa na gruncie prawa cywilnego. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. W zakresie kosztów Izba orzekła biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.10 Pzp tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała - biorąc pod uwagę wzajemne powiązania pomiędzy zarzutami, iż Odwołujący wygrał sprawę w 20%, co skutkowało procentowym rozliczeniem kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i zakwaterowania pełnomocników Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba orzekła jak w sentencji orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 1482/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29.07.2019 r. przez wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k., ul. Częstochowska 38 lok. 52, 93-121 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr. Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz. przy udziale wykonawcy ABOOK Sp. z o.o., ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1482/19 po stronie zamawiającego. orzeka 1 oddala odwołanie 2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący .................... Sygn. akt KIO 1482/19 UZASADNIENIE Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr. Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na sukcesywną dostawę rękawic nitrylowych prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (nr postępowania 300/P/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Biuletynie Zamówień Publicznych 23 kwietnia 2019 r. pod numerem 540460-N-2019. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ABOOK Sp. z o.o. ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa ul. Częstochowska 38/52 93-121 Łódź, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, 2. art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez wybór oferty złożonej przez ABOOK Sp. z o.o. ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy, 3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu : 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego oraz dokonanie powtórnej oceny ofert. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Bezzasadnie uznał że dokumenty które złożył Odwołujący na wezwanie Zamawiającego (mimo iż były one wyczerpujące i podparte stanowiskiem producenta) są niewystarczające i ofertę Odwołującego odrzucił. Podkreślił, że Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia, na wezwanie Zamawiającego m.in.: dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanego wyrobu z obowiązującymi normami wymienionymi w opisie przedmiotu zamówienia. raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań dla minimum 3 substancji chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2 (czas przenikania >30 minut ) - na potwierdzenie odporności na przenikanie środków dezynfekcyjnych. raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań — na potwierdzenie odporności na przenikanie cytostatyków (potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2 dla wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia cytostatyków. raportów z badań wykonanych przez niezależne laboratorium - na potwierdzenie spełnienia walorów ochronnych rękawic - jako środka ochrony indywidualnej. karty danych technicznych wystawionych przez producenta na potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ - dotyczy rodzaju substancji łagodzącej i nawilżającej, obecności witaminy E, poziomu AQL oraz pozostałych wymagań wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia. Podał, że w trakcie oceny ofert w dniu 13 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia poniższych dokumentów: 1. Kompletne właściwe dokumenty dopuszczające do stosowania na terenie Polski i Krajów Unii Europejskiej w zależności od klasyfikacji wyrobów medycznych zgodnych, ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. 2. Katalog/wyciąg z katalogu w języku polskim, zawierający oferowane produkty zawarte w specyfikacji. 3. Dokument potwierdzający zgodność oferowanego wyrobu z, obowiązującymi normami wymienionymi w opisie przedmiotu zamówienia. 4. Raporty z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań dla minimum 3 substancji chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2 (czas przenikania >30 minut) - na potwierdzenie odporności na przenikanie środków dezynfekcyjnych. 5. Raporty z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań - na potwierdzenie odporności na przenikanie cytostatyków (potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2 dla wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia cytostatyków 6. Raporty z badań wykonanych przez niezależne laboratorium - na potwierdzenie spełnienia walorów ochronnych rękawic - jako środka ochrony indywidualnej 7. Karty danych technicznych wystawionych przez producenta na potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ - dotyczy rodzaju substancji łagodzącej i nawilżającej, obecności witaminy B. poziomu AQL oraz pozostałych wymagań wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokumenty przedłożył, a w dniu 10 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia: 1. Dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanego wyrobu z obowiązującymi normami wymienionymi w opisie przedmiotu zamówienia — dotyczy ASTMF1671 2. Raportu z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań — na potwierdzenie odporności na przenikanie cytostatyków (potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2 dla wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia cytostatyków 3. Raporty z badań wykonanych przez niezależne laboratorium — na potwierdzenie spełniania walorów ochronnych rękawic jako środka ochrony indywidualnej 4. Karty danych technicznych wystawionych przez producenta na potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ — dotyczy rodzaju substancji łagodzącej i nawilżającej, obecność witaminy E, poziomu AQL, oraz pozostałych wymagań wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia Odwołujący ponownie przedłożył wymagane dokumenty. Mimo to, w dniu 23 lipca 2019 r., Zamawiający przesłał powiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w którego treści poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując powody tej czynności: 1) Wykonawca nie przedstawił, raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań na potwierdzenie odporności na przenikanie cytostatyków (potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2 dla wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia cytostatyków dla Melphalanu. 2) Zamawiający wymagał potwierdzenia odporności na. przenikanie cytostatyków - w tym co najmniej m.in. dla Melphalanu. Według raportu z badań proQares (strony 28-43) czas przebicia uzyskany podczas badania dla Melphalanu wynosi <10 min - stąd rękawic nie można potwierdzić odporności na przenikanie ww. leku. 3) Wykonawca nic przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań zgodnie z normą ASTMF 1671 - standardowa metoda testująca odporność materiałów używanych w odzieży ochronnej na przenikanie patogenów przenoszonych przez krew Odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty w zakresie rzekomego nie przedstawienia raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań na potwierdzenie odporności na przenikanie cytostatyków (potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2) dla wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia cytostatyków podał, że Odwołujący przedłożył na żądanie Zamawiającego wymagany raport testu przenikania cytostatyków wg normy ASTM D 6978-5 wraz z pełnymi raportami wykonanymi przez jednostkę niezależną - laboratorium proQares nr raportu 27861 z dnia 13-02-2015 (uzupełnienie z dnia 21-05-2019 strony 28-43 oraz z dnia 14.06.2019 strony 6-21 ), z którego bezsprzecznie wynika czas ochrony dla oferowanych rękawic. Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem jedyną normą dedykowaną do badania przenikania cytostatyków przez rękawicę jest norma ASTM D 6978 w której nie określono żadnych przedziałów, poziomów, klas ochrony, a wyniki podaje się jako czas przebicia określany w minutach. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie sprecyzował co rozumie, jako poziom ochrony minimum 2 w tym nie wskazał z jakiej normy taki poziom miałby pochodzić. W opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4) Zamawiający dla zapewnienia ochrony przeciwko bakteriom, wirusom i drobnoustrojom oraz środkom dezynfekcyjnym wyraźnie precyzuje jakiego poziomu ochrony i wg jakiej normy oczekuje, podczas gdy dla odporności na przenikanie cytostatyków wymienia jedynie nazwy substancji cytostatycznych bez wskazania poziomów, czasów i norm. Tym samym stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego jest bezpodstawne, gdyż zaoferowane rękawice zostały przebadane na przenikanie cytostatyków zgodnie z normą ASTM D 6978, w badaniach wykazano odporność oraz wskazano czasy ochrony i spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Odnosząc się do postawionego drugiego zarzutu podał w uzasadnieniu, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał że „Według raportu z badań proQares (strony 28-43) - czas przebicia uzyskany podczas badania dla Melphalanu wynosi <10 min - stąd rękawice nie można potwierdzić odporności na przenikanie ww. leku” Zgodnie bowiem z przedłożonymi dokumentami, dla rękawic pn. „Sempercare Nitrile skin2” tj. również, zgodnie z oświadczeniem producenta, dla rękawic „Sempercare Nitrile Aloe” - czas przebicia wynosi zgodnie z poniższym czyli >10 min, a nie jak przytacza Zamawiający < 10 min. Dodał, że stanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyż Odwołujący załączył dokument wystawiony przez producenta zgodnie z którym oferowane rękawice spełniają wymagania Zamawiającego. Podkreślił, że mając na uwadze powyższe, należy wskazać że czas przebicia uzyskany podczas badania dla Melphalanu nie wynosi <10 min, lecz odpowiednio dla 3 próbek 23.11.27 min, tj., za każdym razem powyżej10 minut, a tym samym oferowane rękawicę spełniają wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W zakresie zarzutu trzeciego wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę, gdyż uznał, że Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań zgodnie z normą ASTMF 1671 - standardowa metoda testująca odporność materiałów używanych w odzieży ochronnej na przenikanie patogenów przenoszonych przez krew. Odwołujący podkreślił, iż w tym zakresie przedstawił dokument, wystawiony i podpisany przez producenta (tj. Semperit Technische Produkte GmbH Sempermed, Modecenterstrafle22, 1030 Wien, Austria) w którym to dokumencie wprost wskazano normy jakie spełniają rękawice. Podał, że w SIWZ Zamawiający w pkt. 9.3 dotyczącym wymaganych dokumentów zawarł wymóg (pkt. 9.3.3) „Dokument potwierdzający zgodność oferowanego wyrobu z obowiązującymi normami wymienionymi w opisie przedmiotu zamówienia” nie precyzując jednocześnie w żaden sposób, jaki miałby to być rodzaj dokumentu. Odwołujący przedłożył więc (zgodnie z SIWZ) kartę katalogową, a następnie kartę danych technicznych oferowanego produktu wystawioną i podpisaną przez producenta Semperit Technische Produkte, z której to karty bezsprzecznie wynika spełnianie przez oferowany produkt wymaganych przez Zamawiającego Dyrektyw i Norm, w tym przede wszystkim normy ASTM F 1671. Ponadto w toku postępowania składano próbki oferowanych rękawic w oryginalnych opakowaniach w jakich będą dostarczane. Informacja o spełnianiu przez oferowane przez Skamex rękawice normy ASTM F 1671 jest fabrycznie umieszona na ww. próbkach będących w dyspozycji Zamawiającego. Odnosząc się do samej czynności odrzucenia oferty wskazał, że niewątpliwie nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zarzuty odwołania są niezasadne. Podał, że oferta Odwołującego została odrzucona z powodu jej niezgodności z SIWZ i miało to miejsce w zakresie dwóch niezgodności. Jako pierwszy powód odrzucenia oferty Odwołującego podał, że Wykonawca nie przedstawił raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań - na potwierdzenie odporności na przenikanie cytostatyków (potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2) dla wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia cyt ostałyków dla melphalanu - Zamawiający wymagał potwierdzenia odporności na przenikanie cytostatyków - w tym. co najmniej min. dla melphalanu. Według raportu z badań proQares (strony 28-43) - czas przebicia uzyskany podczas badania dla melphalanu wynosi <10 min - stąd rękawice nie można potwierdzić odporności na przenikanie, w. leku. Zamawiający zgodnie z pkt. 9.3.4. i 9.3.5. SIWZ wymagał raportów z badań jednostki niezależnej dotyczących poziomów przenikania środków dezynfekcyjnych i określonych w specyfikacji cytostatyków, co najmniej dla : cisplutyny, cyklofos (amidu, karmustyny, etopozydu, 5-fluorouracylu i paklitakselu, melphalan, mitoxantrone. W obu przypadkach Zamawiający wymagał poziomu ochrony minimum 2, Zamawiający, zgodnie z art. 30 pkt. 2 Pzp w opisie przedmiotu zamówienia odniósł się w pierwszej kolejności do norm państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie (EN 455, EN 420, EN 374 oraz ASTM 1671). Zgodnie z wytycznymi Centralnego Instytutu Ochrony Pracy Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie (...) „rękawice chroniące przed lekami cytostatycznymi powinny spełniać wymagania dla rękawic chroniących przed czynnikami chemicznymi, czyli wymagania normy PN-EN 374" (...). Dokumentacja przesłana przez Odwołującego dnia 22.05.2019 r. potwierdzała, że czas przenikania leków cytostatycznych dla Melphalanu wynosi <10 min. Jako drugi powód odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, „iż Wykonawca nie przedstawił, dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań zgodnie z normą ASTMF 1671 - standardowa metoda testująca odporność materiałów używanych w odzieży ochronnej na przenikanie patogenów przenoszonych przez krew”. Zgodnie z pkt, 9.3.3. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca, przedstawił dokument potwierdzający zgodność oferowanego wyrobu z obowiązującymi normami wymienionymi w opisie przedmiotu zamówienia. Dnia 22.05.2019 r. na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył dokument o numerze artykułu 8267 8064, który nie zawierał listy testowanych rękawic na przenikanie leków. Dnia 17.06.2019 r. do Zamawiającego wpłynęło uzupełnienie złożonej przez Odwołującego oferty, wśród których był dokument złożony wcześniej o takim, samym numerze artykułu 8267 8064, jednak w treści zawierał on już inne informacje niż pierwotna wersja złożonego wcześniej tego samego dokumentu, co zdaniem Zamawiającego przedmiotowy dokument czyniło niewiarygodnym. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą - przy braku na rozprawie pełnomocnika Zamawiającego, poparł stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i przedstawił dodatkowo swoją argumentacje w tym zakresie wskazującą, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i tym samym została zasadnie odrzucona. Nadto wskazał, że jego zdaniem Odwołujący składając ofertę popełnił błąd, gdyż najprawdopodobniej nie zauważył kwestii, iż w obecnym postępowaniu odmiennie do poprzednich postepowań w których Odwołujący brał udział, Zamawiający wymagał przedłożenia wyników badań celem wykazania spełniania przez zaoferowane rękawice poziomu 2 ochrony odporności na przenikanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Osią sporu w przedmiotowej sprawie była kwestia, czy Odwołujący złożył ofertę zgodną z wymaganiami SIWZ, czy też Zamawiający na etapie oceny ofert - jak twierdził Odwołujący, dokonał rozszerzenia wymagań co do dokumentów, których nie wyartykułował wprost w treści SIWZ. Zamawiający nie wskazując norm według której miałyby być przeprowadzone badania, nie mógł domagać się wskazania poziomu 2 odporności, gdyż z powszechnie stosowanej normy nie wynika, aby taki element był badany. Odwołujący wskazywał, że z analizy postanowień pkt SIWZ 9.3.4 i 9.3.5 wynika, iż Zamawiający w SIWZ wskazał w tym zakresie dwa różne wymagania. Podał, iż wskazanie norm i poziomu ochrony nastąpiło tylko stosunku do ochrony przeciwko bakteriom, wirusom i drobnoustrojom oraz środkom dezynfekcyjnym, natomiast nie nastąpiło wobec badań na odporność na przenikanie cytostatyków - dla najczęściej używanych, a w szczególności dla Melphalanu. Poddając szczegółowej ocenie zarówno stanowiska stron i Przystępującego w świetle postanowień SIWZ Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jest błędne, a prezentowane przez niego stanowisko i przedłożone dowody w żaden sposób nie wykazały, że odwołujący niezasadnie odrzucił jego ofertę. Wskazać należy, że sam Odwołujący w początkowej treści uzasadnienia odwołania podał, że: „Wykonawcy zobowiązani byli więc do złożenia, na wezwanie Zamawiającego m.in.: raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań dla minimum 3 substancji chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2 (czas przenikania >30 minut) - na potwierdzenie odporności na przenikanie środków dezynfekcyjnych. raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami badań — na potwierdzenie odporności na przenikanie cytostatyków (potwierdzenie uzyskania poziomu ochrony minimum 2 dla wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia cytostatyków". Natomiast w dalszej części odwołania Odwołujący podaje, że przedłożył na żądanie Zamawiającego wymagany raport testu przenikania cytostatyków wg normy ASTM D6978-5 wraz z pełnymi raportami wykonanymi przez jednostkę niezależną (...). Nadto podał, że jedyna norma dedykowana do badania przenikania cytostatyków przez rękawicę jest norma ASTM D 6978, w której nie określono żadnych przedziałów, poziomów, klas ochrony, a wyniki podaje się jako czas przebicia określany w minutach. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie sprecyzował co rozumie, jako poziom ochrony minimum 2. w tym nie wskazał z jakiej normy taki poziom miałby pochodzić. Dla odporności na przenikanie cytostatyków wymienia jedynie nazwy substancji cytostatycznych bez wskazania poziomów, czasów i norm. Nawiązując do powyższego uznać należy, iż niewątpliwie Zamawiający w pkt 9.3.5 takie wymaganie co do potwierdzenia odporności na przenikanie cytostatyków zamieścił. Zgodzić należy się że stanowiskiem Przystępującego, iż na str. 39 uzupełnień Odwołującego z dnia 21 maja 2019 r. oraz na str. 9 uzupełnień z dnia 14.06.2019 widnieje informacja, iż najniższy czas przenikania dla cytostatyku Melphalan wynosi 11 min. Taki wynik nie potwierdza zgodności z wymaganiem Zamawiającego dla uzyskania ochrony na poziomie 2. Norma zgodnie z którą dokonano badania produktów zaoferowanych przez odwołującego przez laboratorium proQuares to norma ASTM D6978-5 będąca normą amerykańską i podaje ona czas przenikania leku przez ściankę badanego materiału. Zgodnie z właściwą normą europejską EN-374-3, która również obejmuje czas przenikania na badanie cytostatyków, poziom 2 przenikania cytostatyków odpowiada >30min. czasu przenikania i jest opisany w EN 374-1. Aby wykazać poziom 2 ochrony należy dysponować badaniem wskazującym co najmniej czas przenikania na poziomie >30 min. Zamawiający dał dowolność wykonawcom co do przedkładania badań na potwierdzenie wymagania dotyczącego przenikalności, podał jedynie parametr - poziom 2, który jest opisany we wszystkich Europejskich normach dotyczących ochrony przed środkami chemicznymi. W przedmiotowym stanie faktycznym rękawice oferowane przez Odwołującego, mają krótszy niż wymagany czas przenikania. Zatem nie wykazano poziomu ochrony co najmniej 2. Nadto dodać należy, że Odwołujący kwestionując czynność Zamawiającego podał, że wymagany czas przebicia >10 min (wskazał 11 min) wynika z oświadczenia producenta, czego jednak z tego oświadczenia nie da się wywieść. Załączone oświadczenie dotyczy tylko badań wykonanych dla rękawicy SempercareNitryl skin2 (rękawicy bez warstwy aloesowej ). Przypisanie wyników tych badań do rękawicy Sempercare Aloe (rękawica z dodatkową warstwą aloesową) dla której fizycznie nie zostały wykonane, jest bezpodstawne. Nadto Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego iż dla badania rękawic na przenikanie cytostatyków jedyną normą jest norma ASTM D 6978. Izba uznała za prawidłowe stanowisko zarówno Zamawiającego jak i Przystępującego, że właściwą w pierwszej kolejności do przedmiotowego badania jest norma europejska EN-374-3. Przy badaniu wg. tej normy uzyskujemy wyniki dotyczące możliwości oznaczenia poziomu ochrony na przenikanie przed lekami cytostatycznymi, które powinny spełniać wymagania dla rękawic chroniących przed czynnikami chemicznymi, czyli wymagania normy PN-EN 374. Odnosząc się do drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił przedłożony w tym zakresie dokument Odwołującego. Zamawiający wymagał, aby wykonawca, przedstawił dokument potwierdzający zgodność oferowanego wyrobu z obowiązującymi normami wymienionymi w opisie przedmiotu zamówienia. Taki dokument miał potwierdzać przeprowadzenie badań zgodnie z normą ASTMF 1671 na odporność materiałów używanych w odzieży ochronnej na przenikanie patogenów przenoszonych przez krew. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, ze Odwołujący złożył w tym zakresie dokument, jednakże nie zawierał on informacji o przeprowadzeniu badań zgodnie z normą ASTMF 1671. W dniu 17.06.2019 r. Odwołujący złożył w tym zakresie kolejny dokument uzupełniający /nie będący karta techniczna produktu/, który zawierał już wskazaną normę dla artykułu 8267 8064. Jednakże zdaniem Zamawiającego złożony dokument uzupełniający nie jest dokumentem wiarygodnym, gdyż jest ta taki sam dokument jak dokument pierwszy i dodatkowo zawiera dopisane leki cytostatyczne występujące w tym postępowaniu i wskazaną ww. normę. Celem ustalenia wiarygodności tego uzupełnionego dokumentu Izba na rozprawie wystąpiła do Odwołującego o wykazanie iż faktycznie wystąpił do producenta rękawic o dostarczenie mu karty katalogowej produktu wskazującej na wykonanie badań uzasadniających zmiany wprowadzone do dokumentu przesłanego Zamawiającemu w dniu 17.06.2019 roku. Odwołujący oświadczył, iż na rozprawie takich dokumentów nie posiada. Tym samym Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że dokonane w dokumencie zmiany budzą uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości tego dokumentu. Podkreślić należy, że oba ww. dokumenty nie zawierają daty wystawienia, nie jest wiadomym kto je podpisał. Oceniając powyższe Izba wzięła pod uwagę także podobny dokument wystawiany przez producenta rękawic SEMPERIT, złożony przez Przystępującego, dostępny na jego stronie internetowej, gdzie przy każdym podpisie wskazano nazwiska wraz z funkcją osób go podpisujących, a także datę wystawienia dokumentu. Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego który wskazywał, iż uwagi co do ww. dokumentu są niezasadne, gdyż w odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał jako podstawę brak złożenia takiego dokumentu, a nie jego wiarygodność. Zdaniem Izby dla przyjęcia złożenia Zamawiającemu wymaganego dokumentu nie jest wystarczające złożenie jakiegokolwiek dokumentu, ale złożenie dokumentu potwierdzającego spełnianie wymogów w zakresie przebadania oferowanych rękawic, czego w tym przypadku nie uczyniono. Odwołujący nie wykazał także naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający odmiennie ocenił oferty Odwołującego i Przystępującego w zakresie tych samych dokumentów. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów i tym samym oddaliła przedmiotowe odwołanie uznając czynność Zamawiającego w tym zakresie za prawidłową. Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 2051/18 WYROK z dnia 24 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk przy udziale wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Rynek 5, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący…………….. ​KIO 2051/18 UZASADNIENIE Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej Obszaru Funkcjonalnego Miasta termomodernizacja budynków użyteczności publicznej" - Wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 i Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku położonej przy ulicy Orląt Lwowskich 1a. Postępowanie składa się z dwóch części- każde obejmuje inna Szkołę Podstawową (SP). Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s ul. Rynek 5 43-200 Pszczyna, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od powyższej czynności wykonawca IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej: 2.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z w niniejszym postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części I i II postępowania (zamówienia). Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły dnia 16 sierpnia w sprawie o sygn. akt KIO 1487/18, zgodnie z którym zobowiązany był do ponowienia wezwania Wykonawcy Iteo Technology do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.09.18r, wezwał Wykonawcę do złożenia ww. wyjaśnień. Treść wezwania Zamawiającego z dnia 03.09.18r. była przy tym jasna, precyzyjna i szczegółowa a Zamawiający wskazał w punktach od 1 do 4 jakie elementy Wykonawca zobowiązany jest w szczególności uwzględnić udzielając odpowiedzi. Pismem z dnia 06.09.2018r. Wykonawca Iteo Technology odpowiedział na wezwanie Zamawiającego udzielając dodatkowych wyjaśnień. Udzielone przez Wykonawcę Iteo Technology dodatkowe wyjaśnienia zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego jako niedostatecznie precyzyjne, które nie pozwalały Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy. W związku z powyższym pismem z dnia 24.09.2018r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę Iteo Technology do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy PZP odnośnie tych samych aspektów wskazanych w pkt. od 1 do 4 wezwania z dnia 03.09.2018r. W odpowiedzi na ponowne wezwanie Wykonawca Iteo Technology pismem z dnia 26.09.18r. udzielił dodatkowych wyjaśnień. Jednakże również ponownie udzielona odpowiedź okazała się niedostatecznie precyzyjna, a Zamawiający pismem z dnia 28.09.18r. „ponownie" - a w istocie po raz trzeci wezwał Wykonawcę Iteo Technology do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działanie Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Iteo Technology trzykrotnie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy ocenić jako jawnie naruszające art. 90 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 4 ustawy PZP. Jest tak tym bardziej oczywiste, że pierwsze z ww. wezwań zostało dokonane w wykonaniu zapadłego orzeczenia KIO, jako dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a więc Wykonawca szczególnie winien zdawać sobie sprawę z doniosłości udzielanych wyjaśnień i dochować staranności w udowodnieniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z obciążającym go w tym względzie ciężaru dowodu. Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący stwierdził, że ocena wyjaśnień Wykonawcy Iteo Technology wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 podał, że zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 13 czerwca 2018 w przypadku zmiany lokalizacji opraw Wykonawca jest zobowiązany do malowania całych powierzchni sufitu. W pliku pod nazwą "AUDYT OSW SP NR 1 SŁUPSK 03092018.pdf przesłanym przez Wykonawcę w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazane zostało w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu Wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. Ponadto nie uwzględnia on również pomieszczeń, w których dochodzi do relokacji opraw oświetleniowych w stosunku do stanu pierwotnego m.in. pomieszczenie nr 2.04, 2.05, 2.12, 2.13, 2.14 (każde z tych pomieszczeń ma powierzchnię aż 42 m2). Należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 3 września 2018 (pkt. 3) Zamawiający wyraźnie wzywał do udzielenia wyjaśnień odnośnie prac malarskich z uwzględnieniem wymogu wykonania malowania całych powierzchni sufitów w przypadku relokacji opraw. Przy założeniach dotyczących relokacji opraw przyjętych przez Iteo Technology w wskazanych w wyjaśnieniach dodatkowo należy pomalować 850,11 m2. Koszt malowania dodatkowych 850,11 m2 obliczony według stawek przyjętych przez Wykonawcę Iteo Technology wynosi natomiast 16 889,11 zł. złotych brutto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 5 do odwołania. Wskazał także na sytuację, że w kosztorysie przesłanym do Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2018r. Wykonawca zakłada budowę nowej instalacji elektrycznej w postaci przewodów kabelkowych w ilości 860 m. Budowa nowej instalacji elektrycznej nie jest możliwa we wskazanym przez Wykonawcę Iteo Technology zakresie bez uwzględnienia kosztu bruzdowania trasy kablowej ( pozycja numer KNR 4-03 1001-05) oraz zaprawienia bruzd (pozycja numer KNNR 5 1208-02). Wskazane powyżej, niezbędne do uwzględnienia pozycje zgodnie ze stawką przyjętą przez Wykonawcę Iteo Technology na poziomie 15zł za godzinę oraz z narzutem 65% i zyskiem 12% (tak jak przyjął Wykonawca ITEO w swoim kosztorysie) wyniosą łącznie 9 122, 47 zł. brutto (7 416,64 zł) netto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 6 do odwołania. Zwrócił uwagę także, na zaniżone wynagrodzenie osób mających realizować zamówienie. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26 września 2018r. wskazał, że zarówno jego pracownicy jak i podwykonawcy będą pracowali poniżej rynkowej stawki za roboczo-godzinę wg. SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego. Okoliczność ta jest tym bardziej istotna, że przyjęte przez Wykonawcę, a zaniżone względem SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego stawki budziły istotne wątpliwości Zamawiającego bowiem ponownym wezwaniem w trybie art. 90 ust 1 z dnia 24.09 wezwał Wykonawcę Iteo Technology do wyjaśnienia przyczyn przyjęcia taki niskich stawek. W odpowiedzi Wykonawca Iteo Technology ograniczył się do stwierdzenia, że stawki SEKOCENBUD nie mają wpływu na złożoną ofertę. Tego rodzaju oświadczenie nie jest udzieleniem odpowiedzi na przyczyny przyjęcia taki niskich stawek. Tym samym Wykonawca Iteo Technology nie sprostał ciężarowi dowodu o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy PZP w aspekcie istotnym dla Zamawiającego (co Zamawiający podkreślił ponownym wezwaniem o udzielenie wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 z dnia 24.09). Odwołujący podobną argumentacje przedstawił także w zakresie części II dotyczącej robót w Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku. Dodatkowo wskazał, że wykonawca w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazał, w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. W tym względzie, należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca w wyjaśnieniach (z dnia 6 września br.) przesłał obliczenia natężenia światła i rozmieszczenia proponowanych opraw LED dla poszczególnych pomieszczeń (raport z programu DIALUX), w których przedstawia z jakich modeli opraw będzie korzystał realizując zamówienie (oprawy DLL 40W (ECO 150 40W) oraz DLL30W (ECO 120 30W)). Wskazał, że zaoferowane oprawy sąbardzo wąskie (52mm szerokości) i w związku z tym, stosując tak wąskie oprawy nie zasłonią one śladów po starych oprawach - a w szczególności uszkodzeń sufitu po starych otworach montażowych - zatem przyjąć należy konieczność wykonania prac malarskich w istotnie większym zakresie. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIW Z wskazał, że w ostatnim wezwaniu z dnia 28 września 2018r. Zamawiający wzywał wykonawcę w trybie art 90 ust.1 Pzp do udzielenia wyjaśnień poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Wykonawca, pismem z dnia 1 października 2018r. zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższe wezwanie, wskazując jedynie że oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014. Tego rodzaju oświadczenie nie stanowi odpowiedzi na jasno i konkretnie zadane przez Zamawiającego pytanie. Jest tak chociażby dlatego, że fakt, iż oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014 nie jest tożsamy z udzieleniem odpowiedzi czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Zlekceważenie przez Wykonawcę udzielenia jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi na wezwanie w trybie art 90 ust. 1 ustawy PZP stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Iteo Technology. Zauważył także, że niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wykonawca Iteo Technology udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przyznał, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIW Z co stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. wskazując miedzy innymi na brak spełnienia normy oświetleniowej. Załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. I tak, w pliku "SP nr 1 - 5 KLASA 5.8X10.9.pdf" strona 3 Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 821 lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 249lx a tym samym nie spełnia wymagań ww. normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 500lx. Równomierność natężenia oświetlenia dla pomieszczeń klasy tub pokoju samodzielnej nauki zgodnie z powołaną normą nie może być niższa niż 0,6. Zwrócił także uwagę, że zgodnie z audytem oświetlenia będącym integralną częścią SIW Z (SIW Z str. 20) moc urządzeń oświetleniowych w budynku po modernizacji musi być na poziomie 16 082W (str. nr 7 audytu - Załącznik 1F audyt oświetlenia). Wskazana przez Zamawiającego moc gwarantowała osiągnięcie efektu energetycznego, który jest kluczowym celem realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca w przedłożonym do wyjaśnień kosztorysie oferuje oprawy o mocy: 62szt.*40W=2480W, 433 szt*30W=12990W, 51 szt*30W= 1530W, 22 szt.*60W=1320W co łącznie daje moc 18 320W i przekracza założenia Zamawiającego aż o 14%. Nadto wskazał na brak spełnienia normy oświetleniowej. Stwierdził, że załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 718lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 286lx, a tym samym nie spełnia wymagań ww, normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 300lx. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając podniesione w odwołaniu zarzuty za całkowicie niezasadne. Wskazał miedzy innymi, że zarzucane Zamawiającemu kilkakrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty jest niezasadne, gdyż wezwania dotyczyły potrzeby uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, a nie wyjaśniania tego co było objęte treścią poprzedniego wezwania. W ocenie Zamawiającego zarzut wywiedziony przez Odwołującego dotyczący rzekomego niezbadania przez Zamawiającego okoliczności wpływających na ocenę rażąco niskiej ceny w kontekście wskazania przez oferenta ITEO Technology Sp. z o.o. powierzchni do malowania jest całkowicie chybiony. Odwołujący według Zamawiającego nie jest precyzyjny w formułowaniu tez dotyczących wymogów zamawiającego. Sprzecznie, bowiem z twierdzeniami odwołania Zamawiający żądał malowania całych powierzchni sufitów jedynie przy zmniejszeniu ilości opraw, a nie przy ich zamianie. Wynika to jednoznacznie z odpowiedzi z dnia 13.06.2018r. udzielonej przez zamawiającego na zapytania do specyfikacji z dnia 7.06.2018r. i 8.06.2018r. Wskazano tam, że przemalowanie konieczne jest tylko z pomieszczeniach, gdzie zmniejszona zostanie ilość opraw oraz przy ewentualnych uszkodzeniach sufitu w ramach dokonywanych prac. W ocenie Zamawiającego podmiot z doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu robót i dysponujący wykwalifikowanym personelem może założyć, że takich uszkodzeń do dokona lub wystąpią w niewielkich ilościach. W pozostałych pomieszczeniach, gdzie planowane jest zmniejszenie ilości opraw oferent przewidział malowanie całości sufitu z zastrzeżeniem sali gimnastycznej i piwnicy, gdzie ze względu na umocowanie opraw (odpowiednio zwisające lub punktowe oświetlenie) malowanie całości sufitu nie jest konieczne. W odniesieniu do wskazanych w odwołaniu schematów ustawienia opraw to Odwołujący budując na tej podstawie zarzut wydaje się iż nie rozumie istoty przedstawionych przez ITEO Technology Sp. z o.o. kosztorysu i wyjaśnień. Sprzecznie bowiem z tezami skarżącego nie jest to projekt montażu opraw, a jedynie schemat automatycznie wytworzony na podstawie programu DIALUX (program do wyliczenia natężenia oświetlenia) załączonych do wyjaśnień oferenta. W zakresie zarzutu dotyczącego kosztu wykonania instalacji elektrycznej Zamawiający podał, że instalacja w budynku jest w dobrym stanie i nie wymaga więc wymiany. Montaż lamp nastąpi przy wykorzystaniu istniejącej instalacji elektrycznej. Doprowadzenie nowej instalacji dotyczyć będzie ewentualnie tablic, przy których mają być zamontowane dodatkowo lampy. Możliwe jest jednak zamontowanie nowej instalacji do tablic na zewnątrz - w tunelach, co nie wymaga bruzdowania. Założenia z kosztorysu oferenta są więc poprawne. W zakresie zarzutu dotyczącego przyjęcia niewłaściwej stawki wynagrodzenia pracowników mających być zatrudnionych przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia podkreślił, że w zakresie zgodności oferty z cennikiem uwzględnionym w SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego odwołujący pomija, że wynagrodzenie to mieści się w cenach rynkowych za II kwartał 2018r., a dopiero w III kwartale stawka z SEKOCENBUD zwiększyła się ponad stawki wskazane w ofercie. W tym kontekście nieprawdą jest, że oferent złożył w tym zakresie niepełne, czy niewystarczające wyjaśnienia w sprawie. Przeciwnie - przedstawił przedłużenie oferty od podwykonawcy potwierdzającej, że ten gotowy jest wykonać zadanie po cenach wcześniej oferowanych (tj. mieszczących się w cenach rynkowych w II kwartale). Jest to całkowicie wystarczające dla Zamawiającego do potwierdzenia, że oferent jest w stanie wykonać zamówienie w przedstawionej cenie, stąd jego wyjaśnienia rozwiały wątpliwości wskazywane w wezwaniu. Podobna argumentacja została podana także w stosunku do kosztów wykonania II części zamówienia tj. SP 10. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią SIW Z podniósł zarzut, że jego zdaniem wszystkie zarzuty dotyczące niezgodności oferty ze specyfikacja wydają się być spóźnione, bowiem nie zostały podniesione na wcześniejszym etapie postępowania, a w szczególności w pierwszym w tej sprawie odwołaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutu braku spełniania normy oświetleniowej podał, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. W załączonym z kolei do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dotyczy to zarówno natężenia oświetlenia jak i równomierności. Norma ta określa, że w szkołach w pomieszczeniach klasowych średnie natężenie oświetlenia ma wynosić nie mniej niż 300 lx a jego równomierność minimum 0.6. W załączonym projekcie, średnie natężenie oświetlenia wynosi 448 lx a równomierność 0.64. Ponadto zgodnie z normą PN EN 12464-1 natężenie oświetlenia na sali lekcyjnej powinno być nie mniejsze niż 300 lx a przy tablicy nie mniejsze niż 500 lx. Odwołujący zarzuca, iż natężenie oświetlenia w bezpośrednim polu widzenia wynosi poniżej 249 lx tym samym nie spełniając ww. normy Odwołujący myli pojęcie bezpośredniego pola widzenia z obszarem bezpośredniego otoczenia, przywołując tablicę nr 1 z ww. normy. Natężenie oświetlenia na obszarze bezpośredniego zadania (tablica) powinno być nie mniejsze niż 300 lx (przy czym obszar bezpośredniego otoczenia zdefiniowano w normie jako obszar co najmniej 0,5 od miejsca gdzie znajduje się obszar zadania). Odwołujący powołując się na symulację z programu Dialux błędnie zinterpretował zapis normy wskazując na miejsce, w którym symulacja przewiduje natężenie mniejsze niż 249 lx. Miejsce to znajduje się w rogu sali lekcyjnej i nie leży w obszarze bezpośredniego otoczenia tablicy. Przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i stanowisku zaprezentowanym na rozprawie poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i podkreślił, że cenę oferty skalkulował w sposób prawidłowy i za wskazaną w ofercie wysokość jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania i przystępującego na rozprawie ustaliła, że podniesione zarzuty nie potwierdziły się we wskazanym przez odwołującego materiale dowodowym i tym samym wniesione odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba uznała także, że ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego będące podstawą dokonania oceny ofert były prawidłowe i znajdowały oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego też Izba w całości podziela poczynione ustalenia i tym samym przyjęła je za podstawę swojego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący postawił Zamawiającemu dwa zarzuty: zarzut braku odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie drugiego z zarzutów Zamawiający podniósł zarzut formalny, iż został on podniesiony po terminie. W tym zakresie wskazać należy, że w zakresie tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się już przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowanie odwoławcze zakończone orzeczeniem z dnia 16 sierpnia 2018 roku o sygn. KIO 1487/18. W ww. postepowaniu ten sam wykonawca co składający odwołanie w tym postepowaniu, zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i rażąco niskiej ceny oferty. Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że skierowanie do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w którym dokonano powielenia przykładowych wskazań z art. 90 ust.1 Pzp bez doszczegółowienia sytuacją z konkretnego postępowania nie może być wystarczającą podstawą do oceny prawidłowości skalkulowania ceny oferty. Nawiązując do ww. wyroku Izby KIO 1487/18 w powiązaniu z wnioskiem Zamawiającego o uznanie, że podniesione w tym odwołaniu zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ są spóźnione Izba uznała, iż brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia, że Odwołujący podniósł lub mógł podnieść te zarzuty już na etapie składania odwołania w sprawie KIO 1487/18. Analizując treść obu odwołań można stwierdzić, że niewątpliwym jest, iż po części Odwołujący w poprzednim odwołaniu użył argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, podobnej do argumentacji podnoszonej w tym postepowaniu w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Wynika to chociażby ze str. 17 uzasadnienia wyroku Izby o sygn. KIO 1487/18, gdzie wskazano iż Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że Przystępujący „całkowicie pomija istotny aspekt wyjaśnień dotyczący redukcji ilości opraw, którą założył Przystępujący. Oznacza to, że Zamawiający dokonał obliczeń na takich samych zasadach dla obu szkół. Zamawiający pominął tym samym istotny element kosztotwórczy oraz oświadczenie Przystępującego, że dokona redukcji liczby opraw a tym samym wymagane koszty odtworzenia. Tymczasem, przyjęta przez Przystępującego redukcja liczby opraw implikuje konieczność wykonania prac odtworzeniowych, co z kolei nie jest możliwe w ramach założonego przez Przystępującego budżetu”. Izba oceniając powyższe przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż dopiero załączone przez Przystępującego do kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zestawienia i wyliczenia, umożliwiły mu uzyskanie przekonania, że złożona oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający niezasadnie wzywał trzykrotnie Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, wskazać należy, że kwestia możliwości więcej niż jednokrotnego wzywania wykonawców ewaluowała w kierunku łagodzenia stosowanych w przeszłości praktyk w tym zakresie. Jako restrykcyjne stanowisko w tej sprawie należy wskazać chociażby na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, uznał, iż: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji". Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Niewątpliwym jest, że nadal w doktrynie i orzecznictwie stosowany jest ten pogląd z tym, że uznaje się za zasadne każde kolejne wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy po warunkiem, że to kolejne wezwanie dotyczy uszczegółowienia, dopytania wykonawcy o kwestię, która nie była wprost wyartykułowana w skierowanym do wykonawcy pytaniu, a jest istotna dla oceny Zamawiającego czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę(por wyrok KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. KIO 266/18; wyrok KIO z dnia 17.01.2018 sygn. KIO 23/18). Izba po analizie trzech wezwań z dnia 06.09, 24.09.2018 r i 29.09.2018r uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu, iż aż trzy razy wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby „wydobyć” informacje co do podstaw zaoferowania w ofercie takiej ceny i tym samym oceny ustalenia, czy nie jest to cena rażąco niska. Stwierdzić należy, że każde wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło innej tematyki i miało swoje źródło w wyjaśnieniach wcześniej już złożonych. Dlatego też postępowanie Zamawiającego w tej kwestii Izba oceniła nie jako naruszenie art. 7 ust.1 Pzp, ale jako dołożenie należytej staranności, aby w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny oferty Przystępującego, a także spełniania innych wymogów SIWZ. Przed przejściem do oceny zarzutów będących osią sporu w przedmiotowym postępowaniu wskazać należy na okoliczności, które w znaczącej mierze determinowały kierunek rozstrzygnięcia Izby. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oświetlenia pomieszczeń w Szkole Podstawowej nr 1 i nr 10 w Słupsku, oraz wykonanie wymiany oświetlenia wraz z wykonywaniem innych robót (roboty malarskie i elektryczne) będące konsekwencją innego umieszczenia lamp, czy też zamontowania ich jako dodatkowe źródło światła – dotyczy w szczególności oświetlenia tablic. Podkreślić należy także fakt, że Zamawiający określił ryczałtową formę wynagrodzenia za wykonanie zamówienia i tym samym wszelkie kosztorysy, czy projekty załączane do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią element poglądowy i informacyjny i nie są treścią oferty w oparciu, o które można dokonywać w sposób przesądzający oceny o zgodności treści oferty z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dokonana przez Odwołującego ocena prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej i zgodności treści oferty z SIW Z miała miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca w ramach potrzeby unaocznienia Zamawiającemu dla wyjaśnienia ceny ofertowej przedstawił pewne symulacje ułożenia lamp w salach lekcyjnych. Zostało to dokonane w oparciu o program Dialux. Taka symulacja nie może być elementem przesądzającym, iż dana lampa ujęta w wizualizacji Dialux będzie także w projekcie umieszczona dokładnie w tym miejscu, lub że dotychczasowe źródło światła zostanie zlikwidowane i w oparciu o to nastąpi potrzeba prowadzenia nowej sieci zasilającej, czy też malowania sufitów. Niewątpliwym jest, że przedłożone założenia przyjęte do wyceny muszą być co do zasady zachowane, ale wskazane w tych zestawieniach czy formularzach dane nie mogą być przesądzające, a tylko orientacyjne. Należy ciągle mieć na względzie fakt, że dane te zostały przedstawione Zamawiającemu nie jako projekt oświetlenia, ale jako dane mające zobrazować prawidłowość wyceny kosztu wykonania zamówienia. Przyjęcie innego założenia byłoby przerzuceniem na wykonawcę kosztu wykonania projektu oświetlenia na etap oceny ofert, a nie etap realizacji zamówienia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że po zawarciu umowy z wykonawcą, będzie on zobowiązany do sporządzenia projektu oświetlenia i projekt ten będzie analizowany przez Zamawiającego nawet pod potrzeby oświetlenia w konkretnych salach lekcyjnych i dopiero po tych ustaleniach będzie podlegał zatwierdzeniu. W oparciu o tak ustalone dane projekt będzie podlegał zatwierdzeniu i będzie podstawą do wykonania wymiany oświetlenia. Powyższe wprost wynika z zapisów SW IZ z § 1 pkt. 4 umowy oraz odpowiedzi nawyjaśnienia do SW IZ z dnia 13-062018r - pytanie nr 9 „Zamawiający zaakceptuje dokumentację projektową w ciągu 5 dni roboczych od dnia jej przekazania”. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w obu częściach zamówienia wskazać należy, że zasadniczym zarzutem co do niedoszacowania kosztów wykonania zmówienia jest zarzut dotyczący nie uwzględnienia kosztów malowania sufitów po wymianie lub relokacji lamp. Niewątpliwym jest że SP nr 1 ma powierzchnie sufitów 3166 m2 i Przystępujący założył malowanie sufitów na powierzchni 430 m2, Natomiast zdaniem Odwołującego winno być dodatkowo jeszcze 850 m2, czyli łącznie 1280 m2. Natomiast w SP nr 10 przy powierzchni sufitów 9 000 m2 założono do malowania 1360 m2, a zdaniem Odwołującego winne malowaniem być wszystkie sale za wyjątkiem sal gimnastycznych, a więc łącznie 8 360 m2. Podkreślić należy, że założenia zarówno Przystępującego jak i Odwołującego w tym zakresie są założeniami szacunkowymi. Zdaniem Izby w oparciu o przedstawione dowody i stanowiska stron zawyżona jest wskazywana przez Odwołującego powierzchnia sufitów do malowania. W sposób dobitny wynika to w odniesieniu do SP nr 10. Wynika to w szczególności z dwóch faktów, otóż Odwołujący wskazał że szerokość zamontowanych w klasach lamp ma około 160 mm, a oferowane przez Przystępującego lampy mają szerokość 52 mm i tym samym nowe lampy nie zakryją powierzchni, która znajdowała się pod starymi lampami. Jednakże jak twierdzi Przystępujący powyższe jest tylko w części zgodne ze stanem faktycznym, gdyż dotychczasowe lampy mające szerokość ok 160 mm mają powierzchnię styku z sufitem dużo mniejszą niż szerokość całych lamp i tym samym oferowane lampy o szer. ok. 52 mm z powodzeniem zakryją odkrytą po demontażu lampy niemalowaną część sufitu. Zauważyć należy, że Odwołujący powyższego faktu – pomimo iż pismo Przystępującego z powyższymi stwierdzeniami otrzymał na rozprawie to jednak nie zakwestionował. Drugim faktem mogącym mieć wpływ na brak potrzeby malowania i bruzdowania sufitów dla podłączenia nowych lamp w innym niż obecnie istniejące miejscu, jest kwestia budowy stropów w SP 10. Otóż stropy wykonane są z płyt typu Ackermana i tym samym prowadzenie tras kablowych można wykonać wewnątrz stropu (w kanałach stropu) bez konieczności bruzdowania powierzchni sufitów. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że stawiane założenia co do potrzeby malowania tak dużej ilości sufitów w zarzutach Odwołującego, są znacząco zawyżone i wskazywane przez niego ilości jako nie udowodnione nie są wiarygodne. Również zarzut nieujęcia w cenie ofertowej kosztu bruzdowania sufitów pod przewody elektryczne do zasilania lamp umiejscowionych w całkiem nowych miejscach nie znalazło potwierdzenia w dowodach przedłożonych przez Odwołującego. Zwrócić należy uwagę na fakt, że Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w przedłożonym piśmie, że ewentualne koszty bruzdowania zostały dodane do kosztu przewodów kabelkowych YDY 3x1,5mm2. W KNR widnieje cena w wysokości 2,62zł/m przewodu, gdy rzeczywisty koszt poniesiony przez Przystępującego nie przekroczy 1,36zł/m Zatem w powyższej pozycji kosztorysu Przystępujący założył ewentualne koszty bruzdowania sufitów pod przewody. Odnosząc się do kwestii braku właściwej wyceny kosztów pracy Izba uznała zarzut ten za niezasadny, gdyż Odwołujący opiera swoje zarzuty w zasadzie tylko na kalkulacji kosztorysowej wygenerowanej w KNR. W tym zakresie podać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 26.09.2018 r przedstawił szacunkowe koszty wynagrodzenia jego pracowników opierając się przede wszystkim na doświadczeniu w realizacji podobnych projektów. Stwierdził, że zna realny czas i możliwości swoich pracowników przy wykonywaniu prac remontowych w tym malarskich. Kalkulacje kosztorysowe wygenerowane w KNR służą wyłącznie do rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, nie określają one natomiast rzeczywiście niezbędnej ilości godzin do wykonania określonych prac. Ponadto Przystępujący wskazał, że zamierza skorzystać z firmy podwykonawczej w zakresie montażu opraw LED wraz z robotami towarzyszącymi. Przedstawił w tym zakresie aktualną ofertę lokalnego przedsiębiorcy. Wskazał także, że wszystkie prace malarskie Przystępujący zamierza wykonać własnymi siłami przez zatrudnionych przez niego pracowników, których wynagrodzenie nie uległo zmianie w stosunku do II kwartału 2018r. Ponadto zawarte w wyjaśnieniach informacje wskazywały, że zmiana minimalnej stawki roboczogodziny zgodnie z cennikiem Sekocenbudu na III kwartał dla województwa pomorskiego w stosunku do przyjętej stawki roboczogodziny (przyjęta w ofercie na poziomie 15.00PLN) na podstawie cenników Sekocenbudu II kwartał nie ma wpływu na ofertę Wykonawcy, gdyż nie wpływa na jego koszty. Odnosząc się do zarzutów dotyczących spełnienia normy oświetleniowej to Izba uznała powyższy zarzut również za niezasadny. Oprócz argumentacji wskazanej powyżej, a dotyczącej tego, że rozmieszczenie lamp będzie wynikało z zatwierdzonego projektu, a nie z symulacji wykonanej w systemie Dialux, wskazać należy, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie stwierdził, że proponowane oprawy LED spełniają normę PN EN 61000-3-2 właściwą dla opraw LED. Wg tej normy współczynnik odkształcenia harmonicznych powinien być nie większy niż 8% i dotyczy wyłącznie sieci elektroenergetycznych. Parametr ten nie dotyczy urządzeń oświetleniowych. Proponowane przez Wykonawcę oprawy LED spełniają warunki normy PN EN 61000-3-2 w zakresie poziomów dopuszczalnych harmonicznych dla urządzeń klasy C. Izba akceptuje w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. Dodał także, że w załączonym do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN- EN 12464-1 i są także prawidłowe. Nie jest zasadny zdaniem Izby także zarzut odnoszący się do zbyt dużej mocy opraw oświetleniowych zaoferowanych do zamontowania. Jak wyżej wskazano zawarte w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zawierają pewne założenia, które jednak będą podlegały weryfikacji w projekcie technicznym, zatwierdzanym przez Zamawiającego. Możliwe jest , że na etapie uzgodnień i zatwierdzania projektu nastąpi zmniejszenie mocy opraw zachowując normy natężenia światła i tym samym uda się osiągnąć zysk energetyczny równy lub większy niż wynika to z audytu oświetleniowego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.). Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1714/20 WYROK z dnia 11.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2020 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1714/20 UZASADNIENIE Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, dalej zwany „zamawiającym „ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (nr sprawy: 80.272.238.2020)". Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 133-325912. Postępowanie znajduje się na etapie przekazania potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Od opublikowanej treści SIWZ potencjalny wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ ustalonej przez zamawiającego. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lub w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję lub przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3. naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 353(1) Kodeks cywilny, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyka związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący podniósł żądania nakazania zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 4) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Na wstępie uzasadnienia zarzutów podał, że w dniu 13 lipca 2020 roku zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w którym to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Odwołujący kwestionuje zasadność i zgodność z prawem niektórych postanowień SIWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań, które ma spełniać przedmiot zamówienia lub wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Na wstępie prezentacji stanu faktycznego sprawy oraz stanowisk stron i przystępującego wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości, niektóre częściowo jednakże na etapie rozprawy nastąpił pomiędzy stronami spór co wykładni treści zmienionych postanowień. W związku z tym na wniosek pełnomocnika zamawiającego Izba wyraziła zgodę, aby co do części zarzutów w których występują wątpliwości interpretacyjne, zmawiający mógł dokonać wyjaśnień rozumienia przez niego postawionych wymagań bezpośrednio po omówieniu danego zarzutu przez odwołującego. Przeciwko takiemu stanowisku Izby oponował pełnomocnik przystępującego uważając, że prowadzi to w ostateczności do negocjacji w zakresie zarzutów odwołanie. Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego wskazując, że odnoszenie się na tym etapie postępowania do instytucji z art. 87 ust.1 Pzp, gdzie ustawodawca zakazuje negocjacji treści oferty jest nieadekwatne, gdyż na tym etapie przedmiotowego postępowania nie mamy złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie uwzględnionych zarzutów podał, że częściowo uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie: - warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, to jest zarzut opisany w punkcie 1). w tym ppkt la i ppkt lb Odwołania: - opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust.2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2 w tym ppkt 2a Odwołania: - warunku udostępnienia platformy edukacyjnej, określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2b Odwołania; - warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych, to jest zarzut opisany w punkcie 2c Odwołania: - warunków odstąpienia od umowy określonych w § 13 ust. 2 lit. c). Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3b Odwołania: - warunków obciążenia Wykonawcy karami umownymi określonych w § 8 ust. 2 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 4 Odwołania. Zamawiający w całości uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie: - warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3a Odwołania: - warunków wypowiadania umowy określonych w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3e Odwołania. Przechodząc do kwestii omawiania stanowisk stron co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnień zamawiającego odwołujący na etapie rozprawy wycofał zarzut oznaczony w uzasadnieniu odwołania numerem 1 ppkt 1a i 1 ppkt 1b; 3a i 3c, znajdujące się na stronie 15-18 uzasadnienia; zarzut 2a str. 11 odwołania; zarzut z pkt 3b; zarzut 4 str. 18 uzasadnienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zaistniały pomiędzy stronami spór w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego wygasł i tym samy uznała niezasadność prezentacji w tym zakresie stanu faktycznego oraz stanowisk uczestników postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 ppkt 2a str. 11-12 uzasadnienia odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania wykonania zamówienia w sposób „natywny" lub „natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)", opisany w: 1) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; 2) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 - Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; 3) „Część II" Załącznika A do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia" (definicja pojęcia „natywne"), „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10; 4) 4) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W tym zakresie odwołujący podał, że zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, że oczekuje aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna" (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych). Takie działanie rażąco narusza zasadę uczciwiej konkurencji, preferując rozwiązanie informatyczne, które musi być rozwiązaniem w pełni zintegrowanym. Odwołujący podnosi, że platformy edukacyjne są nie są rozwiązaniami standardowymi i nie muszą mieć charakteru zintegrowanego. Zasadą budowy systemów informatycznych przyjęty przez odwołującego jest modułowość systemu, co oznacza, że istnieje jego podstawowa wersja, która w zależności od wymogów danego kontrahenta, jest obudowywana dodatkowymi modułami. Takie rozwiązania działają równie dobrze jak systemy w pełni zintegrowane, spełniają wszystkie funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego. Działanie zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny i ma na celu wyłącznie preferowanie jednego rozwiązania informatycznego oprogramowania BlackBoard. Tymczasem uprawnienie zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ: 1) definicji pojęcia natywny w wskazanej w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: Poprzez NATYWNE rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs, nie następuje wymiana danych z „zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności." 2) sformułowania „natywne" lub „„natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)" z: a) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; b) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; c) „Części II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10 „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"; d) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W kolejnym zarzucie oznaczonym 2b. dotyczącym warunku udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 10 dni od zawarcia umowy - warunek określony w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1 oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy", odwołujący wskazuje, że zamawiający określił w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny termin wykonania części zamówienia, wymagając aby platforma edukacyjna była udostępniona zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 6 miesięcy (z możliwością skrócenia przez danego wykonawcę do 3 miesięcy - gdyż termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert). Jednakże zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego dla postawienia 10 dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia, o czym stanowi § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do Umowy „Wzór umowy". Ten dysonans pomiędzy terminem wykonania zamówienia (który zdaniem Odwołującego jest realny, a terminem udostępnienia platformy edukacyjnej) stanowi rażącą niekonsekwencję zamawiającego. Jego jedynym wytłumaczeniem jest nieuzasadnione preferowanie jedynego możliwego do zaoferowania oprogramowania BlackBoard. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że dopiero wykonanie całego zamówienia (wdrożenia) pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie zamawianego rozwiązania informatycznego. Określanie terminu, który w kontekście warunków wykonania danego zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i jest rażącym naruszeniem przepisów, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, także organów zajmujących się naruszeniami dyscypliny finansów publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ: w całości warunku określonego w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1; oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" sformułowania „w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ". W zakresie zarzutu 2c dotyczącego tego, że w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb Zamawiającego" wraz z treścią pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowaniem „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi" wniósł o nakazanie zamawiającemu z powyższej treści, sformułowania warunku określonego w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego." Uzasadniając powyższe podał, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionego zarzut ozn. jako 2b. Stwierdził, że postawiony przez zamawiającego powyższy warunek w sposób rażący ogranicza uczciwą konkurencję, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie z oprogramowaniem BlackBoard. Konsekwencją stanowiska, że wykonawca realizujący zamówienie ma czas na wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jest konieczność stwierdzenia, że także warunki opcjonalne wskazane w Załączniku A do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia" winny zostać wykonane w terminie realizacji zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany posiadać ich na etapie składania oferty. Z tej przyczyny odwołujący wnosi o usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wymaga takich filmów dla wymagań podstawowych, ograniczając się do przedłożenia dokumentacji. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowania „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi". Omawianą na rozprawie była też kwestia zarzutu dotycząca wysokości kar umownych, jakie zamawiający może nałożyć na wykonawcę z powodu odstępstwa o realizacji umowy zgodnie z projektem i wskazanymi terminami. Sformułowany zarzuty przez odwołującego dotyczył tego, iż zamawiający dokonał podwyższenia kar, gdyż pierwotnie zamawiający ustalał karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10%, czego odwołujący nie kwestionował, to po dokonanej zmianie zamawiający podwyższył tę karę do 40% i, to zdaniem odwołującego, jest karą wygórowaną. Jednakże odwołujący przyznał, że kwestionowania tego postanowienia SIWZ nie objął odwołaniem. Tym samym dalsze argumentowanie tej kwestii jest niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołującego, w ocenie zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, w następujący sposób: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-leamingowej, a łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. 3.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. 3.1.1 co najmniej jednym Kierownikiem Projektu, posiadającym doświadczenie w zakresie dotyczącym wdrażania LMS (oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych), który powinien wykazać się doświadczeniem związanym z prowadzeniem co najmniej 2 projektów dotyczących wdrożenia oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych dla co najmniej 3 000 użytkowników, o łącznej wartości dwóch projektów nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto, realizowanych na rzecz szkół wyższych, posiadającym przynajmniej jeden certyfikat z obszaru zarządzania projektami, np. CAPM, PRINCE2, PMP, AGILE lub równoważny; 3.1.2 co najmniej jedną osobą, która obejmie funkcję Konsultanta, posiadającą doświadczenie we wdrożeniu platform szkoleniowych, która pełniła rolę konsulta w przynajmniej 2 projektach zrealizowanych w sektorze szkolnictwa wyższego, w których do jej obowiązków należało wdrożenie edukacyjnej platformy e-leamingowej, przy czym, przedmiotem przynajmniej dwóch z nich było wdrożenie platformy edukacyjnej wraz z aplikacją mobilną oraz przeszkolenie administratorów." 2. zmiana opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: - pkt 2 SIWZ ppkt 2.1: Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę eleamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6 Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. - § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę e-leamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. 3. zmiana warunku udostępnienia platformy edukacyjnej określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: pkt 4 SIWZ ppkt 1.1: „W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie posiadała wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe i opcjonalne, w zakresie w jakim zostały zaoferowane - Część II (oznaczone w Załączniku odpowiednio jako „W" i „O"), a następnie rozpocznie okres wdrażania platformy." § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": „Umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 rv przy czym w ciągu 30 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ , a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji w terminie do ... miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń." 4. zmiana warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych (filmu dla wszystkich funkcjonalności) w następujący sposób określonego w pkt 3 SIWZ ppkt 10 w następujący sposób: pkt 3 SIWZ ppkt 10: : „Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych do funkcji oznaczonych w formularzu oferty numerem 5, 12 i 24, jeśli te funkcje są oferowane - do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi w języku angielskim. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia w oparciu o przedstawioną dokumentację, opisaną w punktach 10.1 i 10.2 powyżej, w tym filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy w zakresie wymaganym opisanym w punkcie 10.2 powyżej, stąd przedstawiona dokumentacja winna pozwolić zamawiającemu na ocenę zgodności oferowanej platformy i jej parametrów z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokona pobrania filmów poglądowy i w oparciu o pobrana wersje dokona weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia. 5. zmiana zapisu § 13 ust. 2 lit. c wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: ,,c) Wykonawca przekroczył termin realizacji umowy o 14 dni z przyczyn leżących po jego stronie, lub dostarczył produkt nieodpowiadający istotnym warunkom umowy i w dodatkowym, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dłuższym niż 14 dni nie wykonał umowy zgodnie z jej zapisami." 6. zmiana zapisu § 13 ust. 8 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „8. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania Umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w przypadku: a) co najmniej 14 dniowego opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Umowy, powodującego niemożność zrealizowania przedmiotu Umowy w przewidywanym terminie; b) gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie kontynuuje on realizacji Umowy, pomimo upływu terminu wyznaczonego dodatkowo przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, nie krótszego niż 3 dni robocze (przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) c) wadliwego lub sprzecznego z Umową wykonywania przez Wykonawcę Umowy, mimo upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do zaprzestania naruszeń lub zmiany postępowania Wykonawcy - nie krótszego niż 14 dni." Wobec uwzględnienia w całości zarzutów Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" poprzez jego wykreślenie. 2. zmiana zapisu § 8 ust. 2 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: "2. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 5 niniejszego paragrafu, za wyjątkiem okoliczności za które odpowiada Zamawiający zapłaci Zamawiającemu karę umowną w poniższej wysokości w przypadku: a) w przypadku uchybienia przez Wykonawcę terminu realizacji przedmiotu umowy określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 0,5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2, Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki b) w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od realizacji całości umowy albo odstąpienia przez Zamawiającego od całości umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 40% wynagrodzenia Wykonawcy. c) w przypadku nieusunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze w terminie określonym w § 7 ust. 5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości brakującego lub wadliwego oprogramowania za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, d) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2 0, 00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, e) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.3 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, f) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.4 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki g) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, h) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, i) za każdy dzień zwłoki w przypadku nieprzedstawienia szczegółowych kalkulacji, o których mowa w § 11 ust. 3 w wysokości 500,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Wobec powyższych zmian postanowień SIWZ zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania w części dotyczącej pozostały zarzutów, w tym zarzutu wyrażonego w punkcie 2 i 2a Odwołania. Odnosząc się do stanowiska o potrzebie oddalenia zarzutu z pkt 2 i 2a podał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jego cechy techniczne, funkcjonalności, zakresy i właściwości użytkowe przedmiotu umowy oraz sposób realizacji przedmiotu umowy mógł tego dokonać działając w swoim uzasadnionym interesie. Zwrócił uwagę na linię orzeczniczą w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Uwzględniając powyższe orzecznictwo stwierdził, że opis przedmiotu w zakresie natywności rozwiązania informatycznego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jest podyktowany potrzebami zamawiającego oraz jego dużym doświadczeniem w pracy z oprogramowaniem niecechującym się natywnością, co wywoływało szereg problemów w codziennej pracy Uczelni. Zamawiający wykazał, iż niezasadny jest zarzut odnoszący się do wymagania przez zamawiającego natywności oprogramowania jako rzekomo nadmiernie ograniczającej konkurencję, a w konsekwencji mogącej naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poniżej zostały zamieszczone rozważania o charakterze merytorycznym, dowodzące bezzasadności podniesionego powyżej przez odwołującego zarzutu. Rozwiązania natywne występują w SIWZ i stanowią one istotny element oceny jakości zamawianej platformy LMS, zostały wykazane w postępowaniu głównie jako opcje (wymagania oznaczone literą O w załączniku A do SIWZ). Wynika to z faktu, że funkcjonalności „wymagane" (oznaczone jako W) należą do standardowych w ramach systemów LMS - również tych darmowych, niemal każda platforma e-elearningowa przeznaczona dla uczelni wyższej posiada zestaw podobnych funkcjonalności, a to co je odróżnia to ilość własnych, niezależnych, innowacyjnych, natywnych rozwiązań. Modułowa budowa oprogramowania nie wyklucza stosowania rozwiązań natywnych i jest podyktowana możliwością wyboru określonej oferty handlowej - rozwiązania natywne (opcjonalne) są najczęściej droższe, stąd ich wyróżnienie w kryteriach oceny. Dostawcy platform LMS umożliwiają wybór pomiędzy natywnymi (droższymi) jak i nienatywnymi (często bezpłatnymi) rozwiązaniami. Podkreślił, że niemal każdy punkt SIWZ narzuca wykonanie określonej funkcjonalności w jakiejś technologii, poczynając od najważniejszej - czyli dostarczenia systemu LMS w technologii chmurowej jako SaaS lub obsługi platformy przez przeglądarkę internetową. W wypadku „natywności rozwiązania" zamawiający oczekuje, że zamawiana platforma nie będzie korzystała z rozwiązań, które zwiększają ryzyko korzystania z platformy, które nie są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania jako jeden system. Technologia wykonania nie ma tu znaczenia, wykonawca może posłużyć się dowolną techniką programowania lub protokołami, może wykorzystać istniejące rozwiązania (np. fragmenty kodu open source, udostępnione narzędzie innego dostawcy), ale jedynie do chwili, gdy to rozwiązanie zostało w pełni przystosowane do oferowanego LMS i jest wbudowane w system - jest oferowane jako kompleksowe rozwiązanie. Decydujące jest tutaj zachowanie jednorodnego środowiska pracy i interfejsu użytkownika, płynność działania, brak konieczność pobrania „dodatkowych" sterowników przez użytkownika. Użytkownik nie powinien zauważyć zmiany. Natywność rozwiązania umożliwia uzyskania określonej funkcjonalności bez tworzenia specjalnych „dodatków" integrujących różne systemy, nie następuje zbędna wymiana danych osobowych do podmiotów trzecich oraz nie skutkuje nieprzewidzianymi modyfikacjami - rozwiązanie nienatywne pozwala w istocie zmienić zaoferowany system wideokonferencyjny na inny. Z pozoru funkcjonalności pozostaną te same - to wciąż będzie system wideokonferencyjny, ale poszczególne rozwiązania, sposób działania, wygląd interfejsu, nazewnictwo funkcji są na tyle różne, że spowodują nieuzasadnione dodatkowe koszty po stronie zamawiającego na przykład: szkolenie z obsługi nowego rozwiązania. Decyzja o wyborze „zamiennika" byłaby poza kompetencjami zamawiającego. Zamawiający posiada doświadczenie z korzystania z rozwiązań informatycznych zarówno nienatywnych jak i natywnych dostarczanych razem z głównym system i napotkał szereg problemów, do których należy między innymi zaliczyć skuteczność integracji systemów lub trwałość rozwiązania nienatywnego (okres wspierania). Wybór natywności rozwiązania jest oczywistym ograniczeniem konkurencji, ale w pełni uzasadnionym potrzebami uczelni wyższej i proporcjonalnym. Zdaniem zamawiającego, nie można zgodzić się ze stawianym w punkcie 2a odwołania zarzutem rzekomego naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp i stawianej tezie: „Tymczasem uprawnienie Zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 PZP, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję." Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest platforma LMS oferowana w systemie SAAS (Software-as-a-Service) lub równorzędnym. Oznacza to, że zamawiający z góry wykluczył możliwość tworzenia dedykowanych, przeznaczonych tylko dla niego rozwiązań i oczekuje tym samym gotowej usługi, która wymaga jedynie konfiguracji w oparciu o przeprowadzoną diagnozę. Popularność usług typu SAAS wzrasta z roku na rok i do ich głównych zalet można zaliczyć: 1. kompleksowość usługi - dostarczana jest aplikacja oraz niezbędna infrastruktura, 2. oszczędności dzięki ograniczeniu nakładów na uruchomienie infrastruktury IT, 3. brak konieczności zarządzania infrastrukturą przez pracowników zamawiającego, 4. usługa jest dostarczana znacznej liczbie odbiorców, co oznacza, że Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji określonych rozwiązań, 5. usługa jest taka sama lub bardzo podobna do oferowanych dla konkurencyjnych podmiotów korzystających z konkretnego rozwiązania wyrównuje to poziom konkurencji i ułatwia rywalizację na określonym polu. Wybór rozwiązania SAAS determinuje kolejne ułatwienia dla zamawiającego we wdrożeniu poszukiwanego rozwiązania: 1. Zamawiane rozwiązanie może zostać ocenione na etapie weryfikacji złożonych ofert pod względem występowania konkretnych funkcyjności, zarówno w drodze przedstawionej próbki oprogramowania jak i materiałów poglądowych. 2. Rozwiązanie SAAS jest wykorzystywane przez szereg klientów Wykonawcy, którzy mogą przedstawić odpowiednie referencje dla konkretnego rozwiązania lub funkcjonalności. 3. Zamawiający może ocenić czy konkretne rozwiązania będą dla niego przydatne, istnieje możliwość utworzenia kont demonstracyjnych danego rozwiązania, które pozwalają lepiej sformułować wymagane funkcjonalności w postępowaniu przetargowym. Wszystkie powyższe przyczyny wskazują, że osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało sprawdzone, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Warto podkreślić, że rozwój konkretnych rozwiązań IT trwa latami. Zwłaszcza w przypadku rozbudowanych funkcjonalności, które łączą różne wyspecjalizowane zadania w jednym spójnym systemie (na przykład wideokonferencje). Postępowanie zamawiającego jest podyktowane chęcią uzyskania wysokiej jakości rozwiązania, które będzie z powodzeniem rywalizowało z systemami LMS dostępnymi w konkurencyjnych jednostkach w Polsce, ale również wyrówna szanse w rywalizacji z jednostkami zagranicznymi, które podobne systemy już posiadają. Wpływ na wybór omawianego modelu miał aktualny dostęp zamawiającego do infrastruktury sieciowej i serwerowej oraz zasoby ludzkie konieczne do wdrożenia dedykowanego rozwiązania (innego niż SAAS). Oczywistym jest zdaniem zamawiającego, że wybór funkcjonalności wymaganych w SIWZ musi w naturalny sposób ograniczyć konkurencyjność i tak naprawdę uniemożliwia skuteczne złożenie oferty przez wykonawców nie posiadających rozwiązań, które są oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z prawem. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, wynika to ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania, które z oczywistych powodów są trudno mierzalne. Warto tutaj podnieść te kryteria, które sprawiają, że komfort użytkownika może być wyższy, a są zapewniane przez natywne, jednorodne rozwiązania. Natywność zatem jest elementem wpływającym na „jakość oprogramowania", wysoki poziom usability będzie decydował o tym, że użytkownik nie będzie zaskakiwany przez oprogramowanie na przykład przez włączenie zewnętrznego modułu Zamawiający wydłuża termin na spełnienie warunku udostępnienia platformy edukacyjnej z 10 dni od zawarcia umowy do 30 dni od zawarcia umowy. Udostępnienie platformy ma umożliwić Zamawiającemu lepsze przygotowanie się do wdrożenia platformy. W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw załączenia do oferty filmu mającego za cel zademonstrowanie zamawiającemu funkcjonalności oferowanego systemu. Podał, że przygotowanie poglądowych filmów nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego wykonawca, który dostarczył podobne lub takie same rozwiązania innym podmiotom. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu w wersji chmurowej SaaS, co oznacza, że określone funkcjonalności opcjonalne są oferowane innym klientom. Taki wymóg mieści się w ustawowym uprawnieniu zamawiającego polegającym na możliwości żądania od Wykonawców składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający podnosi, że wymagany film to nic innego jak próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegający ocenie zamawiającego jak każdy inny dokument. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, w pisemnym stanowisku przedłożonym Izbie oraz stanowisku prezentowanym podczas rozprawy, wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem dokonane przez zamawiającego zmiany postanowień SIWZ idą dużo dalej w kierunku złagodzenia wymagań stawianym wykonawcom niż to wynika z ewentualnych zagrożeń konkurencji. Wskazuje, że z wypowiedzi odwołującego, w szczególności dot. kwestii terminów wynika, iż zamawiający wymaga zaoferowania systemu „z półki”, czyli takiego, który na rynku funkcjonuje, jest sprawdzony, a odwołujący biorąc pod uwagę wypowiedzi, raczej takim nie dysponuje i tym samym podnosi zarzuty w tym zakresie. Podkreśla, że jego zdaniem uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, gdyż biorąc pod uwagę obecna sytuację epidemiologiczną, brak działającego właściwe systemu, o którym mowa w tym zamówieniu, może mieć bardzo negatywne skutki dla uczelni, gdyż może wystąpić potrzeba nauczania zdalnego, a aby to mogło funkcjonować w sposób prawidłowy, musi być do tego użyty odpowiedni system. Odnosząc się do kar umownych, podaje, że jego zdaniem zarzuty i obawy wykonawcy są niezasadne, gdyż zamawiający po części uwzględniając zarzuty tego odwołania, nadto zawęził zakres kar, oraz ustalił, że kary będą naliczane tylko za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy i dlatego też fakt, iż zamawiający podniósł wysokość jednej z kar odnoszącej się do odstąpienia wykonawcy od umowy ma ewidentne znaczenie prewencyjne, a wykonawca, który zamierza prawidłowo wykonać zamówienie, nie powinien się tego obawiać. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego wyrażone na piśmie i w stanowisku prezentowanym na rozprawie uznała, iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje niemalże każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie proponuje nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, nie określają kręgu podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie i przystąpienie może być wniesione przez każdego potencjalnego wykonawcę zainteresowanego realizacją tego zamówienia. Krąg tych podmiotów przy odwołaniu od postanowień SIWZ, co do zasady nie podlega badaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę treść zarzutów uwzględnionych w całości i części przez zamawiającego, a także wycofanych przez odwołującego na rozprawie spowodował sytuacje, iż odwołujący bronił tylko zarzutu w zakresie kwestionowania potrzeby zaoferowania zamawiającemu natywności dostarczanego rozwiązania informatycznego, utrzymania nadal terminu udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 30 dni (po zmianie) od zawarcia umowy, oraz dostarczenia wraz z ofertą filmu (jako próbki) pokazującą funkcje zaoferowanego rozwiązania informatycznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego natywności oferowanego systemu odwołujący podnosił, iż taki wymóg jest nadwymiarowy i naruszający konkurencje w postepowaniu, gdyż opisanie tych wymagań nie zapewnia konkurencyjności postępowania. Podkreślił, że odwołującemu nie chodzi o możliwość złożenia jakiejkolwiek oferty, lecz oferty, która będzie miała realną szansę na konkurowanie z ofertą na oprogramowanie BlackBoard. Nadto zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna". Dodał, że zamawiający nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Stwierdzi, że dla spełnienia wymagań zamawiającego wystarczyłoby rozwiązanie modułowe, a nie koniecznie natywne. Izba odnosząc się do wymaganej kwestii natywności wymaganego systemu wskazuje za stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że poprzez natywne rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs i nie następuje wymiana danych z zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności. Oczekiwana przez zamawiającego natywność oznacza nic innego jak wymóg, żeby określone funkcjonalności dostarczanego rozwiązania informatycznego były jednorodne, właściwe danemu środowisku informatycznemu. Podkreślono, że natywność rozwiązań informatycznych jest pojęciem obiektywnym, dostępnym bez ograniczeń dla wszystkich wykonawców działających na rynku. Powyższe nie oznacza oczywiście, że każdy z wykonawców dysponuje rozwiązaniami natywnymi. Niemniej jednak fakt, że odwołujący nie zdecydował się na rozwój i wdrażanie tego rodzaju rozwiązań (uznanych jak wskazuje zamawiający przez Uczelnie wyższe na całym świecie) nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić rozwiązania własne, które wymogu natywności nie spełniają. Zdaniem Izby nie istniały żadne obiektywne przeszkody dla tworzenia tego rodzaju rozwiązań przez odwołującego. Nadto z treści okoliczności przedmiotowego odwołania wynika, że tylko odwołujący kwestionuje to rozwiązania, gdyż przy szerokiej liczbie potencjalnych podmiotów mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, tylko odwołujący kwestionuje prawo zamawiającego do wymagania natywności zaoferowanej platformy informatycznej. na rynku dostawców usług informatycznych dla sektora usług szkolnictwa wyższego tylko odwołujący kontestuje treść SIWZ. Izba oceniając zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko co do uzasadnionych potrzeb postawienia wymogu natywności systemu uznaje je za zasadne. Zamawiający położył nacisk na jednorodność rozwiązania, jego pełną integrację, która nie sprawia wrażenia, że użytkownik obsługuje zewnętrzny system lub dodatek. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, co wynika z ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania. Nadto zasadnie zdaniem Izby zamawiający podniósł kwestię, iż wymagania zamawiającego to wynika także ze specyficznej sytuacji w jakiej znajdują się uczelnie wyższe w dobie koronowirusa. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w dobie pandemii posiadanie niezawodnego, sprawdzonego narzędzia do wideokonferencji jest kluczowe do zapewnienia ciągłości kształcenia. Potrzeba prowadzenia szkolenia w sposób zdalny wymaga, aby udostępniony system by niezawodny, budził zaufanie użytkowników, a równocześnie był przyjazny dla użytkownika. Tym samym Izba uznała, że postawienie takiego wymagania przez zamawiającego znajduje uzasadnienie zarówno co do potrzeb nowoczesnej uczelni, jak i obecnej sytuacji społecznej. Zauważyć należy, że odwołujący częściowo złagodził pierwotne wymagania w tym zakresie. Odnalazło to także odzwierciedlenie w stanowisku odwołującego, który referując do stanowiska zamawiającego zawartego na str. 12 -13 odpowiedzi na odwołanie podał na rozprawie, iż skłonny byłby uznać zasadność wymagania zamawiającego i cofnąć zarzut, gdyby zamawiający stanowisko zawarte na ww. stronach, dodał do opisu pojęcia natywności znajdującego się w OPZ zał. „A” do SIWZ. Jednakże do wycofania zarzutu nie doszło, gdyż odwołujący zażądał wykreślenia z powyższej treści jednego zdania, na co zamawiający nie wyraził zgody. Podał, że wnioskowane do wykreślenia zdanie, samo w sobie nie niesie żadnych treści, a odnosi się wprost do treści wcześniej opisanej, tym samym nie można wyrywać z kontekstu opisu jednego zdania, które spowoduje, że treść odpowiedzi będzie niejednoznaczna. Izba uznała za zasadne oczekiwanie zamawiającego, że oferowany system posiadający cechy natywności winien być już w posiadaniu wykonawcy, gdyż osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało dotychczas sprawdzone u innych użytkowników, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba przedmiotowy zarzut uznała za niezasadny. W kolejnym zarzucie, w sposób ścisły związanym z zarzutem powyższym jest kwestia wymagania zamawiającego, aby udostępnienie platformy edukacyjnej nastąpiło w terminie 10 dni od zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił po części to wymaganie, gdyż termin 10 dniowy zastąpił terminem 30 dniowym od daty zawarcia umowy. Jednakże odwołujący żądał wykreślenia tego terminu z SIWZ. Nadmienić należy, że w tym zakresie występował drugi termin wskazujący, iż zamawiający określił termin realizacji zamówienia na max 6 miesięcy (termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert), od daty podpisania umowy. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie zamawiającego dla postawienia 10 (po zmianie 30) dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia. Tak więc wydłużenie terminu dostawy platformy z 10 do 30 dni nie miało dla odwołującego żadnego znaczenia, gdyż oczekiwał on pozostawienia tylko jednego wymaganego terminu, tj. tylko 6 miesięcznego terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego zamawiający podał, że nie jest możliwa rezygnacja z pierwszego z ww. terminów, a dotyczącego udostępnienia platformy, gdyż jest to czas w którym zamawiający musi zapoznać się z oferowaną platformą i w szczególności sprawdzeniem, czy oferowana platforma rzeczywiście zawiera wymagane funkcjonalności. W powyższym zakresie Izba uznała, że wymaganie zamawiającego jest uzasadnione, gdyż można wyobrazić sobie sytuację, iż po podpisaniu umowy i dokonanym wdrożeniu platformy może okazać się, że pomimo opisu zawartości platformy w treści oferty, brak będzie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Nadto wskazać należy, że zamówienie jest współfinansowane ze środków zewnętrznych i nie uruchomienie platformy w oferowanym terminie, spowoduje utratę dofinansowania. Natomiast termin max 6 miesięcy to termin w którym wykonawca dokona wdrożenia platformy, czyli dokona wprowadzenia np. danych użytkowników umożliwiających pełne korzystanie z platformy, itp. Kolejna rzeczą kwestionowaną nadal przez odwołującego był wymóg przygotowania poglądowych filmów, na potwierdzenie że określone funkcjonalności dostarczony system informatyczny zawiera. Odwołujący zarzucał na rozprawie zamawiającemu, że zrobienie takiego filmu jest czaso i kosztochłonne, a jest zupełnie zamawiającemu niepotrzebne, gdyż zakres funkcjonalności jakie zawiera oferowany system znajduje się w składanej dokumentacji. Zdaniem Izby powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż jak stwierdził zamawiający nie jest oczekiwane wytworzenie jakiegoś filmu, lecz wykonawca ma dostarczyć próbkę systemu na którą mają składać się utrwalone na filmie zrzuty że stron ekranu monitora komputera, obrazujące funkcje jaki dany system oferuje. Nadto wskazać należy, że powyższy wymóg jest wymogiem kryterium oceny ofert, więc przekazanie nawet nieudolnie zmontowanej próbki nie wyklucza wykonawcy z postępowania, a ma wpływ tylko na uzyskaną punktację w ramach tego kryterium. W zakresie kwestii dotyczącej kar umownych zauważyć należy, iż zmiany dokonane przez zamawiającego odwołujący akceptował za wyjątkiem jednej, dotyczącej podwyższenia w wyniku zmiany SIWZ kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy do wysokości 40%. Podkreślono, że wysokość tej kary ma ewidentne znaczenie prewencyjne. Jednakże Izba uznała, że nie może rozpatrywać tego zarzutu, gdyż podwyższenie wysokości kary miało miejsce w wyniku zmiany SIWZ, a tym samym nie było objęte zarzutami odwołania. Wykonawcy na tą czynność zamawiającego przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Reasumując Izba uznała, że głównym problemem zamawiającego, podnoszonym w zarzutach odwołania jest kwestia, że odwołujący nie posiada w swoich zasobach oprogramowania-platformy, noszącej wyartykułowane w SIWZ cech natywności i tym samym po pierwsze kwestionował potrzebę wymagania zaoferowania takiego systemu, po drugie kwestionował 30 dniowy termin dostarczenia platformy, a po trzecie kwestionował potrzebę złożenia ww. filmu, gdyż nie mając wymaganej platformy nie miał możliwości wykonania próbki - filmu w oparciu o zrzuty ze stron Internetowych. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamawiający wielokrotnie podkreślał, że oczekuje zaoferowania systemu informatycznego już funkcjonującego na rynku, a nie wytworzonego na potrzeby tego postępowania. Wobec powyższego wymagania, zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego, iż taki system posiada, czego nie uczynił, czym potwierdził, że nie jest możliwe, aby na zasadach oczekiwanych i podanych w odwołaniu mógł wziąć udział w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp wskazać należy, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że tak sformułowane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty, gdyż inni wykonawcy są faworyzowani w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Nadmienić należy, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być w takim samym stopniu dostępne dla każdego wykonawcy. Na rynku funkcjonują wykonawcy bardziej lub mniej doświadczeni w wykonywaniu, danego rodzaju zamówień i dlatego też samo postawienie warunków udziału w postępowaniu powoduje eliminację pewnej grupy wykonawców z postepowania. Tym samym w przedmiotowej sytuacji Izba nie stwierdza naruszenie zasad z art. 7 ust1 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Nie zasądzono zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pomimo zgłoszonego wniosku w tym zakresie do protokołu rozprawy nie został złożony rachunek. Przewodniczący 21 …