Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1332/21 WYROK z dnia 2 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyni ul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz), - przy udziale wykonawcy: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (ul. Jarosława Iwaszkiewicza 6/4, 52-211 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ART SERWIS W. M. z siedzibą w Gdyniul. ( św. K. Królewicza 30, 81-586 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1332/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: ART SERW IS W. M. z siedzibą w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zgierzu, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy i konserwacji urządzeń drukujących, telefaksowych oraz zasilaczy awaryjnych (UPS)” w zakresie zadania nr 1 i nr 2. Nr zamówienia 29/ZP/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2021/BZP 00013921/01 z dnia 2021-03-05 r. Odwołujący podał, że Zamawiający w zakresie zadania nr 1 i 2 dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z Poznania (dalej: PRINT-SOL) naruszył przepisy ustawy Pzp, ponieważ ta oferta podlega odrzuceniuze względu na rażąco niską cenę realizacji zamówienia i braku udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Także wskazał na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie wskazanego zadania nr 1 i nr 2. Wskazał na naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-ŚOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r. oraz złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. który do złożonych wyjaśnień, pomimo wezwania Zamawiającego, nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez wybór oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty PRINT-SOL jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2; , 2.odrzucenie oferty PRINT-SOL w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp; 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 1 i nr 2. na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty PRINT-SOL przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty z Postępowania, co umożliwi dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem Postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik Postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w Postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania”. 1.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w z w. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp (nr 1-3 odwołania) Dnia 12.03.2021 r. zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację z otwarcia ofert w Postępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że Zamawiający ustanowił szacunkową wartość brutto 1 roboczogodziny dla zadania nr 1 i zadania nr 2 na kwotę: 22,00 zł. Ponadto, zgodnie z powyższą informacją w Postępowaniu dla każdego z zadań zostało złożone po 6 ofert, w tym oferta PRINT-SOL z ceną brutto za jedną roboczogodzinę w ramach każdego z zadań w kwocie: 7,38 zł. Wezwaniem z dnia 16.03.2021 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający zobowiązał PRINT-SOL do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z treści ww. wezwania wynika bowiem, że cena realizacji zamówienia, podana w Formularzu ofertowym PRINT-SOL jest ceną o ponad 30% (stanowi 1/3 stawki jednej roboczogodziny brutto przyjętej przez Zamawiającego) niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, PRINT-SOL przedstawiła obszerne, aczkolwiek lakoniczne wyjaśnienia z dnia 19.03.2021 r., załączając do wyjaśnień załączniki, których treść wywołuje poważne wątpliwości odnośnie rzetelności podanych w nich informacji. Powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 224 ust. 5 Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy czym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny' rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Na skutek powyższego domniemania PRINT-SOL wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić, musi udowodnić, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco1 niską. W tym też celu' wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia. które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stad też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia musza być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO 992/19, w którym Izba wskazała m.in. że „celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust 2 p.z.p.) art. 224 ust. 5 Pzp>, ponieważ brak udowodnienia realności cent skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp>". Także w wyroku z KIO/UZP 1415/09 Izba wskazała, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 art. 224 ust. 1 Pzp> ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę”. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się koronawirusa i choroby COVID-19 nie stanowią wyjątkowych okoliczności uzasadniających zaoferowanie przez wykonawców usług za cenę znacznie mniejszą od wykonawców konkurencyjnych; czy kosztów świadczenia tych usług. Podniesione przez PRINT- SOL twierdzenie nie zostało poparte żadnymi dowodami i stanowi ogólne twierdzenie podnoszone przez większość wykonawców przy okazji wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Wbrew twierdzeniom PRINT-SOL koszty wynagrodzenia pracowników/współpracowników nie mogą być mniejsze od minimalnego wynagrodzenia niezależnie od postawienia takiego wymogu przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Ustawa z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wydane na jej podstawie akty wykonawcze mają zastosowanie w ramach umów o realizację zamówienia publicznego niezależnie od przewidzenia takiego obowiązku w postanowieniach SW Z. PRINT-SOL mylnie utożsamia powyższą kwestię z ustaleniem w SW Z obowiązku świadczenia usług na podstawie umowy o pracę. Osoby delegowane do realizacji zamówienia publicznego udzielonego na podstawie przepisów Pzp muszą otrzymać wynagrodzenie zgodne z ustawowym minimalnym wynagrodzeniem za pracę lub minimalną stawką godzinowa w przypadku cywilnoprawnych. PRINT-SOL powołuje się na znaczące stany magazynowe, których zapełnienia miało miejsce w związku zakupem materiałów do realizacji innych zamówień w 2020 r., a do realizacji których nie doszło na skutek rozprzestrzeniania się COVID-19. Jednocześnie dokument powołany przez PRINT-SOL, wskazujący wartość stanów magazynowych (załącznik nr 3a do wyjaśnień) stanowi jedynie sumę ogólnej wartości stanu magazynowego beż żadnego podziału, przez co nie sposób stwierdzić (jak twierdzi PRINT-SOL) aby posiadał materiały odpowiedniej dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie sposób również szukać analogii powyższej kwestii z realizacją „podobnych” zamówień w innych jednostkach wojskowych. W dalszej części wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r. (strona 3) PRINT-SOL wskazuje, że „Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób”. Powyższe twierdzenie należy uznać za gołosłowne. PRINT-SOL w żaden sposób nie wykazał, że aktualnie realizuje w pobliżu jednostek Zamawiającego inne umowy w zakresie podobnych usług. Nie przedstawił również dowodów potwierdzających realizacji podobnych usług w okolicy jednostek Zamawiającego przez swoich przyszłym podwykonawców. W dalszej części powyższego akapitu PRINT-SOL wyjaśnia, że: „W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego łub Podwykonawców. Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych (mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów”. Powyższe stwierdzenie już samo w sobie potwierdza, że cena jednej roboczogodziny zaoferowana przez PRINT-SOL stanowi cenę rażąco niską, poniżej kosztów świadczenia usług. Powyższy wykonawca wprost bowiem przyznaje, że cenę jednej roboczogodziny świadczenia usług o połowę niższą kolejnych wykonawców biorących udział w Postępowaniu udało mu się osiągnąć poprzez całkowite wyłączenia niektórych istotnych elementów cenowych, co stanowi niekonkurencyjną praktykę rynkową. Gdyby PRINT-SOL uwzględnił wyłączone składniki cenowe w cenie jednej roboczogodziny proporcjonalnie do rzeczywistej wartości tych składników cenowych, wówczas nie tylko nie uzyskałby zysku, ale również poniósłby stratę z tytułu realizacji zamówienia. Za nieudowodnione – zdaniem wykonawcy - uznać należy również twierdzenia dotyczące maksymalnego dziennego kilometrażu, który zdaniem PRINT-SOL nie przekroczy 20 km. PRINT-SOL nie wykazał, jakie umowy będzie realizował w pobliżu jednostek Zamawiającego, co pozwalałoby na potwierdzenie, że cena 2-2,5 zł za koszty transportu byłaby ceną realną. Wątpliwości co do rzetelności powyższych twierdzeń wywołuje chociażby lista innych jednostek wojskowych na rzecz których PRINT- SOL świadczy podobne usługi, która zawiera jednostki zlokalizowane w innych województwach niż jednostki Zamawiającego objęte przedmiotowym zamówieniem. * Również kwestia ustalenia stawek ustalonych z podwykonawcami budzi poważne wątpliwości co do realności świadczenia usług za ceny wskazane w umowach z podwykonawcami, a co dopiero na uzyskanie zysku zarówno przez podwykonawców, jak i sam PRINT-SOL. Podkreślenia wymaga, że stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usług przez podwykonawców MYDIR COMPANY sp. z o.o.: z siedzibą w Kaliszu (7,00 zł brutto) oraz NET SYSTEM (5,00 zł brutto) stanowią stawki niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu oraz aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie. Jednocześnie PRINT-SOL nie potwierdził, aby ww. podwykonawcy funkcjonowali na tyle preferencyjnych warunkach, aby mogli zaoferować ceny jednej roboczogodziny świadczenia usług na tak niskim poziomie. PRINT-SOL nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Powyższe jest wątpliwe w szczególności odnoszą się do MYDIR COMPANY wobec której nie potwierdzono, czy oferowane przez nią usługi będą świadczone za pośrednictwem wspólników spółki czy przez współpracowników/pracowników spółki objętych przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej. Podkreślenia wymaga, że siedziba spółki znajduje się w Kaliszu, który jest oddalony od samego Zgierza o ponad 100 kilometrów. Podobne wątpliwości należy powziąć również w zakresie trzeciego podwykonawcy - p. R. S., którego stałe miejsce wykonywania działalności znajduje się we Wrocławiu, leżącym w znacznej odległości od Zgierza co wiąże się ze znacznymi kosztami dojazdu (nie potwierdzono przy tym aby ww. osoba świadczyła w okolicach jednostek Zamawiającego podobne usługi). Również sam PRINT-SOL ma swoją siedzibę we Wrocławiu, co również poddaje pod wątpliwość wysokość kosztów transportu w ramach jednej roboczogodziny świadczenia usług. Za gołosłowne należy również uznać twierdzenie, że znaczne oszczędności udało się osiągnąć ze względu na fakt, że A. S. czy R. S., jako przedsiębiorcy realizujący usługi w ramach własnej działalności nie są objęci stawką minimalnego wynagrodzenia z pracę. Ww. osoby w ramach prowadzonej działalności są natomiast zobowiązane do ponoszenia kosztów ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia zdrowotnego, którego wysokość wynosi aktualnie ok. 1500 zł miesięcznie. Z racji samodzielnego wykonywania usług, powyższe składki powinny być uwzględnione w odpowiednich proporcjach w ramach usług wykonywanych na rzecz poszczególnych kontrahentów. Tymczasem PRINT- SOL w ogóle nie uwzględnia powyższych' kosztów, podnosząc błędne twierdzenie, że osoba działająca w ramach działalność gospodarczą nie ponosi żadnych kosztów jej prowadzenia. Podkreślił również, że PRINT-SOL wskazuje, iż do realizacji zamówienia zaangażuje również osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, podczas gdy w ogóle takich umów na potwierdzenie powyższego nie przedstawia. Sam fakt przedstawienia umowy na realizację' usług za stawkę jednej roboczogodziny dużo wyższą niż w przypadku przedmiotowego Postępowania nie potwierdza sam w sobie potwierdzenia zapłaty pracownikowi/współpracownikowi wynagrodzenia zgodnego z przepisami obowiązującego prawa (minimalnym wynagrodzeniem). Z jednej strony PRINT-SOL podnosi, że stawka jednej roboczogodziny została skalkulowana tak, aby przynosiła zysk, podczas gdy w dalszej części wyjaśnień podnosi, że część kosztów będzie całkowicie lub w znacznej większości ponoszona w ramach innych bardziej dochodowych umów na podobne usługi. Fakt posiadania wieloletniego doświadczenia przy podobnych usługach w żadnym wypadku nie stanowi, ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu nie jest rażąco niska. Na marginesie wskazał, że w ramach Wykazu, postępowań, w których przyjęto podobne stawki (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 19.03.2021 r.) dołączona została wyłącznie jedna umowa dotycząca umowy zawartej z Sądem w Żorach. W pozostałych przypadkach PRINT-SOL nie dołączył umów, przez co twierdzenia o przyjętych w tych postępowania stawkach (które i tak są istotnie wyższe od stawki jednej roboczogodziny przyjętej w toczącym się Postępowaniu) oraz o podobnym zakresie zamówień, czy zastosowaniu w nich reżimu Pzp należy uznać za gołosłowne. W odniesieniu do ww. umowy z Sądem w Żorach podkreślenia wymaga, że umowa ta nie została zawarta z PRINT-SOL, ale z MAGIC SERVICE R. S., która to umowa nie została zawarta w ramach konsorcjum, ani nie przewidywała zlecenia części zadań wobec PRiNT-SOL. Niezależnie od więzi rodzinnych i zawodowych łączących A. S. oraz R. S., w ramach procedury udzielania zamówień publicznych na podstawie Pzp, w tym składania wyjaśnień ceny, nie można utożsamiać doświadczenia zdobytego przez inny podmiot z doświadczeniem własnym. Za istotny należy uznać również fakt, że zgodnie z treścią umowy z Sądem w Żorach, do realizowanego na jej podstawie zamówienia nie mają zastosowania przepisy Pzp, w związku z czym również postępowanie o udzielenie powyższego zamówienia odbyło się poza procedurą Pzp (nie miała do niej zastosowania procedura wyjaśnień ceny) w związku z czym nie może ona stanowić podstawy wykazania, że cena oferty PRINT-SOL nie zawiera rażąco niskiej ceny. W dalszej części wyjaśnień z dnia 02.02.2021 r. PRINT-SOL ponosi argument, że: „Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw - znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług”. Jednocześnie ww. wykonawca nie przedstawił żadnych rzetelnych dowodów na potwierdzenie własności sprzętu (Wykaz środków trwałych nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego własność maszyn, urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia), co może poddać pod wątpliwość powyższe twierdzenie o oszczędnościach wynikających z tego tytułu. Wskazał na orzeczenie KIO 2703/17 podnosząc, że: „Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 art. 224 ust. 6 Pzp> powołanej ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie.” Także na wyrok KIO 1020/16, w którym wskazano, że: „Na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu w jaki dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych art. 224 ust. 1 Pzp>, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być przy tym pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia." Ponadto, na obowiązek wykazania wpływu okoliczności na wysokość obniżenia ceny wskazano w wyroku KIO 121/16, w którym potwierdzono, że: „Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. W konsekwencji pominięcie przez PRINT-SOL obowiązków w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji zamówienia przez PRINT-SOL i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, a przede wszystkim przedstawienia rzetelnych i adekwatnych do okoliczności sprawy dowodów potwierdzających wysokość elementów cenowych, prowadzi do jedynego wniosku; powodującego konieczność stwierdzenia przez Zamawiającego braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie PRINT-SOL. Z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający w ogóle nie zbadał rzetelności informacji zawartych w wyjaśnieniach, przez co w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę badania ceny oferty wykonawcy PRINT-SOL, a w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym. Zamawiający mimo wezwania PRiNT-SOL do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien odrzucić jego ofertę jako zawierają rażąco niska cenę. PRINT- SOL złożywszy wyjaśnienia zawierające informacje nierzetelne, wybiorcze, częściowo wewnętrznie sprzeczne i niezgodne z rzeczywista sytuacją na rynku objętym przedmiotem zamówienia jedynie potwierdził, że podana przez tego wykonawcę cena jest oderwana od cen panujących w realiach rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechawszy czynności odrzucenia oferty PRINT-SOL jako zawierającej rażąco niska cenę dopuścił się również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 2.Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp Mając na uwadze treść poprzedniego zarzutu odwołania, Odwołujący wskazuje, że wybór jako najkorzystniejszej oferty PRINT-SOL był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenie oferty PRINT-SOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został podzielony w wyroku KIO 1804/14): „Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców”. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy PZP; należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. S.” z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca PRINT-SOL) wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wykonawca w odwołaniu podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę wykonawca PRINT-SOL wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. w zakresie zadania nr 1 i nr 2 oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że złożone dowody są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji niezbędnych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi. Ponadto, że pomimo wezwania wykonawca ten nie dołączył dowodów potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy PRINT-SOL w zakresie zadania nr 1 i nr 2. z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie Izba miała na uwadze wezwanie jakie zostało skierowane do wykonawcy PRINT-SOL w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. W tym wezwaniu zamawiający podał: (…) zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r. poz.2019 ze zm.), jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: zadania nr 1 i zadania nr 2. Wykonawca w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia w zakresie w/w zadań za cenę 7,38 zł (brutto). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany złożyć wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w nieprzekraczalnym terminie do dnia: (…). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 19 marca 2021 r. odniósł się do następujących okoliczności: „Wykonawca przystępując do kalkulacji roboczogodziny konserwacji i naprawy wziął pod uwagę przede wszystkim wymogi Zamawiającego zawarte w SIW Z, ale również sytuację na rynku usług w swojej branży i kalkulował stawkę, tak aby spełniała wymogi Zamawiającego i była konkurencyjna w stosunku do innych potencjalnych ofert z założeniem zysku, a przede wszystkim była realistyczna. Ponad to, Wykonawca realizował postępowanie w 2018 roku , a Podwykonawca w 2019 roku - u Zamawiającego i dokonał dokładnej analizy kosztów i skalkulował swoją ofertę optymalnie — z założeniem zysku i konkurencyjności na rynku. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (…). Jako dowód, że cena nie jest nierealistyczna, a jest ceną rynkową i że w podobnej kwocie są realizowane podobne postępowania, podajemy przykłady postępowań — już rozstrzygniętych gdzie zostały przyjęte podobne stawki brutto (zał. nr 1, dowód nr 1). Zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, co poniżej Wykonawca udowadnia: W ostatnim roku rynek usług w naszej branży uległ znacznej transformacji ze względu na zaistniałą sytuację związaną z COVID19. Wiele firm odnotowało znaczny spadek obrotów, pomimo wytężonej pracy ukierunkowanej na zdobycie, a dalej — obsługę kontraktów. W naszej firmie — Wykonawca wykorzystał wszelkie możliwe narzędzia, mające na celu utrzymanie płynności finansowej, zdobycie kolejnych kontraktów oraz zapewnienie zysku. Rok wytężonej pracy wraz ze znaczną zmianą polityki - pozwolił, na osiągnięcie stabilnej sytuacji w firmie, a także zweryfikował podstawowe zasady działania na rynku usług, pozwalające na osiąganie zysku i przede wszystkim utrzymanie zasobów pracowniczych ( w oparciu o umowę o pracę z zachowaniem stawek minimalnego wynagrodzenia). Wykonawca oświadcza, iż wziął pod uwagę koszty pracy, których wartość nie może być niższa od stawki wynagrodzenia minimalnego na rok 2021r., pomimo, że Zamawiający nie stawiał tego wymogu. Jednakże ze względu na COVID i ogólna sytuację Wykonawca tak zaplanował realizacje niniejszego zamówienia, aby w każdej sytuacji mógł zapewnić ciągłość pracy u Zamawiającego, stosując proporcjonalny udział podwykonawców i pracowników co wyjaśnia w szczegółowej kalkulacji, będącej załącznikiem do niniejszego pisma ( zał nr 1a dow.1a). Biorąc pod uwagę powyższy wstęp oraz sytuację na rynku ( ceny proponowane przez konkurencję) — Wykonawca łączy kontrakty w taki sposób, aby wykorzystać w 100 procentach moce przerobowe serwisantów w danym obszarze oraz aby jak najszybciej wykorzystać zapasy magazynowe, gdyż ich nadmiar powoduje utratę płynności finansowej oraz generuje zbędne koszty magazynowania oraz wykorzystuje możliwości, które dała współpraca z firmami — podwykonawcami, z którymi rozpoczął współpracę w tym trudnym okresie na zasadzie uzupełniania się w danych regionach. Na początku ubiegłego roku, Wykonawca obsługiwał wiele kontraktów, a sytuacja spowodowana COVID — mocno zaburzyła dostępność części i eksploatacji na rynku. Korzystając z własnych środków oraz otrzymanej subwencji ( dow.nr2 zał.nr2), Wykonawca dokonał zakupów materiałów zabezpieczających kontrakty do końca roku 2020. Niestety, nie mógł wówczas przewidzieć, iż wolumeny wydruku spadną, a co za tym idzie - planowana awaryjność oraz zapotrzebowanie na eksploatację. Skutkiem takiego obrotu sytuacji , jest ogromny stan magazynowy. Wykonawca we wcześniejszych latach nie posiadał tak wysokich stanów magazynowych na zakończenie roku obrotowego ( zał. nr3 dow.nr3).Dodatkowo przedstawiamy wykaz obsługiwanych Jednostek Wojskowych, gdzie rodzaj i marka sprzętów jest w większości taka sama i zatowarowanie w większości dotyczyło tych jednostek.( zał. nr3a, dow. 3a). Prawdą jest, iż większość zapasów magazynowych powstałych w skutek nadmiernego zatowarowania — została pokryta z kontraktów, pod które zakupy były zrobione, a kontrakty były kalkulowane z założeniem wysokiego zysku, przy planowanych rocznych zakupach. Tak jak wspomniano, awaryjność i wolumeny wydruku były znacznie niższe od planowanych więc pozostały stany magazynowe. Dlatego Wykonawca postanowił łączyć w danym obszarze różne kontrakty i osiągać zysk w różny sposób. W niniejszym postępowaniu Wykonawca planuje wykorzystać pozostałe zapasy magazynowe oraz wypełnić czas pracy serwisantom obsługującym inne kontrakty w okolicach Zamawiającego lub Podwykonawców Dojazd oraz wynagrodzenie serwisantów wyjazdowych ( mobilnych) w całości pokryte jest z innych bardziej zyskownych kontraktów, jednakże pozostał niewykorzystany czas pracy ( do wymiaru 8 godzin dziennie), co Wykonawca postanowił wykorzystać w taki sposób, aby otrzymać dodatkowy zysk ze sprzedaży zapasów. Wykonawca oświadcza, iż mobilni serwisanci lub podwykonawcy przemieszczają się w okolicach Zamawiającego z częstotliwością umożliwiająca terminową realizację zleceń. Wykonawca założył średni dzienny kilometraż na jeden samochód i tak kalkulując zapewnił sobie pokrycie kosztów paliwa z kontraktów już wcześniej zawartych, jednakże w kalkulacji założył uśrednioną kwotę na dojazd (kilka do ok.20km maksymalnie) Niegospodarnością byłby powrót serwisantów w przypadku wykorzystania ich czasu pracy w ok.80 procentach, co w chwili obecnej ma miejsce. Poza tym Wykonawca jest zabezpieczył się w postaci umów z podwykonawcami i już zawarł umowy przedwstępne, gwarantujące stała stawkę. Ważnym elementem mającym wpływ na zaproponowaną stawkę jest fakt, iż korzystamy z usług podwykonawcy, któremu my również świadczymy usługi z kolei na terenie dolnego śląska. Wynegocjowane stawki pomiędzy naszymi firmami miały na celu zminimalizowanie kosztów obsługi na terenach wyjazdowych i tak firma MYDIR COMPANY sp. z o.o. oraz NET SYSTEM z Łodzi — świadczy usługi na terenach gdzie znajdują się jednostki organizacyjne 31 W OG i wynegocjowaliśmy stawkę, za którą Podwykonawca, będzie świadczył usługi w przypadku, gdy nasi serwisanci mobilni nie będą przebywać w okolicach Zamawiającego — stawka za 1rbh-7,00zł i 5,00 zł brutto brutto ( zał.nr 4 i 4a dow, nr 4 i 4 a). Trzecim podwykonawcą będzie mój mąż R. S., który osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia ( zał.nr 5 dow.nr5) — a ponieważ również przebywa regularnie w okolicach jednostek 31 W OG — zadeklarował, iż będzie realizował usługi za stawkę 5,00 zł brutto/ 1 rbh. ( zał.nr 6 dow.nr 6). Dlatego jeszcze raz podkreślamy, iż w obecnej chwili byłoby niegospodarnością niewykorzystanie takiego potencjału i przede wszystkim osiągnięciu zysku ze sprzedaży zapasów magazynowych wykorzystywanych do napraw. Wykonawca jest w stanie w chwili obecnej zapewnić całoroczny serwis na najwyższym poziomie, z atrakcyjnymi cenami za części. Nie wykorzystanie tak sprzyjających warunków, do zawarcia kolejnego kontraktu w okolicach nie było by zgodne z zasadami biznesowymi, mającymi na celu optymalizację zysku i zachowanie płynności w firmie. Wykonawca dokonując analizy — znalazł rozwiązanie do obniżenia kosztownego magazynowania zapasów i osiągnięcia korzyści finansowych. Wykonawca od wielu lat zatrudnia pracowników w oparciu o umowę o pracę i zawsze tak planuje dany rok obrotowy, aby pokryć wszelkie koszty z tym związane, jak również pozostałe koszty np. z zawartych umów podwykonawstwa, lub negocjuje ceny na poziomie pozwalającym na osiągnięcie zysku. Należy również zwrócić uwagę na zaproponowane kwoty przez kolejnego Wykonawcę, które również mogą świadczyć o prowadzonej polityce biznesowej w danej firmie skoro są poniżej stawki minimalnego wynagrodzenia a mają wkalkulowane pozostałe koszty związane z obsługa kontraktu — wykonawcy muszą dysponować narzędziami do bycia konkurencyjnymi. Świadczy to tylko o tym, iż specyfika naszej branży pozwala na płynne planowanie obsługi kontraktów. Są to stawki realne. Nie są to stawki groszowe, które nie są w stanie pokryć podstawowych kosztów nawet przy osobistej realizacji, co w tym wypadku ma ogromne znaczenie, ponieważ to Wykonawca musi udowodnić, iż osiągnie zysk, a stawka nie jest celowo zaniżona w celu zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a w konsekwencji zaproponowanie ceny rażąco niskiej. W naszym przypadku — jeśli zawrzemy kontrakty z wysoka rentownością — pozostałe kontrakty pozwalają nam na osiągnięcie zysku dla firmy również w inny sposób. Na przykład to kolejne kontrakty z założeniem minimalnego zysku na usłudze pozwalają Wykonawcy na utrzymanie limitów zakupów gwarantujących wysokie upusty u dostawców, co pozwala na utrzymywanie wysokiej rentowności przy sprzedaży części i eksploatacji, a to z kolei przekłada się na globalny zysk dla Wykonawcy. Niekorzystanie z takiej polityki w firmie byłoby nierozsądne i nieefektywne, a co za tym idzie narażałoby w konsekwencji Wykonawcę na straty w postaci utraty wysokich upustów, co przy innych kontraktach daje w konsekwencji duży zysk dla firmy. Tam, gdzie w umowach nie ma wyznaczonej marży i Wykonawca proponuje ceny średnio-rynkowe - zysk staje się dzięki temu jeszcze wyższy. W załączeniu jako przykład i dowód — oświadczenia od dostawców - załącznik nr7, 8, 8a - dowód nr 7, 8, 8a. W tym przypadku wyprzedanie zapasów magazynowych, pozwoli na utrzymanie płynności zakupów w nowym roku obrotowym, co ma ogromne znaczenie na globalny zysk dla firmy — w postaci utrzymania rabatów i upustów, dodatkowych bonusów w postaci zestawów konserwacyjnych czy utrzymania limitów niezbędnych do pozostania partnerem handlowym autoryzowanych przedstawicieli sprzętu w Polsce. To wartości bez których Wykonawca nie mógłby zaistnieć na taką skalę jak w chwili obecnej, co jest tylko potwierdzeniem na prawidłowe prowadzenie polityki finansowej w firmie. Tym bardziej, iż w niedługim czasie firmy które otrzymały subwencję , będą musiały rozpocząć jej spłatę. Nie wyprzedanie magazynów może przysporzyć wstrzymanie płynności finansowej, co nie jest zgodne z prowadzeniem biznesu. Udowodnienie iż cena nie zawiera przesłanek rażąco niskiej, ma na celu przede wszystkim zapewnienie Zamawiającego iż usługa zostanie zrealizowana należycie, co Wykonawca w niniejszym piśmie udowadnia — po pierwsze -wykazując doświadczenie , powziętą wiedzę na temat specyfiki pracy i rentowności u Zamawiającego, a tym samym udowadnia zasadność podjętej decyzji. Po drugie, iż cena - jest ceną rynkową, co wykonawca również udowadnia podając wykaz podobnych postępowań i stawek. Ponad to, Wykonawca oświadcza, iż wszyscy serwisanci i pracownicy biurowi są zatrudnieni w oparciu o umowę o prace i otrzymują wynagrodzenie, a środki na wynagrodzenia zagwarantowane i planowane są zawsze z wyprzedzeniem z wysoce rentownych kontraktów, co Wykonawca również udowadnia ( jako przykład zał. nr 9— dow.nr 9 — umowa z Izbą Skarbową w postaci skanu), wskazany kontrakt jest wysoce rentowny i pokrywa wszelkie koszty wynagrodzeń. Pomimo iż Wykonawca nie wymaga zatrudnienia w oparciu na umowę o prace, należy udowodnić iż zaproponowana stawka nie jest poniżej kosztów poniesionych. Czy to będą pracownicy, czy podwykonawcy, czy umowy zlecenia czy też osobiste zaangażowanie. Ponad to w tym miejscu, chcielibyśmy zwrócić uwagę, iż tak planowaliśmy zabezpieczyć niniejsze postępowanie, aby w związku z COVID nie nastąpił przestój w mocach przerobowych — dysponujemy i serwisantami i podwykonawcami, z różnych stron zabezpieczając kontrakt i związku z tym, Zamawiający nie będzie narażony na przestoje. Wykonawcy nie dysponujący takim zapleczem lub deklarując się iż tylko oni osobiście będą realizować zlecenie, nie są w stanie zagwarantować prawidłowej realizacji Zamówienia nie pisząc już o zysku i pokryciu kosztów. Pozostałe kontrakty stanowią wartość dodana i gwarantują rozwój, płynność i pełne wykorzystanie zasobów. Należy zauważyć, iż większość napraw wykonywanych jest na miejscu u klientów, a podstawowe części serwisanci i podwykonawcy będą mieli na wyposażeniu w samochodzie, co znacznie obniża koszty logistyki i zbędnych dojazdów. Wykonawca podkreśla, że obsługa kontraktu nie jest planowana poprzez wyjazdy z siedziby firmy. Wszystkie akcje serwisowe będą na bieżąco koordynowane albo z mobilnymi serwisantami albo z podwykonawcami, co daje gwarancję szybkiej i sprawnej obsługi a przede wszystkim znikome koszt dojazdu, co wielokrotnie w niniejszym piśmie wyjaśniamy. Wykonawca oświadcza, że w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia w zakresie opisanym w SIW Z, zgodnie z którym cena podana w ofercie, zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego zakładając zysk min. na częściach oraz wyżej wskazane pozostałe wartości dodane dla firmy. Co najważniejsze, zaproponowana stawka za 1 rbh, jest skalkulowana z pokryciem wszelkich kosztów z minimalnym zyskiem, co stanowi podstawę do stwierdzenia iż nie jest rażąco niska - co wszystkie obiektywne czynniki opisane w niniejszym piśmie (umowy z podwykonawcami itp.)udowadniają. W załączeniu jako dowód przedstawiamy kalkulację (zał. 1a, dow.1a). Ponad to, należy tutaj wspomnieć, że serwisanci i podwykonawcy łącznie - codziennie przemieszczają się w okolicach jednostek Zamawiającego, co wiąże się z minimalnymi kosztami dojazdu. Obsługując Zamawiającego w 2019 roku Podwykonawca Magic Service R. S. mógł dokładnie przeanalizować koszty związane z obsługa kontraktu i z całą odpowiedzialnością zaproponować aktualne stawki. W 2018 roku realizowaliśmy u Zamawiającego zamówienie jako Print Sol i również, z całą odpowiedzialnością w obecnym postępowaniu dokonaliśmy kalkulacji cenowej na wskazanym w formularzu cenowym poziomie. Obie wcześniejsze umowy zostały zrealizowane z należytą starannością i z zachowaniem zysku. Pozostali Podwykonawcy również z pełną odpowiedzialnością podejmą się współpracy ponieważ ich zasięg obsługi klientów pokrywa się z jednostkami Zamawiającego. Prace kadrowe Wykonawca prowadzi sam, a obsługę biurową niniejszego zamówienia zamierza realizować osobiście, mając na uwadze doświadczenie z roku 2019 i 2018 — gdzie Wykonawca lub Podwykonawca świadczył usługi dla Zamawiającego — obsługa nie wymaga większych nakładów czasowych i w związku z tym nie będzie zlecana pracownikom. Wykonawca osobiście nie podlega stawce minimalnego wynagrodzenia - w załączeniu oświadczenie. (zał.nr 9, dow.9) Wykonawca dysponuje własną flotą samochodową, wszystkie samochody są już zamortyzowane, więc nie ponosi kosztów amortyzacji, a koszty eksploatacji i napraw znikome w rozłożeniu na wszystkich odbiorców naszych usług. W załączeniu oświadczenie z biura rachunkowego (zał. Nr 10a, dow.nr 10). Obsługa innych kontrahentów w okolicach Zamawiającego, spowodowała znaczne obniżenie kosztów obsługi, ze względu na to, iż serwisanci i podwykonawcy są w ciągłym ruchu w okolicach jednostek Zamawiającego, co obniża koszty dojazdów - odległości często są znikome. Wykonawca zatrudnia techników serwisowych z wieloletnim doświadczeniem w branży - co znacznie skraca czas wykonywanych czynności serwisowych, poza tym w usłudze konserwacji i naprawy zawarte są głównie wartości intelektualne (doświadczenie i wiedza). Podwykonawcy to osoby z wieloletnim doświadczeniem w branży serwisowej i osobiście również uczestniczą w pracach serwisowych. Ponad to, Wykonawca zrealizował ( z należytą starannością) postępowanie u Zamawiającego trzy lata temu i dobrze poznał strukturę jednostek, specyfikę pracy, co miało znaczenie przy kalkulacji obecnej oferty cenowej. Jak również podwykonawca dwa lata temu. Na kalkulację ceny oferty wykonawcy miały również wpływ inne czynniki, a w szczególności ogólne koszty prowadzonej działalności, które po wprowadzeniu polityki zarządzania jakością, co potwierdza uzyskanie certyfikatu ISO 9001:2009 w zakresie „Sprzedaż, serwis i dzierżawa urządzeń biurowych, sprzętu IT i oprogramowania” w znacznym stopniu zmalały.( w załączeniu). Wykonawca pragnie oświadczyć, iż cena 1 rbh usługi naprawy i konserwacji została obliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i obejmuje wszystkie koszty (składniki cenotwórcze) realizacji przedmiotowego zamówienia , jakie będzie musiał ponieść, a także koszty zużycia narzędzi i materiałów, koszty amortyzacji sprzętu diagnostycznego, udział czasu pracy technika, koszty części zamiennych oraz zysk i inne. Tutaj należy wyjaśnić, iż do serwisowania sprzętu drukującego nie jest potrzebny drogi sprzęt diagnostyczny. Głównym czynnikiem jest wiedza serwisowa i wartości niematerialne. Komplet śrubokrętów i innych drobnych narzędzi kupowany jest raz na kilka lat i koszt szybko zostaje zamortyzowany przy setkach napraw jest on znikomy — na poziomie ok. 0,001zł . Oświadczam, że zaproponowana cena jest wynikiem obiektywnych czynników i nie jest podyktowana chęcią zdobycia zamówienia za wszelką cenę, a wszelkie złożone wyjaśnienia i zysk poparte są wnikliwą analizą poprzednich postępowań u Zamawiającego oraz panujących obecnie tendencji rynkowych. Skoro takie stawki są ogólnie proponowane i przyjmowane przez Zamawiających — nie możemy mówić iż cena jest nierealistyczna, a co za tym idzie rażąco niska. Obecna sytuacją na rynku nie jest obojętna na realia rynkowe - ceny usług mają w tej chwili tendencję spadkowa ze względu na konieczność bycia konkurencyjnym, utrzymania płynności finansowej firm, utrzymania stanowisk pracy itp. Przykładem są przytoczone w niniejszym wyjaśnieniu postępowania, w których przyjęto stawki brutto w kwocie zbliżonej. Wskaźnik bieżącej płynności jest stosunkiem aktywów obrotowych do zobowiązań krótkoterminowych (do 1 roku). Jeśli wielkość tego wskaźnika mieści się w przedziale 1,5— 2,0, przyjmuje się, że firma jest płynna i nie ma problemów ze spłatą bieżących zobowiązań. Sytuacją, która powinna nas zaniepokoić, jest wartość tego wskaźnika zarówno poniżej, jak i powyżej wartości optymalnych. Wartość poniżej 1,5 może być niebezpieczna dla firm produkcyjnych i handlowych utrzymujących duże stany zapasów magazynowych. Natomiast wartości powyżej 2,0 będą świadczyć o nadpłynności w firmie, czyli o zbyt dużej ilości niezainwestowanych środków pieniężnych. Wynik finansowy stanowi, wyrażony w mierniku pieniężnym, rezultat działalności jednostki gospodarczej osiągnięty w pewnym okresie. Rezultat ten może być dodatni lub ujemny. Na wielkość wyniku finansowego wpływają: Wyniki z działalności gospodarczej, Wyniki z działalności finansowej, Straty i zyski nadzwyczajne. Tylko dodatni wynik finansowy nazywany zyskiem jest motorem napędowym do prawidłowego działania firmy i w taki sposób działa Wykonawca. Dlatego Wykonawca uważnie analizuje swoje możliwości i podejmuje takie decyzje, aby zachować płynność finansową, która jest niezbędna do prowadzenia działalności. Utrzymywanie zapasów na wysokim poziomie nie byłoby rozsądnym posunięciem, dlatego Wykonawca w niniejszym zamówieniu dokonał dokładnej analizy i z cała odpowiedzialnością mógł zaproponować takie stawki jak przedstawione w ofercie cenowej ofertowej.” Do tego pisma załączył wskazane w nim dowody. Mając na uwadze tylko te dwa cytowane dokumenty, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, aby wyjaśnienia z dnia 19 marca 2021 r. przedstawione przez PRINT-SOL są zbyt ogólne i lakoniczne oraz, że nie zostały poparte żadnymi poważnymi dowodami. Te wyjaśnienia niewątpliwie – jak twierdził Zamawiający i przystępujący do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawca PRINT-SOL - są proporcjonalne do treści wezwania, i czyniły zadość wezwaniu. Przedłożona w ramach wyjaśnień kalkulacja przedstawia podział kosztów jednej roboczogodziny świadczenia usług prezentując poszczególne elementy cenowe. Szczegółowa kalkulacja cenowa uwzględnia również w części wynagrodzenie dla osoby zatrudnionej w oparciu o umowę o pracę. Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, dając wykonawcom możliwość wykorzystania innych rozwiązań. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił oferty cenowe podwykonawców działających w obszarach na których znajdują się jednostki Zamawiającego. Wykonawca PRINT-SOL w kalkulacji załączonej do wyjaśnień przedstawił czynniki kosztotwórcze oraz wykazał zysk, a także wykazał, powołując się na korzystne warunki realizacji przedmiotowego zamówienia wynikające z SW Z, że w przypadku wykorzystania pracownika (założono że przy 10 interwencjach podwykonawców - 1 interwencję może zlecić pracownikowi) - pokryje koszty wynagrodzenia wraz z należnym podatkiem VAT. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje możliwego zysku, podnoszone także w toku rozprawy zarzuty dotyczą kwoty, albowiem zdaniem wykonawcy zysk dotyczy kwoty 7,01 zł, a nie wskazanej – 22 zł. Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp są niezasadne, albowiem wykonawca PRINT-SOL złożył wymagane wezwaniem wyjaśnienia, wykazując, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaproponowaną stawkę, co potwierdzają załączone - adekwatne do wyjaśnień - dowody. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 Pzp oraz § 8 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2961/21 WYROK z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez wykonawcę K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie i: 2. 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2961/21 Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „NASK PIB”) na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza”. Publikacja ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 162-426379. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 7 października 2021 r. wykonawca K.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętą w tym postepowaniu, polegającą na sporządzeniu modyfikacji dokumentacji postępowania: - w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym UE, - w sposób pozorny, gdyż zmiana w zakresie opisu urządzenia nie została uwzględniona w odpowiedniej zmianie terminu składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej, 2. art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian, W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - zmiany terminu składania ofert na termin nie krótszy niż 21 dni od daty ogłoszenia orzeczenia w sprawie, ewentualnie - unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu odwołania Wykonawca wskazał m. in., że: Ad. 1. W zakresie naruszenia art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej zmianę terminu składania ofert - z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021 r. Prowadzone postępowanie jest postępowaniem “unijnym” zatem wszelkie zmiany w tym zakresie winny być także ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w celu zachowania równości szans podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Zamawiający w dniu 4 października 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej zmianę terminu składania ofert - z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r. Niniejsze postępowanie jest postępowaniem “unijnym” zatem wszelkie zmiany w tym zakresie winny być także ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w celu zachowania równości szans podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Ww. okoliczności jednoznacznie wskazują, że doszło do naruszenia jednoznacznego przepisu art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i 5 Pzp co powoduje, że postępowanie obarczone jest istotną wadą prawną. W ocenie Odwołującego wada ta powinna prowadzić bądź do unieważnienia postępowania, bądź co najmniej do takiego przedłużenia terminu składania ofert, aby doszło do wyrównania szans i przywrócenia zasad uczciwej konkurencji. Ad. 2 w zakresie naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp Odwołujący zwracał uwagę, że całe postępowanie prowadzone jest w sposób preferujący jednego wykonawcę (na co choćby wskazywała firma Elteris sp. z o.o.). Zamawiający najwyraźniej próbując ukryć swoje prawdziwe intencje - dokonał zmian w zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko zmieniając termin składania ofert. Odwołujący nie jest producentem mierników jakości powietrza, stąd przeprowadził analizę rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ, analiza ta doprowadziła do wniosku, że pierwotne warunki spełniają wyłącznie urządzenia firmy Syngeos. Taka sytuacja uniemożliwiała Odwołującemu złożenie oferty i pozyskanie zamówienia. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający dokonał zmian w opisie wymaganego urządzenia, co pozwala Odwołującemu na zaoferowanie innych mierników jakości powietrza i złożenie oferty. Jednak termin, który został pierwotnie wyznaczony (7 dni od zmiany) uniemożliwia pozyskanie szczegółowej dokumentacji urządzeń od producentów (aby zweryfikować zgodność z SWZ), przeprowadzenie negocjacji handlowych, czy pozyskanie próbki urządzenia, aby ją przesłać Zamawiającemu. Dalsze zmiany terminu składania ofert dokonywane są w taki sposób, aby pozornie dać Wykonawcom szansę na złożenie oferty. W ocenie Odwołującego pozorność tych zmian wyraża się w tym, że zmiana terminu jest nieznaczna (zatem Wykonawca jest świadomy, że w tym terminie nie jest możliwe skompletowanie oferty) a po tej zmianie, w dniu składania ofert ogłaszana jest kolejna symboliczna zmiana, której nie można było przewidzieć. Tym samym już po złożeniu ofert Zamawiający będzie mógł twierdzić, że zmiana terminu była adekwatna - jednak Odwołujący nie mógł tego przewidzieć. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że zmiany te zostały wprowadzone wyłącznie dla pozoru lub na użytek instytucji kontrolujących wydatkowanie środków publicznych oraz środków unijnych - aby przekonać te instytucje, że pomimo tego, że w postępowaniu została złożona 1 oferta (firmy Syngeos) - w istocie zachowane były zasady uczciwej konkurencji i Zamawiający nie wie, dlaczego inne firmy nie złożyły ofert. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie” w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu NASK PIB m. in. stwierdził, że: 1. W przedmiocie zarzutu 1 Zamawiający przyznał, że w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej o zmianie terminu składania ofert z dnia 28 września 2021 r na dzień 4 października 2021 r., a informacja o ww. zmianie została opublikowana przez Urząd Publikacji UE w dniu 29 września 2021 r. Jednakże ww. ogłoszenie zostało wysłane przez Zamawiającego do publikacji w dniu 24 września 2021 r., co jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia opublikowanego w Suplemencie do Dziennika Publikacji UE. Podobna sytuacja zaistniała w drugim wskazanych w odwołaniu przypadku. Zamawiający faktycznie ogłosił w dniu 4 października 2021 r. na swojej stronie internetowej o kolejnej zmianie terminu składania ofert, tj. z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r., podczas gdy ogłoszenie o zmianie zostało opublikowane przez Urząd Publikacji UE w dniu 6 października. Niemniej jednak ogłoszenie o zmianie zostało wysłane do Urzędu Publikacji UE w dniu 1 października 2021 r., co także jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia. Zamawiający stwierdził następnie, że tej sprawie z treści załączonych ogłoszeń wynika jednoznacznie, że zostały one wysłane do Urzędu Publikacji UE co najmniej 48 godzin przed publikacją zmian w SWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w treści ww. ogłoszeń. Publikacja ogłoszeń przez Urząd Publikacji UE nastąpiła w obydwu przypadkach po upływie 48 godzin od otrzymania ogłoszeń przez Urząd, co także wynika z treści przedłożonych ogłoszeń, zatem Zamawiający nie mógł zostać powiadomiony o publikacji ogłoszeń w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszeń. Wobec powyższego Zamawiający stał na stanowisku, że została spełniona przesłanka upoważniająca Zamawiającego do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie internetowej Zamawiającego określona w art. 137 ust. 5 Pzp. 2. W przedmiocie zarzutu 2 Odnosząc się do zarzutu 2 Zamawiający wskazywał, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Jego zdaniem na sposób prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz umożliwiający udział szerokiego grona Wykonawców wskazują następujące działania Zamawiającego: - zmiana SWZ w zakresie opisu kryteriów kwalifikacji Wykonawców przez zamieszczenie zapisu, że „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, należycie, co najmniej: a) Jedną dostawę obejmującą swym zakresem minimum 25 szt. mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza o łącznej wartości co najmniej 90 000,00 zł brutto. b) Jedną dostawę obejmującą swym zakresem minimum 75 szt. mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza. W przypadku, gdy w ramach realizacji wskazanej przez Wykonawcę dostawy, poza zakresem wymaganym przez Zamawiającego, były wykonywane również inne świadczenia, wykazana musi zostać wartość dotycząca tej części dostawy, która obejmowała zakresem dostawy, o których mowa powyżej. Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości dostaw dla DOSTAWY A). Zamawiający dopuszcza sumowanie wartości dostaw dla DOSTAWY B) tj. sumowanie dostaw realizowanych na podstawie umów z różnymi podmiotami lub tym samym podmiotem, ale jako odrębne umowy.” W związku z dokonaną m. in ww. zmianą SWZ Zamawiający zmienił też termin składania ofert z dnia 24 września 2021 r. na dzień 28 września 2021 r., - w związku z ogłoszonymi w dniu 27 września 2021 r. zmianami SWZ dotyczącymi m. in. rezygnacji z wymogu przedstawienia przez Wykonawców certyfikatu wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę potwierdzającego, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej, a w przypadku oczekiwania na wykonanie badań dostarczenia co najmniej raportu z badań konstruktorskich oraz informacji potwierdzonej przez laboratorium akredytowane o zleceniu przez Dostawcę badań umożliwiających ocenę zgodności Urządzenia z zasadniczymi wymaganiami dyrektywy EMC 2014/30/EU Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert, tj. z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021 r., - w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 4 października 2021 r. na stronie internetowej Zamawiającego, dotyczącą zmiany daty zachowania ważności oferty, Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r., - w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 8 października 2021 r. przez Urząd Publikacji EU a dotyczącą m. in. zmiany terminu wykonania zamówienia, Zamawiający ponownie zmienił termin składania ofert z dnia 7 października na dzień 12 października 2021 r. Termin na składanie ofert liczony od dnia ogłoszenia o zamówieniu przez Urząd Publikacji UE (23 sierpnia 2021 r.) wyniósł pierwotnie ponad miesiąc, a uwzględniając ostatnią zmianę SWZ w zakresie terminu składania ofert termin ten wyniósł ponad 7 tygodni. Dokonując modyfikacji SWZ Zamawiający każdorazowo, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp przedłużał termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zmiany terminu nie były dokonywane w sposób mający jedynie pozornie zapewnić Wykonawcom szansę na złożenie oferty. Nie może ujść w tym miejscu uwadze okoliczność, że pierwotny termin składania ofert wynosił ponad miesiąc. Termin ten umożliwił zainteresowanym Wykonawcom, a także Odwołującemu, przeprowadzenie realnej analizy rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ. Jak wynika z treści pisma, także Odwołujący przeprowadził taką analizę w sposób pogłębiony. Odwołujący zauważył także, że zmiany dokonane w SWZ umożliwiły mu zaoferowanie różnych urządzeń i złożenie oferty, jednak termin jej złożenia, przedłużony o 7 dni, okazał się zbyt krótki z uwagi na konieczność pozyskania szczegółowej dokumentacji od producentów, negocjacje handlowe czy pozyskanie próbki. W ocenie Zamawiającego nie sposób było uznać, że ww. argumentacja Odwołującego jest wiarygodna. Pozyskanie szczegółowej dokumentacji może i następuje w praktyce obrotu handlowego obecnie drogą komunikacji elektronicznej. Jest to często kwestia zwrócenia się do producenta urządzenia drogą e-mail o przesłanie dokumentacji urządzeń. Odwołujący, doskonale zorientowany w harmonogramie niniejszego postępowania, mógł antycypować, że po odwołaniu firmy Elteris sp. z o. o. (wniesionym na początku września 2021 r.) nastąpi zmiana postanowień SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie szerszej gamy mierników jakości powietrza, a więc już na początku września mógł i powinien, jako profesjonalny uczestnik obrotu handlowego, wystąpić do producentów mierników zanieczyszczenia powietrza o nadesłanie dokumentacji technicznej oraz przedstawienie oferty na zakup konkretnej liczby urządzeń celem przygotowania się do udziału w postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że wysyłał ogłoszenie o zmianie SWZ każdorazowo na co najmniej kilka dni przed upływem terminu składania ofert, nie miał natomiast wpływu na datę publikacji ogłoszenia przez Urząd Publikacji UE. Przedłużenia terminu na składanie ofert warunkowane były zmianami SWZ, dokonywanymi każdorazowo na korzyść Wykonawców oraz w celu zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący, wbrew treści odwołania, które może prowadzić do wniosków odmiennych, nie zgłosił się na dzień złożenia niniejszego pisma jako uczestnik postępowania na stronie Zamawiającego. Na dzień złożenia niniejszego odwołania, drugiego wniesionego przez Odwołującego dotyczącego ww. postępowania, nie komunikował się z Zamawiającym za pośrednictwem platformy zakupowej, nie zadawał Zamawiającemu żadnych pytań dotyczących przedmiotu zamówienia, ani też nie kierował do Zamawiającego żadnych wniosków dotyczących modyfikacji SWZ. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp przewiduje, że w przypadku, gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Ustawodawca nie wskazuje przy tym katalogu zmian ogłoszenia kwalifikowanych jako zmiany istotne, których wprowadzenie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu składania ofert. Za zmiany istotne uznane zostaną niewątpliwie zmiany, które „będą oddziaływać na krąg wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia, a więc np. dotyczące kryteriów oceny ofert czy też warunków udziału w postępowaniu. Zakwalifikowanie danej zmiany do kategorii istotnych wymaga każdorazowo oceny okoliczności konkretnego przypadku, a punktem odniesienia dla tej oceny winien być wpływ dokonanych w ogłoszeniu ingerencji na sporządzenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.” (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Podobnie ww. przepis nie precyzuje pojęcia czasu niezbędnego na przygotowanie ofert w przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Ustalenie zatem, o ile należy przedłużyć termin składania ofert w takim przypadku należy każdorazowo do decyzji Zamawiającego. Na gruncie niniejszej sprawy, wobec charakteru zmian wprowadzanych w SWZ, zakreślane przez Zamawiającego kolejne terminy składania ofert uznać należy za wystarczające na ich przygotowanie. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Wykonawcy są profesjonalistami w danej dziedzinie, a tym samym posiadają pogłębioną wiedzę na temat rynku urządzeń objętych postępowaniem, co umożliwia im przygotowanie oferty w warunkach zmian takich jak wprowadzone przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zarzutów postawionych w odwołaniu stwierdziła, że są one niezasadne a jako takie podlegają oddaleniu. Izba w czynnościach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów: - art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej, a także - art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający skorzystanie przez Wykonawców z wprowadzonych zmian. Zarzut nr 1 - Publikacja zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej. Zgodnie z art. 88 ust. 1 Pzp Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Według ust. 3 ww. przepisu udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o których mowa w ust. 1 i 2, nie może nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp w przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Według ust. 5 ww. przepisu w przypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Powołane przepisy określają zatem kolejność udostępniania ogłoszeń, przy czym dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca zdecydował się wprowadzić regułę przyznającą pierwszeństwo publikacji w oficjalnym publikatorze. Jako pierwsze ogłoszenie powinno zostać opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a następnie Zamawiający może je udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w innych miejscach. Jednak dostrzeżenia wymaga, że od tej zasady został wprowadzony wyjątek odwołujący się do sytuacji, w której Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. W takim przypadku Zamawiający może jako pierwsze upublicznić ogłoszenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania lub w innych miejscach. Tego rodzaju argumentacja znajduje również odzwierciedlenie w dowodzie złożonym przez Zamawiającego w postaci e-maila z dnia 28 lipca 2021 r., pochodzącym z departamentu prawnego Urzędu Zamówień Publicznych w którym wskazano, że: „Stosownie do treści art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania ofert, może zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”). Zgodnie z treścią art. 137 ust. 2 Pzp, dokonana zmiana treści SWZ udostępniona powinna zostać na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Przy czym, jeżeli zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zobowiązany jest przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (por. art. 137 ust. 4 ustawy Pzp). W powyższym kontekście należy zaznaczyć, iż zamawiający przy dokonywaniu zmian w SWZ, będących realizacją uprawnienia, o którym mowa w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, a które pociąga za sobą obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu musi uwzględniać normę wynikającą z treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu, jeżeli zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa wart. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Zastrzeżenie poczynione w treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, uprawnia zamawiającego do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie prowadzonego postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Warunkiem dopuszczalności takiego działania jest jednak ustalenie, że pomimo przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenie to nie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym w ciągu 48 godzin, wówczas zamawiający może opublikować zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Inaczej mówiąc, zamawiający uprawniony będzie do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie prowadzonego postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. W takiej sytuacji zamawiający nie jest zobowiązany czekać do upływu terminu publikacji wskazanego w zawiadomieniu otrzymanym z Urzędu Publikacji UE”. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ, nie budziło żadnych wątpliwości, że zmiany ogłoszenia - zakwestionowane przez Odwołującego - zostały przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i opublikowane odpowiednio w dniach: - opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r. - przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 24 września 2021 r. (sekcja VI.5 ogłoszenia):, - opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2021 r. - przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europe w dniu 1 października 2021 r. (sekcja VI.5 ogłoszenia). W przypadku zmiany ogłoszenia z września 2021 r. Izba wskazuje, że został ona opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 27 września 2021 r. a zatem po upływie co najmniej 48 godzin od daty przekazania przez Zamawiającego zmienionej treści ogłoszenia. Analogicznie stwierdzić należy w odniesieniu do ogłoszenia z października 2021 r. zostało ono opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 4 października 2021 r. Bez wątpienia od momentu przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej upłynęło co najmniej 48 godzin, ponieważ ogłoszenie zostało przekazane do publikatora w dniu 1 października 2021 r. Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który wskazywał, że oba ogłoszenia, tj. z dnia 24 września 2021 r. jak również z dnia 1 października 2021 r. zostały przekazane przez Zamawiającego celowo w piątek, tj. w ostatnim dniu roboczym tygodnia. Izba wskazuje, że przepisy ustawy zezwalają Zamawiającemu na publikację zmiany ogłoszenia na własnej stronie internetowej przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie różnicując przy tym upływającego czasu na dni tygodnia na robocze i wolne. Tym samym nie sposób uznać, że przy interpretacji ww. przepisów znaczenie ma to, czy upływ 48 godzin obejmował dni pracujące czy też dni wolne od pracy. Z tych względów Izba uznała, że zgłoszone zarzuty naruszenia przepisów art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej Izba uznała za nieuzasadnione, co skutkowało ich oddaleniem. Zarzut nr 2 - Istotność zmian dokonanych przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Co istotne, w zarzutach odwołania Wykonawca stwierdził, że Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian. W uzasadnieniu podnosił, że Zamawiający dokonał zmian w zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko zmieniając termin składania ofert. Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający nie dokonał zmian w zakresie opisu wymaganego urządzenia a dokonał zmian w katalogu przedmiotowych środków dowodowych rezygnując z wymogu z przedstawienia jednego z certyfikatów. Kolejna zmiana była związana z wydłużeniem terminu składania ofert. Izba dokonując analizy zasadności zgłoszonego zarzutu za trafna i przekonywującą uznała argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie, która została przytoczona wyżej. Z tych względów Izba odstępuje od jej powielania. Izba stwierdziła, że chybione jest stwierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający jedynie dla pozoru wydłużał termin składnia ofert. Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający względem wprowadzony zmian w sposób adekwatny wydłużał termin składania ofert. Izba w pełni podziela zapatrywanie Zamawiającego, że Wykonawca miał wystarczająco dużo czasu na dokonanie stosowanej analizy rynku oraz prowadzenie negocjacji handlowych z odpowiednimi partnerami. W szczególności, że dokonana zmiana nie miała charakteru ingerującej w konstrukcję urządzenia a poprzez rezygnację z dokumentu certyfikatu poszerzała katalog podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania przepisów art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp, a także art. 90 ust. 2 Pzp co skutkowało oddaleniem odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2961/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Odwołującego. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz kwota 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Tym samym Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem poniesionych przez NASK PIB kosztów zastępstwa prawnego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 24/21 WYROK z dnia 3 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 24/21 Uzasadnienie Zamawiający: Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego przy użyciu miniPortal oraz ePUAP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa infrastruktury systemów nadzoru i bezpieczeństwa (5 części)”, numer referencyjny: C0l-ZAK.262.20.2020, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 17 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 137-336319. Odwołujący: Comp S.A.z siedzibą w Warszawie, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2019 z późn. zm.) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołanie dotyczy Części I: Dostawa i wdrożenie systemu NGFW. Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania wskazał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2019 z późn. zm.), niemniej jednak zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), dalej „Pzp”. Odwołujący wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania w zakresie Części I zamówienia, Zamawiający naruszył następujące przepisy: 1.art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria „collaborative Protection Profile for Stateful Traffic Filter Firewalls” lub równoważnym; 2.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez bezpodstawne nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for Stateful Traffic Filter Firewalls” lub równoważnym (waga 30%) oraz w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW i Konsoli NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for Network Devices” lub równoważnym (waga 10%); 3.art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. („uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Comtegra”) oraz załączników do tych wyjaśnień, mimo że zastrzeżone przez Comtegra informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; 4.art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Comtegra”) pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca ten zaoferował rażąco niską cenę za „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra nie jest rażąco niska. W toku posiedzenia przed Krajowa Izbą Odwoławczą odwołującycofnął zarzuty odwołania, opisane wyżej w punktach 1 oraz dwa tj. dotyczące zaniechania podania uzasadnienia odmowy przyznania punktacji w kryteriach pozacenowych oraz braku przyznania punktacji w tych kryteriach. Podtrzymał zarzuty z punktu 3 i 4. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Comtegra, jako najkorzystniejszej w zakresie Części I zamówienia; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3.przyznania Odwołującemu 30 pkt w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for Stateful Traffic Filter Firewalls” lub równoważnym oraz 10 pkt w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW i Konsoli NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for Network Devices”. (Żądanie stało się nieaktualne wobec cofnięcia zarzutów, w konsekwencji których zostało sformułowane). 4.odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez Comtegra ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Comtegra oraz ewentualnych załączników do tych wyjaśnień; 5.odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie Części I zamówienia. Uzasadniając stanowisko odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący złożył ofertę która uplasowała się na drugim miejscu rankingu ofert w zakresie Części I zamówienia. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której wynika, że w dniu 10 września 2020 r., Zamawiający skierował do Comtegra wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w części I zamówienia. Comtegra przedstawiła odpowiedź 16 września 2020 r. Cała treść wyjaśnień została objęta przez Comtegra ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z tym Odwołującemu udostępniono jedynie treść uzasadnienia tajemnicy i nie miał on możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami (a nawet ocenić czy są one obszerne), brak też informacji, czy z wyjaśnieniami została przedstawiona kalkulacja kosztów i czy zostały dołączone jakiekolwiek dowody, a jeżeli tak, to jakie. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie przez Comtegra całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bezpodstawne. Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faworyzuje Comtegra, niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią wyjaśnień znacząco utrudnia weryfikację poprawności działań Zamawiającego oceny wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy w zakresie Części I zamówienia. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę (w tym przypadku dotyczy to zarówno samych wyjaśnień jak i ewentualnych załączników). Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo, jeżeli jak wynika z wyjaśnień, wykonawca Comtegra obawiał się ujawnienia informacji o marży zawartej w ofercie cenowej to ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa mogła zostać objęta sama informacji o kwotowej lub procentowej wysokości zastosowanej marży. Ponadto brak jest podstaw do objęcia tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszonych standardowo przez wykonawców w tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska doktryny czy orzecznictwa. Ponadto, utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem Zamawiającego zwłaszcza, że może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi. Wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie art. 8 ust. 1- 3 Pzp, a również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji - art. 7 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie Comtegra objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Wyjaśnienia pomimo tego, że są obszerne, nie zawierają żadnych konkretów. Stanowią de facto analizę orzecznictwa, a stwierdzenia mające uzasadnić zastrzeżenie, to tak naprawdę podsumowanie tez z przytoczonego w wyjaśnieniach orzecznictwa. Wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób ustalić dlaczego konkretne informacje mają charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę z wyjaśnieniami na dowolny przedmiot zamówienia. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu NGFW, na który składają się dwa urządzenia i dwie konsole oraz świadczenie usług związanych z dostarczonym systemem, brak jest podstaw do twierdzenia, że występuje w tym przypadku niespotykana na rynku IT metodologia wykonania przedmiotu zamówienia, która zasługuje na szczególną ochronę i objęcie jej ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Comtegra nie wykazał również, że podjęło w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w poufności. W wyjaśnieniach wskazano, co prawda że wykonawca zapewnił wymienione w wyjaśnieniach środki techniczne, organizacyjne oraz rozwiązania systemowe, ale twierdzenie to pozostaje gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie. Przedstawienie samych ogólnych wyjaśnień bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające. Zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości wyjaśnień ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Comtegra. Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Comtegra dotyczącymi ceny, nie ma również informacji, co do tego czy wraz z wyjaśnieniami została przedstawiona kalkulacji kosztów oraz czy zostały do nich dołączone dowody i jakie. Biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez Comtegra ma charakter rażąco niskiej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez Comtegra nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. W świetle art. 90 ust. 3 Pzp; wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz że zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez Comtegra nie ma charakteru realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone przez Comtegra wyjaśnienia przyjmując, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. a) Zgodnie z pkt III.1.4 ppkt 1 rozdział II SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia dla Części I, „Zamawiający wymaga zapewnienia przez Wykonawcę Usług Profesjonalnych świadczonych bezpośrednio przez producenta przedmiotu zamówienia opisanego w pkt III.1.1, III.1.2, III.1.3 powyżej (dalej określanego jako „Producent") lub autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa przewidzianym w sieci dystrybucyjnej danego Producenta na rynku geograficznym właściwym dla Zamawiającego lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działający w imieniu tego Producenta (dalej określanego jako „Partner”) - w wymiarze łącznie 40 osobodni, przez okres 36 miesięcy od dnia odbioru przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt III.1.1, III. 1.2, HU.3 powyżej.” b) Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że Comtegra nie jest producentem (producentem NGFW zaoferowanego przez Comtegra jest Cisco), autoryzowanym podmiotem współpracującym z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działającym w imieniu Producenta, a zatem będzie zobowiązana do zapewnienia Usług Profesjonalnych świadczonych przez podmiot trzeci, tj. przez producenta, autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działający w imieniu tego Producenta. Tym samym, zapewnienie przez Comtegra Usług Profesjonalnych świadczonych na rzecz Zamawiającego będzie de facto polegało na świadczeniu ich przez podmiot trzeci - producenta lub autoryzowany podmiot współpracujący z producentem. c)Z formularza ofertowego Comtegra wynika, że za „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” wykonawca ten zaoferował cenę jednostkową wynoszącą 2 000 zł netto za 1 osobodzień, co daje kwotę 80 000,00 zł netto za 40 osobodni. d) Przedmiotowa cena nie pozwala na zapewnienie przez Comtegra świadczenia Usług Profesjonalnych przez podmiot trzeci, tj. przez producenta, autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień. Za taką cenę nie jest możliwe zapewnienie tych usług ani u Cisco (producenta) ani u autoryzowanego partnera Cisco oraz osiągnięcie zysku. e)Ponadto, skoro Usługi Profesjonalne będą świadczone na rzecz Zamawiającego przed podmiot trzeci, to wykonawca Comtegra zobowiązany był do złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających, że przyjęta przez niego w tym zakresie w kalkulacji wysokość kosztów jest prawidłowa, np. w postaci oferty handlowej od podmiotu, który faktycznie będzie świadczył te usługi na rzecz Zamawiającego. Nie jest wystarczające złożenie samych wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. W przypadku wyjaśnień Comtegra brak jest informacji czy dołączono jakiekolwiek dowody, w tym potwierdzające prawidłowość kosztów przyjętych przez tego wykonawcę w zakresie dostaw sprzętu. f) O braku rzetelności w wycenie przedmiotu zamówienia i sporządzeniu wyjaśnień, może świadczyć fakt, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Comtegra wspominając o wycenie konkretnych części zamówienia odniosła się jedynie do dostaw objętych przedmiotem zamówienia. Na str. 3 uzasadnienia wskazano bowiem, że „Ujawniając dane na temat wycenienia konkretnych części zadania koniecznych do wykonania zamówienia konkurenci mogą uzyskać informacje, w jakiej kwocie wykonawca dostarcza konkretne komponenty konieczne do wykonania zamówienia oraz w jakiej kwocie uzyskuje rabat na konkretne dostawy konieczne do należytego wykonania zamówienia.” Brak jest odniesienia do usług objętych przedmiotem zamówienia. Podsumowując, stwierdzenie przez Zamawiającego, iż Comtegra wykazał realność zaoferowanej ceny i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako najkorzystniejszej było działaniem nieuprawnionym, a zaniechanie odrzucenia oferty stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Comtegra S.A.ul. Puławska 474 02-884 Warszawa wnosząc o oddalenie odwołania. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na piśmie i do protokołu. Odwołujący wskazał na brak informacji Zamawiającego, co do sposobu dokonywania oceny poprawności otrzymanych wyjaśnień. Podkreślił, że wykonawca nie wykazał stosownie do art. 8 PZP, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowiska tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie wykazał, jakie niezbędne środki podjął w celu zachowania poufności zastrzeżeń. Ocenił, że twierdzenia Przystępującego wykonawcy w tym zakresie były gołosłowne i niepoparte dowodami. W zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny wskazał na status partnerstwa Przystępującego, złożył na tę okoliczność plik dokumentów z opisem i wydrukami ze strony CISCO, wyszukiwarki partnerów. Wskazał na 4 poziomy partnerstwa i stwierdził, że Przystępujący zadeklarował poziom „premier” stanowiące poziom 3, co w świetle postanowień SIW Z wymaga określonego sposobu skalkulowania ceny oferty (III.1.4 rozdział 2 OPZ). W konsekwencji uznaje, że cena jest rażąco niska. Przypomina powodując się na własną znajomość rynku, że cena 2000 zł za osobodzień jest zaniżona. Rynkowa cena to 300 dolarów za godzinę. Wskazując na własny poziom partnerstwa stwierdza, że wobec różnego statusu relacji do Przystępującego brak jest podstaw do prostego porównania ceny oferty za świadczenie usług, a w konsekwencji całej ceny ofertowej. Zauważył, że Przystępujący uprzednio wskazywał swój poziom partnerstwa, jako najwyższy, a obecnie określa go jako „-1”. Wskazał na partnerów CISCO działających na terenie Polski, również o statusie „global gold”, co wykazał w złożonych wydrukach. Nadal kwestionował wyjaśnienia dot. ceny złożonej przez Przystępującego Zamawiającemu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Comtegra S.A. [Zarzut 3] w ocenie Zamawiającego, tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośniepierwszej przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, Comtegra S.A. wskazała m. in.: „W normalnych warunkach informacje te nie są podawane osobom niezatrudnionym u Wykonawcy. Poniższe wyjaśnienia dotyczą budowania strategii cenowej w oparciu o know-how przedsiębiorcy oraz zawierają dane ekonomiczne i handlowe a co za tym idzie posiadają one wartość gospodarczą” oraz że w razie ujawnienia przedstawianych przez Wykonawcę informacji „konkurenci mogą uzyskać informacje, w jakiej kwocie Wykonawca dostarcza konkretne komponenty konieczne do wykonania zamówienia oraz w jakiej kwocie uzyskuje rabaty na konkretne dostawy konieczne do należytego wykonania zamówienia” a dodatkowo „o marży, jaką Wykonawca zawarł w cenie ofertowej. Informacja ta jest niezwykle cenna dla innych wykonawców i może powodować, że w kolejnych postępowaniach uzyskają oni przewagę nad Wykonawcą zmniejszając zaplanowany zysk. Ujawnienie tej informacji może skutkować w stratach dla Wykonawcy a tym samym pokazuje to, że dane te mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą” . W kontekście przesłanki drugiej Comtegra S.A. wyjaśniła, że wobec informacji zawartych w wyjaśnieniach podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności. Zastrzeżone informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Podjęte zostały odpowiednie działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy, m.in. dane te nie są podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a system informatyczny Wykonawcy, w którym są zamieszczone, został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem.”. W kontekście przesłanki trzeciej Comtegra S.A. wyjaśniła, że podejmując działania zmierzające do zachowania poufności ww. dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zapewnia wskazane środki techniczne, organizacyjne oraz rozwiązania systemowe polegające na: 1) wdrożeniu zintegrowanego sytemu zarządzania i obiegu dokumentów, dzięki któremu pracownicy uzyskują dostęp wyłącznie do tych informacji, które są im niezbędne do wykonywania obowiązków pracowniczych; 2) organizacji pracy zespołów projektowych/przetargowych w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji o nowych projektach; 3) zawieraniu z pracownikami, w szczególności mającymi dostęp do informacji technicznych i technologicznych, umów o zakazie konkurencji oraz umów o zachowaniu poufności; 4) znacznym ograniczeniu praktyk studenckich celem ograniczenia ilości osób niepowołanych, mających wstęp do siedziby firmy i ewentualny dostęp do danych technicznych i technologicznych; 5) zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczaniu ich treści do informacji, których publikacja nie naraża Wykonawcy na szkodę; 6) zastrzeganiu informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym niepodlegających ujawnieniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których składa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądź oferty”. Zamawiający uznał za wystarczający dowód, że Wykonawca składający takie oświadczenie podjął działania w celu utrzymania przedstawianych informacji w poufności, zwłaszcza że w uzasadnieniu zostały wymienione rodzajowo środki podjęte w celu zachowania takich informacji w poufności. Wbrew temu, co twierdzi odwołujący brak jest bezwzględnego obowiązku złożenia dowodów wykazujących ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W kontekście oceny skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób nie wspomnieć również o tym, że Odwołujący zastrzegł dokładnie te same informacje (Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny), których odtajnienia żąda w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego można postawić znak równości między stopniem szczegółowości oraz sposobem wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego oraz Comtegra S.A. Odwołujący powołuje się na te same okoliczności coComtegra S.A. z tym zastrzeżenie, że dodatkowo zgodnie z jawną częścią oferty załącza Regulamin pracy Comp S.A. Okoliczność ta nie zmienia jednak oceny sposobu zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców. Zdaniem Zamawiającego oba uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są tożsame w warstwie merytorycznej, więc podnoszenie przez Odwołującego zarzutów wobec uzasadnienia złożonego przez Comtegra S.A. jest niezasadne. Odnośnie zarzutu 4. - Zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra S.A. z uwagi na rażąco niską cenę wskazał, że Odwołujący, zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra jako zawierającej rażąco niską cenę za „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra S.A. nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że „Z formularza ofertowego Comtegra wynika, że za „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego" wykonawca ten zaoferował cenę jednostkową wynoszącą 2 000 zł netto za 1 osobodzień, co daje kwotę 80 000,00 zł netto za 40 osobodni. Przedmiotowa cena nie pozwala na zapewnienie przez Comtegra świadczenia Usług Profesjonalnych przez podmiot trzeci, tj. przez producenta, autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień. Za taką cenę nie jest możliwe zapewnienie tych usług ani u Cisco (producenta) ani u autoryzowanego partnera Cisco oraz osiągnięcie zysku”. Jednocześnie, Odwołujący w tej samej pozycji formularza ofertowego zaoferował spełnienie rodzajowo takiego samego świadczenia za cenę wynoszącą 1.600 zł netto za 1 osobodzień. W ocenie Zamawiającego 20% różnica w cenie jednostkowej pomiędzy ofertami dotyczącymi sprzętów różnych producentów nie wzbudza wątpliwości, co do możliwości zrealizowania zamówienia, zwłaszcza, kiedy różnica pomiędzy ofertami, w zakresie ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia wynosi 6%. Zamawiający wezwał obu Wykonawców do złożenia wyjaśnień, a przeprowadzona ocena wyjaśnień wraz z dowodami nie potwierdza, żeby którakolwiek oferta zawierała rażąco niską cenę. Natomiast w wyniku działania presji konkurencyjnej, tak jak w przypadku tego Postępowania, Wykonawcy są w stanie przedstawić ofertę obejmującą wieloprocentowe rabaty, które w zakresie rynku dostaw sprzętów IT, według wiedzy Zamawiającego są zjawiskiem normalnym i nie wzbudzają wątpliwości co do możliwości zrealizowania całego przedmiotu zamówienia za tak ustaloną cenę. Odnosząc się do bardzo szczegółowego elementu uzasadnienia tego zarzutu, wyrażonego w pkt IV.7.f) wskazał, iż brak odniesienia do wartości usług (o wartości niespełna dziesięciokrotnie mniejszej od wartości dostaw w obu złożonych ofertach), w uzasadnieniu objęcia wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, w żaden sposób nie świadczy, iż oferta w zakresie realizacji takich usług miałaby zawierać rażąco niską cenę. Zamawiający z ostrożności procesowej podnosi również, że zarzut należy jest przedwczesny i nie powinien być rozpoznawany. Zgodnie z orzeczeniem KIO 242/17, KIO 258/17 „Co do zarzutu wystąpienia w ofercie (…) rażąco niskiej ceny, a także nieprawidłowego złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ich nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty (…), Izba stwierdziła, iż zarzut ten trudno poddać ocenie, skoro Odwołujący w ogóle nie miał dostępu do przedmiotowych wyjaśnień, a tym samym w ogóle ich nie widział. Zarzut zaś, czy to naruszenia art. 90 ust. 3, czy też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie "podejrzewanej" przez siebie treści tych wyjaśnień, nie mógł prawidłowo sformułować zarzutów. Taki stan rzeczy przeczy podstawom ustanowienia środków odwoławczych. W związku z powyższym (…) Izba uznała ten zarzut za przedwczesny”. W związku z powyższym, zarzuty postawione Odwołującego są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Przypomniał, że przedmiotem zastrzeżenia informacji był przedstawiony sposób obliczenia ceny. Wykonawca przedstawił informację wiarygodne i niebudzące podejrzeń. W ocenie Zamawiającego nie było konieczności żądania dodatkowych dowodów co do sposobu obliczenia ceny. Wskazał, że ceny obydwu ofert w postępowaniu były zbliżone, a z przepisów nie wynika obowiązek udowodnienia poprawności dokonania zastrzeżeń, lecz wystarczające jest uprawdopodobnienie, że takie czynności miały miejsce. Przypomina porównywalność cen złożonych ofert i podobieństwo zakresu informacji zastrzeżonych. Przy analizie otrzymanych wyjaśnień dot. ceny nie dokonywał szczegółowej analizy kwestii poziomu partnerstwa oferenta mając na uwadze, że sposób realizacji usługi i jego zgodność z wymogami będzie egzekwowany w toku realizacji umowy. Przypomina OPZ w punkcie 3.1.4., gdzie zawarto wymóg „zapewnienia przez wykonawcę usług profesjonalnych (…)”.Stwierdził, że zasady świadczenia usług określał mając na względzie zachowanie uczciwej konkurencji, a określenie rynku geograficznego, co jest dla niego pojęciem zależnym od produktu, rodzaju sieci dystrybucyjnej i polityki sprzedaży producenta. W dotychczasowe praktyce stykał się jedynie z wykonawcami działającymi z siedzibą w RP. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Przypomniał, że obydwaj wykonawcy zastrzegli analogiczne informacje. Wskazał na stanowisko własne przedstawione w złożonym piśmie. Przypomniał treść punkt 3.1.4. OPZ wskazując, że jego status jest zgodny z wymogiem i dopuszczeniem do bezpośredniego świadczenia usługi wobec posiadania statusu „-1” w stosunku do poziomu najwyższego w sieci dystrybucyjnej na geograficznym rynku właściwym dla Zamawiającego rozumianym, jako obszar Polski. Oznacza to status dopuszczający do wykonania usługi siłami własnymi bez potrzeby korzystania z usług podmiotów trzecich. Przypomniał, że oznaczenie „global gold” zgodnie z dokumentem złożonym przez Odwołującego oznacza partnerów certyfikowanych do świadczenia usług na obszarze całego świata. Wskazał, że w opisie oznaczenie dla poziomu „gold” omawia się doświadczenie we wdrażaniu i obsłudze w wielu krajach. Wskazał, że przedstawione przez Przystępującego podmioty o statusie „global” na terenie Polski oznaczają miejsca usytuowania podmiotów i ścieżkę zamawiania dostaw, a nie usług, które są przedmiotem zamówienia w postępowaniu. Wskazał na złożony certyfikat CISCO. Stwierdził, że w zakresie usług na rynku krajowym są 3 poziomy partnerstwa i zgodnie z OPZ do bezpośredniego świadczenia uprawniony jest podmiot o statusie „gold” lub „premier”, poziom „global gold” to poziom „gold” w wielu krajach, na obszarze globalnym. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie z​ uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności w tym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia, treść oferty złożonej zamawiającemu przez przystępującego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności zarzutów odwołujący możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On, wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. W zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Comtegra S.A. – oznaczonego w odwołaniu jako zarzut 3., w ocenie składu orzekającego, jest co do zasady, uznany za słuszny. Rację należy przyznać odwołującemu, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od utrwalonej i unormowanej w art. 8 ustawy pzp zasady jawności postępowania, a w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle i w zgodzie z przepisem art. 11 ust. 2 uznk. Izba podziela stwierdzenie z odwołania, że zastrzeżenie przez przystępującego wykonawcę Comtegra S.A. całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest niezasadne i w konsekwencji zaniechanie ich udostępnienia przez zamawiającego narusza wskazaną zasadę ustawy. Przytaczanie w tym miejscu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i przesłanek jej zastrzegania, wobec ich niespornej treści i opisu w pismach procesowych, jest zbędne. Izba zauważa jednocześnie, że w rzeczywistości sposób i zakres zastrzeżonych informacji przez obydwu wykonawców jest analogiczny, co zamawiający nieco na wyrost określił jako „dokładnie te same informacje” i powoływanie się „na te same okoliczności”. Fakt ten nie pozbawia wprawdzie znaczenia rozpatrywanego zarzutu, którym Izba jest związana, może mieć jednak znaczenie w kontekście zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu stosownie do art. 7 ustawy pzp. Kolejne spostrzeżenie to fakt, iż wysokość cen ofert jest znacząco zbliżona, co czyni wiarygodną tezę o ich realnej wielkości na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia. Nie zaprzecza temu okoliczność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ustawy pzp wobec ziszczenia się ustawowej obowiązkowej przesłanki wynikającej z relacji cen ofert do wielkości oszacowania dokonanego przez zamawiającego. Ocena zarzutu jako zasadnego nie ma jednak zdaniem składu orzekającego znaczenia przy ocenie wpływu stwierdzonego zaniechania zamawiającego na wynik postępowania, który jest konsekwencją oceny kolejnego zarzutu, oznaczonego w odwołaniu jako zarzut 4., w którym odwołujący podnosi zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Comtegra S.A. z uwagi na rażąco niską jej cenę, czyli naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Wobec sygnalizowanej wcześnie porównywalnej wielkości cen w ofertach odwołującego i przystępującego, odwołujący dokonał merytorycznego wywodu wskazującego na konieczność poniesienia przez przystępującego znacząco wyższych kosztów, których przedmiotem jest „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra S.A. nie jest rażąco niska. Powyższe odwołujący oparł na wymogu z pkt III.1.4 ppkt 1 rozdział II SIW Z - Opisu przedmiotu zamówienia dla Części I, o treści: „Zamawiający wymaga zapewnienia przez Wykonawcę Usług Profesjonalnych świadczonych bezpośrednio przez producenta przedmiotu zamówienia opisanego w pkt III.1.1, III.1.2, III.1.3 powyżej (dalej określanego jako „Producent") lub autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa przewidzianym w sieci dystrybucyjnej danego Producenta na rynku geograficznym właściwym dla Zamawiającego lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działający w imieniu tego Producenta (dalej określanego jako „Partner”) - w wymiarze łącznie 40 osobodni, przez okres 36 miesięcy od dnia odbioru przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt III.1.1, III. 1.2, HU.3 powyżej.” Dalej odwołujący wskazał, że Comtegra nie jest producentem zaoferowanego NGFW, ani autoryzowanym podmiotem współpracującym z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działającym w imieniu Producenta. Z tego wnioskuje, że konkurent będzie zobowiązany do zapewnienia Usług Profesjonalnych świadczonych przez podmiot trzeci, taki jak w zacytowanym wymogu, co oznacza, iż kwota dotycząca zapewnienia usług profesjonalnych (cena jednostkowa 2 000 zł netto za 1 osobodzień, a 80 000,00 zł netto za 40 osobodni) jest rażąco zaniżona i nierealna. Odwołujący w tej samej pozycji formularza ofertowego zaoferował spełnienie rodzajowo takiego samego świadczenia za cenę wynoszącą 1.600 zł netto za 1 osobodzień jednakże podkreślił w toku postępowania, że nierealność ceny przystępującego wynika z poziomu partnerstwa tego wykonawcy uniemożliwiającego samodzielną realizację przedmiotu zamówienia. W rozpatrywanym zakresie skład orzekający uznał za wiarygodne wyjaśnienie zamawiającego, który stwierdził, że na etapie analizy otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny nie dokonywał szczegółowej analizy kwestii poziomu partnerstwa oferenta mając na uwadze, że sposób realizacji usługi i jego zgodność z wymogami będzie egzekwowany w toku realizacji umowy, a ponadto opisie przedmiotu zamówienia przewidział w pkt 3.1.4. „zapewnienia przez wykonawcę usług profesjonalnych (…)”. Nie kwestionował przy tym stanowiska przystępującego, który określił rynek geograficzny jako właściwy dla obszaru kraju, zwłaszcza, że w dotychczasowe praktyce stykał się jedynie z wykonawcami działającymi z siedzibą w RP. Izba uznała, że przystępujący wykazał swój poziom partnerstwa ze statusem zgodnym z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia oznaczającym dopuszczenie do bezpośredniego świadczenia usługi wobec posiadania statusu „-1” w stosunku do poziomu najwyższego w sieci dystrybucyjnej na geograficznym rynku właściwym dla zamawiającego rozumianym, jako obszar Polski. Tym samym deklarowany status jako „Premier” oznacza dopuszczenie, w świetle wymogu zamawiającego do wykonania usługi siłami własnymi bez potrzeby korzystania z usług podmiotów trzecich. Powyższe oznacza, że nie musiał, i zapewne nie poniesie dodatkowych kosztów na rzecz podmiotów trzecich, w tym np. podwykonawców. Wobec dokonanych ustaleń, pomimo uznania zasadności jednego zarzutu, przy jednoczesnym stwierdzeniu, iż zarzucone naruszenie pozostało bez wpływu na wynik postępowania, jakim był wybór najkorzystniejszej oferty, Izba dokonała niniejszego rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2973/20 WYROK z dnia 3 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 1 grudnia 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z​ siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych (pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2973/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Włocławku i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. ​ z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) ​ oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Włocławku na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. ……………………………………. Sygn. akt: KIO 2973/20 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Odziała w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: „zimowe utrzymanie autostrady w ​A 1 administrowanej przez GDDKiA Oddział w Katowicach w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 na terenie Rejonu w Częstochowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 159-388318. W dniu 16 listopada 2020 roku Odwołujący wniósł odwołanie od czynności ​Zamawiającego polegających na (1) wadliwej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena n​ ie jest ceną rażąco niską i przez to bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz (​ 2) wadliwej oceny oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziska Górne oraz P.H.U. Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu (dalej: „Konsorcjum Hedar”) przez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i przez ​ to błędne odrzucenie oferty Odwołującego, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej ​ z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy), 3)naruszenie art 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego, 4)w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych d​ o odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, n​ a okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz nakazanie Zamawiającemu (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (​ 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Hedar jako oferty niezgodnej z​ treścią SIW Z oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie z ostrożności procesowej nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Hedar do wyjaśnienia kwestii wyceny oferty Konsorcjum Hedar w zakresie pozycji „Ryczałt miesięczny za Zestawy Autostradowe” z uwzględnieniem wymagań SIW Z; (3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie o​ d Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z​ fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania uzasadniając, ż​ e nieuzasadniona czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą - pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert - klasyfikującą się na drugiej pozycji. Tańsza, a​ tym samym wyżej sklasyfikowana w rankingu ofert - jest aktualnie oferta Konsorcjum Hedar. Zamawiający na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Hedar Zamawiający prowadzi procedurę wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy pod kątem jej rażąco niskiej wyceny. ​ ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Hedar została wadliwie wyceniona (niezgodnie W z​ treścią SIWZ), co powoduje, że Zamawiający powinien ofertę tego wykonawcy odrzucić, a​ nie koncentrować się na wydłużaniu w sposób nieuzasadniony procedury wyjaśniania t​ ej oferty. Wobec tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, to przywrócenie oferty Odwołującego ma też ten skutek, że w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum Hedar względnie niepodpisania umowy przez Konsorcjum Hedar (sytuacja taka jest możliwa mając na uwadze brak określenia wadium w niniejszym Postępowaniu) - oferta Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (miesząca się ​ budżecie Zamawiającego oraz niepodlegająca odrzuceniu). w Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywołanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). Powyżej wskazany interes prawny dotyczący zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma szczególne znaczenie w tzw. procedurze odwróconej. W ocenie Odwołującego, nie tylko na obecnym etapie Postępowania, ale także w przyszłości istnieje konieczność szczegółowej weryfikacji oświadczeń wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w tym - w odniesieniu do Konsorcjum Hedar - nie tylko w zakresie badania podstaw odrzucenia oferty, ale także na późniejszym etapie - w zakresie badania podstaw wykluczenia. W ocenie Odwołującego istnieją daleko idące wątpliwości, co do posiadania przez Konsorcjum Hedar wymaganego potencjału sprzętowego oraz w zakresie doświadczenia - wobec powołania się na zasoby podmiotów trzecich. Pozbawienie Odwołującego statusu uczestnika Postępowania, przez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, uniemożliwi Odwołującemu także na dalszym ewentualnym etapie Postępowania, dokonać stosownej weryfikacji czynności lub zaniechać Zamawiającego związanych z badaniem oferty Konsorcjum Hedar (w sytuacji braku odrzucenia oferty tego wykonawcy). Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty Odwołującego, w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika wprost z wezwania Zamawiającego przyczyną wezwania była wątpliwość Zamawiającego odnośnie wysokości zaoferowanej ceny oferty Odwołującego w wysokości 6 081 120,00 zł brutto, która jest niższa o 41,69% od wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT wynoszącej 10 429 554,38 zł. Dowód: Kopia wezwania Zamawiającego z dnia 21.09.2020 r. (w dokumentacji postępowania). W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny, Odwołujący złożył w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia oraz poparł je stosownymi dowodami - szczegółowymi kalkulacjami cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te są w pełnym zakresie wykazaniem i potwierdzeniem, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał zatem błędnej oceny przedstawionych wyjaśnień Odwołującego uznając, że rzekomo nie odnoszą się one w pełni do jego żądań z wezwania. Dowód: Kopia odpowiedzi Odwołującego z dnia 25.09.2020 r. (w dokumentacji postępowania) W przedstawionych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że cena oferowana przez Odwołującego na realizację zadania stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący powołał się w swoich wyjaśnieniach na duże doświadczenie w świadczeniu analogicznych zamówień na rzecz Zamawiającego. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Powyższa okoliczność jest bezsporna i stanowi powszechną wiedzę Zamawiającego. Tym samym negowanie wyjaśnień Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby przedstawiał ogólnikowe wyjaśnienia referujące chociażby do „wieloletniego doświadczenia Odwołującego” nie stanowią w żaden sposób merytorycznych podstaw do nieuznania wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Odwołujący jako jeden z zarzutów odwołania wskazał na brak uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z lektury uzasadnienia odrzucenia oferty (wyjaśnień) Odwołującego nie sposób w żaden sposób wyczytać, co w złożonych wyjaśnieniach (np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty Odwołującego) miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niezwykle ogólny wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te mają w jego ocenie ogólnikowy charakter - nie zawierają żadnych szczególnych, merytorycznych informacji i danych. Takim ogólnym twierdzeniom Zamawiającego należy stanowczo zaprotestować, jako że nie pozwalają one w niniejszym odwołaniu podjąć jakąkolwiek merytoryczną polemikę. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia Odwołującego, ale przede wszystkich nie dostrzegł, że oferta sklasyfikowana ​ rankingu ofert, tj. oferta Konsorcjum Hedar, różni się od oferty Odwołującego o ok. 300 tys zł brutto (przy wartości w zamówienia na poziomie ok. 10,5 min zł). Mając na uwadze powyższe, opierając się na ww. nieznacznej różnicy nie można w ocenie Odwołującego na obecnym etapie Postępowania stawiać kategorycznych ocen, że oferta Odwołującego (po jednokrotnych wyjaśnieniach kalkulacji ceny jego oferty) stanowi bezwzględnie cenę rażąco niską, ale już oferta tańsza o ok. 300 tys. zł brutto nie jawi się jako rażąco niska (Zamawiający przeprowadził już dwie tury wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum Hedar, pomimo braku ku temu podstaw - co będzie przedmiotem zarzutów w stosunku do oferty tego wykonawcy). Wskazać należy, że oferta Odwołującego nie jest przy tym najniższa w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysowych, w odniesieniu do oferty Konsorcjum Hedar. W tym miejscu w odwołaniu tabela Zamawiający realizuje obecnie 5 umów na zimowe utrzymanie dróg o zakresach i wymogach analogicznych do przedmiotowego Postępowania, w tym 3 umowy, w ramach których występują wszystkie tożsame pozycje jak w obecnym Postępowaniu. Są to kontrakty n​ a zimowe utrzymanie dróg krajowych RDK Wysoki Brzeg, RDK Zabrze i RDK Zawiercie. ​W ramach przedmiotowych ww. umów, realizowanych również obecnie, tj. w okresie listopad 2020 - marzec 2021, wykonawcy wykonują a Zamawiający (GDDKiA Katowice) płaci za tożsame usługi następujące ceny jednostkowe: - nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 16.000 zł , cena najniższa 11.000 (RDK Zabrze), średnia cena 13.048 zł; - zestaw autostradowy; nośnik z solarką i pługami /czołowy+boczny/ Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa -16.000 zł, cena najniższa - 13.000 zł (RDK Zabrze), średnia cena 14.662,33 zł; - ładowarka + obsługa wytwórni solanki [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 19.000 zł, cena najniższa - 12.035,50 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 15.678,50 zł; - szacowana wartość za obsłużenie km sieci [km] - cena najwyższa - 5,00 zł, cena najniższa - 2,90 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 3,63 zł, - odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych [m2] 10-krotność w sezonie [m2] - cena najwyższa - 0,60 zł, cena najniższa - 0,08 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 0,29 zł, przy czym średnią zawyża cena jednostkowa umowy RDK Zabrze, 3 krotnie wyższa od najwyższej ceny z wszystkich pozostałych umów (oprócz RDK Wysoki Brzeg i Zawiercie pozycja występuje w zadaniach: RDK Lubliniec i Częstochowa). Ceny wszystkich istotnych pozycji obowiązujące na obecnie realizowanych umowach n​ a zimowe utrzymanie dróg administrowanych przez Zamawiającego są niższe n​ iż zaproponowane przez konsorcjum Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Jedynie cena ostatniej pozycji jest nieco niższa od mediany tej pozycji realizowanych obecnie umów, przy czym należy zwrócić uwagę, że pozycja stanowi jedynie 2,9% wartości oferty Odwołującego i 7% wartości kosztorysu ofertowego, w którym Zamawiający założył cenę jednostkową dla tej pozycji 2,5 krotnie wyższą od mediany cen jakie obecnie płaci za tę konkretną usługę. Dodatkowo pozycja nie odbiega istotnie od cen rynkowych. W orzecznictwie Izby wielokrotnie wskazywano, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy przedłożone przez Odwołującego szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych potwierdzają, że oferta ta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie był w stanie zakwestionować (wskazać nawet) ani jednej pozycji z​ przedstawionych kalkulacji, które by potwierdzały, że wycena ta jest np. nierzetelna. ​W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych przyjmuje się także, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość (m.in. postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Stanowisko o niedopuszczalności automatycznego przyjmowania, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest cena rażąco niska, jest ugruntowane w orzecznictwie (tak m in. orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - Fratelli Constanzo). Pogląd przeciwny kłóciłby się z logiką i celem postępowań przetargowych, które mają prowadzić - w warunkach konkurencji - do wyboru oferty najkorzystniejszej, najbardziej zbliżonej do budżetu Zamawiającego. Wobec powyższego należy stwierdzić, że sam fakt, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania podejrzenia rażąco niskiej ceny za uzasadnione (tak m.in. sygn. akt: KIO 2181/13 wyrok z dnia 27 września 2013 r.). Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie odniósł się do tego, że cena zaproponowana przez Odwołującego niesie ryzyko niewykonania zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego dowody - kalkulacje cen jednostkowych - potwierdzają, że zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa opiera się na realnych rynkowych kosztach wykonania danych elementów zamówienia. W tym zakresie należy podzielić także wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2012 r. (sygn. akt. KIO 560/12). Wobec przedstawionych wyjaśnień i dowodów brak jest, zatem wystarczających rzeczowych przesłanek do stwierdzenia powstania jakiegokolwiek domniemania faktycznego o​ wystąpieniu w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że swoje wyjaśnienia, w tym w szczególności przedłożone kalkulacje cenowe, przygotowane były wg wzoru od lat akceptowanego przez Zamawiającego, tj. GDDKiA Katowice. Co więcej przyjęty przez Odwołującego układ tabeli kosztorysowej był narzuconym i wymaganym przez Zamawiającego dokumentem w poprzednich postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg krajowych organizowanych przez tego Zamawiającego. Przykładowo, identyczny sposób wyjaśniania rażąco niskiej ceny - tj. w oparciu o opracowane i wymagane przez GDDKiA Katowice schematy kosztorysów - był wcześniej akceptowany przez tego Zamawiającego - czego dowodem jest chociażby przebieg wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jaki miał miejsce przy poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez GDDKiA Katowice na zimowe utrzymanie dróg krajowych w roku 2017. Dowód: Wyjaśnienia RNC z 2017 r. - korespondencja wybranych oferentów z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych stosowanych przez GDDKiA Katowice W zakresie oceny oferty Konsorcjum Hedar Zgodnie z pkt 15.3 SIW Z „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia ​ Formularzu cenowym". W ocenie Odwołującego najtańsza złożona oferta, tj. oferta Konsorcjum Hedar nie w uwzględnienia wszystkich kosztów w pozycji „Ryczałt miesięczny z​ a Zestawy Autostradowe”. W ofercie Konsorcjum Hedar na uwagę zwraca identyczna cena jednostkowa zarówno w wypadku ryczałtu miesięcznego za nośniki z solarką i pługiem jak i​ za zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne). Obie pozycje wyceniono w tej ofercie na 16.200 zł miesięcznie. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Hedar n​ ie uwzględniło wszystkich kosztów jakie konieczne będą do poniesienia w wypadku tzw. zestawów autostradowych. Powyższe pozycje bowiem różnią się zasadniczo kosztami sprzętowymi. Wymagania dla kompletu zestawów autostradowych (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w sposób istotny się różnią i generują dla tej pozycji o wiele wyższe koszty. Zamawiający zażądał bowiem zastosowania solarki o pojemności minimum 9m3 (​ w odróżnieniu do wymaganych jedynie 4 m3 dla nośnika z solarką i pługiem wykonawcy) oraz 2 pługów (czołowego i bocznego) o łącznej szerokości roboczej minimum 6,3 m (​ w odróżnieniu do pługa czołowego o szerokości roboczej 2,9 m dla nośnika z solarką i​ pługiem wykonawcy). Oprócz istotnej różnicy kosztu zakupu przedmiotowego sprzętu ​ wypadku tzw. zestawów autostradowych mamy ograniczoną dostępność przedmiotowego sprzętu (na kilkanaście w tysięcy pługów czołowych standardowych pracujących na polskich drogach nieco ponad sto spełnia wymagania zestawu 2 pługów autostradowych, każda typowa solarka ma pojemność 4 m3 lub więcej przy niezwykle rzadkim stosowaniu solarek o​ pojemności 9 m3). Dowód: Oferty firmy Schmidt na pługi. Kolejnym elementem wpływającym na kalkulację ww. pozycji kosztorysowej jest wielokrotnie (mniej więcej dziesięciokrotnie) wyższy koszt montażu zestawu pługów (czołowy i boczny) niż standardowych pługów. Wreszcie jako nośniki zestawów autostradowych nadają się wyłącznie samochody ciężarowe o wysokiej mocy i ładowności. Dowodem na powyższą okoliczność jest chociażby postępowanie prowadzone przez GDDKiA Olsztyn w 2020 r., w ramach którego zamawiający wymagał zapewnienia „zestawów autostradowych”, przy czym wymaganie to było wyraźnie mniej wyśrubowane niż w niniejszym Postępowaniu (pojemność solarki tylko 7 m3, szerokość pługów tylko 5,9 m). Niemniej jednak zamawiający - GDDKiA Olsztyn zróżnicował wymagania odnośnie nośników i tak dla kompletu nośnik pługosolarki pojazd miał mieć moc minimum 200 kW, podczas gdy dla zestawów autostradowych (z lżejszą niemal o 30% solarką i lżejszymi, krótszymi pługami w stosunku do niniejszego postępowania) pojazd musiał już posiadać moc minimum 250 kW. Dowód: Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania na ZUD GDDKiA Olsztyn. Wszystkie powyższe elementy winny mieć swoje odniesienie w wyższej cenie pozycji: zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w stosunku do pozycji: nośniki z solarką i pługiem. Analogicznie brak różnicy cen pomiędzy tymi dwoma pozycjami świadczy o tym, że w ofercie najtańszej - Konsorcjum Hedar nie zostały uwzględnione wszystkie koszty, zgodnie z pkt. 15.3 SIWZ w odniesieniu do wymagań Zamawiającego ​ zakresie sprzętu. Zgodnie z Załącznikiem 4 do OPZ pn. ..Wymagania dla sprzętu zud Wykonawcy i nośników w Wykonawcy do sprzętu zud” Zamawiający określił wymagania sprzętowe, które implikują konieczność ujęcia tych (różnych) wymagań do kalkulacji ceny z​ a pozycje dot. nośników z solarka i pługiem jak i dot. zestawów autostradowych (nośniki, solarki. pługi czołowe i boczne). Powyższa okoliczność świadczy o niezgodności treści oferty Konsorcjum Hedar z treścią SIW Z, a ponadto uzasadnia odrzucenie tej oferty jako, że część składowa ceny oferty tego wykonawcy jest rażąco zaniżona. Konieczność ujęcia w danej pozycji kosztorysowej wszystkich kosztów, przy zobowiązaniu w SIW Z o konieczności takich kalkulacji, musi prowadzić w konsekwencji do uznania, że zaakceptowanie przyjęcia takiej oferty stanowi o​ naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówienia, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Do takich konkluzji doszła Wysoka Izba w wyroku z​ 9 października 2020 r. (sygn. akt. 2221/20), zainicjowanej odwołaniem wniesionym przez partnera konsorcjum Odwołującego, tj. wykonawcę Saferoad Grawil sp. z o.o.. Izba nakazała ponowną weryfikację oferty konkurenta, a w konsekwencji wykonania ww. wyroku Izby, oferta konkurenta została odrzucona. W ocenie Odwołującego dopuszczenie do sytuacji, kiedy oferta Konsorcjum Hedar zostałaby uznana za prawidłową zaprzeczyłoby podstawowym zasadom ubiegania się o zamówienie publiczne, które mają zagwarantować uczciwą konkurencję wykonawców i równe ich traktowanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać a​ ż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z​ których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 3​ 0 listopada 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przy Odwołaniu dowody: -załącznik nr 5 – wyjaśnienia RNC z 2017 r. – korespondencja wybranych oferentów ​ z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych przez GDDKiA Katowice, -załącznik nr 6 – oferta Schmidt na pług, -załącznik nr 7 – Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania z ZUD GDDKiA Olsztyn. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody: -dowód nr 1 – oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zabrze z roku 2017 wraz z formularzem 2.2. kalkulacja oraz oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zawiercie z roku 2017 wraz z formularzem 2.2. – kalkulacja, -dowód nr 2 – umowy z dnia 7 listopada 2017 roku. -dowód nr 3 – informacja handlowa dotycząca automatycznej posypywarki marki Schmidt z dnia 16 listopada 2020 roku. V. Izba ustaliła: Zamawiający, pismem z dnia 21 września 2020 roku wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku (dalej: Odwołujący), działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy o udzielenie w wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający w wezwaniu wskazał: Cena Państwa oferty ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto. Cena oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł jest niższa 0 41,69% Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców): 1. Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty, w tym cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym, załączonym do oferty. 2. Czy i w jakim zakresie na wyliczenie części składowych Państwa oferty miały wpływ takie elementy jak: a)oszczędności metody wykonania zamówienia (wraz ze wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości); b)wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy (wraz ze wskazaniem w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty ekonomiczne przynosi); c)koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na postawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (wraz ze wskazaniem w jaki sposób Wykonawca dokonał wyceny powyższych elementów rozliczeniowych - w rozbiciu na poszczególne koszty pracownika i pracodawcy oraz koszty narzutu Wykonawcy) ; d)pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów; e)okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska (wraz ze wskazaniem tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą); f)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (wraz ze wskazaniem w jakim zakresie oraz jakie efekty ekonomiczne przynoszą) 3.Czy cena Państwa oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w tym w szczególności z zapisami SIWZ TOM III pkt. 5.3.8 Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia informacji w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania Zamawiającemu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia (w tym dowody) w powyższym zakresie należy przekazać należy złożyć przy użyciu Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pIt w terminie do dnia 25.09.2020 r. (liczy się data wpływu). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił za pismem z dnia 25 września 2020 roku „stosowane wyjaśnienia” wskazując: W odpowiedzi na wezwanie nr O.KA.D-3.2413.42.2020.1219 z dnia 21.09.2020 r. Wykonawca poniżej składa stosowne wyjaśnienia. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z związane z koniecznością realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zadania. Wykonawca w cenie oferty uwzględnił w szczególności następujące elementy: - Odpowiednią ilość i zaangażowanie potencjału sprzętowego i osobowego niezbędną do prawidłowej i terminowej realizacji kontraktu, - Wykonawca oświadcza, że dysponuje całym sprzętem wymaganym przez SIWZ co gwarantuje terminowe i prawidłowe prowadzenie robót objętych zamówieniem, - Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. Na zaoferowaną cenę oferty ogółem miały wpływ zaoferowane ceny jednostkowe za każdy element ZUD. Z kolei zaoferowane ceny jednostkowe uwzględniają w całości zawarty w SIW Z opis przedmiotu zamówienia. Lecz nie jest to jedyny, skądinąd oczywisty, element mający wpływ na cenę oferty. Na kalkulację zaoferowanych cen wpływ ma w szczególności: - własny sprzęt do wykonania robót, - własna baza warsztatowa oraz środków transportowych, - własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji robót, oraz, co ma istotne znaczenie, wieloletnie doświadczenie w wykonawstwie kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla GDDKiA Oddział w Katowicach, wykwalifikowana załoga mająca doświadczenie w realizacji podobnych zadań oraz wykwalifikowana kadra zarządzająca. Nie bez znaczenia jest fakt, że Wykonawca (konsorcjum UTDM J. O. i SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o.), posiada kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizowaniu kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg, w szczególności dla GDDKiA Oddział w Katowicach, a tym samym nie ulega wątpliwości, iż cena złożonej przez Wykonawcę oferty jest skalkulowana rzetelnie, w sposób spełniający Państwa oczekiwania określone w SIWZ. Zaoferowana przez Wykonawcę cena jest adekwatna do zakresu prac związanych z realizacją zamówienia. Uwzględnia ona wszystkie elementy określone w dokumentacji przetargowej, koszty pośrednie, ryzyko oraz zysk. Poszczególne składowe ceny ofertowej sporządzone zostały na podstawie wnikliwej analizy dokumentacji przetargowej z wykorzystaniem zarówno własnej wiedzy i doświadczenia, jak i bazowały na wiedzy i doświadczeniu specjalistów branżowych. Wycena robót opierała się na własnych zasobach sprzętowych jak i ludzkich. Podsumowując Wykonawca oświadcza, że oferta na przedmiotowe zamówienie została przygotowana rzetelnie, sumiennie i z należytą starannością, oraz że w przypadku jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej i udzielenia Konsorcjum zamówienia, zamówienie zostanie wykonane za zaoferowaną cenę. Wykonawca do przedstawionego pisma załączył Kalkulację szczegółową cen jednostkowych – 5 str. Na stronach tych zawarte są tabelaryczne zestawienia cen nazwane: -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego zestawu autobusowego wraz ​ z nośnikiem, -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego solarki wraz z nośnikiem, -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego ładowarki, -Kalkulacja szczegółowa wartości za odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych, -Kalkulacja szczegółowa wartości za obsłużenie 1km sieci. Pismem z dnia 5 listopada 2020 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, bowiem oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska wskazał, że: Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty Wykonawcy ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i jest niższa 0 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od: (tu treść przepisu) W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 21.09.2020 r.; znak O.KA.D-3.2413.42.2020. 1219 wezwał ww. Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień jak poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców): (w tym miejscu przytoczono treść wezwania z dnia 21 września 2020 roku – podaną wyżej) W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 25.09.2020 r. przesłał wyjaśnienia, które odnoszą się do ogólnikowych stwierdzeń, nie popartych dowodami, które uwiarygodniłyby wysokość skalkulowanych kosztów i możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za oferowaną cenę. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie przedstawił merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w piśmie z dnia 25.09.2020 r. są ogólne i lakoniczne. Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, że zaoferowana przez niego cena pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia powinny potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo wyliczona. W tym miejscu należy również zaznaczyć, iż „wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić dla skutecznego wykazania nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić, czy choćby przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018r., sygn. akt. KIO 23/18). Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą również ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak m.in. wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn akt 170/20). Podkreślić należy, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Z tych też względów wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące. Samo oświadczenie Wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień. Również ogólnikowe oświadczenie ww. Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 25.09.2020 r., że: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z związane z koniecznością realizacji zamówienia” czy też stwierdzenie że: „Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia” nie stanowi żadnych merytorycznych wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego takie czynniki jak doświadczenie firmy nie stanowi okoliczności szczególnej i wyjątkowej, która uzasadniałaby rzetelności dokonanej kalkulacji. Są to bowiem okoliczności, które mogą być przynależne każdemu z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nieudzieleniem wyjaśnień, o którym stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale też przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia” niezawierającego żadnych szczególnych, merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści"), przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym stanowi art. 90 ust. 2 ustawy PZP (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.02.2020 sygn akt 198/20). W konsekwencji, złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. VI. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 3 naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Należy podkreślić w tym miejscu, że ustawodawca w art. 92 ustawy ukształtował obowiązek Zamawiającego do niezwłocznego poinformowania wykonawców o podaniu niezbędnych informacji dotyczących czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowią odzwierciedlenie okoliczności jakie legły u podstaw podjętych przez Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności w określonych sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie okoliczności faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego uwidocznionej np. w postaci odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku przedstawienia merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia ceny. Natomiast bez wskazania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości zdekodowania tego co legło u podstaw działania Zamawiającego. Izba wyjaśnia, że zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dane okoliczności zaistniały, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat oceny jego oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy wykonawca po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego w zakresie oceny przedstawionych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w postępowaniu ceny, jakie przyczyny legły u podstaw czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego argumentacji ustosunkować. Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające podstawy oceny ofert. Izba przedstawiła w części dotyczącej ustalenia stanu faktycznego jakie czynności i z jaką argumentacją były podejmowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie czynności z dnia 5 listopada 2020 roku tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest kompletne i odnoszące się do wszystkich aspektów zaistniałych w sprawie, odnoszące się do pisma Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku. Odwołujący w uzasadnieniu stanowiska prezentowanego w odwołaniu skupił swoją uwagę, odnosząc się do przedstawionego zarzutu, na braku wskazania przez Zamawiającego co w złożonych wyjaśnieniach np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości ceny oferty Odwołującego. W zasadzie jest to jedyna argumentacja w odwołaniu odnosząca się do braku wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający precyzyjnie wyjaśnił, że istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Uprzedzając niejako rozważania w zakresie zarzutu 1 Izba wskazuje, że nie sposób inaczej odnieść się do załączonych kalkulacji w tabelach niż przez powyższe wskazanie Zamawiającego. Skoro bowiem Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się do przedstawianych kalkulacji, nie wykazał ich genezy czy też informacji źródłowych nie sposób uznać, że potwierdzają one jedynie to co zostało w nich zawarte ale bez żadnego uzasadnienia, wyjaśnienia czy jak w przypadku wymagań art. 90 ustawy bez wykazania, że to co zostało zawarte w tych tabelach stanowi rzetelne i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty na podstawie określonych i wskazanych okoliczności, które tym wyliczeniom towarzyszą i stanowią podstawę ich skalkulowania. Izba podkreśla, że podanie uzasadnienia czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, stanowi emanację zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad przejrzystości oraz zawartej w art. 8 ust.1 ustawy zasady jawności czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępianiu i w rozpoznawanym przypadku zasady te nie zostały w żaden sposób naruszone. Jednocześnie Izba wskazuje, że brak jakiejkolwiek innej argumentacji Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do tego zarzutu oraz powyżej przedstawiona argumentacja powoduje, że zarzut ten Izba uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie, ż​ e Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i​ przez to błędne odrzucenie oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca obowiązany jest w ramach tej procedury podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o​ konkretne informacje i warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymaga także podkreślenia, że wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie elementów zaoferowanej ceny oferty powinien, dla prawidłowości i skuteczności takich wyjaśnień odnieść się do wszystkich elementów składowych danego zamówienia oraz wyjaśnić sposób wyceny każdego z elementów jaki musi być uwzględniony w ramach danego przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy każdorazowo o​ d wykonawcy, jednakże musi ujmować wszystkie wymagane elementy zamówienia i​ precyzyjnie się do nich odnosić. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający za pismem z dnia 21 września 2020 roku bardzo precyzyjnie określił zakres informacji jaki chce uzyskać w ramach złożonych wyjaśnień przez skonstruowanie konkretnych punktów i zakresów na jakie wykonawca musiał odpowiedzieć. Izba podkreśla, że nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane ​ dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie w czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się d​ o konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o​ wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane ​ wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, wyjaśnione i wykazane tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone w przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a​ także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnienia przedstawionego przez Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku, co potwierdziły ​w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że cena oferty Odwołującego ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i była niższa o 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z​ uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 1​ 0 429 554, 38 zł. Tym samym zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Zamawiający był obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie odpowiedział n​ a skonkretyzowane i jednoznacznie podane przez Zamawiającego pytania, zakresy informacji jakie wykonawca miał przedstawić. Nie udzielił Odwołujący odpowiedzi na pytania dotyczące ewentualnej pomocy publicznej udzielonej mu na podstawie odrębnych przepisów, nie wyjaśnił czy miały wpływ n​ a wyliczenie ceny oferty jakiekolwiek oszczędności metody wykonania zamówienia wraz z​ e wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości – czego wymagał Zamawiający. Samo odniesienie się do posiadanego kilkudziesięcioletniego doświadczenia, nie jest i nie może być uznane za jakikolwiek element kalkulacji ekonomicznej. Mogłoby ono stanowić taki element o ile wykonawca składający wyjaśnienia „przekłułby” to doświadczenie na faktyczne i policzalne wartości ekonomiczne w odniesieniu do konkretnych części składowych oferty, o​ które pytał Zamawiający. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że na cenę oferty miały wpływ „w szczególności” własny sprzęt do wykonania robót, własna baza warsztatowa oraz środków transportowych oraz własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji robót – jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki to sposób ekonomicznie okoliczności przekładają się na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w cenie o ponad 40% mniejszej niż szacunek Zamawiającego. Z przedstawionych wyjaśnień, pisma jakie skierował Odwołujący do Zamawiającego n​ ie da się wywieść w żaden sposób jak należy rozumieć załączone do wyjaśnień kalkulacje (5 załączników), które zostały zawarte w kilkuwierszowych tabelach oraz nie sposób ocenić co zostało zawarte w pozycjach wskazanych w owych tabelach. Izba nie znajduje ​ wyjaśnieniach informacji jakie czynniki wpływały na przyjęcie określonych w ​ poszczególnych wierszach tabel stawek cenowych. Izba dostrzega również brak wskazania w tabelach takich w elementów, do których w piśmie zawierającym wyjaśnienia referował Odwołujący tj. posiadanie własnej bazy – wykonawca nie wykazał, nie wyjaśnił ​ żaden sposób nie „pokazał” w jaki sposób koszty te kalkulował, na jakim poziomie i gdzie w zasadzie je ujął. w Potwierdza to brak wyjaśnienia i wykazania tego co w zasadzie zostało skalkulowane w przedstawionych kalkulacjach. Brak jest również wyjaśnienia chociażby przyjętych stawek remontów bieżących, w kontekście wskazanych w piśmie informacji dotyczących posiadania bazy i własnego sprzętu, wykonawca nie wyjaśnił czy stawki t​ e odnoszą się do remontów realizowanych „na zewnątrz” czy we własnym zakresie i czy stawki te dotyczą kosztów pracy czy też kosztów materiałów. Brak jest również informacji odnośnie kosztów utrzymania bazy i warsztatów. Zamawiający nie może zgadywać, domyślać się intencji wykonawcy co do zakresu informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia muszą być precyzyjne. Nie ma również znaczenia, c​ o składanymi dowodami (w szczególności załączniki do odwołania, załącznik nr 5) starał się wykazywać Odwołujący, a mianowicie fakt, że dotychczasowo składane wyjaśnienia ​ e wcześniej prowadzonych postępowaniach były oceniane w dany sposób i w określony sposób przedstawiane – w dowodzi jedynie tego, że w tamtych okolicznościach tak było. ​ ie stanowi to natomiast żadnej wykładni, wzoru do oceny składanych wyjaśnień N ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający w j​ ak i wykonawcy zobowiązani są do stosowania przepisów ustawy i do realizacji ciążących na nich obowiązków; obowiązkiem wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 jest wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wyjaśnił również na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, a do czego był zobowiązany przez Zamawiającego oraz nie wskazał w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty ekonomiczne przynoszą. W tym miejscu Zamawiający jednoznacznie podał Odwołującemu, że jakiekolwiek okoliczności, na które będzie się on powoływał muszą zostać zobrazowane w efekcie ekonomicznym. Ponownie Izba wskazuje, że posiadane doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla Oddziału GDDKiA w Katowicach, czy też kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg nie stanowią żadnego faktycznie ekonomicznego wyjaśnienia. Sam fakt istnienia owych okoliczności nie jest wystarczający do wykazania realności zaoferowanej ceny, musi on zostać przełożony na ceny oferowane w postepowaniu ​ odniesieniu do części składowych oferty i wykazany. Tak samo nie sposób uznać w z​ a wykazanie sprzyjających okoliczności posiadanie własnego sprzętu czy bazy, przy czym i w tym zakresie Odwołujący nie poczynił wyjaśnień i nie wykazał jak owe okoliczności ekonomicznie znajdują uzasadnienie w cenie złożonej oferty. Nie wykazał również, w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób na cenę oferty wpływają własne środki transportu i jakie mają one znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. W odniesieniu do informacji dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny oraz okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska wraz ze wskazaniem tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą Odwołujący wskazał w piśmie z dnia 25 września 2020 roku Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. w żaden sposób natomiast nie wykazuje w jaki sposób te koszty zostały skalkulowane, w jakiej wysokości wynagrodzenia w odniesieniu do poszczególnych pracowników. Sam fakt, że wynagrodzenie zostało skalkulowane na określonym poziomie, nie przesądza i nie wykazuje, ze jego kalkulacja w ramach oferty była realna. Jak wynika z załączonych kalkulacji Odwołujący nie wyjaśnił jak skalkulował wynagrodzenie operatora – na jakim poziomie, a jak np. wynagrodzenie mechanika czy innej osoby niezbędnej do realizacji kontraktu. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów ceny wykonawca musi ująć w cenie wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może uzależniać tych wyjaśnień od sposobu prowadzenia np. księgowości w spółce czy innych okoliczności. Niedopuszczalnym jest również finansowanie, choćby niewielkich kosztów, zamówienia z innych dochodów, a taki wniosek nasuwa się w przypadku braku wskazania ​ wyjaśnieniach elementów kalkulacji. Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie w ofertowej wszystkie koszty danego zamówienia. Irrelewantna natomiast jest dla kalkulacji kosztów danego zamówienia praktyka wcześniej składanych wyjaśnień czy dokonywanych kalkulacji nawet na potrzeby danego konkretnego Zamawiającego. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. To po stronie tego podmiotu zgodnie z obowiązującą literą prawa pozostawała konieczność wykazania dowodów potwierdzającego słuszność jego wyliczeń. W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie okoliczności z pisma z dnia 25 września 2020 roku. dowodami zasadnymi są te które potwierdzają dane okoliczności np. zanonimizowane umowy o pracę albo wykaz z ewidencji środków trwałych, czy też umowy na zakup paliwa p​ o preferencyjnych stawkach. Same kalkulacje wykonane przez wykonawcę nie stanowią dowodów, a bez wyjaśnienia ich znaczenia i wskazania sposobu ich interpretacji n​ ie posiadają również wartości w odniesieniu do wykazania realności zaoferowanej ceny. W ocenie Izby nie istniały żadne podstawy faktyczne aby Zamawiający o cokolwiek dopytywał wykonawcę przez skierowanie do niego ponownie wezwania o doszczegółowienie złożonych wyjaśnień, ponieważ jakiekolwiek wezwanie w okolicznościach tej sprawy i​ postawienie wykonawcy pytania kreowałoby odpowiedzi wykonawcy. Natomiast, c​ o ponownie Izba podkreśla, to po stronie wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy). Z przedstawionego uzasadnienie czynności Zamawiającego wynika jednoznacznie, że oferta została odrzucona z uwagi na nieprzedstawienie merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu zaoferowanej ceny (str. 3 pisma z dnia 5 listopada 2020 roku). Tym samym jakakolwiek argumentacja faktyczna z uzasadnienia odwołania jak również przedstawiona na rozprawie, a także dotycząca realności zaoferowanej ceny w ocenie Izby nie ma wartości przy rozpoznaniu tego zarzutu. Izba pominęła przy rozpoznaniu zarzutu dowody załączone do odwołania – załącznik nr 5 oraz złożone na rozprawie (dowód nr 1 i 2) w odniesieniu do wykazywania realności ceny oferty przez odniesienie do innych cen składanych we wcześniejszych postępowaniach. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała czynność Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku za prawidłową, oraz uznała, że Zamawiający nie naruszył regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej z treścią SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy) – Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na jego przedwczesność. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie do protokołu Zamawiający nie dokonał jeszcze w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu nadal trwa czynność badania i oceny. W tym stanie rzeczy, Izba uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody złożone i​ zawnioskowane w zakresie tego zarzutu. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i znajdujących wyraz ​ jego zasadach. w Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.). Członkowie: Przewodniczący: …………………………………… ……………………………………. ……………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2631/20 ........ WYROK z dnia 3 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2020 r. przez Odwołującego – G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G. S., ul. Botaniczna 26/16, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Politechnika Częstochowska, ul. Dąbrowskiego 69, 42-201 Częstochowa orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 8.10.2020r. i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Politechnikę Częstochowską i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – G. S. (Zakład Remontowo-Budowlany ULBUD G. S.) tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Zamawiającego – Politechnika Częstochowska na rzecz Odwołującego – G. S. (Zakład RemontowoBudowlany ULBUD G. S.) kwotę 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt:KIO 2631/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Politechnikę Częstochowską na budowę budynku na potrzeby Archiwum Politechniki Częstochowskiej (nr postępowania: ZP/RB07/20), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13.08.2020r., nr 574478-N-2020, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawca G. S. (Zakład Remontowo-Budowlany ULBUD G. S.) wniósł w dniu 13 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2631/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 08.10.2020r. Uzasadnienie zarzutów. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp, co miało zostać dokonane z rażącym naruszeniem przepisów. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 15.09.2020r., gdyż cena oferty była niższa o ponad 30% od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT (4.360.845,23 zł netto). W ocenie Odwołującego wartość zamówienia została oszacowana na rażąco wysokim poziomie, na co może wskazywać okoliczność, iż spośród sześciu złożonych ofert, aż pięć skalkulowanych zostało poniżej kosztów oszacowanych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, jakie konkretnie informacje powinny zawierać wyjaśnienia, ograniczając się do zacytowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a Odwołujący przygotował odpowiedź zgodnie z najlepszą wiedzą i starannością. Zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj i wybuduj, Zamawiający nie sporządził przedmiaru robót określającego rodzaj, sposób wykonania i ilość robót koniecznych do zrealizowania. Wykonawcom udostępniono jako opis przedmiotu zamówienia wyłącznie PFU (który nie zawierał żadnych danych na temat ilości planowanych robót) wraz z opracowaniami dotyczącymi ppoż., ekspertyzą techniczną i inwentaryzacją. Wykonawca opierał się w kalkulacji na aktualnej bazie publikowanej w biuletynie cen obiektów BCO i załączył dowody: szczegółowe tabele zawierające zestawienia średnich cen jednostkowych dla danego typu obiektów ze wskazaniem, które dane przyjęte zostały do kalkulacji ceny. Odwołujący przyjął kwotę 4.576,00 zł brutto za m2 powierzchni użytkowej, wyższą od średniej ceny rynkowej oraz założył zysk na poziomie 10%. Odwołując wskazał na swoje doświadczenie, w tym realizowane inwestycje, przy których przyjęte ceny jednostkowe są niższe od oferowanej w postępowaniu. Aby podać szczegółowe „wyliczenia ceny zamówienia” należałoby najpierw sporządzić projekt budowlany i przedmiar robót; bazując na samym PFU przedstawienie kalkulacji szczegółowej nie jest możliwe. Odwołujący wskazał na podstawę do wezwania go o dodatkowe wyjaśnienia ze wskazaniem które kwestie wymagają uszczegółowienia w sytuacji, gdy pierwsze wezwanie jest zbyt ogólne, gdyż wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał na podejrzenie, jakie doprowadziło do wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wezwanie z 15.09.2020r.) oraz odpowiedź jakiej udzielił na pytanie o wskazanie sposobu wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia (a nie o wyliczenie tej wartości). Zamawiający nie przyjął wyjaśnień jako dostatecznych, gdyż Wykonawca nie przedstawił żadnych konkretnych wyliczeń ani kalkulacji dotyczących ceny. Szacunkowe wartości przykładowych obiektów (szacunkowych kosztów budowy m2) nie były konkretnymi wyjaśnieniami, gdyż nie zawierają wykonania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, mających wpływ na jego cenę. Wykonawca nie wskazał kosztu poszczególnych robót, prac projektowych, przygotowania terenu, rozbiórki, budowy obiektu, robót instalacyjnych, wykończeniowych związanych z zagospodarowaniem terenu i wyposażeniem budynku, które wchodziły w zakres przedmiotowego zamówienia opisanych poprzez PFU. Wykonawca nie podał żadnych obiektywnych czynników, które mogłyby wskazywać na oszczędność przy wykonywaniu zamówienia. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w złożeniu odwołania na czynność odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy była ona najtańsza spośród złożonych. Sytuacja Odwołującego wymaga podjęci kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnej dla tego wykonawcy decyzji uniemożliwiającej udzielenie zamówienia wykonawcy. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą faktyczną zarzutów, tj. oceną wyjaśnień Odwołującego w zakresie elementów ceny, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie roboty budowlanej w formule zaprojektuj i wybuduj pn. „Przebudowa budynku na potrzeby Archiwum Politechniki Częstochowskiej”. W postępowaniu złożonych zostało sześć ofert z cenami: 3.647.000,00 zł (G. S. - Odwołujący), 4.217.000,00 zł (Budopol Sp. z o.o.), 4.474.740,00 zł (M. D.), 4.704.450,00 zł (M. K.), 5.070.000,00 zł (CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A.), 5.350.500,00 zł (MILIMEX S.A.). Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.363.840,00 zł brutto. Pismem z dnia 25.09.2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty złożonej w postępowaniu, mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Wykonawca zobowiązany został do wyjaśnienia i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: a)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847); b)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; c)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; d)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; e)powierzenia wykonania części zamówienia Podwykonawcy. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z 21.09.2020r. odnosząc się między innymi do sposobu obliczania planowanych kosztów robót budowlanych wynikającego z przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Do ich wyliczenia metodą wskaźników przyjmuje się iloczyn wskaźnika cenowego i ilość jednostek. W związku z powyższym Wykonawca wskazał, iż Zamawiający nie podał z jakich wskaźników cenowych korzystał, nie podał ilości jednostek odniesienia i podsumował szacunek Zamawiającego jako mocno zawyżony. Wykonawca nie mógł odnieść się do ceny Zamawiającego bez kosztorysu inwestorskiego oraz ofertowego. Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób oszacował cenę wykonania prac na obiekcie o powierzchni użytkowej 796,90 m2 i kubaturze 2.577,60 m3, przyjmując stawkę 3.720 zł. netto za m2 powierzchni użytkowej (brutto: 4.576 zł). Stawkę tą porównał ze stawką w Biuletynie Cen Obiektów Budowlanych (BCO) – obiekty kubaturowe III kwartał 2020r. obiektów wybudowanych od podstaw: hala magazynowa z częścią biurowo-administracyjną (powierzchnia użytkowa 1014,50 m2 – 2.231 zł / 1478,20 m2 – 3.346 zł), przedszkole (powierzchnia użytkowa 814,40 m2 – 3.096 zł), przychodnia rejonowa (945 m2 – 2.809 zł), szkolna hala sportowa (708 m2 – 2.957 zł). Wykonawca porównał rzeczowy zakres prac, jakich wymagać będzie dostosowanie budynku do potrzeb archiwum do prac wykonywanych przy hali (pod względem prac murarskich, ilości pomieszczeń, brak konieczności prowadzenia wykopów, ław fundamentowych, ścian zewnętrznych i innych uwzględnionych w wycenie BCO, brak kotłowni). Założona cena jest realna i zakłada zysk na poziomie nie mniejszym niż 10%. Do wyjaśnień załączone zostały tabele BCO oraz normy ISO i obowiązujące przepisy „Warunki lokalowe, techniczne i wyposażenie archiwów zakładowych”. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy. Zamawiający ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za niedostateczne, gdyż nie zawierają żadnych wyliczeń ceny zamówienia, którego przedmiotem jest niniejsze postępowanie. Wykonawca odnosi się jedynie do wartości szacunkowych przykładowych obiektów, jakie można znaleźć w dostępnych na rynku publikacjach i wskazuje na szacunkowe koszty m 2 p.u. budowy tych obiektów. Wykonawca nie przedstawił dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie przedstawił wyliczeń ceny zamówienia, którego dotyczy jego oferta, w zakresie określonym przedmiotu zamówienia. Średnia złożonych ofert wynosi 4.577.281,67 i jest wyższa od ceny oferty Odwołującego o około 20%. Oferta Odwołującego w stosunku do szacowanej wartości prac stanowi 68,16%, tj. jest niższa o ok. 32%. Zamawiający szacował wartość zamówienia na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, wskaźników cenowych dla robót budowlanych w rozbiciu na grupy robót: przygotowania terenu, budowy obiektów podstawowych – przebudowa, instalacyjnych, wykończeniowych, zagospodarowania terenu i budowy obiektów pomocniczych, wyposażenia, przyjmując powierzchnię użytkową ok 796,90 m2 oraz kubaturę ok. 2577,60 m3. Koszty robót oszacował na tej podstawie na 4.068.427,04 zł. Kwota ta posłużyła do wyliczenia kosztów prac projektowych, dla których Zamawiający przyjął wskaźnik 6,25 %, a wyliczoną na tej podstawie kwotę (254.276,69 zł) dodatkowo zwiększył o kolejne 15% z uwagi na charakter robót budowlanych do 292.418,19 zł. (wartość prac projektowych). Łączna wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 4.360.845,23 zł netto. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uwzględniła odwołanie w całości. Na wstępie należy zauważyć, iż Odwołujący opierał zarzuty kierowane wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy na twierdzeniu dokonania nieprawidłowej oceny wyjaśnień udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy. Odwołujący kwestionował poprawność decyzji Zamawiającego, której przyczyny upatrywał w ogólnym wezwaniu do wyjaśnień, które nie pozwalało Wykonawcy zidentyfikować, które elementy wyceny mogą wpłynąć na ocenę Zamawiającego. Wykonawca uwzględnił zakres wezwania, w którym Zamawiający jedynie odnosił się do wysokości szacowanej wartości zamówienia i w związku z tym przedstawił wyliczenie ceny dla 1 m2 powierzchni obiektu, gdyż zamówienie realizowane będzie w formule zaprojektuj i na etapie kalkulowania ceny nie były znane Wykonawcy szczegółowe założenia, jakie przyjął Zamawiający. Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach również na zawyżony szacunek Zamawiającego, który nie powinien przesądzać o uznaniu oferty za rażąco niską. Uwzględniając odwołanie Izba doszła do przekonania, iż wyjaśnienia złożone na ogólne wezwanie zawierały informacje, które miały na celu wykazanie Zamawiającemu podstawy szacunków prezentowanej dla wyceny 1m2, co miało mieć odniesienie do szacowanej wartości zamówienia. Takie podejście do wyjaśnień miało uzasadnienie w tym, iż podejrzenie dotyczące wysokości ceny było wynikiem porównania z szacunkiem Zamawiającego, co zostało wskazane w wezwaniu z dnia 25.09.2020r. Odwołujący przed złożeniem wyjaśnień próbował uzyskać od Zamawiającego informację o podstawach szacunków i otrzymał również tylko ogólną informację, bez wskazania na elementy wyceny, w tym instalacje, czy też wyposażenie, na które Zamawiający wskazywał na rozprawie, jako wyróżniające niniejsze zamówienie od innych polegających na wykonaniu zbliżonych robót budowlanych. Miało to swój wpływ na sposób przedstawienia informacji w wyjaśnieniach, w sytuacji gdy oferta nie zawiera poszczególnych składowych ceny. Wykonawca nie mógł w oparciu o treść wezwania ustalić, które elementy zamówienia mogą mieć dla Zamawiającego decydujący wpływ na ustalenie, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Nie oznacza to, że składając wyjaśnienia mógł odstąpić od obowiązku przekazania niezbędnych informacji, które pozwoliłyby Zamawiającemu na rozwianie jego wątpliwości. W ocenie Izby Odwołujący taką próbę podjął składając wyjaśnienia, które w jego przekonaniu powinny rozwiewać wątpliwości co do rynkowości ceny. Izba uwzględniła odwołanie, gdyż to Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku wezwania do wyjaśnień w sposób, który umożliwiał Wykonawcy udzielenie rzeczowych i trafiających w intencje Zamawiającego informacji. Samo zacytowanie przepisu – a taki był rzeczywisty zakres wezwania, nie stało na przeszkodzie przyjęcia, iż dla wykazania rzetelności kalkulacji wystarczające będzie przedstawienie założeń dotyczących samych robót budowlanych, co przyjęło postać porównania ze stawkami w Biuletynie Cen Obiektów Budowlanych (BCO) – obiekty kubaturowe III kwartał 2020r. W niniejszej sprawie nie można tracić z pola widzenia, iż oferta składana jest na zaprojektowanie i wybudowanie przebudowy budynku na potrzeby archiwum. Nie są zatem znane szczegółowe założenia, a ewentualne wyjaśnienia mogą odnosić się do ogólnych, przyjętych na potrzeby szacunku kosztów. Zamawiający w wezwaniu nie akcentował znaczenia jakiegoś elementu prac, który miałby mieć szczególne znaczenie dla kalkulacji jego szacunków i dopiero na rozprawie uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego podkreślał wpływ instalacji oraz wyposażenia, jakie będzie niezbędne dla dostosowania budynku do nowych celów. W ocenie Izby, Zamawiający ocenił potraktował wyjaśnienia, jako niedostateczne dokonując niejako z automatu ich odrzucenia jako zbyt ogólnych, chociaż sam mając na myśli pewne elementy prac, które miały wpływ na wyższe szacunki, nie dał możliwości odniesienia się do tych kwestii Wykonawcy. Odwołujący dopiero na rozprawie miał możliwość odniesienia się do sposobu oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, gdyż Izba udostępniła dokument stanowiący element dokumentacji, w którym Zamawiający dokonał oszacowania wartości poszczególnych prac i instalacji. W ocenie Izby okoliczności omawiane na rozprawie i dotyczące dostępnych na rynku rozwiązań powinny być przedstawiane w trybie wyjaśnienia ceny, do czego konieczne byłoby dopytanie Wykonawcy, tak aby mógł przedłożyć dowody pozwalające ocenić prawidłowość jego założeń. Ponieważ podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny było wynikiem porównania zaoferowanej przez Odwołującego ceny z szacowaną przez Zamawiającego wartością zamówienia, Wykonawca dla rozwiania wątpliwości powinien mieć możliwość odniesienia się do szacunków Zamawiającego. Porównanie oferty Odwołującego ze średnią cen złożonych w postępowaniu ofert nie wskazywało na jej odbieganie od cen rynkowych w stopniu uzasadniającym podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Stąd racjonalnym było wskazanie na sposób, w jaki mógł Zamawiający szacować koszty, a te również były odnoszone do powierzchni użytkowej budynku i jego kubatury. Tym samym wyjaśnienia, które miały na celu wykazanie porównywalności wyceny 1 m2 powierzchni z cenami obiektów zbliżonych kubaturą oraz zakresem prac, można było odnieść jako rzeczowo powiązane z wyceną kosztów dotyczących robót budowlanych. Nie jest rzeczą wyjątkową, iż postępowanie wyjaśniające wymaga dopytania Wykonawcę o kwestie, które mogą wskazywać na zaniżenie ceny. W analizowanej sprawie to Zamawiający nie dochował staranności, która stanowił przyczynę braku odniesienia się przez Wykonawcę do wątpliwości, jakie miał Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Samo wezwanie do wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność podejmowana z automatu i zawsze powinna być odnoszona do wątpliwości, jakie powziął Zamawiający porównując cenę, czy to ze średnią innych cen, czy jak miało to miejsce w niniejszej sprawie z szacowaną wartością zamówienia. Gdyby Zamawiający wskazał na elementy, które miały wyróżniać niniejsze zamówienie od innej rodzajowo zbliżonej roboty, tj. instalacje, czy też wyposażenie archiwum, Wykonawca mógłby wówczas podać rząd wielkości kosztów, jakie przewidział na ich sfinansowanie. Bez tej wskazówki skupił swoją uwagę na ogólnych kosztach prac budowlanych i wykazał ich rynkowość odnosząc do rodzajowo zbliżonych wycen obiektów. Na zakończenie należy zauważyć, iż Zamawiający mógł przeszacować koszty, chociażby w związku z pracami projektowymi, które zostały zwiększone ponad standardową wielkość o 15%, czy też wycenić koszty instalacji powyżej dostępnych rozwiązań, które mogłyby być zaoferowane, jako zgodne z PFU. Tych okoliczności nie udało się ustalić w stopniu pozwalającym obciążyć Wykonawcę konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty. W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozostawiając Zamawiającemu ocenę, czy w świetle wyjaśnień składanych w toku rozprawy przez Odwołującego nadal widzi konieczność wezwania do wyjaśnień w zakresie elementów, które miałyby mieć wpływ na niższe oszacowanie kosztów instalacji oraz wyposażenia archiwum. Ponieważ okoliczności te nie były dotychczas wyjaśnienie z Wykonawcą w formalnej procedurze pozwalającej odnieść się do rzeczywistych nakładów rzeczowych Izba nie dokonała ich oceny w ramach niniejszego sporu. Należy zauważyć, iż Wykonawca powinien mieć możliwość odniesienia się do ewentualnych wątpliwości Zamawiającego w toku czynności prowadzących do ustalenia wyniku postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1738/20 WYROK z dnia 3 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 25, 45-054 Opole, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/110, 31-155 Kraków, przy udziale wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zgłaszającego sprzeciw: Firma Budowlana ANNABUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 25, 45-054 Opole, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zgłaszającego sprzeciw: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa, na rzecz odwołującego Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 25, 45-054 Opole, kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1738/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/110, 31-155 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku Laboratorium Aerodynamiki Środowiskowej Wydziału Inżynierii Lądowej Politechniki Krakowskiej oraz kontenerowej stacji transformatorowej 15/0,0kV”, numer referencyjny: KA-2/050/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 maja 2020 r., nr 540149-N-2020. Pismem z dnia 21 lipca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. W dniu 27 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 25, 45-054 Opole (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., którego oferta powinna podlegać odrzuceniu oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., mimo że wykonawca nie wyjaśnił w sposób rzeczowy i uzasadniony, że cena jego oferty nie jest rażąco zaniżona, poza gołosłownymi twierdzeniami nie przedstawił skutecznych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a także nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco zaniżona, 4) art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. z tej przyczyny, że Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. nie wykazała, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Wartość zamówienia pn. Budowa budynku Laboratorium Aerodynamiki środowiskowej Wydziału Inżynierii Lądowej Politechniki Krakowskiej oraz kontenerowej stacji transformatorowej 15/0,4kV, została przez Zamawiającego oszacowana na kwotę 13.805.008,57 zł. W postępowaniu złożono 10 ofert. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 17.460.699,23 zł. Oferta Wykonawcy wynosiła 11.456.129,30zł i jest niższa o 34,39 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Oferta Wykonawcy zawiera zatem rażąco niską cenę. (...) Oferta Wykonawcy w stosunku do średniej ceny wykonania obiektu wraz ze stacją trafo jest ponad 36% niższa w stosunku do średniej ceny ofertowej. Ponadto Wykonawca podaje cenę za wykonanie m2 powierzchni netto budynku, która jest o ponad 55% niższa w stosunku do średniej ceny m2 według konkurencji. Nawiązując do średnich cen z publikacji tj. Biuletynu cen obiektów budowlanych, po analizie wykonania obiektów dydaktyczno-badawczych szkolnictwa wyższego, które dają najlepszy pogląd na średnie ceny podobnych obiektów wynika że średnia cena wykonania m2 powierzchni netto powinna wynosić około 4950,00 zł, w zależności od elementów wykończeniowych. (...) W ocenie odwołującego Wykonawca przy dokonywaniu wyceny, wbrew jego twierdzeniom nie uwzględnił wszystkich wymagań Zamawiającego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazuje, że do wyliczenia ogólnej ceny przedmiotu zamówienia w głównej mierze posłużył się doświadczeniem i wyceną obiektu budowlanego zrealizowanego dla Centrum Kształcenia Praktycznego funkcjonującego pn. Budowa Kieleckiego Centrum Kształcenia Praktycznego na rzecz wzrostu gospodarczego regionu świętokrzyskiego Budynek dydaktyczno-warsztatowy z zapleczem biurowym, Kielce, ul. Łódzka. Wykonawca wskazuje, że w ramach w/w zadania zostały zrealizowane prace budowlano-wykończeniowe o podobnym charakterze i standardzie wykonania, jaki został przedstawiony przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że wybudowanie Kieleckiego Centrum Kształcenia Praktycznego kosztowało go średnio 2.471/ m2 netto. Wykonawca bardzo ogólnikowo podnosił, że w takiej cenie zostały ujęte roboty ziemne, budowlanokonstrukcyjne, wykończeniowe oraz wyposażenie. Dalej wskazał lakonicznie, nie przedstawiając szczegółowych informacji, że po uwzględnieniu dokumentacji przetargowej zamówienia i udzielonych odpowiedzi roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z wyposażeniem zostały oszacowane w kwocie 2.730 zł/m2. W ocenie odwołującego Wykonawca nie uwzględnił wszystkich wymagań Zamawiającego. Obiekt w stosunku do którego Wykonawca stosuje analogię znacznie odbiega od obiektu, który jest przedmiotem postępowania (...) W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2020r. do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie, Wykonawca lakonicznie w sposób tendencyjny oświadcza skąd wynika zaproponowana cena. Wykonawca nie przedkłada żadnych skutecznych dowodów, które mają stanowić poparcie dla przedstawionych argumentów. Wykonawca twierdzi, że roboty wykona wykorzystując własny potencjał ludzki i sprzętowy, nie wykazując o jakim zasięgu są to zasoby; a także nie podaje jakichkolwiek wyliczeń określających wysokość kosztów pracy, ile osób będzie pracowało podczas realizacji zamówienia oraz jak będzie wypłacane wynagrodzenie, a także wysokość wynagrodzenia pracowników pracujących przy realizacji zamówienia. Wykonawca wskazuje także, że roboty budowlane zostaną wykonane przez jego kadrę pracowniczą, co pozwoli mu na uzyskanie dodatkowych oszczędności mających wpływ na wykonanie 1 m2, podczas gdy w oświadczeniu przy ofercie wskazuje, że część robót budowlanych będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców. W ocenie Odwołującego Wykonawca winien wskazać konkretnie jakiego rzędu są to oszczędności. Dodatkowo należy podnieść, iż filia Wykonawcy znajduje się w Bilczy, t.j. ok. 115 km od terenu budowy, co generuje dodatkowe koszty. Wykonawca także w tym punkcie wyjaśnień tylko oświadcza, że będzie korzystał z własnego sprzętu. Ale nie udowadnia jaki to sprzęt, w jakim stanie, jaka ilość. Niestety poza tymi słowami, Wykonawca nie przedkłada nawet pozornej kalkulacji oszczędności i kosztów prac własnym sprzętem czy własnymi pracownikami. (...) Zamawiający, stosownie do art. 90 pzp wezwał Wykonawcę do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...) Nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia Firmy Budowlanej „ANNA-BUD" Sp. z o.o. nie obaliły wynikającego wprost z ustawy domniemania wadliwości złożonej oferty, ale wręcz przeciwnie, potwierdziły te okoliczności. Wykonawca nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej. Złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte - wobec twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach - żadnymi skonkretyzowanymi danymi i de facto brak jest informacji o okolicznościach faktycznych w tej sprawie, które miały wpływ na wysokość ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę. Jeżeli wyjaśnienia pozostawiają istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający powinien taką ofertę odrzucić.” W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o., 2) wykluczenia wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. z postępowania, 3) odrzucenia oferty Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o., 4) dokonania czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert w postępowaniu, 5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 29 lipca 2020 r. wykonawca Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 10 sierpnia 2020 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 26 sierpnia 2020 r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotowe zamówienie obejmuje swoim zakresem dwa tematy (zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych): - budowę budynku Laboratorium Aerodynamiki Środowiskowej Wydziału Inżynierii Lądowej PK wraz z instalacjami wewnątrz i na zewnątrz budynku, a także z miejscami postojowymi, dojściami i dojazdami wraz z miejscem gromadzenia odpadów stałych, ze stojakami rowerowymi, przy al. Jana Pawła II 37 w Krakowie, na działce 21/276 obr. 6 Nowa Huta, - budowę kontenerowej stacji transformatorowej 15/0,4kV oraz przyłączy elektroenergetycznych do budynków Laboratorium Aerodynamiki Środowiskowej i Komory Termoklimatycznej stanowiących wewnętrzną instalację Politechniki Krakowskiej na terenie Kampusu Czyżyny przy al. Jana Pawła II 37 w Krakowie na działkach 21/276, 21/277 obr. 6 Nowa Huta. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 11.349.535,09 zł netto, co stanowi 13.959.928,16 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 17.460.699,22 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 11.456.129,30 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego jest niższa o ok. 18% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 34,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. W pkt 17.1. siwz zamawiający wskazał: Cena oferty będzie stanowić umowną cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia obejmującego tematy nr 1 i nr 2. Cena za wykonanie tematu nr 1 winna być skalkulowana na załączniku nr 2a do SIWZ Wycena wskaźnikowa, który stanowi integralną część oferty, a następnie wpisana na Formularzu ofertowym. Pismem z dnia 03.07.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający wezwał m.in. o wykazanie, że określony w „Wycenie wskaźnikowej - temat nr 1” załączonej do oferty, wskaźnik w wysokości jednostkowej 4776,68 zł za m2 zapewni jakość wykonania robót zgodnie z założeniami określonymi w załączonym do siwz m.in. pliku wyciąg_OT_LAB_AERO_wykonczenie.pdf oraz udzielonymi odpowiedziami zamawiającego do siwz. Ponadto zamawiający wezwał do „przedstawienia szczegółowszej kalkulacji ceny ofertowej uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami”. W odpowiedzi z dnia 08.07.2020 r. przystępujący wskazał, że cena jego oferty nie odbiega znacznie od wartości szacunkowej zamówienia i że to oferty innych wykonawców są wygórowane. Oświadczył, że cena jego oferty jest realna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Powołał się na swoje wieloletnie doświadczenie, kadrę przeszkoloną do wykonania kosztownych sufitów akustycznych, co pozwala uzyskać dodatkowe oszczędności, bogatą bazę sprzętową, własne szalunki i rusztowania. Dodał, że zamawiający nie wymagał szczegółowej kalkulacji cenowej, cena jego oferty została opracowana na podstawie własnych wyliczeń i zebranych ofert, a wszelkie niezbędne ceny jednostkowe wykonania m2 zostały rozbite w tabeli „Wycena wskaźnikowa - temat nr 1” załączonej do oferty. Ponadto przystępujący wskazał: „Zaznaczamy, że do wyliczenia ogólnej ceny m2 przedmiotu zamówienia w głównej mierze posłużyliśmy się doświadczeniem i wyceną obiektu budowanego zrealizowanego dla Centrum Kształcenia Praktycznego. Służący jako przykład obiekt pn. „Budowa Kieleckiego Centrum Kształcenia Praktycznego na rzecz wzrostu gospodarczego regionu świętokrzyskiego Budynek dydaktyczno-warsztatowy z zapleczem biurowym, Kielce ul. Łódzka” składał się z budynku dydaktycznego o powierzchni użytkowej 2.471,20 m2 (w załączeniu opis z projektu dotyczącego budowy Centrum Kształcenia Praktycznego). W ramach w/w zadania zostały zrealizowane prace budowlano-wykończeniowe o podobnych charakterze i standardzie wykonania jaki został przestawiony przez Państwo w przekazanej na etapie postępowania dokumentacji przetargowej. Obiekt ten został oddany do użytkowania pod koniec marca 2020r., dlatego też koszt jego wykonania jest stosunkowo realny i bazuje na bieżących cenach rynkowych. Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, iż aktualna sytuacja na rynku inwestycyjnym (niższe koszty robocizny w porównaniu do roku 2019) pozwala na zaproponowanie Inwestorom korzystniejszych ofert realizacji inwestycji. Po dokonaniu szczegółowych przeliczeń wybudowanie Kieleckiego Centrum Kształcenia Praktycznego kosztowało nas 2.471 zł/m2 netto. W cenie tej zostały ujęte roboty ziemne, budowlano-konstrukcyjne, wykończeniowe oraz wyposażenie. Ponadto wyliczając kwotę podaną w naszej ofercie uwzględniliśmy różnice jakie wynikały pomiędzy Państwa dokumentacja przetargową, a zrealizowanym i oddanym do użytkowania obiektem. Po uwzględnieniu Państwa dokumentacji przetargowej oraz udzielonych odpowiedzi roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z wyposażeniem zostały przez nas oszacowane w kwocie netto 2.730 zł/m2 (w załączeniu przestawiamy tabelę elementów scalonych z kosztorysów Kieleckiego Centrum Kształcenia Praktycznego). Zaznaczamy, że branża instalacji sanitarnych i elektrycznych została wyceniona na podstawie własnych kalkulacji cenowych oraz na podstawie otrzymanych na etapie postępowania przetargowego ofert dostawców materiałów i urządzeń (w załączeniu oferty). Pragniemy także zaznaczyć, że przy dokonaniu wyliczeń branży budowlanokonstrukcyjnej także bazowaliśmy na ofertach dostawców i wykonawców. Głównie były to oferty na elementy nietypowe i różniące Państwa obiekt od obiektu zrealizowanego przez nas, czyli Kieleckie Centrum Kształcenia Praktycznego, a mianowicie na dostawę i montaż windy oraz wykonanie elewacji z profili stalowych malowanych proszkowo. Do wyceny przyjęta została stawka roboczogodziny w wysokości 22 zł netto. Zatem cena netto m2 podana w naszej ofercie 4.776,68 zł jest składową wynikającą z ceny m2 robót budowlano-konstrukcyjnych wraz z wyposażeniem tj. 2.730,00 zł/m2 oraz cen jednostkowych m2 poszczególnych instalacji sanitarnych i elektrycznych, które wchodzą w ogólną cenę m2 wykonanie obiektu. Powyższa cena 4.776,68 zł za m2 jest ceną ryczałtową wyliczoną na podstawie zamieszczonej na etapie postępowania dokumentacji przetargowej, specyfikacji oraz na podstawie udzielonych odpowiedzi. Zawiera ona także wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia np. koszty prac przygotowawczych i porządkowych, koszty ubezpieczenia, dojazdu, dokumentacji powykonawczej, pozostałe koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz przeprowadzeniem prób i badań technicznych oraz wszelkie inne koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją niniejszego zamówienia, włączając w to próby, sprawdzenia oraz rozruchy i inne”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: 1) opis z projektu dotyczącego Kieleckiego Centrum Kształcenia Praktycznego, 2) tabelę elementów scalonych - wyciąg z kosztorysu z branży konstrukcji oraz architektury Kieleckiego Centrum Kształcenia Praktycznego, 3) oferty podwykonawców złożone na etapie wyceny „postępowania przetargowego”, 4) certyfikaty ze szkolenia pracowników z systemów akustycznych. Pismem z dnia 21.07.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, Ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że o ile co do zasady treść wezwania zamawiającego miała charakter ogólny, o tyle jednoznacznie zamawiający zażądał od przystępującego złożenia kalkulacji cenowej. Przystępujący natomiast żadnej kalkulacji nie złożył. Nie jest przy tym zasadny argument przystępującego, zgodnie z którym nie musiał on składać kalkulacji w formie kosztorysu, gdyż zamawiający nie żądał złożenia kosztorysu. Należy zauważyć, że przystępujący nie przedstawił kalkulacji cenowej ani w formie kosztorysu ani w żadnej innej formie, zatem argument przystępującego nie ma znaczenia dla istoty zarzutu. Kalkulacja nie została złożona, mimo jednoznacznego jej żądania przez zamawiającego, co stanowi samoistną podstawę do odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. z powodu braku udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Odnosząc się do argumentu, zgodnie z którym zasadne byłoby w niniejszej sprawie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień, należy zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Jak wskazano wyżej, w zakresie żądania kalkulacji ceny, wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, natomiast przystępujący żadnej kalkulacji nie przedstawił. Tym samym, ponowienie prośby o jej złożenie, stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione w tym wypadku „danie wykonawcy drugiej szansy”. Niezależnie od braku przedstawienia kalkulacji, należy zauważyć, że również treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie daje podstaw do uznania ceny jego oferty za realną. Przede wszystkim należy stwierdzić, że nie tylko treść wezwania zamawiającego określa zakres wyjaśnień wykonawcy. Niezależnie bowiem od wezwania zamawiającego, wytyczne co do tego, co powinny zawierać wyjaśnienia wynikają także z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, którego treść w przedmiotowej sprawie zamawiający przytoczył w wezwaniu. Nawet więc w braku sprecyzowania przez zamawiającego zakresu żądanych informacji, wykonawca powinien powołać się przynajmniej na te dotyczące go okoliczności, które zostały przez ustawodawcę wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz przedstawić je w taki sposób, żeby jasno wynikało z nich, jak została skalkulowana cena oferty i że kalkulacja ta jest pełna, rzetelna i umożliwiająca należyte wykonanie zamówienia. W przedmiotowej sprawie informacje przedstawione przez przystępującego nie wskazują przykładowo ani na jakiekolwiek wyjątkowo sprzyjające mu warunki, ani na oryginalność projektu, ani nie wykazano w nich źródeł i wysokości konkretnych oszczędności, ani analizowane łącznie czy osobno nie dają one odpowiedzi na pytanie, skąd wzięła się cena oferty przystępującego. W szczególności należy podkreślić, że nie stanowi uzasadnienia wysokości ceny oferty na wykonanie jednego zamówienia wskazanie kosztów wykonania innego zamówienia. Porównanie takie może być dokonane pomocniczo, natomiast nie może samo w sobie wyjaśniać sposobu kalkulowania ceny oferty dotyczącej konkretnego zamówienia. Tym samym wyjaśnienia przystępującego w zakresie kosztów wykonania budynku CPK w Kielcach i dołączona do tych wyjaśnień tabela elementów scalonych oraz opis z projektu dotyczące tego budynku, w żaden sposób nie mogą być uznane za dowód właściwej kalkulacji ceny oferty na wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia. Opieranie się w wyjaśnieniach na podawaniu kosztów wykonania budynku CPK w Kielcach rodzi nawet podejrzenie, że przystępujący w istocie nie przeprowadził rzetelnej kalkulacji kosztów konkretnie dla przedmiotowego zamówienia, skoro jego główne argumenty ograniczają się do powoływania się i porównywania z kosztami zupełnie innej inwestycji. Potwierdza to fragment wyjaśnień, w którym przystępujący pisze, że koszty instalacji oparł na kalkulacji własnej, co może oznaczać, że dla pozostałych elementów zamówienia nie dokonał żadnej własnej kalkulacji. Z pewnością także tabela elementów scalonych dla budynku CPK w Kielcach nie może zastąpić żądanej przez zamawiającego kalkulacji ceny oferty dotyczącej niniejszego zamówienia, tj. budowy Laboratorium Aerodynamiki i kontenerowej stacji transformatorowej dla Politechniki w Krakowie. Również dołączone przez przystępującego oferty podwykonawców czy dostawców nie zawierają wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny oferty, gdyż dotyczą tylko niektórych elementów zamówienia, np. urządzeń dźwigowych, wentylacyjnych, grzewczych czy sanitarnych. Ponadto oferty te zostały dołączone do wyjaśnień bez żadnego wskazania w tych wyjaśnieniach, w jakim zakresie wynikające z nich ceny zostały uwzględnione w kalkulacji, jakie wynikają z tego oszczędności i jak w rezultacie wpływają one na cenę oferty. Wreszcie podane w wyjaśnieniach: wieloletnie doświadczenie, kadra przeszkolona do wykonania sufitów akustycznych, bogata baza sprzętowa, własne szalunki i rusztowania, nie stanowią okoliczności dostępnych wyłącznie przystępującemu, czy wyjątkowo sprzyjających tylko jemu, a ponadto w żaden sposób nie wskazano w wyjaśnieniach, w jaki sposób i w jakiej wysokości okoliczności te przekładają się na cenę oferty. Wobec braku złożenia kalkulacji cenowej oraz złożenia wyżej omówionych wyjaśnień, deklaracje przystępującego na temat realności ceny jego oferty nie mogą zostać uznane za udowodnione. Złożone wyjaśnienia nie dają żadnych podstaw do wywiedzenia, w jaki sposób przystępujący obliczył cenę oferty dla tego konkretnego zamówienia. Przy czym, jak wskazano wyżej, już sam fakt niezłożenia żądanej jednoznacznie kalkulacji cenowej, przesądza o ziszczeniu się wskazanej w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przesłanki braku złożenia wyjaśnień w zakresie wprost żądanym przez zamawiającego. Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu są zasadne. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 1738/20 13 …

…Sygn. akt: KIO 1582/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zachętę - Narodową Galerię Sztuki z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. K. i Ł. K., prowadzących w Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą Interlux s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1582/20 Uz as adnienie Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawy Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowa usługa sprzątania Zachęty - Narodowej Galerii Sztuki, plac Małachowskiego 3 oraz pomieszczeń galerii Miejsce Projektów Zachęty w Warszawie przy ul. Gałczyńskiego 3”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 czerwca 2020 nr 550975-N-2020. 6 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanym dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. K. i Ł. K., prowadzących w Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą Interlux s.c., zwanych dalej „przystępującym”. W dniu 13 lipca 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy zachodzą podstawy do przyjęcia, że cena za 1 godzinę nadliczbową dla obsługi zwiększonego zapotrzebowania na usługę i pracę po godzinie 22 zawarta w ofercie tego wykonawcy jest ceną rażąco niską, 4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1-4 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, 2) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3, 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert ważnych. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego zachowując termin na zgłoszenie przystąpienia oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M. K. i Ł. K., prowadzący w Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą Interlux s.c., zwani dalej „przystępującym”. Ustalono także, że 3 sierpnia 2020 r., przed otwarciem rozprawy, zamawiający przesłał Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Ustalono także, że 3 sierpnia 2020 r. przystępujący przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o tym, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowania, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3 i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 3 znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .......................... 4 …

…Sygn. akt KIO 509/20 WYROK z dnia 3 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie 1 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 10 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: BPROG sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu bazodanowego do gromadzenia i prezentacji danych o glebach pn. "SYStem" wraz z portalem internetowym i aplikacją mobilną” (nr postępowania ZP-025.2020) prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu przy udziale wykonawcy: P. W. K. NETCREATE, Piastów - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża BPROG sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu bazodanowego do gromadzenia i prezentacji danych o glebach pn. "SYStem" wraz z portalem internetowym i aplikacją mobilną” (nr postępowania ZP-025.2020) Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 638424-N-2019. Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 5 marca 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. W. K. NETCREATE z Piastowa {dalej również: „NetCreate” lub „Przystępujący”}. 10 marca 2020 r. BPROG sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach {dalej: „Bprog” lub „Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1, 1a oraz 2 - przez błędne przyjęcie, że złożona przez NetCreate oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do objętego postępowaniem przedmiotu zamówienia, w wyniku dokonania przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez NetCreate. 2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a - przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez NetCreate jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NetCreate, pomimo że oferta ta w sposób oczywisty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. Art. 7 ust. 1 - przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty NetCreate na powyżej wskazanej podstawie prawnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru oferty NetCreate jako najkorzystniejszej. 2. Odrzucenia oferty NetCreate na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. 3. Powtórzenie czynności i badania ofert. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Odwołujący w szczególności zrelacjonował następująco przebieg badania oferty NetCreate: - 21 lutego 2020 r. Zamawiający opublikował informację w trybie art. 86 ust. 5 pzp, w której wskazał m.in., że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 180 tys. zł. Dnia 24 lutego 2020 r.; - Zamawiający wezwał NetCreate do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt. 1 pzp, jednoznacznie wskazując, w jaki sposób winna być sporządzona kalkulacja kosztów (z powołaniem się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej), które Odwołujący w pełni aprobuje a które w niniejszej sprawie będzie znajdowało także pełne zastosowanie. - 25 lutego 2020 r. NetCreate przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący zarzucił, że złożone przez NetCreate wyjaśnienia są wyjątkowo lakoniczne, a przede wszystkim nie zawierają wszystkich kosztotwórczych elementów, które należało przewidzieć zarówno na etapie przygotowania oferty, jak i składania wyjaśnień. Po pierwsze - brak uwzględnienia kosztów takich kluczowych elementów, jak gwarancja oraz opieka serwisoww, które zostały wyczerpująco opisane przez Zamawiającego w treści SIWZ. Wykonawca będzie zobowiązany do udzielenia gwarancji jakości na przedmiot zamówienia od dnia podpisania protokołu odbioru do 31.08.2024 r. tj. do usuwania bez dodatkowego wynagrodzenia wad i błędów stwierdzonych w okresie gwarancji. Przez błąd należy rozumieć w szczególności nieistnienie w serwisie lub aplikacjach wszystkich uzgodnionych elementów, niewykonywanie lub nienależyte wykonywanie przez system lub aplikacje wszystkich lub niektórych funkcji, brak zasadniczej bezbłędności wykonywania przez system lub aplikacje ich podstawowych funkcji, niezdolność systemu lub aplikacji do pracy w umówionym przez strony systemie operacyjnym (o ile nie wynikną one ze zmian systemowych niezależnych od Wykonawcy) i przy określonych wymaganiach sprzętowych (OPZ str. 24 części pt. „Gwarancja”). (...) w okresie gwarancji, Wykonawca będzie zobowiązany, bez dodatkowego wynagrodzenia, do świadczenia usług opieki serwisowej, w tym: 1. dokonywania drobnych zmian w systemie (np. modyfikacja treści słowników, drobne poprawki graficzne, korekta treści), 2. udzielania porad w zakresie funkcjonowania systemu i aplikacji i administrowania nimi, telefonicznie lub z pośrednictwem poczty elektronicznej, 3. utrzymywania zgodności aplikacji mobilnych z aktualnymi wersjami Android i IOS (OPZ na str. 24-25 ww części pt. „Opieka serwisowa”). Odwołujący zwrócił uwagę, że zakres gwarancji i opieki serwisowej jednoznacznie wskazuje, że czynności w tym zakresie będą świadczone przez wykonawcę niezależnie od jakości produktu dostarczonego i odebranego przez Zamawiającego, gdyż będą dotyczyły w istocie zmian inicjowanych przez tego ostatniego np. drobnych poprawek graficznych, korekty treści, utrzymywanie zgodności aplikacji mobilnych z aktualnymi wersjami Android i iOS czy porad w zakresie funkcjonowania systemu. A ponieważ usługi gwarancyjne i opieka serwisowa mają być świadczone do 31.08.2024, nie są marginalne z perspektywy całego przedmiotu zamówienia. Po drugie - NetCreate nie przewidział: a) kosztów obsługi projektowej Zamawiającego przez tzw. Project Managera (PM), b) kosztów dojazdu osób zarządzających projektem ze strony Wykonawcy do siedziby Zamawiającego, c) kosztów obsługi administracyjnej, w tym kosztów organizacji szkoleń, spotkań, współpracy z Zamawiającym na etapie realizacji projektu informatycznego, który z założenia wymaga ścisłej współpracy pomiędzy każdym wykonawcą a Zamawiającym, d) kosztów przygotowania instrukcji i materiałów szkoleniowych dla użytkowników systemu stanowiącego przedmiot zamówienia, e) kosztów przeniesienia praw autorskich z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia na Zamawiającego, czego ten ostatni oczekiwał (patrz § 5 ust. 9 Istotnych postanowień umownych stanowiących załącznik do SIWZ: Wynagrodzenie, o którym mowa w 8 ust. 1 Umowy obejmuje także wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych na wszystkich polach eksploatacji, przeniesienie prawa własności wydanych Zamawiającemu nośników, na których utrwalone są Oprogramowanie i Dokumentacja oraz zezwolenie na wykonywanie zależnych praw autorskich, o których mowa w niniejszym paragrafie, wobec czego Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu). Po trzecie - NetCreate nie tylko nie wyliczył i nie podał stawki godzinowej usług świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług rozwoju oprogramowania (określonych w § ust. 2 pkt. 1 i 2 IPU: Przedmiotem Umowy jest w szczególności realizacja przez Wykonawcę następujących działań (...) świadczenie usług na rzecz rozwoju Oprogramowania w łącznej liczbie nie przekraczającej 60 roboczogodzin na warunkach określonych w niniejszej umowie.), ale w ogóle nie wskazał i nie przedstawił jakichkolwiek dowodów odnoszących się do tego zakresu przedmiotu zamówienia, do czego był zobowiązany wezwaniem Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia, wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (wyrok Izby z 27.11.2018 r. sygn. akt KIO 2325/18, LEX nr 2588906). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia, szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami (wyrok Izby z 01.02.2018 r. sygn. akt KIO 104/18). Takie stanowisko również potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2449/19 uznając, m.in., że w przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. I p.z.p., ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 613/17: W postępowaniu wyjaśniającym zgodnie z art. 90 ust. 2 Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wywiódł, że mając powyższe na względzie NetCreate nie obalił domniemania prawnego rażąco niskiej ceny, gdyż przedstawił wyjaśnienia nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe, które w istocie powinny być uznane za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, a co najmniej złożył wyjaśnienia, które nie uwzględniają wszystkich elementów kosztotwórczych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, co w oczywisty sposób nie pozwala uznać tych wyjaśnień za przekonujące i oparte na dowodach. Zdaniem Odwołującego, NetCreate niewłaściwie oszacowali wielkość Zamówienia, złożone przez te podmioty oferty zawierają rażąco niską cenę, a nadto NetCreate nie sprostał wymogom zakreślonym przepisem art. 90 ust. 3 Ustawy w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 marca 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 967/16, w którym podkreślono kwestię ciężaru dowodu przy rozpatrywaniu zarzutu rażąco niskiej ceny: w tym miejscu należy wyjaśnić; iż to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego. (...) Abstrahując od faktu, iż dowodzenie tego przez skarżących było bardzo utrudnione (nie mieli dostępu do danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) to jeszcze raz należy powtórzyć - to nie skarżący mieli tego dowodzić. Ich działanie było bezcelowe i jedynie zbędnie pochłaniało czas poświęcony na wyciąganie wniosków ze strzępów danych, które pojawiały się na etapie postępowania przed KIO czy przed sądem. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący stwierdził, że w zdecydowanej większości aktualne pozostają powyżej przedstawione argumenty. Odwołujący dodał, że po stronie Zamawiającego na etapie badania złożonych wyjaśnień winna pojawić się chociażby wątpliwość co do ich treści, gdyż przedstawione wyliczenia są w zupełnym oderwaniu od treści oferty {w odwołaniu wklejono tabele z formularza oferty i wyjaśnień}. Odwołujący podniósł, że nie jest jego rolą ani Zamawiającego domyślanie się, jak się ma kwota 33.750 zł brutto {suma z tabeli wyjaśnień} do kwoty 72.570 zł brutto {suma z formularza oferty} oraz jakie są inne ewentualne elementy składowe oferty i jaką mają wartość. {ad pkt 3. listy zarzutów} Odwołujący wskazał, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdza orzeczenie z 16 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2427/19 (...kwestia odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę związana jest przede wszystkim nie z koniecznością udowodnienia tej okoliczności przez zamawiającego, lecz dokonaną przez zamawiającego oceną okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach przez wykonawcę, a zatem oceną warunkowaną udzielonymi wyjaśnieniami, które zamawiający ocenia zarówno pod kątem ich poprawności, jak i wiarygodności.), na Zamawiającym ciążył obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez NetCreate pod względem ich poprawności (rozumianej jako zgodności z treścią SIWZ, w szczególności z treścią OPZ) oraz wiarygodności. Obowiązek prawny po stronie zamawiającego (przepis ten sformułowany został jako imperatyw prawny) odrzucenia oferty materializuje się, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ostrożności Odwołujący dodał, że „postępowanie odwoławcze nie może stanowić kolejnego etapu procedury określonej w art. 90 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej, że biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny jest zobowiązany dołączyć dowody (wyrok Izby z 6 listopada 2019 r. sygn. akr KIO 2122/19). Tym samym na obecnym etapie postępowania złożenie ewentualnych nowych dowodów w trybie art. 90 pzp uznać należy za niedopuszczalne. {ad pkt 4. listy zarzutów} Odwołujący podkreślił, że pomimo złożenia przez NetCreate nieprawidłowych w rozumieniu art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 pzp wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie podjął żadnych działań w celu odrzucenia wadliwej oferty, a zatem zaakceptował niezgodną z treścią przepisów ustawy pzp ofertę NetCreate, czym w ocenie naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 13 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez P. W. K. NETCREATE z Piastowa przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający i Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że brał pod uwagę nie tylko wyjaśnienia, ale całokształt okoliczności, w tym złożoną ofertę, tymczasem Odwołujący niezasadnie skupia się na wybranych elementach wyjaśnień. Istotna jest bowiem w przypadku rażąco niskiej ceny eliminacja sytuacji, w której nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Odnośnie kosztów gwarancji i opieki serwisowej, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie są to kluczowe elementy zamówienia, a jedynie pochodne do zasadniczego elementu przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie portalu internetowego. W zależności od jakości wdrożenia koszty z tego tytułu mogą wystąpić, ale nie muszą, stąd nie można twierdzić, że należało je bezwzględnie wyszczególnić. Czynności składające się na opiekę serwisową dotyczącą drobnych poprawek, które dla osoby, która wykonała portal są mało czasochłonne. Zamawiający w ramach komisji przetargowej dysponował wiedzą dyrektora centrum informatycznego uczelni, stąd był w stanie ocenić prawidłowo możliwości wystąpienia i wagę tych kosztów. Zamawiający wskazał, że specyfikacja nie wymagała, aby ustanowić na potrzeby realizacji zamówienia project managera, a jednocześnie z wyjaśnień wynikało wprost, że kierownikiem projektu będzie sam właściciel firmy Przystępującego. Zamawiający nie wymagał również w SIWZ jakichś szczególnych kosztów administracyjnych ani nie przewidywał w ogóle szkoleń. Z kolei odnośnie praw autorskich zwrócił uwagę, że z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, które wycenił je na 1 zł, wynika, że są one nieistotne, gdyż znikome. Odnośnie kosztów rozwoju dla Zamawiającego było oczywiste, że dzięki podaniu kosztów prac programistycznych koszt 60 godzin tych prac wynosi 4000 zł, które należy doliczyć do wskazanych w wyjaśnieniach tabelarycznie kosztów realizacji zamówienia. Dzięki załączeniu dowodu w postaci listy płac Zamawiający mógł dokonać weryfikacji prawidłowości kalkulacji, jak w złożonym na rozprawie dokumencie, tzn. uzyskać koszt 1 dnia roboczego dla podanych stanowisk, a następnie dojść do kosztów realizacji poszczególnych elementów zamówienia, aby otrzymać w sumie kwotę zbieżną ze wskazaną w wyjaśnieniach. Przystępujący w piśmie z 1 czerwca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. Przystępujący zrelacjonował, że w wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu, że: - podstawowe elementy kosztotwórcze składające się na cenę oferty stranowią: 1) koszt przygotowania portalu internetowego, testy, wdrożenie, na który składa się wynagrodzenie pracowników i Przystępującego w wymiarze 50 osobodni, 2) koszt oprogramowania API, testy, wdrożenie w wymiarze 5 osobodni, 3) koszt przygotowania aplikacji mobilnych, testy , wdrożenie, który wynosi 45 osobodni, 4) koszt opracowania szaty graficznej aplikacji, który wynosi 5 osobodni; 5) koszt wykonania dokumentacji, który wynosi 4 osobodni; - za podstawę obliczenia kosztów przyjął wynagrodzenie swoich pracowników ze stycznia, tj. miesiąca poprzedzającego złożenie oferty w postępowaniu; - w jego przypadku nie pojawiają się dodatkowe elementy kosztotwórcze, gdyż sprzęt niezbędny do wykonania zlecenia jest jego własnością, w związku z czym nie generuje dodatkowych kosztów; - przedmiot umowy zostanie zrealizowany w oparciu o oprogramowanie na licencjach otwartych, które nie wymagają ponoszenia dodatkowych kosztów tj. opłat licencyjnych. - jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług informatycznych od 2006 r. i zrealizował w tym okresie szereg portali internetowych i aplikacji mobilnych, co pozwoliło nabyć mu doświadczenie i zyskać know-how pozwalające na wykonywanie tych usług na najwyższym poziomie, który pozwala na bezawaryjne działanie oferowanego przez niego oprogramowania; - zatrudnia na umowę o pracę informatyków programistów, którzy w ramach swoich obowiązków realizują zlecenia polegające na opracowywaniu portali internetowych i aplikacji mobilnych; Odnosząc się do zarzutów nieuwzględnienia wszystkich kosztów wykonania przedmiotu umowy, Przystępujący stwierdził, że zostały one wliczone do ceny oferty bądź w jego przypadku nie występują. W szczególności dzięki wykonaniu portalu internetowego i aplikacji mobilnych przez etatowych pracowników, autorskie prawa majątkowe przechodzą na Przystępującego z chwilą odbioru oprogramowania bez dodatkowego wynagrodzenia, co wynika z brzmienia art. 12 ustawy z dnia 4 lutego o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Menedżerem projektu będzie sam Przystępujący, a jego wynagrodzenie zostało skalkulowane w roboczodniach wyliczonych w wyjaśnieniach. Według Przystępującego istotne jest, że przedmiotem umowy są usługi dotyczące elementów niematerialnych - oprogramowania komputerowego, które nie ulega awarii jak komputer czy drukarka z powodu fizycznego zużycia. Restrykcyjnie przetestowany portal internetowy czy aplikacja mobilna może służyć użytkownikowi przez lata przy niewielkich aktualizacjach wynikających ze zmian systemów operacyjnych i środowiska, w którym są osadzone. Stąd Przystępujący, kalkulując cenę oferty, nie musiał zakładać dodatkowych rezerw na wymianę sprzętu czy rozszerzenie gwarancji producenckiej. Ewentualne wady oprogramowania, jakie mogą pojawić się w okresie używania aplikacji mogą zostać usunięte przez stałych pracowników etatowych, którzy za wykonanie tych czynności nie pobierają dodatkowego wynagrodzenia lub przez samego Przystępującego, który posiada niezbędne wykształcenie i doświadczenie informatyczne, w szczególności programistyczne. Jednocześnie koszt napraw gwarancyjnych wliczony jest w tak zwane ryzyko kontraktowe, które obejmuje ryzyko operacyjne, i jest wliczone w marżę Przystępującego, która w przypadku tego projektu jest równa różnicy pomiędzy ceną ofertową a kosztami wykazanymi w tabeli zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wynosi 38.820 zł brutto. Zdaniem Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 pzp wskazał na wszystkie istotne elementy istotne składające się na cenę oferty, przedłożył dowody w postaci listy płac jego przedsiębiorstwa, podał linki do stron internetowych potwierdzających brak dodatkowych kosztów związanych z licencjami do oprogramowania oraz poinformował, że sprzęt, którego planuje użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi jego własność, w związku z czym nie ponosi dodatkowych kosztów. Tym samym uczynił zadość swoim obowiązkom związanym z udzieleniem wyjaśnień, dlatego też nie było podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia jego oferty. Przystępujący powołał się na to, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, co następuje: Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Nie oznacza to, że obowiązkiem wykonawcy każdorazowo jest wyjaśnienie każdego elementu mającego wpływ na cenę oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie jaki wynika z wezwania do tychże wyjaśnień (wyrok Izby z 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 710/18). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, skoro jest wykonawcą, który złożył w nim ofertę. Odwołujący może również ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż uniemożliwia mu to uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: Cena oferty NetCreate została określona na kwotę 72,57 tys. zł (netto 59 tys. zł), w tym (rozbicie na dwa elementy wg treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do s.i.w.z.): 55 tys. zł (netto) za „Przekazanie Zamawiającemu Oprogramowania, Dokumentacji, Kodu Źródłowego, licencji Oprogramowania Osób Trzecich niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Oprogramowania, wdrożenie Oprogramowania oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych i praw zależnych oraz 4 tys. zł (netto) za „Świadczenie usług na rzecz rozwoju Oprogramowania w łącznej liczbie nieprzekraczającej 60 roboczogodzin oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych i praw zależnych”. Z wystosowanego 24 lutego 2020 r. wezwania wynika, że podstawą faktyczną wezwania było odbieganie ceny oferty NetCreate o więcej niż 30% od zarówno ubruttowionego oszacowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania, jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W powyższym wezwaniu Zamawiający wyraził również oczekiwanie przedstawienia w ramach wyjaśnień kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. W ramach wyjaśnień z 25 lutego 2020 r. NetCreate przedstawiło tabelaryczny kosztorys realizacji projektu w rozbiciu na 5 poz. (etapów, zakresów rzeczowych), dla których w odrębnych kolumnach podano odpowiednio szacowany koszt realizacji brutto oraz szacowany czas realizacji: 1) oprogramowanie portalu internetowego, testy, wdrożenie (15 tys. zł / 50 osobodni), 2) oprogramowanie API, testy, wdrożenie (1,5 tys. zł / 5 osobodni), 3) oprogramowanie aplikacji mobilnych, testy, wdrożenie (11,25 tys. zł / 45 osobodni), 4) oprogramowanie szaty graficznej aplikacji (5 tys. zł / 4 osobodni), co w podsumowaniu dało kwotę 33,750 tys. zł. Ponadto wyjaśniono w szczególności, że: - nad realizacją projektu będą pracowały łącznie 3 osoby, w tym dwóch programistów oraz W. K. osobiście jako kierownik projektu i osoba odpowiedzialna za opracowanie szaty graficznej; - ad 1) - tego typu działalność jest zasadniczym profilem działalności NetCreate od 2006 r. (dodatkowo w stosunku do treści oferty wskazano na 4 konkretne zrealizowane portale internetowe), zakres ten będzie realizowany przez osobę zajmującą stanowisko starszego programisty (odesłano do pkt. 1 załączonej listy płac); - ad 2) - realizacja nastąpi przez tę samą osobę co w poprzednim pkt; - ad 3) - wykona ten zakres inny programista (odesłano do pkt 3. załączonej listy płac); oszczędności wynikają z zastosowania technologii Google Flutter, która umożliwia (jak to określono) „zwinne” i szybkie wytwarzanie aplikacji mobilnych równolegle na platformy Google Android i Apple iOS, a jednocześnie zapewnia szybkie działanie tych aplikacji (odesłano do dwóch aplikacji dostępnych w sklepach Google Play i App Store); - ad 4) - zakres ten wykona osobiście W. K.; - ad 5) - zakres ten zostanie zrealizowany wspólnie przez programistów wskazanych powyżej; - sprzęt oraz narzędzia do wytworzenia produktów zostały zakupione na potrzeby innych projektów i nie wymagają poczynienia dodatkowych zakupów, a oprogramowanie (w tym: system operacyjny Linux Ubuntu, środowisko programistyczne NetBeans, narzędzia udostępniania / przesyłania kodu źródłowego FileZilla i Git, pakiet biurowy LibreOffice) jest oparte o licencję Open-Source i w pełni darmowe; - przedmiotem wyceny jest usługa, a nie towar, w przeciwieństwie do którego nie ma tu odniesienia do konkretnej ceny zakupu składających się na niego produktów, co daje swobodę w ustalaniu ceny z uwzględnieniem posiadanego doświadczenia w realizacji podobnych projektów; - dzięki wyjątkowo szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia możliwe było precyzyjne skalkulowanie kosztów jego wykonania. Do wyjaśnień załączono listę płac NetCreate ze stycznia 2020 r. obejmującą dwie osoby zatrudnione na umowę o pracę. Dane z listy płac umożliwiają wyliczenie kosztu osobodnia dla starszego programisty (300 zł) i programisty (250,86 zł), a w konsekwencji sprawdzenie poprawności sumy z kalkulacji (iloczyn podanej w tej kalkulacji liczby osobodni i kosztu osobodnia). Wg weryfikacji kalkulacji złożonej przez Zamawiającego na rozprawie, której poprawność arytmetyczna i merytoryczna nie była kwestionowana przez Odwołującego, obliczona w ten sposób suma wynosi 33.792,14 zł. Zamawiający podał na rozprawie, że przy analizie ceny oferty NetCreate za oczywiste uznał, że do powyższej kwoty należy doliczyć kwotę 4 tys. zł (netto) wskazaną w formularzu oferty za nie więcej niż 60 roboczogodzin przeznaczonych na rozwój oprogramowania. Takie rozumowanie Zamawiającego jest logiczne i poprawne, gdyż uwzględnia informacje wprost podane w treści oferty z uwzględnieniem informacji wynikających z treści wyjaśnień i załączonej do nich listy płac. Odwołanie nie zawiera zakwestionowania poprawności dokonanego w treści wyjaśnień NetCreate oszacowania liczby osobogodzin potrzebnych dla wykonania wyszczególnionych tam etapów wytworzenia oprogramowania oraz wysokości wynagrodzeń programistów, ani wyceny w ofercie kosztu 60 roboczogodzin na potrzeby rozwoju tego oprogramowania. Podstawa faktyczna odwołania sprowadza się do braku objęcia wyjaśnieniami kosztów, po pierwsze - odpowiednio gwarancji oraz opieki serwisowej, które wykonawca zamówienia obowiązany jest wg treści s.i.w.z. odpowiednio udzielić i sprawować od daty podpisania protokołu odbioru do 31 sierpnia 2024 r., po drugie - elementów wyszczególnionych w lit. a-e na str. 6 odwołania), w tym kosztów przeniesienia praw autorskich do oprogramowania wykonanego na rzecz Zamawiającego, po trzecie - rozwoju oprogramowania, o którym mowa w treści s.i.w.z. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wskazał postanowień s.i.w.z., z których wynikać miałyby kategorie kosztów z lit. a-d wyszczególnienia zawartego w odwołaniu (obsługa projektowa przez tzw. Project Managera; dojazd osób zarządzających projektem do siedziby Zamawiającego; obsługa administracyjna, w tym kosztów organizacji szkoleń, spotkań i współpracy z Zamawiającym; instrukcji i materiałów szkoleniowych dla użytkowników systemu wykonanego w ramach tego zamówienia), w szczególności nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego na rozprawie, że s.i.w.z. nie przewiduje takich świadczeń ze strony wykonawcy zamówienia. Umknęło również uwadze Odwołującego, że wg treści wyjaśnień W. K. osobiście będzie łączył funkcje kierownika projektu i jednej spośród 3 osób wykonujących prace programistyczne. W wyjaśnieniach złożonych przez Bprog odnośnie ceny jego oferty kategorie kosztów z lit. b-d zostały ujęte i oszacowanie łącznie na kwotę 7008 zł (netto). Z kolei wspomniany w lit. e koszt przeniesienia praw autorskich do wytworzonego oprogramowania został we własnych wyjaśnieniach Bprog dotyczących ceny jego oferty oszacowany na 1 zł (netto). Łączny koszt realizacji zamówienia został zaś w wyjaśnieniach Bprog skalkulowany na kwotę 41.999 zł (netto), co przy zastosowaniu stawki 23% VAT daje kwotę brutto 51.658,77 zł. Reasumując, odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na to, aby w różnicy pomiędzy kosztem wykazanym w wyjaśnieniach NetCreate a ceną oferty Przystępującego nie pokrywała kategorii kosztów (które wskazano w odwołaniu bez określenia ich wysokości), a własne wyjaśnienia złożone przez Bprog świadczą wręcz o czymś przeciwnym. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Przystępujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie ze spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem dowodu. Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że wbrew odmiennemu poglądowi Odwołującego, konieczne i wystarczające jest, aby na podstawie złożonych wyjaśnień i złożonych dowodów było możliwe stwierdzenie, że cena oferty pokrywa koszt realizacji zamówienia. Innymi słowy, jeżeli wykazany koszt jest znacząco niższy niż cena oferty, wykonawca nie ma obowiązku ujawniać, w jaki sposób ustalił wysokość swojej marży ani przedstawić kalkulację, w której dochodzi do sumy wskazanej jako cena oferty. W tej sprawie zarówno cena oferty Przystępującego, jak i Odwołującego odbiegała od oszacowania Zamawiającego i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w sposób, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pzp, stąd zostali oni wezwani przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Jednocześnie ponieważ cena oferty NetCreate niewiele odbiega od ceny oferty Bprog, Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że ta pierwsza nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji tego zamówienia. Przy czym, wbrew odmiennym twierdzeniom Odwołującego, złożone wyjaśnienia nie są oderwane od treści oferty, gdy łącznie pozwalały Zamawiającemu na ustalenie, że nawet po doliczeniu kosztów świadczenia usługi rozwoju oprogramowania i uwzględnieniu ewentualnych kosztów gwarancji i opieki serwisowej, koszty realizacji tego zamówienia przez NetCreate są znacznie niższe niż cena oferty złożonej przez Przystępującego. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu odwołania ogólnikowo opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego żądanie przez NetCreate wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez Przystępującego nie była możliwa realizacja przedmiotowego zamówienia bez poniesienia straty. Wręcz przeciwnie, abstrahując od wywodów prawnych oderwanych od okoliczności faktycznych tej sprawy, z odwołania pośrednio wynika, że cena oferty NetCreate również po uwzględnieniu kategorii kosztów sugerowanych przez Odwołującego (w większości niezasadnie, zarówno z punktu widzenia treści s.i.w.z., jak i treści oferty oraz wyjaśnień NetCreate), umożliwia Przystępującemu osiągnięcie zysku. Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy uznać je za bezzasadne, podzielając w pełni stanowisko Przystępującego wyrażone w złożonym w toku postępowania odwoławczego piśmie. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 19 …

…Sygn. akt: KIO 698/20 WYROK z dnia 3 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę: J. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w Jastrzębiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Jastrzębia z siedzibą w Jastrzębiej orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w Jastrzębiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w Jastrzębiej tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 698/20 UZASADNIENIE Dnia 01 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca - J. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w Jastrzębiej, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie pn. „Budowa sieci wodociągowych na terenie Gminy Jastrzębia: 1. Budowa łącznika wodociągu Wolska Dąbrowa-Bartosy 2. Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Jastrzębia - działki” prowadzi Zamawiający: Gmina Jastrzębia z siedzibą w Jastrzębiej. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BIP nr 511857-N-2020 w dniu 12.02.2020r. Odwołaniem zaskarżono czynności Zamawiającego z dnia 26.03.2020r. (pismo doręczone Odwołującej za pośrednictwem Poczty Polskiej w dniu 27.03.2020r.) dotyczące: 1. odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 1; 2. wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 2. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych (pkt. 18.2) stanowiło jedynie oczywistą omyłkę pisarską, która nie stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego, w sytuacji gdy z treści zarówno SIWZ, jak i ogłoszenia o zamówieniu, jednoznacznie wynika, że w postępowaniu nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych i przy takim założeniu powinny być one rozpatrywane, zaś jeśli przyjąć, że doszło w tym zakresie do błędu Zamawiającego, to nie stanowi on oczywistej omyłki, gdyż nie jest on widoczny na pierwszy rzut oka i łatwy do dostrzeżenia, nadto okoliczność, czy Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert częściowych czy nie, stanowi istotną informację zamówienia, mającą wpływ na treść składanych ofert oraz na podjęcie decyzji, czy dany podmiot weźmie udział w przetargu, a w takiej sytuacji mogłoby dojść do unieważnienia całego przetargu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 2. art. 93 ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w części, w sytuacji gdy Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, a tym samym nie był uprawniony do unieważnienia postępowania w części, a jedynie w przypadku zaistnieniu ku temu przesłanek - w całości, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w stosunku do oferty Odwołującej zaistniała przesłanka rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy: a. Zamawiający wadliwie dokonywał ustaleń tej okoliczności nie w oparciu o cenę całkowitą oferty i wartość zamówienia (całego), lecz w oparciu o cenę jedynie części nr 1 oferty oraz w oparciu o wartość jedynie części nr 1 zamówienia, co było wadliwe, bowiem w zamówieniu nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, b. Zamawiający jako kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części nr 1 podał 147.750 zł brutto, a więc oferta Odwołującej na tę część w kwocie 145.000 zł stanowi 98,13 % przeznaczonych środków, więc nie jest rażąco zaniżona, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wezwania do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, bowiem wezwanie to było zbyt ogólnikowe i nie zawierało wskazania tych elementów oferty, które Zamawiającemu wydały się wątpliwe, 5. art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że Odwołująca nie złożyła wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy takowe wyjaśnienia zostały przez nią złożone pismem z dnia 12.03.2020r. doręczonym Zamawiającemu w dniu 13.03.2020r., 6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w stosunku do oferty Odwołującej zaistniała przesłanka rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy cena wskazana w zakresie części I zamówienia jest ceną rynkową, skalkulowaną w oparciu m.in. o rzeczywiste koszty materiałów i robocizny, a przez co nie można uznać jej za rażąco zaniżoną, 7. art. 86 ust. 3 w zw. art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w złej wierze, a co polegało na ustaleniu kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie w części nr 1 w wysokości 147.750 zł brutto, a więc niższą o ok. 61,29 % od ceny z kosztorysu Zamawiającego na tę część (381.744,41 zł brutto), a co za tym idzie - nie istniała możliwość wyłonienia wygranego tego przetargu, gdyż każda ze złożonych ofert byłaby odrzucona albo jako przewyższająca kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na tę część, albo jako rażąco zaniżona. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującej w zakresie części nr 1, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, 4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części nr 1 zamówienia, 5. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującej, 6. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości z uwagi na zaistnienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podano, że w pkt. 18.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych: „18.2 Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych." Podobnie w ogłoszeniu o zamówieniu w pozycji „II.3) informacja o możliwości składania ofert częściowych” dotyczącej informacji o możliwości składania ofert częściowych pola zostały przez Zamawiającego niewypełnione, co również świadczy o braku możliwości składania ofert częściowych. Dodatkowym potwierdzeniem jest zdaniem Odwołującego wzór informacji o ogłoszeniu zamieszczony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Potwierdza to w ocenie Odwołującego, że cała pozycja II.3 ogłoszenia o zamówieniu nie została wypełniona przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.” Zamawiający określił w SIWZ, że nie przewiduje ofert częściowych. W żadnym innym dokumencie w przetargu nie ma informacji, że ofertę można składać w odniesieniu tylko do jednej części zamówienia. Tym samym należy przyjąć, że Zamawiający jednoznacznie nie dopuścił do składania ofert częściowych. Tymczasem w piśmie z dnia 26.03.2020r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że owa informacja o braku możliwości składania ofert częściowych stanowiła jedynie oczywistą omyłkę pisarską: „Natomiast informacja zawarta w punkcie 18.2 SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych stanowi oczywistą omyłkę pisarką i nie wypełnia przesłanek określonych w artykule 93 ustawy Prawo zamówień publicznych, dających podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego.” Konsekwencją powyższego było rozstrzygnięcie przetargu w części nr 2 i wybór co do tej części najkorzystniejszej oferty, zaś co do części nr 1 odrzucono wszystkie oferty i unieważniono przetarg. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że zamówienie może być podzielone na części, tak jak w przypadku tego przetargu, ale nie jest to równoznaczne z możliwością złożenia ofert częściowych (np. tylko na jedną część). Są to bowiem dwie różne kwestie. Zamówienie może być bowiem podzielone, a jednocześnie Zamawiający ma prawo nie dopuścić do składania ofert częściowych. Z doktryny: „Należy pamiętać, że możliwości dopuszczania składania ofert częściowych oraz dzielenie zamówienia na części nie są ze sobą tożsame" (Olszewska-Stompel Justyna, Stompel Marek, Prawo zamówień publicznych. Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów). Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że informacja o braku możliwości składania ofert częściowych stanowiła jedynie oczywistą omyłkę. Dotyczy ona bowiem kwestii merytorycznej oferty i w żadnym razie nie można przyjąć, że błąd ten jest oczywisty (jeśli przyjąć, że faktycznie doszło do popełnienia błędu). Wskazana kwestia ma przy tym bardzo istotne znacznie dla treści złożonej oferty oraz dla podjęcia decyzji, czy dany podmiot weźmie udział w przetargu. Dla Odwołującego wskazana okoliczność ma takie znacznie, że składając ofertę wychodził z założenia, iż albo wygra przetarg co do obydwu części, albo w ogóle go nie wygra. Tak też kalkulowano ofertę, w tym uwzględniano ceny. Dla przykładu można wskazać, że cena jednostkowa danego materiału przy mniejszej ilości jest wyższa, niż kiedy zamawia się go więcej. Zatem gdyby Odwołująca miała wiedzę, że może wygrać zamówienie jedynie w części, to brałaby to pod uwagę ustalając oferowaną cenę. Mogłaby bowiem nie uzyskać tak dużego rabatu na materiały, niż gdyby wykonywała zamówienie w całości. Ta okoliczność ma znaczenie również w kwestii oceny, czy zaproponowana przez nią cena była rażąco niska. W kontekście rażąco niskiej ceny Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w początkowej części stanowi wyłącznie o analizie ceny całkowitej oferty i wartości zamówienia (całego). Tymczasem Zamawiający w kwestii rażąco niskiej ceny w wezwaniu do udzielania wyjaśnień z dnia 11.03.2020r. oraz w piśmie z dnia 26.03.2020r. odnosił się do ceny części nr 1 zamówienia (145.000 zł brutto) i porównywał ją do ceny z kosztorysu w zakresie tylko tej części (381.744,41 zł brutto). Było to zdaniem Odwołującego błędne. W tym przypadku bowiem powinna być analizowana cała oferta, tj. na obydwie części łącznie oraz wartość zamówienia (całego). Istotne jest, że w zakresie części nr 2 zamówienia oferta Odwołującego w kwocie 110.000 zł brutto była niższa jedynie o ok. 10% od wartości zamówienia w zakresie części nr 2 w kwocie 122.336,21 zł brutto (99.460,34 zł netto - cena z kosztorysu inwestorskiego). Zatem łącznie rozpoznanie obydwu części zamówienia i analiza kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście ceny całkowitej oferty mogłaby dać zupełnie inne wnioski, aniżeli taka analiza co do każdej z części osobno. Ponadto Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w sposób wadliwy dlatego, że nie sprecyzował tych elementów oferty, które wydawały mu się wątpliwe. W doktrynie jednoznacznie przyjmuje się, że wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie powinno zawierać wskazanie tych elementów ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wezwanie powinno być tym bardziej precyzyjne, jeśli Zamawiający dysponuje kosztorysem. Tymczasem wezwanie do złożenia w wyjaśnień Odwołującego było bardzo ogólnikowe i nie zawierało praktycznie żadnych informacji poza procentową różnicą ceny części zamówienia w stosunku do kosztorysu Zamawiającego oraz zacytowaniem przepisów prawa. Zamawiający powinien wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów w sytuacji, gdy Zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości. Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 26.03.2020r. wadliwie również przyjął, że szereg Wykonawców, w tym Odwołujący, nie złożyło wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Stanowisko takie jest wadliwe, bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11.03.2020r. Odwołująca złożyła pismo z dnia 12.03.2020r. z takimi wyjaśnieniami doręczone Zamawiającemu w dniu 13.03.2020r., co potwierdza prezentata na piśmie Gminy Jastrzębia. W piśmie jednoznacznie wskazano nazwę przetargu, w treści wymieniono numer postępowania oraz odniosła się do kwestii rażąco niskiej ceny. Nie można więc przyjąć, że wyjaśnienia nie zostały przez Odwołującego złożone, dlatego też brak było podstaw do odrzucenia oferty z tej przyczyny. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że cena podana w ofercie w zakresie części 1 zamówienia (jak również całej oferty) jest ceną rynkową, skalkulowaną w oparciu m.in. o rzeczywiste koszty materiałów i robocizny, a przez co nie można uznać jej za rażąco zaniżoną. Co więcej, Zamawiający jako kwotę, którą zamierzała przeznaczyć na sfinansowanie części nr 1 podał 147.750 zł brutto, a więc oferta na tę część Odwołującej w wysokości 145.000 zł stanowi 98,13 % przeznaczonych środków w tym zakresie przez Gminę Jastrzębia. Istotne przy tym, że zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa kwota przeznaczonych środków powinna odpowiadać wartości zamówienia - komentarz do art. 86 i następnych ustawy Pzp Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV Opublikowano: WKP 2019. Odwołujący zauważył, że Zamawiający prowadził postępowanie w złej wierze. Kwota, jaką bowiem zamierzał przeznaczyć na zamówienie w części nr 1 w wysokości 147.750 zł brutto jest niższa aż o ok. 61,29 % od ceny z kosztorysu Zamawiającego na tę część (381.744,41 zł brutto). Zatem praktycznie nie istniała możliwość wygrania przetargu przez jakiegokolwiek wykonawcę, gdyż każda oferta na tę część przewyższająca kwotę 147.750 zł przekraczałaby środki Zamawiającego, więc z tego względu zostałaby odrzucona, zaś kwota równa lub niż od 147.750 zł byłaby uznana za rażąco zaniżoną i również doprowadziłoby to do odrzucenia oferty (jak w przypadku oferty Odwołującego). Skoro Zamawiający wiedział, że wartość prac za część nr 1 wynosi 381.744,41 zł, to prowadzenie przez niego przetargu ze świadomością, że zamierza przeznaczyć na tę część jedynie kwoty 147.750 zł budzi poważne wątpliwości, jako że kwota ta stanowi rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, przy założeniu, że odnosi się ją jedynie do części nr 1 zamówienia (na co przepis nie pozwala). Jest też możliwe wyciągnięcie wniosku przeciwnego, tj. że pomiędzy datą sporządzenia kosztorysu przez Zamawiającego (listopad 2019r.), a datą informacji dotyczącej złożonych ofert (6.03.2020r.), doszło do zmiany sytuacji rynkowej, które uzasadniała możliwość wykonania prac w zakresie części I za cenę 147.750 zł. W takiej jednak sytuacji nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego w kwocie 145.000, a więc stanowiącej 98,13 % przeznaczonych środków przez Zamawiającego w tym zakresie. Co do interesu prawnego Odwołującego w złożeniu odwołania wskazano, jest On wykonawcą uczestniczącym w przetargu. Gdyby nie odrzucenie oferty w zakresie części nr 1, cena przez niego zaoferowana była najniższą ze wszystkich ofert, zarówno co do części nr 1, jak i co do obydwu części zamówienia łącznie, zatem zamówienie mogłoby zostać jej udzielone. Druga najniższa oferta spośród wykonawców, to oferta na kwotę łącznie 285.360 zł brutto Usługowego Zakładu Hydraulicznego M. W. (174.660 zł + 108.900 zł). Oferta Odwołującego jest od niej niższa i wynosi 255.000 zł brutto (145.000 zł + 110.000 zł). Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu, przez co mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Została ona wysłaniu mu w formie wiadomości e-mail oraz dodatkowo przesłana listem poleconym. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie części 1 zamówienia. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego w tej części pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta mogłaby zająć pierwsze miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, ponieważ oferta Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą zajęła kolejne miejsce w rankingu ofert, a Odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów odnoszących się do oferty wybranej i ofert poprzedzających w rankingu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. Izba ustaliła, że z przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że w dniu 11 marca 2020 roku Zamawiający w toku oceny ofert stwierdził, że cena oferty Odwołującej dla zadania nr 1 w wysokości 145 000,00 zł brutto jest o 62,02% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. Na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym w zakresie warunków wyliczenia ceny lub kosztów. Zamawiający przywołał treść art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wskazując jednocześnie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Podniesiono, że na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający będzie zobligowany do odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami wskaże, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 13 marca 2020 roku. Odwołujący złożył pismo - datowane na 12 marca 2020 roku, które wpłynęło do Urzędu w dniu 13 marca 2020 roku (data na prezentacie na piśmie). W wyjaśnieniach J. A. wskazała, że cena oferty nie jest zaniżona. Różnica w odniesieniu do środków jakie Gmina zadeklarowała na wykonanie prac dla zadania nr 1 oraz w odniesieniu do średniej złożonych w tej części oferty, nie przekracza 30%. Do pisma nie dołączono żadnych dodatkowych materiałów. W wyjaśnieniach napisano, że według informacji uzyskanych w Urzędzie, zakres prac dla części 1 i 2 zamówienia, jeśli jest rozpatrywany osobno, to wszystkie wyliczenia dotyczące ceny oferty też powinny być prowadzone osobno. Według otrzymanego wezwania wartość rażąco niskiej ceny jest wyliczana od wszystkich części przetargu, co jest niezgodne z Pzp. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem kwalifikacji dla rażąco niskiej ceny jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Jeżeli cena ustalona przez zamawiającego, a wartość posiadanych zadeklarowanych środków przekracza 30%, to stanowi to naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że stanowi wykroczenie zadeklarowanie posiadania mniejszych środków finansowych na zamówienie i żądanie referencji na wyższą kwotę. Dodano, że zgodnie z opinią UZP w SIWZ powinna być zawarta informacja, że przetarg jest rozpatrywany w podziale na części. W SIWZ dla tego postępowania takiej informacji nie ma. Jest jednak informacja w pkt 18.2 - Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. W wyniku informacji zawartych w SIWZ i uzyskanych w UZP, postępowanie winno być rozpatrywane w całości. W tym przypadku Odwołujący kompleksowo złożył najniższą ofertę na całość postępowania nie zaniżając o 30% wartości oferty w stosunku do średniej ofert i zadeklarowanych środków Inwestora. Zamawiający odpowiadając na to pismo zaznaczył, iż nie jest zgodny z prawdą zarzut, iż wartość rażąco niskiej ceny jest przez Gminę wyliczana od wszystkich części przetargu. Wyraźnie w piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, jest wskazane jakiej części zamówienia ono dotyczyło. Zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego dla części nr 1 przetargu zawiera cenę rażąco niską, w rozumieniu ustawy Pzp. Poprzez rażąco niską cenę w myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp należy rozumieć cenę całkowitą oferty, niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług ustaloną przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednakże elementów tych nie należy traktować oddzielnie tj. jeżeli Wykonawca wypełnia którąkolwiek z przesłanek określonych w tym artykule, to Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonywanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane. Zatem w żadnym wypadku wartość zamówienia nie jest kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wartość kosztorysowa robót budowlanych dla części nr 1 przedmiotu zamówienia, zgodnie z kosztorysem znajdującym się w aktach sprawy wynosi 381.744,41 zł brutto. Zgodnie treścią opracowania pn. „Opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczące ustawy Prawo zamówień publicznych” (str. 76, wydanie 2015 rok) „(...) należy stwierdzić, iż ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo-finansowego”. Odpowiadając na kolejny zarzut Odwołującego, iż w przetargu nieograniczonym Zamawiający, nie może żądać referencji na wyższą kwotę niż wartość jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, poinformowano, iż dla każdej części zamówienia Zamawiający ma prawo żądać referencji (dowodów) na wartość robót budowlanych, nie wyższą niż wartość szacunkowa zamówienia, ale wartość szacunkowa zamówienia, a kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to są dwa zupełnie odrębne zagadnienia. Zatem w ocenie Zamawiającego zarzut, że wartość kosztorysowa robót budowlanych dla części nr 1 przedmiotu zamówienia jest inna, niż kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest niezasadny. Ostatni zarzut dotyczący braku informacji w SIWZ, że zamówienie podzielone jest na części oraz informacji w punkcie 18.2 SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych, w części pierwszej jest niezasadny, gdyż z całej SIWZ za wyjątkiem punktu 18.2 SIWZ wynika, iż zamówienie podzielone jest na części, w tym w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, a także wymagań w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Również w ogłoszeniu o zamówieniu, jednoznacznie zostało wskazane, iż zamówienie podzielone jest na części. Natomiast informacja zawarta w punkcie 18.2 SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych stanowi oczywistą omyłkę pisarską i nie wypełnia przesłanek określonych w artykule 93 ustawy Pzp, dających podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w dniu 25 marca 2020 roku (z własnej inicjatywy, bez odrębnego wezwania). Podniesiono w nich, że w ogłoszeniu w BIP nie wypełniono części odnoszącej się do całkowitej wartości zamówienia, więc nie Wykonawca nie mógł sprawdzić, czy zaproponowana cena jest od tej wartości niższa. Ponadto na otwarciu ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie części pierwszej zamierza przeznaczyć 147 750,00 zł. To oznacza, że cena oferty 145 000 zł stanowi 98,13% środków Zamawiającego. Zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko, że cena jest zaniżona. Dodatkowo średnia arytmetyczna ofert wynosi 188 826,92 zł. A więc cena oferty stanowi 76,78% tej średniej. Nie jest zatem niższa o 30%. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że łącznie kwota na sfinansowanie obu części zamówienia wynosi 305 350 zł brutto, a oferta Odwołującego na obie części wynosi 255 000 zł. Co stanowi 83,51% środków. Również w tym przypadku nie ma różnicy 30%. W Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia, unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia, Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poinformował, iż na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucono wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że w dniu 11.03.2020r. na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W terminie określonym w wezwaniu Odwołujący nie złożył wyjaśnień. Działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w części 1 „Budowa łącznika wodociągu Wolska Dąbrowa — Bartosy", zgodnie bowiem z treścią art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zamawiający wskazał, że w części 1 odrzucono wszystkie oferty. W zakresie części 2 „Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Jastrzębia — działki" za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę nr 1 złożoną przez Wykonawcę P.P.U, WIMAR W. M. z siedzibą w Kobylniku z ceną ofertową: 100.407.59 zł brutto, okres gwarancji i rękojmi 84 miesiące. Odwołujący otrzymał łącznie 94,76 pkt (cena - 54,76 pkt; okres gwarancji i rękojmi - 40 pkt). Z protokołu ZP wynika, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia dla zadania nr 1 na 310.361,31 zł (72.696,06 euro), dla zadania nr 2 na 99 460,34 zł (23.296,64 euro) na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Na otwarciu ofert podano, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 305 350,00 zł, w tym część 1 - 147 750,00 zł, dla części 2 - 157 600,00 zł. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił odpowiedź na odwołanie. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż zawarcie w pkt. 18.2 SIWZ treści mówiącej o tym, że nie dopuszcza się składania ofert częściowych stanowiło oczywistą omyłkę pisarską, gdyż z pozostałej treści SIWZ, a także treści ogłoszenia o zamówieniu wynika, iż Zamawiający podzielił zamówienie na części, w konsekwencji czego intencją Zamawiającego było umożliwienie złożenia ofert częściowych. Zamawiający przywołał elementy SIWZ oraz elementy ogłoszenia o zamówieniu, w których jest mowa o podziale zamówienia na części: opis przedmiotu zamówienia, terminy wykonania zamówienia, warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, elementy ogłoszenia: pkt Il 4, pkt II.1.3., załącznik nr 1 - Informacje dotyczące ofert częściowych, tym odnoszące się do terminu realizacji i kryteriów oceny ofert, elementy formularza ofertowego i cenowego, gdzie określało się poszczególne dane dla każdego zadania oddzielnie. Zaznaczono, że konstrukcja ogłoszenia o zamówieniu, które przygotowuje się za pomocą biuletynu zamówień publicznych znajdującego się na stronie internetowej należącej do Urzędu Zamówień Publicznych, również wskazuje iż doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Dział II.3 ogłoszenia o zamówieniu dotyczący składania ofert nie został wypełniony, jednakże brak jest w jego treści informacji iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Błąd systemu do sporządzania ogłoszeń o zamówieniu powoduje, że nie wyłapuje on faktu, iż dział II.3 nie został wypełniony przez Zamawiającego, w sytuacji gdy Zamawiający wypełnił załącznik nr 1 stanowiący część ogłoszenia o zamówieniu i będący informacją o ofertach częściowych. Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż prawidłowo dokonał ustaleń okoliczności w zakresie rażąco niskiej ceny w wyniku czego, wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Środki, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia nie są i mogą zgodnie z obecnie obowiązującą ustawą nie być tożsame z wartością zamówienia, którą Zamawiający przyjął zgodnie z treścią ustawy na podstawie kosztorysu inwestorskiego i w odniesieniu do wartości zamówienia wskazanej w kosztorysie inwestorskim dokonywał czynności w zakresie badania rażąco niskiej dla każdej części zamówienia oddzielnie. Na marginesie zauważył, iż gdyby Zamawiający dokonywał badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do obu części przetargu łącznie, co zdaniem Zamawiającego było by niezgodne z obecnie obowiązującymi przepisami, Wykonawca i tak zostałby wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż sumaryczna wartość zamówienia dla obu części podnosi całkowitą wartość zamówienia a suma ofert Wykonawcy dla obu części postepowania i tak jest niższa o więcej niż 30% od sumarycznej wartości zamówienia dla obu części przetargu. Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień miało uzasadnienie prawne a zakres wezwania odpowiadał wymogom obowiązującej ustawy Pzp. Zamawiający nie żądał od Wykonawców w ramach postępowania przedłożenia kosztorysu ofertowego, a zgodnie z wzorcami umów stanowiącymi załączniki nr 7 i 8 do SIWZ, wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane ma być wynagrodzeniem ryczałtowym, co nie jest bez znaczenia dla kwestii zakresu wezwania w przypadku badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający podtrzymał argumentację, iż pismo Odwołującego z dnia 13.03.2020 roku (data wpływu do Urzędu), które wpłynęło do Urzędu dnia 13.03.2020 roku nie stanowi w rozumieniu Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismo to było w ocenie Zamawiającego wskazaniem przez Wykonawcę wątpliwości co do prawidłowości zastosowania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający niezwłocznie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo. Wykonawca po udzieleniu odpowiedzi przez Zamawiającego nie udzielił żadnej odpowiedzi, jak również nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień. Mając na uwadze wskazane argumenty, Zamawiający stanowczo protestuje przeciwko stwierdzeniu Odwołującego, iż postępowanie prowadzi w złej wierze. Należy w tym miejscu zauważyć, iż jakkolwiek każdy Wykonawca ma prawo mieć uwagi do prowadzonego postępowania a obowiązkiem i jednocześnie dobrą praktyką jest udzielanie przez Zamawiającego wszystkim potencjalnym Wykonawcom niezbędnych wyjaśnień. Tak złożenie odwołania w zakresie całego postępowania przetargowego i tym samym uniemożliwienie Zamawiającemu zawarcia umowy z Wykonawcą, który spełnił wszelkie wymogi i którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w zakresie części nr 2 (Wykonawca który złożył odwołanie zajął 5 lokatę w zakresie kryteriów oceny ofert) może dawać Zamawiającemu poczucie iż Wykonawca składający odwołanie działa w ziej wierze. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że wskazanie w SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych (pkt. 18.2) stanowiło jedynie oczywistą omyłkę pisarską, która nie stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego, zauważyć należy, iż w postępowaniach podprogowych elementy takie nie mogą być podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej. Podobnie ocenić należy kwestionowanie przez Odwołującego czynności unieważnienia postępowania dla części 1 zamówienia. Natomiast gdyby uznać, że zakwestionowano opis przedmiotu zamówienia i błędne określenie tego przedmiotu co do możliwości składania ofert częściowych, to takie zarzuty na etapie związanym z oceną ofert należałoby uznać za spóźnione. Izba domniemywa, iż zarzut ten jest pochodną wskazywanych innych naruszeń w przypadku czynności nieprawidłowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji braku tych wyjaśnień - odrzucenia oferty Odwołującego i w takiej konfiguracji zostanie on oceniony. Izba wyraża stanowisko, że dokumenty postępowania dopuszczały składanie ofert częściowych, a określenie w punkcie 18.2 SIWZ, że nie dopuszcza się składania ofert częściowych można uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim konstrukcja całego postępowania, przyjęty opis przedmiotu zamówienia z podziałem na dwa odrębne zadania, które należało wycenić jako odrębne pozycje w formularzu ofertowym. Dla każdego z zadań określono również kryteria oceny ofert i przedstawiono wymagania w zakresie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ustalono termin wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku i twierdzeniom Odwołującego możliwy był wybór dwóch różnych ofert, niezależnie od siebie złożonych w każdym wydzielonym zadaniu. Także treść ogłoszenia o zamówieniu wypełniono niezależnie od siebie, z podziałem na dwa zadania załączniki ogłoszenia odnoszące się do ofert częściowych. Również szacunkowa wartość zamówienia ustalona w oparciu o kosztorys inwestorski wskazywała na odrębność przedmiotu zamówienia w podziale na dwa zadania. Odwołujący zdaje się mylić dwa pojęcia odrębnie funkcjonujące w systemie zamówień publicznych, mianowicie udzielenie zamówienia w częściach oraz możliwość składania ofert częściowych. Udzielanie zamówienia w częściach umożliwia zamawiającemu udzielnie rodzajowo tożsamego zamówienia w różnych postępowaniach, możliwych do przeprowadzenia w różnym czasie, ale z zachowaniem zasady łącznej wartości szacunkowej. Udzielenie zamówienia w częściach jest wyłącznie zależne od zamawiającego jako gospodarza postępowania, w szczególności od jego możliwości finansowych. Udzielenie zamówienia w częściach nie wymaga uzasadnienia w protokole z postępowania, a jedynie wymagane jest odnotowanie tego faktu. Możliwe jest prowadzenie postępowania w częściach, gdzie dopuszczalny jest podział takiego zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych. Możliwe jest również niedopuszczenie składania ofert częściowych w zamówieniu prowadzonym w częściach. W przypadku zaś prowadzenia postępowania z możliwością składania ofert częściowych następuje podzielenie przedmiotu zamówienia na części w ramach jednego postępowania. Zamawiający samodzielnie dokonuje podziału przedmiotu zamówienia i określa w stosunku do ilu części można złożyć oferty. W przedmiotowym postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z prowadzeniem postępowania w częściach ale właśnie z dopuszczeniem przez Zamawiającego w jednym postępowaniu składania ofert w ramach dwóch wydzielonych części. Z tych powodów zarzuty odwołania uznać należało za niezasadne. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uważa, że nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zamawiający miał nie tylko prawo, ale obowiązek badać poprawność kalkulacji dla każdego zadania niezależnie, w zależności wartości ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia dla danego zadania. Przepis art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp jasno stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień do takiego wykonawcy. Zamawiający oszacował wartość szacunkową zamówienia dla zadania nr 1 na kwotę 310.361,31 zł. Odwołujący złożył ofertę na kwotę 145 000,00 zł. W ocenie Izby Odwołujący prawidłowo wezwany został do złożenia wyjaśnień w zakresie tej części, na co wyraźnie wskazuje treść wezwania Zamawiającego. Odwołujący zatem winien był odnieść się w wyjaśnieniach do poprawności kalkulacji własnej oferty dla zadania nr 1. Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, że cena oferty nie jest rażąco niska. W treść złożonych wyjaśnień trudno w ogóle dopatrywać się jakichkolwiek elementów odnoszących się do kalkulacji ceny ofertowej. Złożonego pisma nie poparto żadnymi dowodami. Skład orzekający Izby uważa, iż złożone pismo stanowi de facto polemikę z zasadnością i prawidłowością sformułowania wezwania, nie złożono natomiast jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący ograniczył swoje wyjaśnienia do lakonicznego twierdzenia, że cena jego oferty nie została zaniżona. W wyjaśnieniach nie powoływano jakichkolwiek okoliczności charakterystyczne dla danego przedsiębiorcy, od lat funkcjonującego w określonej branży. Nie wykazano żadnych okoliczności specyficznych dla tego konkretnego wykonawcy, może poza faktem że inaczej kalkuluje się cenę przy zamówieniu o większej skali, składając ofertę na dwa zadania. Biorąc pod uwagę, że wszyscy wykonawcy złożyli w ten sposób oferty i będą zamawiali znaczne ilości materiałów, co zapewne pozwoli im wynegocjować znaczące upusty, większe niż przy zakupach detalicznych, jednostkowych, nie jest to okoliczność specyficzna odnosząca się tylko do Odwołującego. Tylko z jednozdaniowego zapewnienia Wykonawcy Odwołującego wynika, że w cenie oferty ujęto wszystkie wymagane koszty, w tym robocizny, zakupu materiałów i zysk. Nie złożono również choćby kalkulacji uproszczonej, która dane te potwierdza. Analizując treść wezwania, czy można nazwać je lakonicznym, niekonkretnym, Izba podkreśla, że w takim wypadku Odwołujący mógł zwrócić się do Zamawiającego o reasumpcję stanowiska, podając, że cena całkowita oferty nie przekraczała średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części, że Zamawiający nie wskazał, jakie elementy ceny ofertowej budzą jego wątpliwości ale tego nie uczynił. Przedstawił natomiast lakoniczną polemikę z treścią wezwania, nie odnosząc się merytorycznie do zasadności kalkulacji ceny własnej oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający kierując do Wykonawcy wezwanie wskazał na część zamówienia, w której wymaga złożenia wyjaśnień, przywołał treść przepisu, wskazał także, na jakie elementy 9czynniki obiektywne lub subiektywne) Wykonawca powinien zwrócić uwagę, co uznać należy za wystarczające. Skład orzekający Izby uważa, że Zamawiający słusznie w postępowaniu przyjął, że nie zostały mu złożone wyjaśnienia i odrzucił ofertę wykonawcy. Otrzymane od Odwołującego wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta cenowa została przedstawiona w sposób rzetelny, przynajmniej takiej tezy nie udowodnił Odwołujący. Wyjaśnienia te mają lakoniczną postać, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia nie były wystarczająco precyzyjne, nie wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, nie zostały poparte dowodami, które potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach nie udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Reasumując, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i złożonymi wyjaśnieniami nie udowodnił prawidłowości kalkulacji ceny oferty. W konsekwencji Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga także, że składanie wyjaśnień na etapie postępowania odwoławczego w odwołaniu, lub po wyznaczonym przez Zamawiającego i nie wydłużonym terminie uznać należy za spóźnione. W postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny działań i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie dokonuje natomiast badania i oceny ofert, także w zakresie poprawności kalkulacji ceny ofertowej. Izba ocenia, czy Zamawiający miał obowiązek skierować do danego wykonawcy wezwanie o wyjaśnienia, czy dany wykonawca takie wyjaśnienia przedstawił i czy zostały one w sposób właściwy ocenione przez Zamawiającego. Izba nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wyręcza Zamawiającego w badaniu i ocenie ofert. Odnośnie do unieważnienia postępowania, to jeżeli w danej części zamówienia nie złożono żadnej oferty lub wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, to Zamawiający miał prawo, a nawet obowiązek daną część zamówienia, dane zadanie unieważnić. Co do zarzutów naruszenia art. 86 ust. 3 w zw. art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przez Zamawiającego, to ponownie powtórzyć należy, iż w postępowaniach podprogowych nie mogą one stanowić samodzielnie zarzutu, nie są bowiem wymienione w katalogu czynności w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, od których przysługuje środek ochrony prawnej Na marginesie tylko Izba odniesieni się do tych elementów odwołania. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że wartość szacunkowa zamówienia, o której stanowi art. 32 ust. 1 ustawy Pzp jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustalenie wartości szacunkowej związane jest z etapem czynności przygotowawczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta ma na celu przede wszystkim dokonanie wyboru co do właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego w zakresie proceduralnym, tj. pozwala na określenie czy procedura objęta jest reżimem ustawy Pzp, czy też należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe czy też przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym wiąże się bowiem kwestia właściwej publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia odpowiednich dla procedury terminów oraz właściwych wymogów jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia, obowiązkiem wyznaczenia wadium w odpowiedniej wysokości. Głownie zatem od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie postępowania według właściwych zasad. W tym przypadku Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na poziomie obligującym go do zastosowania tzw. procedury krajowej dla robót budowlanych wynikającej z przepisów ustawy Pzp. Podnieść należy, iż wartość szacunkowa zamówienia odzwierciedla rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniem - stanowi wycenę przedmiotu zamówienia w odniesieniu do aktualnych cen rynkowych. Warto zauważyć iż wycena ta nierzadko różni się od cen ofert złożonych w postępowaniu. Sposoby wyceny wartości zamówienia wskazane są w art. 33 do 35 ustawy Pzp. Z kolei kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą odmienną od jego wartości szacunkowej (nie są to kwoty tożsame). Można przyjąć wprawdzie generalną zasadę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia ustalana jest w oparciu o ustaloną wartość szacunkową plus podatek VAT, ale zasada taka nie została narzucona przez ustawodawcę i nie wynika z przepisów, a jedynie jest dominującą praktyką na rynku. Co do zasady powinna być to kwota wynikająca z planu finansowego lub innego dokumentu obrazującego wysokość środków na realizację zamówienia. Przy określaniu tej kwoty należy uwzględnić przede wszystkim rzeczywiste możliwości finansowe zamawiającego. Kwota ta stanowi deklarację zamawiającego w zakresie posiadanych przez niego w danym momencie środków finansowych i może się zmienić na dalszym etapie postępowania w wyniku zwiększenia przez zamawiającego wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2010, KIO/UZP 1286/10). Według tej wartości podejmowana jest decyzja, czy postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający oszacował tę wartość dla zadania nr 1 na 310.361,31 zł (72.696,06 euro), dla zadania nr 2 na 99 460,34 zł (23.296,64 euro) na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Na otwarciu ofert podano, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 305 350,00 zł, w tym część 1 - 147 750,00 zł, dla części 2 - 157 600,00 zł i takie środki zabezpieczono w budżecie. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył w ten sposób przepisów obowiązującego prawa, albowiem możliwe jest zabezpieczenie w budżecie środków na poziomie nawet znacznie odbiegającym od kwoty jaką zamawiający ustalił, szacując wartość zamówienia. Izba w orzeczeniach niejednokrotnie podkreślała, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1132/15 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1566/18). W orzecznictwie za ugruntowany należy uznać pogląd (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 131/08, wyrok KIO z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 392/14, wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 646/14, wyrok KIO z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 823/14), który Izba uznaje za słuszny, iż to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i powyższe, jak i decyzja o podwyższeniu rzeczonej kwoty, mieści się w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Skoro bowiem Zamawiający ma obowiązek określenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i podania jej przed otwarciem ofert, to już ustalenie, że cena oferty przekracza tę kwotę stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wolą zamawiającego jest zwiększenie tej kwoty. Zamawiający nie ma więc obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania. Natomiast do naruszenia przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych dochodzi dopiero w momencie zaciągnięcia zobowiązania przewyższającego środki zabezpieczone na ten cel. Reasumując zatem, w ramach obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp dopuszczalna staje się sytuacja wszczęcia postępowania pomimo tego, iż wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca bowiem celowo wprowadził wyraźne rozróżnienie tych kwot - ustalanych w różnych etapach czynności podejmowanych przez zamawiającego zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego. Z tych powodów Izba uznała, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 703/20 WYROK z dnia 3 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Kolejnictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 204 na odcinku Malbork-Braniewo" w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów". Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 018-040432. W dniu 2 kwietnia 2020 r. INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. jako lider Konsorcjum w składzie INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., Instytut Kolejnictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ARCADIS Sp. z o.o., wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 23 marca 2020 r. zawiadomił go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 13 marca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, ponieważ zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa, wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający, działając zgodnie z pkt. 14.15 IDW, zamieścił przedmiotowe wezwanie na dedykowanej do prowadzenia postępowania oraz służącej do komunikacji pomiędzy Zamawiającym, w wykonawcami Platformie Zakupowej Zamawiającego w zakładce Informacje od Zamawiającego. Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie, pismem z 16 marca 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie czasu dostarczania ww. dokumentów do 25 marca 2020 r. Odwołujący swoją prośbę motywował m.in. obszernością przygotowywanych wyjaśnień, wysokim stopniem ich złożoności oraz koniecznością opracowania dokumentów w sposób wyczerpujący i rzetelny, co wymagało ze strony Odwołującego dużego nakładu pracy. Odwołujący zgodnie z wymogami SIWZ zamieścił przedmiotowe pismo na Platformie Zakupowej Zamawiającego w zakładce Informacje skierowane do Zamawiającego. Jak twierdzi Zamawiający w dniu 17 marca 2020 r. udzielił za pośrednictwem Platformy Zakupowej odpowiedzi, że nie wyraża zgody na wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Zamawiający swoją decyzję, argumentował tym, że w jego ocenie wyznaczony na złożenie wyjaśnień termin od 13 do 19 marca do godziny 14:00 był wystarczający, aby Odwołujący sposób należyty mógł przygotować i złożyć wyjaśnienia dla Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że do 18 marca 2020 r. nie był w stanie zalogować się do Platformy Zakupowej. Problemy techniczne potwierdził również podczas rozmowy telefonicznej z Odwołującym przedstawiciel Zamawiającego w dniu 17 marca 2020 r., podczas której udzielił on Odwołującemu informacji, że termin na złożenie wyjaśnień zostanie przez Zamawiającego wydłużony. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący będąc przekonanym, że jego prośba została uwzględniona, nie złożył wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym przez niego pierwotnym terminie. W dniu 23 marca 2020 r. Odwołujący za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego, otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższą decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 24 marca 2020 r. wezwał Zamawiającego do usunięcia naruszeń ustawy Pzp poprzez usunięcie nieprawidłowości polegającej na odrzuceniu jego oferty i wyznaczenie nowego terminu na złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący w przedmiotowym piśmie wskazał, że w dniu 17 marca 2020 r. wysłał do Zamawiającego za pośrednictwem poczty email prośbę o ustosunkowanie się do złożonego przez Odwołującego wniosku, wskazując jednocześnie, że w tym dniu Platforma Zakupowa Zamawiającego była niedostępna. Odwołujący wskazał również, że niemal jednocześnie z uwagi na brak możliwości zalogowania się do Platformy, z Odwołującym skontaktował się telefonicznie upoważniony przedstawiciel Zamawiającego. W trakcie rozmowy, Odwołujący wystąpił z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Upoważniony przedstawiciel Zamawiającego pozytywnie ustosunkował się do prośby Odwołującego informując, że terminy zostaną wydłużone zgodnie z prośbą Odwołującego. Odwołujący podniósł, że złożone przez Odwołującego się wyjaśnienia w przedłużonym oraz ustalonym w trakcie rozmowy telefonicznej terminie uznane zostałyby zapewne przez Zamawiającego za wystarczające, z uwagi na fakt, że zaoferowana przez Odwołującego się cena nie jest ceną rażąco niską, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26 marca 2020 r. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Pismem z dnia 27 marca 2020 r. Odwołujący ponownie skierował do Zamawiającego pismo za pośrednictwem Platformy Zakupowej wskazując na: brak możliwości udzielenia, brak poinformowania wykonawcy o odmowie wydłużenia terminu do złożenia wyjaśnień oraz udzielenie informacji o przedłużeniu terminu na udzielenie wyjaśnień w drodze rozmowy telefonicznej z upoważnionym przedstawicielem Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przede wszystkim zdaje się nie dostrzegać, że w dniu 13 marca 2020 r. zostało wydane rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, a w dniu 20 marca 2020 r. zostało wydane Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.)., które to akty prawne wprowadziły szereg obostrzeń i zakazów skutkujących znacznymi utrudnieniami w funkcjonowaniu przedsiębiorstw, w tym przedsiębiorstwa wykonawcy. Należy wskazać, że z uwagi na wskazane powyżej akty prawne, ale także liczne wytyczne i zalecenia Ministra Zdrowia oraz Głównego Inspektora Sanitarnego wykonawca zobligowany był (praktycznie z dnia na dzień) do całkowitej reorganizacji pracy, zapewnienia wszystkim swoim pracownikom i współpracownikom warunków do pracy zdalnej, a także do uzupełnienia zespołu, który z powodów zdrowotnych nie mógł świadczyć pracy. Odwołujący próbował uświadomić Zamawiającemu, że ten zdaje się nie zauważać, że termin na uzupełnienie tj. od dnia 13 marca 2020 r. do 19 marca 2020 r. to był pierwszy tydzień „narodowej kwarantanny", gdzie wszyscy pracodawcy w Polsce wprowadzali zalecenia Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego, ale i też nakazy płynące z wejścia rozporządzeń w życie, a osoby odpowiedzialne za zarządzanie w danych podmiotach zobligowane były wprost do zapewnienia bezpieczeństwa swoim pracownikom i klientom, poprzez podejmowanie ponadstandardowych działań i środków, które w oczywisty sposób wpływały na możliwości logistyczne i techniczne wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że przywołane okoliczności, stanowiące w oczywisty sposób siłę wyższą, dostrzegł również sam ustawodawca, który w okresie wymiany stanowisk pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym procedował ustawę, która ostatecznie weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2020 r., zgodnie z którą zawieszeniu ulegną terminy zarówno procesowe jak i terminy prawa materialnego, a warunkowane to będzie terminem (zawieszenie będzie działać wstecz), w którym opublikowano pierwsze z rozporządzeń. Powyższe jeszcze bardziej potwierdza, że stanowisko Zamawiającego w przedmiocie braku zgody na wydłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień jest nieprawidłowe, niezasadne i całkowicie nieakceptowalne z punktu widzenia zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że całkowicie nieprawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego, że wykonawca przygotowując ofertę miał świadomość tego, że zostanie przez Zamawiającego wezwany do udzielenia wyjaśnień na podstawie ar. 90 ust 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wykonawca nie może mieć wiedzy, kiedy oraz w jakim zakresie zostanie wezwany przez Zamawiającego, a tym bardziej nie może i nie jest w stanie przygotować się na to, że wykonanie bliżej nieokreślonego co do zakresu wezwania, nastąpi w czasie, gdy na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej będzie panował stan zagrożenia epidemią lub stan epidemii. Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie poinformował go o braku zgody na przedłużenie terminu. W zakładce platformy kontaktowej używanej w ramach Postępowania w folderze wiadomości do Wykonawcy nie ma odpowiedzi Zamawiającego na pismo w przedmiocie wydłużenia terminu. Tym samym należy przyjąć, że jedyną odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego jest informacja udzielona telefonicznie przez upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego o przedłużeniu terminów do złożenia wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że informację o przedłużeniu terminu na udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny uzyskał od upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego od Pani S. B.-S. (nr 22 473 27 20). O godzinie 13:12, 17 marca br. Odwołujący nie mogąc się zalogować na Platformę Zakupową Zamawiającego wysłał wiadomość email do Pana P. B. z prośbą o ustosunkowanie się do pisma Wykonawcy za zakresie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień. Następnie, o godzinie 13:18, 17 marca br. do Odwołującego zadzwoniła przedstawicielka Zamawiającego, Pani S. B.-S. z informacją, że z uwagi na wyjątkowe okoliczności oraz panujący w Polsce stan zagrożenia epidemią (a później stan epidemii) wszystkie terminy zostaną wydłużone i Odwołujący będzie mógł przestać wyjaśnienia we wnioskowanym terminie. Odwołujący podkreślił, że wiedząc kim jest przedstawicielka Zamawiającego i jaki projekt z ramienia Zamawiającego prowadzi, uznał, że dostał odpowiedź ustną na przesłaną uprzednio wiadomość email. W dniu 18 marca 2020 r., Odwołujący po chwilowym ustaniu problemów technicznych po stronie Zamawiającego, zalogował się na Platformę Zakupową Zamawiającego, i pobrał z zakładki Korespondencja/lnformacje otrzymane od Zamawiającego pismo prolongujące złożenie wyjaśnień RNC w postępowaniu o nr: 9090/1RZR3/01424/00327/20/P. Równocześnie Wykonawca powziął informację o braku w przedmiotowej zakładce Platformy Zakupowej Zamawiającego (zgodnie z opisem w pkt II niniejszego pisma) pisma od Zamawiającego dotyczącego postępowania będącego przedmiotem niniejszego odwołania. W świetle zaistniałego stanu faktycznego Odwołujący uznał, że Zamawiający najwyraźniej nadal ma problemy techniczne z zamieszczaniem pism na Platformie Zakupowej i za wiążącą uznał wiadomość telefoniczną, przygotowując jednocześnie odpowiedź w terminie wskazanym we wniosku kierowanym do Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, w szczególności brak podstaw do kwestionowania zaoferowanej przez Odwołującego ceny, ponownie wezwał upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego do anulowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyznaczenie nowego terminu na złożenie przez niego wyjaśnień oraz niezwłocznego doprowadzenia do stanu zgodnego z ustawą Pzp w terminie 3 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. Do dnia, w którym upływał termin na wniesienie odwołania, Zamawiający nie ustosunkował się do prośby Odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przywrócenia terminu na złożenie przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca TPF Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość przedmiotowego zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 8.370.814,20 zł. Wartość zamówienia została przez Zamawiającego podana w punkcie II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący złożył ofertę z ceną 4.489.500,00 zł. W dniu 13 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, która jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że: wykonawca zobowiązany jest korzystać z form komunikacji dostępnych na Platformie Zakupowej w zakładce dedykowanej przedmiotowemu Postępowaniu. Prosimy o złożenie dokumentów zgodnie z ppkt. 14.15.2 IDW (...) w terminie do dnia 19.03.2020 r., do godziny 14:00. Pismem z 16 marca 2020 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień do 25 marca 2020 r. Odwołujący uzasadnił swój wniosek obszernością przygotowywanych wyjaśnień i wskazał, że ze względu na wysoki stopień złożoności, opracowanie dokumentów w sposób wyczerpujący i rzetelny, wymaga dużego nakładu pracy. Pismem z 17 marca 2020 r. zamieszczonym na platformie zakupowej Zamawiający poinformował, że nie wyraża zgody na wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień do 25 marca 2020 r. Pismem z 23 marca 2020 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu czynności odrzucenia Zamawiający podał: W dniu 13.03.2020 r. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny zgodnie z art. 90 ust. 1a Ustawy zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w terminie do 19 marca 2020 r. do godziny. 14:00. Powodem wystąpienia była obawa Zamawiającego co do faktycznych możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w oparciu o wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wymagania wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów, regulacji i norm. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. do 19 marca 2020 r. do godziny 14:00. Pismem z 24 marca 2020 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego wezwanie do usunięcia naruszeń, w którym wskazał: (...) w dniu 16.03.2020 skierowaliśmy do Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu, na złożenie przedmiotowych wyjaśnień. W dniu 17.03.2020 wysłaliśmy mail z prośbą o ustosunkowanie się Zamawiającego do naszego wniosku. Równolegle platforma przetargowa była niedostępna. Jednocześnie z uwagi na aktualną sytuację w kraju oraz brak możliwości zalogowania się do platformy, na której Zamawiający prowadził postępowanie oraz którą wykorzystuje do komunikacji z wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, skontaktował się telefonicznie z nami upoważniony przedstawiciel Zamawiającego. W treści rozmowy wystąpiliśmy z prośbą o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień na ustosunkowanie się do pisma otrzymanego od Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Upoważniony przedstawiciel Zamawiającego, pozytywnie ustosunkował się do prośby INFRA wyrażając zgodę na złożenie wyjaśnień informując, że terminy zostaną wydłużone zgodnie z pismami. Tymczasem, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 23 marca 2020 r, otrzymanym przez INFRA w dniu 23 marca 2020 r. za pośrednictwem platformy przetargowej, oferta INFRA została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy PZP - ponieważ w ocenie Zamawiającego wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w przedmiotowym wezwaniu. Podkreślenia wymaga, że złożone przez INFRA wyjaśnienia, w przedłużonym oraz ustalonym w trakcie rozmowy telefonicznej z upoważnionym przedstawicielem Zamawiającego, terminie uznane zostałyby zapewne przez Zamawiającego za wystarczające, z uwagi na fakt, iż zaoferowana przez INFRA cena nie jest ceną rażąco niską, co skutkowałoby wyborem oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez INFRA - ponieważ oferta INFRA była ofertą najkorzystniejszą w prowadzonym postępowaniu (...). Pismem z 26 marca 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, podając, że w dniu 17 marca 2020 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej udzielił wykonawcy odpowiedzi, że nie wyraża zgody na wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W ocenie Zamawiającego wyznaczony na złożenie wyjaśnień termin od 13.03.2020 r. do 19 marca 2020 r. do godz. 14:00 był wystarczający, aby w sposób należyty Wykonawca mógł te wyjaśnienia przygotować i złożyć. Zamawiający podkreślił, że wykonawca mógł zapoznać się w ogłoszeniu o zamówieniu z kwotą szacunkową zamówienia i przygotowując ofertę miał świadomość tego, że zostanie przez Zamawiającego wezwany do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a Ustawy. Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Zamawiający stwierdził, że we wniosku z 17 marca 2020 r. wykonawca nie zgłosił problemu z zalogowaniem się i funkcjonowaniem Platformy Zakupowej oraz „aktualną sytuacją w kraju". Zamawiający nie odnotował próby powiadomienia ze strony wykonawcy o problemach technicznych związanych z Platformą Zakupową w okresie od 13 do 19 marca 2020 r., dlatego zwraca się do wykonawcy o przedstawienie dowodów na zgłoszenie powyższych problemów, tj. imię i nazwisko osoby/osób zgłaszającej/ych; numer/y telefonu lub adres/y e-mail, z którego/ych wykonane zostało zgłoszenie; data i godzina, kiedy dokonano zgłoszenia; zrzut ekranu z komputera z widocznym problemem lub/i nagranie wideo z zarejestrowanym problemem, przy czym dowody w postaci zrzutu ekranu lub/i nagrania wideo powinny być możliwe do zweryfikowania w czasie. Zamawiający podkreślił, że: zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postepowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Forma oferty, innych dokumentów i oświadczeń w postępowaniu została również szczegółowo opisana w ppkt. 13.5 IDW, natomiast forma komunikacji została opisana w pkt 14.15 IDW. W świetle ustawy i powyższych postanowień IDW nie jest możliwe wystąpienie o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego ustnie, w treści rozmowy telefonicznej. Nie jest również możliwe udzielenie w takiej formie zgody na powyższe przez Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny oferty i nie wykazał, aby ich złożenie nie było obiektywnie możliwe. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń o niemożliwości zalogowania się do platformy zakupowej w celu odczytania odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, a poleganie na informacjach, które jak twierdzi - uzyskał w rozmowie telefonicznej od pracownika Zamawiającego, należy uznać za niezgodne ze standardami należytej staranności wymaganej od profesjonalistów. Po pierwsze, twierdzenia Odwołującego, że niemożliwe było zalogowanie się do platformy zakupowej i odczytanie informacji, że Zamawiający nie przedłużył terminu na złożenie wyjaśnień, pozostały gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił zrzutów ekranów lub jakichkolwiek innych dowodów na tę okoliczność. Odwołujący miał wiedzę, że na platformie zakupowej została zamieszczona odpowiedź Zamawiającego na jego wniosek, dostał bowiem automatyczne powiadomienie mailowe o zamieszczeniu tej korespondencji (okoliczność przyznana przez Odwołującego). Skoro wiedział, że taka korespondencja została do niego skierowana, to przyjmując nawet (choć to nie zostało udowodnione), że miał problem z zalogowaniem się, w żaden sposób tego Zamawiającemu nie zgłosił. Złożony przez Odwołującego na rozprawie wydruk maila do Zamawiającego zawiera wyłącznie wniosek o jak najszybszą odpowiedź na jego prośbę, nie ma w nim mowy o jakichkolwiek problemach technicznych i związaną z tym niemożliwością odczytania korespondencji. Co więcej, Zamawiający w piśmie z 26 marca 2020 r. zwrócił się do Odwołującego o przedstawienie konkretnych informacji i dowodów dotyczących problemów technicznych, a Odwołujący takich informacji i dowodów nie przedstawił. Skoro wykonawca wiedział, że została do niego skierowana odpowiedź na wniosek o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, to należyta staranność wymagana od profesjonalisty nakazywałaby, aby w sytuacji problemów z jej odczytaniem, zgłosił te problemy Zamawiającemu, a w przypadku ich nieusunięcia, złożył wyjaśnienia w pierwotnie wskazanym terminie. Nieotrzymanie wyraźnej zgody na przedłużenie terminu powinno bowiem prowadzić do uznania, że termin przedłużony nie został. Odwołujący takiej staranności nie dołożył, a następnie powoływał się na nieudowodniony przebieg rozmowy z pracownikiem Zamawiającego. O zasadności odwołania w żadnej mierze nie świadczy wskazana przez Odwołującego na rozprawie okoliczność, że Odwołujący nie mógł odczytać pisma Zamawiającego, gdyż została ona zamieszczona w zakładce dotyczącej korespondencji do Zamawiającego. Po pierwsze, stoi to w sprzeczności z prezentowanym w odwołaniu stanowiskiem, że nie przeczytał pisma, gdyż nie mógł zalogować się na platformę zakupową. Po drugie - okoliczność ta nie była podstawą faktyczną zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a została podniesiona dopiero na rozprawie. Niezależnie od powyższego, przyjmując nawet, że było to źródłem jakichkolwiek problemów z odczytaniem odpowiedzi Zamawiającego, to wykonawca, mając wiedzę o skierowaniu do niego korespondencji, nie sygnalizował, że nie może jej na platformie odnaleźć. Odnosząc się do powoływanej przez Odwołującego rozmowy z pracownikiem Zamawiającego zauważyć należy, że treść tej rozmowy nie została udowodniona. Złożony na rozprawie zrzut ekranu może co najwyżej uprawdopodobnić, że wykonywane były połączenia telefoniczne między Zamawiającym a Odwołującym, w żadnej mierze natomiast nie dowodzi, jakie informacje wykonawca uzyskał. Niezależnie od powyższego, przyjmując nawet, że rzeczywiście wykonawca uzyskał informację, że termin będzie przedłużony, nie mogło stanowić do podstawy do przyjęcia, że są to informacje w jakikolwiek sposób wiążące. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, a sposób komunikacji między Zamawiającym a wykonawcami określają postanowienia SIWZ. Wykonawca jako profesjonalista nie może polegać na jakichkolwiek ustnych obietnicach pracowników Zamawiającego i od nich uzależniać wywiązywanie się z ciążących na nim obowiązków. Podsumowując, twierdzenia Odwołującego co do okoliczności faktycznych, na które się powołuje, nie zostały udowodnione. Niezależnie od tego, zakładając, że rzeczywiście zaistniały problemy z zalogowanie się na platformę oraz że pracownik Zamawiającego przekazał ustną informację o przedłużeniu terminu na złożenie wyjaśnień, to sposób, w jaki zachował się Odwołujący, należy uznać za nieusprawiedliwiony. Dokładając należytej staranności wykonawca powinien po pierwsze zgłaszać w przewidzianej formie niemożność odczytania korespondencji, o której wiedział, że została do niego skierowana, po drugie powinien stosować się do wezwań wyrażonych we właściwej formie, a nie polegać na ustnych informacjach. Odnosząc się do odmowy przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnień dotyczących ceny, Izba nie dopatrzyła się w tym naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Po pierwsze nie można uznać za przekonującą argumentacji Odwołującego, że złożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie było możliwe z uwagi na stan epidemii. Zauważenia wymaga, że w skierowanym do Zamawiającego wniosku o przedłużenie terminu okoliczności te nie zostały w żaden sposób podniesione, a znalazły się one dopiero w odwołaniu. Należy więc uznać to jedynie za argumentację przyjętą na potrzeby postępowania odwoławczego. W tej sytuacji na marginesie jedynie zauważyć należy, że nie zostało wykazane, iż wprowadzenie stanu epidemii i związanych z tym stanem restrykcji, uniemożliwiało czy istotnie utrudniało złożenie wyjaśnień. W ocenie Izby powszechnie stosowane narzędzia elektroniczne pozwalały na przygotowanie wyjaśnień i nie wpływały na to obostrzenia związane chociażby z przemieszczaniem się czy organizowaniem spotkań. Ponadto zauważenia wymaga, że wykonawca, który rzetelnie skalkulował cenę oferty, powinien dysponować szczegółami kalkulacji oraz przyjętymi do niej założeniami, co pozwala na sprawne przygotowanie wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące ceny nie mają bowiem (a z pewnością nie powinny mieć) charakteru nowo tworzonej koncepcji, ale mają przedstawiać to, co już wykonawca opracował, przeanalizował i skalkulował przed złożeniem oferty. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Zamawiający, skoro wykonawca znał wartość szacunkową zamówienia (została ona podana w ogłoszeniu o zamówieniu), to oferując cenę o ponad 30% niższą od tej wartości powinien wiedzieć, że będzie na nim spoczywać obowiązek złożenia wyjaśnień. Trudno zatem uznać, że złożenie wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego było obiektywnie niemożliwe. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając tymi kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ..................... 12 …

…Sygn. akt KIO 314/20 WYROK z dnia 3 marca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 17 lutego 2020r. przez wykonawcę WK Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy Gliwice, ul. Andersa 47, 44-121 Gliwice przy udziale wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług utrzymania czystości w budynkach i na wybranych terenach zewnętrznych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-476390. W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawca WK EKO sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Przystępujący” lub „BOS”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia - Konsorcjum firm: PRINT-LINE J. S. oraz Ekoenergia sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum”) do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 4, podczas gdy biorąc pod uwagę ceny zaoferowane w postępowaniu dla Zadania nr 4 przez BOS i Konsorcjum oraz wymagania co do sposobu realizacji zamówienia określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), Zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do sposobu skalkulowania przez BOS i Konsorcjum zaoferowanych cen ofertowych i ich istotnych części składowych oraz uwzględnienia przez BOS i Konsorcjum w cenie ofertowej wszystkich elementów cenotwórczych i wymagań Zamawiającego dot. sposobu realizacji zamówienia; 2) art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców BOS oraz Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie zakładanego przez BOS i Konsorcjum sposobu wykonania Zadania nr 4 zgodnie z zakresem i wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, mimo iż wskazanie przez wykonawców w ofertach istotnie zaniżonych cen ofertowych winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności ofert BOS i Konsorcjum z treścią SIWZ, a także prawdziwości złożonych w tych ofertach oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną przez BOS oraz Konsorcjum; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum, podczas gdy cena złożonych ofert ww. wykonawców i ich istotnych części składowych na Zadanie nr 4 jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4, mimo iż pozostają one niezgodne ze SIWZ, jak również zawierają one błędy w obliczeniu ceny; 5) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4, mimo iż zawierają one błędy w obliczeniu ceny; 6) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum na Zadanie nr 4, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim obaj wykonawcy - działając w celu , uzyskania zamówienia i uniemożliwienia uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę - zaniżyli przyjęte w ofercie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w stosunku do wartości wynikających z SIWZ, uzyskując niższą cenę za te elementy w stosunku do pozostałych wykonawców, a w konsekwencji naruszenie również: 7) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty BOS za ofertę najkorzystniejszą w zakresie Zadania nr 4, podczas gdy w rzeczywistości oferta BOS nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu oraz poprzez sklasyfikowanie oferty Konsorcjum na drugim miejscu w rankingu ofert dla Zadania nr 4, podczas gdy nie jest ona następna w kolejności ofert najkorzystniejszych; 8) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w zakresie Zadania nr 4 wykonawcy BOS, wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty BOS jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 4; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 4; 3. w przypadku uwzględnienia: a) zarzutu nr 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców BOS i Konsorcjum do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień i dowodów odnośnie zaoferowanych przez BOS i Konsorcjum cen ofertowych za wykonanie przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 4, w zakresie dotyczącym w szczególności kosztów pracowniczych uwzględnionych przez ww. wykonawców, zakładanych przez ww. wykonawców kosztów środków czystości i kosztów zapewnienia oraz utrzymania urządzeń wymaganych do realizacji zamówienia, innych kosztów uwzględnionych przez ww. wykonawców cenie ofertowej oraz zakładanego przez wykonawców poziomu zysku; b) zarzutu nr 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców BOS i Konsorcjum do złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonych przez nich ofert w zakresie zakładanego sposobu realizacji zamówienia dla Zadania nr 4 przy zastosowaniu cen wskazanych w ofertach, w zakresie dotyczącym w szczególności założeń wykonawców dotyczących liczby zatrudnianych pracowników, podstaw prawnych ich zatrudnienia, przewidywanego zakresu i ilości środków oraz urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia uwzględnionych przez ww. wykonawców; 4. w przypadku uwzględnienia zarzutów numer 3-6 wniósł o odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum złożonych na Zadanie nr 4; Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że do upływu terminu składania ofert na Zadanie nr 4 wpłynęło 8 ofert: 1. oferta konsorcjum firm Era sp. z o.o. i NOVIA sp. z o.o. - z ceną 672.670,80 zł brutto; 2. oferta wykonawcy MIXON P. L. - z ceną 640.717,20 zł brutto; 3. oferta konsorcjum firm DGP Clean Partner sp. z o.o., Seban sp. z o.o., DGP Provider sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o. i Partner Medica sp. z o.o. - z ceną 843.372,72 zł brutto; 4. oferta wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. - z ceną 512.112,00 zł brutto; 5. oferta konsorcjum firm BIO-EKOS GROUP sp. z o.o. sp. k. i BIO-EKOS sp. z o.o. sp. k. - z ceną 623.762,40 zł brutto; 6. oferta konsorcjum firm PRINT-LINE J. S. i Ekoenergia sp. z o.o. - z ceną 524.494,08 zł brutto; 7. oferta wykonawcy AGRO-SERVICE P. K. - z ceną 1.290.255,36 zł brutto; 8. oferta Odwołującego - z ceną 559.800,00 zł brutto; Zamawiający podczas otwarcia ofert oświadczył, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 536.414,40 zł brutto. W dniu 6 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 4 - oferty wykonawcy BOS, której przyznano 100,00 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum, której przyznano 97,64 pkt, zaś na miejscu trzecim sklasyfikowano ofertę Odwołującego, której przyznano 91,48 pkt. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w załączonej do akt postępowania dokumentacji określił w szczególności następujące wymagania dotyczące sposobu realizacji zamówienia w zakresie Zadania nr 4: 1. obowiązek zatrudnienia wszystkich osób, którymi wykonawca będzie posługiwał się przy realizacji zamówienia, na podstawie umowy o pracę, które będą objęte ubezpieczeniem społecznym i zdrowotnym oraz będą posiadały niezbędne kwalifikacje i doświadczenie jak również badania wysokościowe dla osób wykonujących prace na wysokościach, w całym okresie obowiązywania umowy o realizację zamówienia (rozdział III pkt 6 SIWZ, rozdział IV pkt 2 Załącznika nr 2A do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia Część A”), § 7 ust. 5 Załącznika nr 7 do SIWZ („Projekt umowy”); 2. wymóg, aby do wykonania przedmiotu umowy byli skierowani codziennie pracownicy w ilości co najmniej 6 etatów, w pełnym wymiarze czasu pracy, wykonujący usługi przez 8 godzin dziennie (Rozdział IV pkt 1 i 3 Załącznika nr 2A do SIWZ, § 7 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ). W przypadku zatrudnienia osób w mniejszym wymiarze czasu pracy sumaryczna ilość etatów wymaganych przez Zamawiającego nie może być mniejsza niż 6 pełnych etatów - vide: rozdział IV pkt 4 Załącznika nr 2A do SIWZ. Wymagana ilość osób obowiązuje przy tym niezależnie od powierzchni wyłączonej ze sprzątania (Rozdział IV pkt 7 Załącznika nr 2A do SIWZ). 3. obowiązek zapewnienia ciągłości sprzątania w czasie urlopów wypoczynkowych i zwolnień chorobowych zatrudnionych przy realizacji pracowników oraz zatrudnienia osoby na zastępstwo w przypadku pracownika przebywającego na zwolnieniu chorobowym dłużej niż 33 dni (Rozdział IV pkt 34 i 35 Załącznika nr 2A do SIWZ); 4. obowiązek zapewnienia przeszkolenia personelu sprzątającego obiekty sportowe, kuchenne i służby zdrowia w zakresie BHP na tego typu obiektach oraz zapewnienia personelowi aktualnych pracowniczych książeczek zdrowia dla celów sanitarnoepidemiologicznych oraz obowiązek zapewnienia prowadzenia prac na wysokościach przez osoby posiadające aktualne orzeczenie lekarskie stwierdzające brak przeciwskazań do wykonywania pracy na wysokości do 3 m - vide: rozdział IV pkt 32 i 33 Załącznika nr 2A do SIWZ; 5. obowiązek zapewnienia przez wykonawcę środków czystości, środków konserwujących, środków higieny i zapachowych, odświeżaczy powietrza w sprayu o bezspornie dobrej jakości, dopuszczonych do użytkowania i obrotu na rynku polskim, zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, właściwych do zainstalowanych pojemników oraz dozowników. Środki czystości winny być odpowiednie dla poszczególnych powierzchni i gwarantować bezpieczeństwo (antypoślizgowe) oraz być jakości zapewniającej wymagany poziom sprzątanych obiektów (Rozdział IV pkt 26 i rozdział V Załącznika nr 2A do SIWZ); 6. obowiązek zapewnienia przez wykonawcę własnego sprzętu ręcznego i mechanicznego do realizacji zamówienia w ramach zaoferowanej ceny (z zastrzeżeniem zapewnienia oddzielnego sprzętu do utrzymania czystości w pomieszczeniach ogólnego przeznaczenia oraz do sanitarno-higienicznych i kuchennych), w tym dla utrzymania czystości w budynkach koszarowych, administracyjnych i pozostałych zapewnienie automatu szorująco-zbierającego oraz odkurzacza (Rozdział VI i VII Załącznika nr 2A do SIWZ); 7. obowiązek zapewnienia pracownika sprawującego w imieniu wykonawcy codzienny nadzór nad wykonaną usługą oraz reprezentującego wykonawcę w kontaktach z przedstawicielem Zamawiającego i raz w tygodniu ustalającego z przedstawicielem Zamawiającym wszelkie uwagi związane z realizacją zamówienia - vide: rozdział IV pkt 20 i 21 Załącznika nr 2A do SIWZ. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że w treści złożonych ofert ww. wykonawcy wskazali również, że: 1. w przypadku wykonawcy BOS łączna cena ofertowa wynosi 512.112,00 zł brutto (z uwzględnieniem 23% VAT) - cena ofertowa netto wynosi zatem 416.351,22 zł, a wartość brutto usługi za 1 miesiąc wynosi 21.338,00 zł - wartość netto wynosi zatem 17.347,97 zł; 2. w przypadku wykonawcy Konsorcjum łączna cena ofertowa wynosi 524.494,08 zł brutto (z uwzględnieniem 23% VAT) - cena ofertowa netto wynosi zatem 426.417,95 zł, a wartość brutto usługi za 1 miesiąc wynosi 21.853,92 zł - wartość netto wynosi zatem 17.767,41 zł; Zdaniem Odwołującego, prawidłowa weryfikacja i badanie przez Zamawiającego ofert BOS i Konsorcjum dla Zadania nr 4 winna była skutkować po stronie Zamawiającego powstaniem uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ofert ww. wykonawców z treścią SIWZ, prawdziwości i realności złożonych w tych ofertach oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za zaoferowaną cenę, oraz sposobu skalkulowania przez ww. wykonawców cen ofertowych i uwzględnienia przez nich wszystkich elementów kosztotwórczych i wymagań opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. Już bowiem choćby pobieżne porównanie cen zaoferowanych przez ww. wykonawców z kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia pokazuje, że cena ofertowa nie pozwala na pokrycie tego rodzaju kosztów, a oprócz tego osiągnięcie przez wykonawców tych choćby minimalnego poziomu zysku. Jak wskazano powyżej, Zamawiający dla Zadania nr 4 wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełen etat (8 godzin pracy dziennie) minimum 6 pracowników. Minimalny koszt miesięczny, ponoszony przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o pracę (tj. przy zastosowaniu stawki minimalnej 2.600 zł brutto) jaki ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika w roku 2020 wynosi 3.132,48 zł, co w przeliczeniu na 6 pracowników daje łączny koszt miesięczny 18.794,88 zł. Już zatem sama ta wartość przekracza cenę netto za świadczenie usług w 1 miesiącu podaną przez wykonawców BOS i Konsorcjum w złożonych ofertach (odpowiednio 17.347,97 zł i 17.767,41 zł). Zaznaczyć zaś należy, iż powyższa kwota to wyłącznie podstawowy koszt związany z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę personelu, który nie uwzględnia innych kosztów pracowniczych, jakie wziąć pod uwagę musi wykonawca, takich jak: koszty badań pracowników (ok. 100 zł/osobę), ewentualne koszty transportu pracowników do/z miejsca świadczenia usług (jeśli nie znajdują się oni w miejscu ich świadczenia) czy koszty zapewnienia dodatkowo płatnej siły roboczej (również w oparciu o umowę o pracę) celem zapewnienia wymaganej przez Zamawiającego obsady pełnych 6 etatów (w ramach których praca świadczona jest przez 8 godzin dziennie) w okresach np. korzystania przez pracownika skierowanego do realizacji zamówienia z urlopu czy zwolnienia lekarskiego (wykonawca ponosi wtedy koszt zatrudnienia zarówno pracownika odbywającego urlop/będącego na zwolnieniu chorobowym, jak i pracownika zastępującego) czy w przypadku pracownika świadczącego pracę na niepełny etat lub pracownika niemogącego świadczyć pracy w wymiarze 8 godzin dziennie. Odwołujący podkreślił, że podany przez ww. wykonawcę koszt miesięczny wykonywania usługi w zakresie Zadania 4 musi również zawierać w sobie koszty spełnienia wszelkich innych wymagań Zamawiającego co do sposobu realizacji zamówienia, w tym w szczególności koszty środków czyszczących (których miesięczny szacunkowy koszt wynosi ok. 2.000 zł netto), koszty zapewnienia i utrzymania maszyn czyszczących wymaganych SIWZ (koszt utrzymania ok. 2.000 zł/rok), koszt kierownika nadzorującego sposób realizacji zamówienia i omawiającego z Zamawiającym uwagi w tym zakresie. Ponadto, cena zaoferowana przez ww. wykonawców za wykonanie zamówienia winna również uwzględniać racjonalny zysk wykonawcy. Pomimo zaistnienia ww. okoliczności, Zamawiający nie wzywał ani wykonawcy BOS, ani Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych przez nich ofert - czy to w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, czy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, podczas gdy okoliczności te winny były wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości złożonych ofert i rynkowości zaoferowanych w nich cen za wykonanie zamówienia w zakresie Zadania nr 4 i skutkować skierowaniem do ww. wykonawców tego rodzaju wezwań. Powyższe tym bardziej winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego biorąc pod uwagę, że Zamawiający ustalił szacunkową wartość dla Zadania nr 4 w części podstawowej w wysokości 479.720,19 zł netto, a zatem w kwocie istotnie wyższej w stosunku do przedstawionej przez wykonawców BOS i Konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest - w przeciwieństwie do procedury wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp - uwarunkowane zaistnieniem sytuacji, w której cena danego wykonawcy przekracza pewne z góry określone limity. Skierowanie zapytania z art. 90 ust. 1 Pzp do danego wykonawcy jest natomiast konieczne i uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych oferentów - a zatem, nie ma znaczenia z punktu widzenia zaniechania zastosowania przez Zamawiającego procedury z art. 90 ust. 1 Pzp fakt, iż cena zaoferowana przez BOS i Konsorcjum odbiega o mniej niż 30% od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne opisane powyżej). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający na mocy obowiązujących przepisów prawa nie jest uprawniony do „domniemywania” istnienia i rozmiaru ewentualnych oszczędności czy wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy oraz innych okoliczności wpływających na możliwość obniżenia ceny przez wykonawcę, i wskutek takiego „domniemania” odstąpić od zastosowania procedury art. 87 ust. 1 Pzp lub art. 90 ust. 1 Pzp. Okoliczności takie oraz sposób w jaki oddziałują one na cenę ofertową, winny bowiem zostać wskazane i należycie udowodnione bezpośrednio przez wykonawcę. Uzyskania takich wyjaśnień Zamawiający natomiast w sposób nieuzasadniony zaniechał, co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów powołanych w niniejszym odwołaniu, w tym art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że w oparciu o opisane wyżej okoliczności podnosi również zarzut zaniechania odrzucenia ofert BOS i Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pomimo że nie dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie wykonawcy ci skalkulowali cenę ofertową. W opinii Odwołującego ww. wykonawcy: 1. nie wycenili w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów cenotwórczych składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia dla Zadania nr 4 i wymogów Zamawiającego co do jego realizacji - w tym w szczególności w odniesieniu do: a) wymagań dot. zatrudnienia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia - w tym formy zatrudnienia, liczby etatów, długości czasu pracy pracowników pełnoetatowych, kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, dodatkowych kosztów i narzutów związanych z wykonywaniem usług utrzymania czystości za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę, kosztów nadzoru; b) wymagań dot. konieczności zapewnienia środków czystości i innych środków niezbędnych do realizacji zamówienia określonych w SIWZ (opisanych w szczególności w rozdziale IV i V Załącznika nr 2A do SIWZ), niezbędnych ilości tych środków w stosunku do zakresu zamówienia i ich kosztu; c) wymagań dot. konieczności zapewnienia i utrzymania sprzętu i maszyn do realizacji przedmiotu zamówienia (opisanych w szczególności w rozdziale VI i VII Załącznika nr 2A do SIWZ) oraz kosztów w tym zakresie; 2. ceny zaoferowane przez ww. wykonawców są w istocie cenami oderwanymi od rzeczywistości oraz cenami nierynkowymi, i nie zostały one skalkulowane w oparciu o logiczne i sprawdzalne przesłanki oraz nie przewidują osiągnięcia przez ww. wykonawców racjonalnego poziomu zysku. Zdaniem Odwołującego, wskazane nieprawidłowości w zakresie ewentualnego zaniżenia przez wykonawców BOS i Konsorcjum ilości pracowników, środków czystości (oraz innych środków) i urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie Zadania nr 4 w stosunku do wymagań opisanych SIWZ, należy zakwalifikować również na gruncie prawnym jako merytoryczną niezgodność treści ofert BOS i Konsorcjum z wymaganiami i postanowieniami SIWZ, co zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oznacza konieczność odrzucenia tych ofert. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym zakresie należy także kwalifikować wskazane elementy stanu faktycznego jako błąd w obliczeniu ceny przez ww. wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający wymagał wyceny skalkulowania w cenie ofertowej brutto wszystkich kosztów i składników związanych z realizacją umowy (vide: rozdział XII pkt 5 SIWZ) - a zatem wszystkich elementów (tak co do rodzaju, jak i ilości) wynikających z dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego - to brak ujęcia takich wymaganych ilości powoduje błąd w obliczeniu ceny zaoferowanej w Formularzu ofertowym i Formularzu cenowym dla Zadania nr 4 (cena została wyliczona w oparciu o nieprawidłowo przyjęte wskaźniki ilościowe). Taki błąd nie podlega poprawieniu w dozwolonych prawem zamówień publicznych trybach, a zgodnie z regulacją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty. W jego opinii działanie wykonawców BOS i Konsorcjum należy kwalifikować także w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż oczywistym w sprawie jest, że zaoferowana cena końcowa dla zamówienia ma decydujące znaczenie w kwestii uplasowania danego wykonawcy w rankingu ofert - jako że cena ofertowa brutto stanowiła w postępowaniu jedyne kryterium, wg którego Zamawiający dokonywał oceny złożonych ofert i stanowiła jedyny czynnik konkurencyjności. W przypadku braku merytorycznego uzasadnienia i udowodnienia zasadności zaoferowanych przez ww. wykonawców cen ofertowych - zachowanie wykonawców BOS i Konsorcjum musiałoby zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na tym, że poprzez nieuzasadnione zaniżenie kosztów realizacji zamówienia (ewentualnie nieprzewidzenie zysku) doprowadzili oni do uzyskania niższych cen, które w ocenie obiektywnej nie są cenami konkurencyjnie najkorzystniejszymi ani skalkulowanymi zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Takie działanie nie powinno korzystać z ochrony prawnej, szczególnie, że wedle regulacji prawa oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podlega odrzuceniu - art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp. Wskazał, że opisane działanie mieści się w katalogu czynów zabronionych przewidzianym art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to bowiem działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża zarówno interesom Zamawiającego, jak i Odwołującego czy pozostałych wykonawców w postępowaniu. W piśmie procesowym z dnia 28 lutego 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Przystępujący podkreślił, że zaproponowana przez niego cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Wskazał, że sam Odwołujący nie sprecyzował także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez niego, bowiem powołuje się on na pobieżne porównanie cen zaoferowanych m. in. przez Przystępującego z kosztami, jakie, co istotne wyłącznie w ocenie Odwołującego, wiążą się z realizacją zamówienia. Podkreślił, iż Odwołujący się, w sposób bardzo wybiórczy podchodzi do wskazania poszczególnych kosztów, których wysokość, w ocenie Przystępującego, jest wyraźnie zawyżona (tak w przypadku kosztów badań lekarskich, wysokości cen zakupu środków czystości czy też ponoszonych przez Przystępującego kosztów związanych z utrzymaniem wymaganego przez Zamawiającego poziomu zatrudnienia). Zauważył, że pomimo, iż w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp został sformułowany obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty („zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień"), to jednak wskazując okoliczności, w jakich obowiązek ten ma się zaktualizować, ustawodawca odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które ponadto zostały połączone spójnikiem koniunkcji („i"). Tym samym na gruncie tego przepisu decyzja co do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego Zamawiającego, co jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym. Natomiast, zdaniem Przystępującego Zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadanie 4 nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena przez niego zaoferowana w zadaniu nr 4 wynosiła 512.120,00 zł brutto i jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest również nieznacznie niższa od średniej arytmetycznej ofert. Powyższe powoduje, że Zamawiający nie tylko nie miał obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna procentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia, w żaden sposób nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień ceny również na podstawie art 90 ust. 1 Pzp, co także słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13. Zdaniem Przystępującego również w świetle orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle nie mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. Przystępujący uznał, że Odwołujący się mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków samego Zamawiającego, po to, aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym przeprowadzenie procedury z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy. Odwołujący się liczył zapewne na to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej ceny, co w rezultacie pozwoliłby Odwołującemu się uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przystępujący zauważył także, iż sama już kwalifikacja zarzutów odwołania przez Odwołującego się do art. 90 ust. 1 Pzp, a nie do art. 90 ust. 1a Pzp decyduje o obowiązku dowodowym, który obciąża w tym przypadku Odwołującego się w myśl art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Skoro Odwołujący uważa, że wybrany wykonawca przystępując do postępowania nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta wybranego wykonawcy przystępującego nie uwzględnia danych kosztów bez podania kwot jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 54/19). Wskazał, że przygotowując ofertę na zadanie 4 uwzględnił w kosztach zatrudnienia fakt, iż korzysta z dofinansowania z PFRON i otrzymuje miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Mając baczenie na zapisy SIWZ w celu skalkulowania ceny oferty wziął pod uwagę wymagania Zamawiającego w szczególności dotyczące zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę oraz fakt, iż wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przystępujący zauważył, że jak wynika z SIWZ Zamawiający nie zabronił dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności, precyzując jedynie, by do wykonania umowy byli kierowani pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w ilości co najmniej 6 etatów. Ponadto wyjaśnił, że wykonanie przedmiotu zamówienia przewidział przy udziale 7 pracowników w tym 6 pracowników będących osobami niepełnosprawnymi: 1 osoba posiadająca orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, 4 osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym z dodatkiem za schorzenia specjalne oraz 1 osoba niepełnosprawna w stopniu znacznym niepełnosprawności z dodatkiem za schorzenia specjalne. Powyższe powoduje, że koszt utrzymania 7 pracowników w pełnym etacie przez cały okres wykonywania usługi wynosi 272 431,20 zł, co powoduje, że zaproponowana przez niego cena ofertowa jest realna i gwarantuje należytą realizację zamówienia. W konsekwencji stwierdził, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp jest zarzutem przedwczesnym i nieuprawnionym, ponieważ Przystępujący nie został wezwany do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika wprost z treści art. 90 ust. 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art. 90 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że także zarzuty naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2, 3 i 6 nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zostało oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Spółka z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Skład orzekający uwzględniając przytoczone przez Odwołującego istotne elementy stanu faktycznego oraz postanowienia SIWZ odpowiadające informacjom wynikającym z akt postępowania praz dokumentacji odstąpiła od ponownego ich przytaczania. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić należy, że jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 20 marca 2018r., sygn. akt KIO 435/18 „wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie z hipotezą art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do ceny niższej o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Ustawodawca posłużył się zwrotem „w szczególności” co do ww. procentowej różnicy - świadczy to o katalogu otwartym i istotnym, w badaniu czy zachodzą okoliczności uzasadniające rozpoczęcie procedury wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie, jest układ okoliczności faktycznych w danym postępowaniu, gdyż ustawodawca w sposób otwarty ustanowił katalog zdarzeń, które mogą skutkować wątpliwościami w zakresie rzetelności kalkulacji ceny oferty. Zatem aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający musi poddać zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod katem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, a nie jedynie ograniczyć się do analizy czy wymienione przez ustawodawcę przykładowe przesłanki znajdą w sprawie zastosowanie. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości czy też nie”. Uwzględniając powyższe, skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp był zasadny, bowiem w niniejszym postępowaniu po stronie Zamawiającego powinny były powstać wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty wykonawcy BOS oraz Konsorcjum w zakresie dotyczącym konieczności zatrudnienia 6 pracowników na podstawie umowy o pracę na pełen etat. Podkreślić należy, że jak słusznie wskazywał Odwołujący, zaoferowana przez BOS oraz Konsorcjum miesięczna kwota wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia nie była wystarczająca na pokrycie kosztów samego tylko wynagrodzenia dla wymaganych przez Zamawiającego 6 pracowników zatrudnionych na pełen etat na umowę o pracę. Zauważyć bowiem należy, że jak wskazywał Odwołujący miesięczny koszt wynagrodzenia pracowników ponoszony przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika w oparciu o umowę o pracę przy zastosowaniu stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku (Dz.U. z 2019r., poz. 1778) wynosi 3.132,48, co w przeliczeniu na 6 pracowników daje łączny koszt miesięczny 18.794,88 zł. Natomiast wykonawca BOS zaoferował cenę za świadczenie usługi za jeden miesiąc w kwocie 17.347,97 zł, natomiast Konsorcjum wynagrodzenie miesięczne w kwocie 17.767,41 zł, a więc kwoty które nie wystarczały na pokrycie kosztów z tym związanych. W konsekwencji, w opinii składu orzekającego powyższa okoliczność winna była zostać poddana procedurze przewidzianej w art. 90 ust. 1 Pzp. Niemniej jednak uwzględniając treść przedłożonych przez Przystępującego na rozprawie dowodów i wyjaśnień skład orzekający stwierdził, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną realną i prawidłowo skalkulowaną pozwalającą na prawidłową realizację usługi będącą przedmiotem zamówienia, a więc nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący wykazał bowiem, że miesięczny koszt wynagrodzenia i to 7 pracowników (1 osoba została dodana w celu skalkulowania ewentualnych zwolnień lekarskich czy też płatnych urlopów wypoczynkowych) na warunkach ustalonych przez Zamawiającego przy uwzględnieniu dofinansowania uzyskanego z PFRON wynosi 11.351, 30 zł. Ponadto Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego zapewnia realizację usługi uwzględniając wszelkie inne wymagania SIWZ w tym zakresie, a ponadto umożliwia mu osiągnięcie zysku na poziomie ok. 103 253,36 zł. Uwzględniając więc dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdziła, że pomimo potwierdzenia się zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, to odwołanie z tego powodu nie mogło być uwzględnione, bowiem stwierdzone przez Izbę naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem Odwołujący nie wykazał, aby treść oferty Przystępującego BOS oraz Konsorcjum była niezgodna z postanowieniami SIWZ. Odnosząc się kolejno do pozostałych zarzutów to wskazać należy, że w związku z faktem, że skorzystanie przez Zamawiającego z trybu przeprowadzenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest uprzednie w stosunku do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, skład orzekający nie mógł stwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419, dalej: „u.z.n.k”). Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Oznacza to, iż aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, tj. że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zaistnienia tych przesłanek nie wykazał, poprzestając na twierdzeniu, że Przystępujący oraz Konsorcjum zaniżyli przyjęte w ofercie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Uwzględniając natomiast wyżej prezentowane przez Izbę stanowisko powyższy zarzut Odwołującego okazał się niezasadny. Skład orzekający stwierdził ponadto, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w ww. przepisie jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi więc, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT (por. m.in. wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. akt KIO 827/18). Odwołujący natomiast nie wskazał okoliczności, które pozwalałyby uznać, że cena ofert Przystępującego oraz Konsorcjum takie błędy zawiera. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:...................................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 326/20 WYROK z dnia 3 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę S. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” S. C. w Sędziszowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gołcza, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę S. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” S. C. w Sędziszowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę S. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” S. C. w Sędziszowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 326/20 Zamawiający - Gmina Gołcza [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gołcza w okresie od 01.03.2020 r. do 31.12.2020 r. (znak postępowania: RIR.271.1.2.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 stycznia 2020 r. pod numerem 505590-N-2020. W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawca S. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” S. C. w Sędziszowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą poprzez: - wadliwy wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Gołcza, - brak aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, wydane przez właściwy organ poprzez brak zamieszczenia wszystkich rodzajów odpadów jakie będą odbierane (szczegółowy wykaz w tym zakresie znajduje się w opisie przedmiotu zamówienia); 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie podczas gdy wykonawca oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub też lekkomyślności wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu podczas gdy: - wykonawca posiada wadliwy wpis do rejestru działalności regulowanej (warunek) ponieważ nie posiada bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania określone przepisami prawa i w konsekwencji nie będący w stanie w sposób prawidłowy wykonać zamówienia, - brak aktualnego zezwolenia na transport i zbieranie wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. podczas gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: - brak możliwości transportu i odbioru wszystkich rodzajów odpadów jak wymaga tego Zamawiający wskazując rodzaj odpadów objętych zamówieniem w Opisie przedmiotu Zamówienia, - brak możliwości prowadzenia PSZOK-u, - brak odpowiedniej ilości pojemników celem prawidłowego realizacji zamówienia, - wskazane w ofercie instalacje przetwarzania odpadów komunalnych nie będą w stanie przyjąć takiej ilości odpadów ze względu na przyjęte limity odpadów zmieszanych jak również brak przyjmowania poszczególnych rodzajów innych odpadów, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUK R. K., podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę a w szczególności jej istotne części składowe - zakup i wyposażenie mieszkańców w pojemniki na odpady i w konsekwencji naruszenie; 5. art. 89 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji gdy jej złożenie w przedmiotowym kształcie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ewentualnie naruszenie: 6. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK R. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu podczas gdy warunek posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej jest obarczony istotną wadą która powoduje, że podmiot ten winien być z urzędu wykreślony z tego właśnie rejestru; 7. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK R. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu podczas gdy przedłożona decyzja na transport odpadów jest już nieważna z mocy prawa a aktualny wpis do BDO tego podmiotu nie potwierdza, że posiada on możliwość zbierania i transportu wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia; 8. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK R. K. do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej której posiadanie jest warunkiem sine qua non aby uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej oraz wezwanie do uzupełnienia w zakresie aktualnego zezwolenia na transport i odbiór wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia; 9. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania ZUK R. K. do przedstawienia wyjaśnień w zakresie posiadania odpowiedniej liczby pojemników na odpady podczas gdy Zamawiający dysponował wiedzą, że wykonawca nie posiada pojemników w wymaganej ilości co powoduje, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ; 10. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy cena oferty wykonawcy ZUK R. K. budzi poważne wątpliwości tym bardziej, że cena ta znacznie odbiega od ceny kolejnego wykonawcy mimo, że do obowiązków wykonawcy TAMAX nie należy już dokonanie czynności zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki co stanowi istotną część składową oferty; 11. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą albowiem żaden z wykonawców nie będzie w stanie utworzyć i prowadzić PSZOK -u od dnia 01 marca 2020 r. jeżeli w ogóle zdoła utworzyć PSZOK w okresie realizacji umowy. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 4. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub 5. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, względnie: 1. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. do wyjaśnienia treści złożonej oferty, 2. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub 3. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku w postaci bazy magazynowo - transportowej, 4. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUK R. K., Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII pkt 2 i 3 SIWZ. Odwołujący wskazał, że wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Gołcza dla wykonawcy ZUK R. K. jest obarczony istotną wadą, która powoduje, że podmiot ten winien zostać z urzędu wykreślony z tego rejestru. W efekcie może się okazać, że po zawarciu umowy Zamawiający będzie zmuszony natychmiast od niej odstąpić z uwagi na fakt, że podmiot ten nie będzie mógł kontynuować zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał brzmienie art. 9b ucpg oraz art. 9c ust. 1 ucpg. Uzasadniał, że uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej przed danego wykonawcę jest możliwe tylko i wyłącznie na podstawie złożonego w odrębnym postępowaniu administracyjnym oświadczeniu, że spełnia on wszelkie warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ucpg. Organem który dokonuje wpisu do rejestru jak również dokonuje usunięcia wpisu z rejestru jest wójt, burmistrz, prezydent miasta i to właśnie te organy mogą w tym zakresie wydawać odpowiednie decyzje administracyjne. Podstawą wpisu do rejestru działalności regulowanej jest natomiast posiadanie bazy magazynowo - transportowej, której wymogi szczegółowo określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący podniósł, że wykonawca ZUK R. K. nie posiada bazy magazynowo - transportowej, która spełniałaby przedmiotowe wymagania a zatem w konsekwencji nie spełnia warunku posiadania prawidłowego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Podniósł, iż wykonawca jest profesjonalistą w zakresie prowadzonej działalności jak również jako uczestnik przetargu. W ocenie Odwołującego wykonawca ZUK świadomie oświadczył, że spełnia wszystkie warunki wiedząc, że nie posiada bazy magazynowo - transportowej spełniającego wymogi ustawowe i przepisów wykonawczych. Zatem wykonawca ZUK świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu oświadczeń i dokumentów. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został wskazany w załączniku nr 5 do SIWZ. Zamawiający wymaga m.in. prowadzenia PSZOk-u oraz wyposażenia nieruchomości w pojemniki. Odwołujący stawia zarzut, że wykonawca ZUK R. K. nie będzie w stanie zrealizować i prowadzić PSZOK-u z dniem 01 marca 2020 roku a nadto nie posiada odpowiedniej liczby i rodzaju pojemników niezbędnych celem prawidłowej realizacji zamówienia. W konsekwencji oferta wykonawcy ZUK R. K. nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2019 r. sygn. akt: 1438/19 dotyczący wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, że wykonawca ZUK R. K. nie posiada aktualnego zezwolenia na transport wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 49 ust. 1 pkt. 4 ustawy o odpadach, marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów gospodarujących odpadami. Zgodnie z treścią art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. a, marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na wniosek transportujących odpady. Zgodnie zaś z art. 53 ust. 1 ustawy o odpadach, marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na wniosek podmiotu, po stwierdzeniu, że wniosek o wpis do rejestru nie zawiera braków formalnych, niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania wniosku. Odwołujący uzasadniał, iż w praktyce w obecnej sytuacji na decyzję o zmianie wpisu w rejestrze oczekuje się praktycznie 30 dni. Zatem na dzień realizacji zamówienia tj. 01 marca 2020 roku podmiot ten nie będzie miał możliwości prawidłowego świadczenia usługi tym bardziej, że nie wskazał również podwykonawców którzy mogli by odbierać te rodzaje odpadów, które nie są zawarte w rejestrze ZUK, a które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału III pkt 4 SIWZ, w którym Zamawiający określił rodzaje odpadów komunalnych odbieranych z nieruchomości i wskazał, że z treści rejestru BDO, do którego wpisany jest ZUK R. K. w Dziale VII - Transportujący odpady brak wpisu rodzajów odpadów w/w wymaganych jak m.in.: 15 01 05, 20 01 08, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 29*, 20 01 30, jak i wiele innych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że cena oferty ww. wykonawcy znacznie odbiega od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia jak również od ceny oferty TAMAX. Różnica pomiędzy ceną oferty ZUK a TAMAX stanowi 20%. Odwołujący uzasadniał, że wykonawca TAMAX dotychczas świadczył i nadal świadczy usługę na rzecz gminy Gołcza. Nowy wykonawca musi urządzić PSZOK oraz wyposażyć nieruchomości w pojemniki. Mimo tak znaczących kosztów w tym zakresie cena oferty ZUK jest znacznie niższa od ceny TAMAX. Co więcej usługa będzie świadczona jedynie przez okres dziewięciu miesięcy a to oznacza, że należy również uwzględnić amortyzację zakupionych pojemników która jest względnie krótkim okresem. W ocenie Odwołującego już na pierwszy rzut oka cena ta budzi uzasadnione wątpliwości które winny zostać wnikliwie wyjaśnione przez Zamawiającego. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 10 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 616/16. Odwołujący przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego ww. przepisu poprzez dokonanie właściwej subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego dyspozycji, musiałoby po jego stronie wywołać uzasadnione wątpliwości co do tego czy cena zaoferowana przez ZUK R. K. może być rażąco niska. Zauważyć również należy, że pomimo, że w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość (które zostały w sposób wyczerpujący opisane), czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki. Odwołujący przywołał tezę z wyroku KIO z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 293/17. Odwołujący wskazał, że przedstawi w tym zakresie na rozprawie odpowiednie wyliczenia wszystkich składników cenotwórczych niemniej należy pamiętać, że w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny mamy tzw. „odwrócony ciężar dowodzenia”. Zatem z chwilą postawienia przedmiotowego zarzutu zachodzi domniemanie rażąco niskiej ceny zaś to ZUK R. K. winien obecnie udowodnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji złożona oferta stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji albowiem świadome lub z rażącym niedbalstwem zaniżanie ceny powoduje ograniczenie dostępu do zamówienia przez inne podmioty które w sposób prawidłowy, konkurencyjny i rynkowy wyceniły swoje oferty. W zakresie zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący przywołał brzmienie § 1 ust. 8 umowy. Odwołujący zauważył, że w Punkcie Selektywnego Zbierania Opadów Komunalnych będzie odbywał się proces zbierania odpadów. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. W myśl art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach, z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzony samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zlecił prowadzenie PSZOK wykonawcy a zatem wiąże się to z długotrwałym procesem pozyskania odpowiedniego terenu a następnie uzyskania decyzji za zbieranie odpadów (art. 42 i nast. ustawy o odpadach). Proces ten zajmuje okres kilku miesięcy. Zatem niemożliwe będzie prowadzenie PSZOK-u od dnia 01 marca 2020 roku jeżeli w ogóle w okresie realizacji umowy ktokolwiek zdoła utworzyć i prowadzić PSZOK. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 lutego 2020 r. wniósł o jego oddalenie. Na wstępie Zamawiający wskazał, że koniecznym jest rozważenie oddalenia odwołania, a to z uwagi na brak po stronie Odwołującego interesu prawnego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenę wyższą niż kwota przeznaczona przez Gminę Gołcza na realizację tego zamówienia. Jednocześnie, zarówno treść oferty Pana R. K., jak i powszechnie dostępne informacje odnoszące się do cen tożsamych usług świadczonych w gminach sąsiadujących z Gminą Gołcza, jednoznacznie pokazują, że skoro możliwym jest uzyskanie ceny odpowiadającej możliwościom finansowym Gminy Gołcza, brak jest powodów dla ewentualnego zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację tego zamówienia. Wobec faktu, iż brak jest podstaw dla zwiększenia kwoty na realizację zamówienia (w sytuacji gdy możliwe jest jego zlecenie w granicach kwot przewidzianych na ten w budżecie Gminy Gołcza na rok 2020 r.), nie ma możliwości uznania, że Gmina Gołcza może podwyższyć kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz braku aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, tzn. zezwolenie to nie obejmuje wszystkich odpadów jakie będą odbierane Zamawiający wskazał, że Pan R. K. jest wpisany do prowadzonego przez Wójta Gminy Gołcza rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Gołcza, pod numerem rejestracyjnym: OR.6235.1.2020. W toku postępowania o wpis Organ zweryfikował spełnianie przez Pana R. K. wszystkich wymogów warunkujących dokonanie takiego wpisu poprzez odebranie oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej, przy czym podkreślić należy, że postępowanie to zakończyło się w styczniu 2020 r. W konsekwencji, Gmina Gołcza nie miała żadnych przesłanek uzasadniających powzięcie wątpliwości co do spełniania przez Pana R. K. wymogów również w lutym 2020 r. W szczególności tak krótki upływ czasu nie wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo zmiany okoliczności faktycznych po stronie Pana R. K. . Zamawiający wskazywał, że Pan R. K. prowadzi działalność gospodarczą w gminach okolicznych w stosunku do Gminy Gołcza, a odległość zarówno od jego siedziby, jak i od nieruchomości, na której posiada zezwolenie na zbieranie odpadów wydane przez Starostę Krakowskiego - jest mniejsza niż 60 km od granic Gminy Gołcza. Zważywszy więc, iż Pan R. K. w toku postępowania złożył także oświadczenie dotyczące wykonania tożsamych usług, w okresie trzech lat poprzedzających sporny przetarg, z którego wynika, iż w roku 2019 świadczył usługi na rzecz Gminy Zielonki, która jest oddalona od Gminy Gołcza o niespełna 30 km, oczywistym jest, że wymóg posiadania bazy usytuowanej w odpowiedniej odległości musi być faktycznie spełniony. Następnie Zamawiający wskazał, że z treści decyzji Starosty Krakowskiego z dnia 18 lipca 2016 r. nr OS.I.6233.39.2016.AM jednoznacznie wynika, że Pan R. K. posiadał zezwolenie na transport wszystkich wskazanych w SIWZ odpadów, a zezwolenie to było ważne do dnia 18 lipca 2026 r. Z uwagi na zmianę przepisów zezwolenie to utraciło moc, jednakże wpis do BDO, który posiada Pan R. K. w zakresie transportu odpadów zastąpił przedmiotowe zezwolenie. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że z informacji przedstawionych Pana R. K. i udzielonych referencji wynika wprost, że w roku 2019 wykonywał tożsame usługi w Gminie Zielonki, sąsiadującej z Gminą Gołcza. Oczywistym jest więc, że musi posiadać zezwolenia oraz środki rzeczowe (w tym np. pojemniki) pozwalające na wykonanie takich zadań w Gminie Gołcza. Dalej Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się z zarzutami dotyczącymi zapisów umowy odnośnie PSZOK. W wyjaśnieniu tej kwestii kluczowe jest wskazanie, że na terenie Gminy Gołcza, istnieje już PSZOK w którym zbierane są selektywne odpady. W związku z tym czynności wyłącznie z podstawieniem kontenerów i ich wywozem są powierzane podmiotom świadczącym usługi odbioru odpadów. Zapis dotyczący tych obowiązków jest identyczny zarówno w umowie będącej załącznikiem do SIWZ spornego przetargu, jak i w umowie na podstawie której Odwołujący świadczył dotychczasowe usługi na rzecz Gminy Gołcza. Z tego też względu oczywistym jest, zakres i przedmiot usług związanych z PSZOK był jednoznaczny zarówno dla Odwołującego, jak i dla innych oferentów. Gdyby bowiem, kwestia ta budziła jakiekolwiek wątpliwości związane z literalnym brzmieniem zapisu i jego odniesieniem do treści ustawy o odpadach, każdy z oferentów zwróciłby się do Zamawiającego z wnioskiem, o ich wyjaśnienie. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący (wg wiedzy Zamawiającego), również nie posiada zezwolenia na prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Gołcza. Wobec braku takiego wniosku o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości zwłaszcza ze strony Odwołującego, który do dnia 29 lutego 2020 r. jest związany z Gminą Gołcza identycznym zapisem, a zakres jego usług ogranicza się do udostępnienia kontenerów i ich wywiezienia w ustalonym terminie, a nie polega na prowadzeniu PSZOK zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. Następnie Zamawiający podał, iż w toku spornego przetargu Pan R. zaoferował cenę w kwocie 614 250,00 zł brutto, tj. 1080 zł brutto/MG. W ocenie Zamawiającego, cena ta nie jest rażąco niska albowiem jak wynika z analizy dokumentów związanych z przetargami na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w gminach sąsiadujących z Gminą Gołcza, Pan S. C. w roku 2019, składał oferty zawierające średnią cenę w wysokości 802,44 zł, i 850,00 zł. W konsekwencji cena zaoferowana przez jego konkurenta przekraczająca te kwoty o prawie 200 zł, nie może być uznana za rażąco niską. W świetle powyższych informacji oczywistym jest, że: - cena zaoferowana przez Pana R. K. nie była rażąco niska, - w spornym postępowaniu Zamawiający nie był zobowiązany do żądania udzielenia wyjaśnień w tym zakresie, w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, iż tylko i wyłącznie kwestia ceny mogłaby zostać uznana za mieszczącą się w zakresie przyczyn uzasadniających ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty odwołania, nie mieszczą się w tym katalogu, a zatem nie odnoszą się do kwestii uregulowanych w rozdziale IV ustawy Pzp „wybór oferty najkorzystniejszej”. W konsekwencji zarzuty omówione w punkcie II i III odpowiedzi, nie mogą stanowić podstawy odwołania, a to z uwagi na treść art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że nie podważa istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia okoliczność podnoszona przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podziela stanowisko zaprezentowane m.in. w wyroku KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 212/18, iż „do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy Zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności.” Izba wskazuje, iż nie dopuściła wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych R. K. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, a to z uwagi na okoliczność, iż zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z akt sprawy, Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom w dniu 18 lutego 2020 r., zatem termin na zgłoszenie przystąpień przez wykonawców upływał w dniu 21 lutego 2020 r. Ww. wykonawca zgłaszając przystąpienie w dniu 27 lutego 2020 r. uchybił terminowi na dokonanie ww. czynności. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy ZUK R. K. wraz z dokumentami uzupełnionymi na wezwanie Zamawiającego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 lutego 2020 r. Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. wpis rejestracyjny z BDO Urzędu Gminy w Gołczy, 2. wydruk ze strony internetowej Ministerstwa Klimatu zawierający komunikat pt. Samorządy i punkty oferujące torebki foliowe też muszą być w Rejestrze BDO, 3. kalkulację kosztów realizacji zamówienia przy założeniu ilości 80 Mg/miesiąc, 4. wydruk z 26 lutego 2020 r. rejestru BDO wykonawcy ZUK R. K. - dział VII. Izba zaliczyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego, tj.: 1. wzór formularza oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Iwanowice, 2. wzór formularza oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wielką Wieś, 3. oświadczenie ZUK R. K. z dnia 22 stycznia 2020 r., 4. informację z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wielką Wieś z dnia 22 listopada 2019 r., 5. informację z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Iwanowice z dnia 21 listopada 2019 r., 6. informację z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Iwanowice z dnia 22 sierpnia 2019 r. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale III pkt 4 SIWZ, Zamawiający określił rodzaje odpadów komunalnych odbieranych z nieruchomości: a) papier, tektura - 15 01 01, 20 01 01, b) szkło - 15 01 07, 20 01 02, c) tworzywa sztuczne -15 01 02, 20 01 39, d) metal - 15 01 04, 20 01 40, e) opakowania wielomateriałowe - 1501 05, 1501 06, f) inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny - 20 01 99, g) odpady kuchenne ulegające biodegradacji - 20 01 08, h) detergenty - 20 01 29*; 20 01 30, i) akumulatory - 20 01 34, j) odzież i tekstylia - 20 01 10; 20 01 11, k) odpady wielkogabarytowe - 20 03 07, l) odpady budowlane i rozbiórkowe - ex 20 03 99, m) odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach - 20 03 99, n) leki-20 01 31*, 20 01 32, o) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - 20 03 01. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 3 - Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp: 3.1. Posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenie określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: 3.1.1. Wykonawca musi posiadać aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, wydane przez właściwy organ; 3.1.2. Wykonawca musi posiadać aktualny wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska; 3.1.3. Wykonawca musi posiadać aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Gołcza. Stosownie do treści rozdziału XIII pkt 4.3. wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (oceniona jako najkorzystniejsza), w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 3.1. i 3.2.) rozdziału SIWZ, zostanie wezwany do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów): - w celu wykazania spełniania warunków z pkt 3.1.1.-3.1.3.: 4.3.1. Aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, wydane przez właściwy organ; 4.3.2. Oświadczenie o wpisie do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ; 4.3.3. Oświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Gołcza - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ. Zgodnie z § 1 ust. 8 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), w ramach niniejszej umowy wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej PSZOK) który będzie czynny 1 razy w tygodniu przez 6 godzin wymagane też jest wyposażenie go w kontenery Kp-7 w tym: 1 szt. - odpady elektryczne i elektroniczne - Kp-7, 1 szt. - zużyte opony Kp-7, 1 szt. - odpady wielkogabarytowe (meble, dywany, wykładziny, itp.)- Kp-7, 1 szt. - tworzywa sztuczne- Kp-7, 1 szt. - biodegradowalne (odpady zielone)- Kp-7, 1 szt. - odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpad komunalny- Kp-7, 1 szt. - tekstylia i odzież -1100l, 1 szt. - odpady niebezpieczne -1100l, 1 szt. - przeterminowane leki -120l, 1 szt. - chemikalia -240l, 1 szt. - odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gosp. domowych w szczególności Igły, szczypawki - 120l, 1 szt. - zużyte baterie i akumulatory - 240l. Termin składania ofert upłynął w dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 700 000 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 767 812,50 zł oraz wykonawca ZUK R. K. z ceną 614 250 zł. Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowiła kwotę 691 031,25 zł. Zatem oferta wykonawcy ZUK R. K. stanowiła ok. 87,75 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 88,89 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 ani art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. W dniu 6 lutego 2020 r. wykonawca ZUK, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, złożył m.in.: 1. Decyzję Starosty Krakowskiego z dnia 18 lipca 2016 r. w sprawie udzielenia Panu R. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych, Prądnik Korzkiewski, ul. Wesoła 100, zezwolenia na transport odpadów; 2. Decyzję Starosty Krakowskiego z dnia 26 września 2013 r. r. w sprawie udzielenia Panu R. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych, Prądnik Korzkiewski, ul. Wesoła 100, zezwolenia na zbieranie odpadów; 3. oświadczenie wykonawcy, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Gołcza wg załącznika nr 7 do SIWZ; 4. zaświadczenie Gminy Gołcza z dnia 28 stycznia 2020 r. stwierdzające, że ZUK R. K. został wpisany w dniu 28 stycznia 2020 r. pod numerem rejestracyjnym: OR.6235.1.2020 do prowadzonego przez Wójta Gminy Gołcza rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Gołcza, na podstawie wniosku z dnia 22.01.2020 r.; 5. wydruk z rejestru BDO wykonawcy ZUK R. K. . W dniu 10 lutego 2020 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy ZUK R. K. . Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert z 88 punktami. Izba zważyła, co następuje: Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie zarzutów z przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepisu, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść odwołanie. Izba wskazuje, że jednym z zarzutów odwołania był zarzut zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, które nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K., podczas gdy treść oferty ww. wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, jak również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania ww. wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień w zakresie posiadania odpowiedniej liczby pojemników na odpady, podczas gdy Zamawiający dysponował wiedzą, że wykonawca nie posiada pojemników w wymaganej ilości. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniemZgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). W tym miejscu podkreślić należy, iż zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty danego wykonawcy, winien mieć pewność co do prawidłowości podejmowanej czynności, z uwagi na sankcyjny charakter art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z petitum odwołania niezgodność treści oferty wykonawcy ZUK R. K. z postanowieniami SIWZ Odwołujący upatrywał w: 1) braku możliwości transportu i odbioru wszystkich rodzajów odpadów jak wymaga tego Zamawiający wskazując rodzaj odpadów objętych zamówieniem w opisie przedmiotu zamówienia, 2) braku możliwości prowadzenia PSZOK-u, 3) braku odpowiedniej ilości pojemników celem prawidłowej realizacji zamówienia oraz 4) instalacje przetwarzania odpadów komunalnych nie będą w stanie przyjąć takiej ilości odpadów ze względu na przyjęte limity odpadów zmieszanych jak również brak przyjmowania poszczególnych rodzajów innych odpadów. W tym miejscu w ocenie Izby należy przywołać uwagi natury ogólnej odnoszące się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w zakresie okoliczności zawartej w punkcie 4. powyżej Izba wskazuje, że lektura odwołania prowadzi wniosku, że Odwołujący nie postawił skutecznie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż Odwołujący w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu odwołania do ww. aspektu niezgodności oferty wykonawcy ZUK R. K. z postanowieniami SIWZ. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do kwestii zawartej w punkcie 3. powyżej. Próżno bowiem w uzasadnieniu odwołania szukać wywodu myślowego Odwołującego mającego uzasadniać postawiony zarzut w ww. zakresie. Na podstawie treści odwołania nie sposób wywieść, na jakiej podstawie Odwołujący przyjął, że oferta wykonawcy ZUK R. K. jest niezgodna z wymogami Zamawiającego w przedmiocie wymaganej ilości pojemników. W omawianym zakresie Odwołujący nie przedstawił również Izbie żadnego dowodu mającego potwierdzać prezentowane stanowisko. Co więcej, w treści odwołania wykonawca nawet nie podał postanowienia SIWZ, z którym oferta wykonawcy ZUK R. K. jest niezgodna. Z uwagi na powyższe, brak było podstaw zarówno do odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w ww. zakresie, jak również zastosowania instytucji określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc następnie do okoliczności faktycznej mającej, w ocenie Odwołującego, uzasadniać niezgodność treści oferty wykonawcy ZUK R. K. z SIWZ w zakresie braku możliwości prowadzenia PSZOK z dniem 01 marca 2020 roku Izba wskazuje, iż analiza odwołania prowadzi do wniosku, iż poza stwierdzeniem ww. okoliczności, wykonawca nie przedstawił żadnej argumentacji, tym samym trudno uznać by Odwołujący postawił konkretny zarzut w ww. zakresie. Z kolei argumentacja prezentowana przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą dotycząca ww. kwestii w dużej mierze odwoływała się do uzasadnienia faktycznego zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który to zarzut Izba odrzuciła z przyczyn wskazanych powyżej. Odwołujący nie podał, z którego fragmentu treści oferty wywiódł, że wykonawca ZUK R. K. nie zobowiązał się do prowadzenia PSZOK z dniem 1 marca 2020 r. Jeżeli zdaniem Wykonawcy wymogi Zamawiającego związane z prowadzeniem PSZOK były niemożliwe do spełnienia, to we właściwym terminie winien skorzystać ze środków ochrony prawnej określonych w Dziale VI ustawy Pzp i kwestionować odnośnie postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, nie zaś na obecnym etapie podważać zarówno sposób rozumienia „prowadzenia PSZOK”, jak i możliwość jego utworzenia w okresie 10 - miesięcy realizacji zamówienia. Ponadto jak wyjaśnił w ww. zakresie Zamawiający na terenie Gminy Gołcza istnieje już PSZOK (gminny punkt), w którym zbierane są selektywne odpady, a zadaniem wykonawców będzie wyłącznie podstawienie kontenerów i wywóz odpadów. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiający na stosowny wpis w BDO w ww. zakresie Zamawiający ma 6 miesięcy od 1 stycznia br., czego nie podważył Odwołujący. Tym samym termin na dokonanie ww. czynności nie upłynął. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego ukierunkowane były na podważenie zgodności treści oferty wykonawcy ZUK R. K. z postanowieniami SIWZ, których źródła Odwołujący zaczął upatrywać w zapisach SIWZ, których na obecnym etapie postępowania wzruszyć nie można. Kolejno odnosząc się do kwestii braku posiadania przez wykonawcę ZUK R. K. aktualnego zezwolenia na transport wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia Izba wskazuje, iż Odwołujący błędnie utożsamia ewentualne niespełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu z niezgodnością treści oferty wykonawcy z postanowieniami SIWZ. Przypomnieć należy, iż treść oferty wykonawcy obejmuje zobowiązanie wykonawcy co do sposobu i zakresu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, który zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czym innym jest natomiast ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, które zamawiający konkretyzuje w zależności od własnych potrzeb. Tym samym za nieuzasadnione w świetle przepisów ustawy Pzp należy uznać utożsamianie przez Odwołującego niezgodności treści oferty wykonawcy ZUK R. K. z postanowieniami SIWZ, w przypadku ewentualnego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę. Z treści oferty wykonawcy ZUK R. K. nie sposób wywieść, że wykonawca zobowiązał się do odbioru i transportu jedynie części odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Mając na uwadze powyższe brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie podniesionych w odwołaniu okoliczności faktycznych. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów wydanego przez właściwy organ obejmującego wszystkie rodzaje odpadów jakie będą odbierane w ramach przedmiotowego zamówienia, Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Izba wskazuje, iż z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, skonkretyzowanego w rozdziale XIII pkt 3.1.1 SIWZ, tj. posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów wydanego przez właściwy organ gminy wynika, iż Zamawiający nie zawarł żadnego odesłania, że ww. dokument winien obejmować swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż wykonawca ma legitymować się aktualnym zezwoleniem na prowadzenie działalności w ww. zakresie nie odsyłając do opisu przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował zakresu zezwolenia, które winien posiadać wykonawca na moment składania oferty i nie wymagał, aby zezwolenie zawierało kody odpadów 15 01 05, 20 01 08, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 29, 20 01 30. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SIWZ powinny być tłumaczone z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SIWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 579/18). Skoro zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na transport i zbieranie odpadów wymogu w zakresie rodzajów odpadów objętych zezwoleniem, wykonawca ZUK R. K. nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. W okolicznościach sprawy Izba ustaliła, iż wykonawca ZUK R. K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył m.in. stosowne decyzje Starosty Krakowskiego w przedmiocie transportu i zbierania odpadów, które z uwagi na zmianę przepisów zostały zastąpione wpisem do rejestru BDO, jak również złożył wydruk z ww. rejestru. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp względem wykonawcy ZUK R. K. nie potwierdził się. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do zastosowania instytucji określonej w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy ZUK R. K. do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt 3.1.1 SIWZ, skoro ww. wykonawca jednoznacznie wykazał się posiadaniem niezbędnych uprawnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą w związku z wadliwym wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonym przez Wójta Gminy Gołcza. Lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący wywodził, iż wykonawca ZUK R. K. posiada wadliwy wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Gołcza z uwagi na to, iż nie posiada bazy magazynowo - transportowej, która spełniałaby wymagania określone w § 2 ust. 1 - 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), przez co w konsekwencji wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ. Na wstępie Izba wskazuje, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ww. zarzutu. W istocie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaprezentowane w odwołaniu twierdzenia, jakoby wykonawca ZUK R. K. nie posiadał bazy magazynowo - transportowej, która spełniałaby wymagania określone w § 2 ust. 1 - 3 ww. rozporządzenia. Następnie Izba wskazuje, iż z treści SIWZ (rozdział XIII) nie wynika, by Zamawiający dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową. Tym samym sporna między stronami kwestia obowiązku posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej odpowiednie wymogi nie ma znaczenia dla oceny spełniania przez wykonawcę ZUK R. K. warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie mogła stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dalej Izba stwierdza, że nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby wykonawca ZUK R. K. winien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ (posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej) z uwagi na to, iż nie posiada bazy magazynowo - transportowej, która spełniałaby wymagania określone w § 2 ust. 1 - 3 ww. rozporządzenia. Wskazać należy, iż wykonawca ZUK R. K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył zgodnie z wymogiem SIWZ oświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Gołcza (załącznik nr 7 do SIWZ). Ponadto wykonawca złożył zaświadczenie Gminy Gołcza z dnia 28 stycznia 2020 r. stwierdzające, że ZUK R. K. został wpisany w dniu 28 stycznia 2020 r. pod numerem rejestracyjnym:OR.6235.1.2020 do prowadzonego przez Wójta Gminy Gołcza rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Gołcza, na podstawie wniosku z dnia 22.01.2020 r. Zgodnie z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.) [dalej „ucpg”], podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Warunkiem uzyskania decyzji o wpisie do rejestru działalności regulowanej jest złożenie oświadczenia o spełnieniu wymogów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 9c ust. 4 ucpg). Wykonawca ZUK R. K. w przedmiotowym postępowaniu wykazał, że posiada aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Gołcza. Tym samym jeżeli zdaniem Odwołującego w procedurze administracyjnej poprzedzającej wpis ww. wykonawcy do rejestru zostały złożone nieprawdziwe oświadczenia, to należało zakwestionować decyzję o wpisie w przewidzianym do tego trybie. Wziąwszy pod rozwagę powyższe zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp względem wykonawcy ZUK R. K. nie mógł zostać uwzględniony. W świetle powyższego za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy ZUK R. K. do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ, skoro ww. wykonawca jednoznacznie wykazał się posiadaniem niezbędnych uprawnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W konsekwencji powyższego Izba stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Gołcza oraz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów. Jak wskazano powyżej wykonawca ZUK R. K. w zakresie wymaganym przez Zamawiającego wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt 3.1.1 oraz 3.1.3 SIWZ. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K., podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w szczególności jej istotne części składowe, tj. zakup i wyposażenie mieszkańców w pojemniki na odpady oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, mimo że cena oferty ww. wykonawcy odbiega od ceny oferty Odwołującego, do którego obowiązków nie należy dokonanie czynności zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki, w ocenie Izby, nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r.177); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała sytuacja obligująca Zamawiającego do żądania od wykonawcy ZUK R. K. wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną wobec porównania tej ceny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych obydwu ofert. Cena kwestionowanej oferty stanowiła ok. 87,75 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 88,89 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Powyższa okoliczność nie wyklucza, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości żądania wyjaśnień, jeżeli powstaną uzasadnione wątpliwości co do realności oferowanej ceny, które jak wskazywał na rozprawie przed Izbą Zamawiający, w niniejszej sprawie nie zaistniały. W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie, nie zostało wykazane, by takie uzasadnione wątpliwości miały miejsce. Złożona przez Odwołującego kalkulacja kosztów realizacji całości zamówienia publicznego przy założeniu ilości 80,00 Mg/miesiąc nie potwierdza stanowiska wykonawcy. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał wysokości kosztów prowadzenia PSZOK w kwocie 20 000 zł brutto w okresie dziesięciu miesięcy, których zresztą jak przyznał w toku rozprawy nie ujął w ww. kalkulacji, jak również przyjętego przez Wykonawcę kosztu wyposażenia nieruchomości w pojemniki (poz. 5 kalkulacji 75 000 zł bez kosztów dostawy). Na podstawie złożonego przez Odwołującego dowodu nie sposób ustalić w jaki sposób wykonawca obliczył ww. kwoty oraz na jakich założeniach kalkulacyjnych zostały one zbudowane. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem nie można odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny przed uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to - przywołując treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od okoliczności - uczestniku postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo gdy będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego. W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień, w przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący klasyczny rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, czy wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii rozkładu ciężaru dowodu powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach nie ziszczenia się przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności) mogłoby ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (por. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1125/19 oraz wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2159/18). W świetle powyższego nie stwierdzono zaistnienia przesłanek zastosowania w stosunku do wykonawcy ZUK R. K. procedury wyjaśnienia ceny złożonej przez niego oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji zarzut wskazujący na cenę rażąco niską, oddalono. Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez wykonawcę ZUK R. K. oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący wywodził zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uznania, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca ZUK R. K. oferował sprzedaż usług i towarów będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że działanie takie, które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy, prowadzone było w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu - tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a za taką uznał ofertę wykonawcy ZUK R. K., powoduje ograniczenie dostępu do zamówienia przez podmioty, które w sposób prawidłowy, konkurencyjny i rynkowy wyceniły swoje oferty. W ocenie Izby Odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał popełnienia przez wykonawcy ZUK R. K. czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty ZUK R. K. . Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 2126/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale po stronie zamawiającego wykonawcy Elektromonter spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie, w postępowaniu o zamówienie pod nazwą „Modernizacja oświetlenia wewnętrznego w budynkach użyteczności publicznej- Szkoły Podstawowej nr 116 przy ul. Ratajskiej 2/4 w Łodzi”, czynności z dnia 20 maja 2025 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Elektromonter spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Elektromonter spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z nie udzieleniem wyjaśnień w wyznaczonym terminie. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Łodzitytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Elektromonter spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Miasta Łodzi na rzecz wykonawcy Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Łodzi kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedziba w Łodzi stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2126/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Modernizacja oświetlenia wewnętrznego w budynkach użyteczności publicznej- Szkoły Podstawowej nr 116 przy ul. Ratajskiej 2/4 w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00185848/0 z dnia 10 kwietnia 2025roku W dniu 26 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp), wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Elektromonter Sp. z o.o., ul. Jerzego 22A, 91-072 Łódź, NIP: 727 281 88 24, pomimo że złożona przez tego Wykonawcę oferta podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu t​ j. Wykonawcy Elektromonter Sp. z o.o., pomimo że wybrany Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a nadto złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący wniósł o: -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 maja 2025 r. -odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Elektromonter Sp. z o.o., ul. Jerzego 22A, 9​ 1-072 Łódź. Odwołujący podał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Elektromonter Sp. z o.o. Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania i oceny ofert to odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia mając n​ a względzie fakt, że odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, n​ ie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach uzyskałaby największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Odwołujący wyraża pełną gotowość do zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia a działania zamawiającego w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny odwołującego oraz skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody – nieuprawnionym pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia (zawarcia umowy o udzielenie zamówienia). W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący podał między innymi, że: I. W pierwszej kolejności odwołujący zauważa, że oferta Elektromonter Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona przez zamawiającego z uwagi na aspekt formalny polegający na braku złożenia wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. W stanie faktycznym sprawy zamawiający wezwał Wykonawcę Elektromonter Sp. z o.o. pismem z dnia 8 maja 2025r. do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dla elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wprost wskazał, że : „Zamawiający zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuci ofertę Wykonawcy w przypadku nieudzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 14.05.2025 r. do godz. 10:00. Wykonawca Elektromonter nie przedłożył wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Odwołujący podał, że okoliczności powyższe potwierdza nie tylko znacznik czasu n​ a dokumencie wyjaśnień, który wskazuje na podpis wyjaśnień już po terminie wyznaczonym przez zamawiającego, ale także odpowiedź zamawiającego, której udzielił n​ a zapytanie odwołującego. Z odpowiedzi udzielonej przez samego Zamawiającego wynika, że wyjaśnienia zostały złożone po terminie tj. w dniu 14.05.2025r. o godzinie 10:05. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 23 maja 2025r. W konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Elektromonter Sp. z o.o. zprzyczyn formalnych z uwagi na brak złożenia wyjaśnień w terminie. Odwołujący podał, ż​ e zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby złożenie wyjaśnień po terminie należy ​ skutkach prawnych zrównać z brakiem złożenia wyjaśnień (przywołał orzeczenie). w ​W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozstrzygnięcia we wskazanym powyżej wyroku wykonawca przedłożył wyjaśnienia 7 minut po terminie, przy czym skala uchybienia nie ma znaczenia dla oceny dochowania terminu (podobnie jak w przypadku terminu na złożenie ofert). Konsekwentnie także w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że jakiekolwiek dokumenty czy wyjaśnienia przedłożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie mogą zostać w żaden sposób rozpatrywane przez Zamawiającego (przywołał orzeczenie). Zamawiający oczekiwał wyjaśnień oraz dowodów na poparcie wyjaśnień. Skoro więc ​ wyznaczonym terminie zgodnie z pismem Zamawiającego Wykonawca Elektromonter w ​ p. z o.o. przedłożył wyłącznie dowody bez wyjaśnień to Zamawiający nie był uprawniony S d​ o rozpatrywania wyjaśnień które były spóźnione. Nadto jedynym dowodem który Wykonawca Elektromonter przedłożył w terminie jest dokument o nazwie „Oferta do odbiorcy OO/000238/25”. Dokument ten sam w sobie w żaden sposób nie pozwala stwierdzić, ż​ e cena oferty Elektromonter Sp. z o.o. nie jest ceną rażącą niską oraz nie wyjaśnia cen brutto dla poz. 2, 3, 4, 6 i 9 tabeli elementów scalonych. W konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Elektromonter Sp. z .o.o. na tej podstawie, że w dniu 14 maja 2025r. o godzinie 10:00 nie dysponował wyjaśnieniami ceny rażąco niskiej. II. Rażące zaniżenie ceny pozycji numer 6 formularza oferty. Zamawiający wezwaniem z dnia 8 maja 2025r. wezwał Wykonawcę Elektromonter d​ o wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny m.in. dla pozycji nr 6 formularza ofertowego. Pozycja nr 6 formularza ofertowego obejmowała zakres robót pn. „odtworzenie miejscowe ​ miejscu śladów starych opraw i prowadzonych ciągów kablowych” Wykonawca skalkulował cały zakres prac w kwocie w 7 380 zł brutto. W złożonych wyjaśnieniach przedstawił tabelę zawierającą wszystkie (zdaniem Wykonawcy Elektromonter) koszty oraz zysk: Z wyjaśnień jednoznacznie wynika, że Wykonawca Elektromonter dla pozycji numer 6 formularza oferty przyjął na cały zakres prac łącznie 30 roboczogodzin w stawce netto 110 zł. Na ten sam zakres zamawiający w kosztorysie inwestorskim przedstawił koszty n​ a poziomie 42 457,63 brutto (34 518,40 zł netto – 48 strona kosztorysu inwestorskiego). Kwota wskazana w ofercie Wykonawcy Elektromonter Sp. z o.o. jest więc sześciokrotnie niższa. Wykonawca Elektromonter Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikową tylko kalkulacje kwoty za pozycję numer 6 bez żadnych wyjaśnień odnośnie szczegółów z jakich przyczyn przyjął wskazane w wyjaśnieniach wartości. Zgodnie z przedmiarem Wykonawca jest zobowiązany do: 1. Dwukrotnego malowania farbami emulsyjnymi powierzchni 2 240m2 2. Przygotowania powierzchni pod malowanie farbami emulsyjnymi starych tynków o powierzchni 2 240m2. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach i przedstawionej kalkulacji nie odniósł się do w/w punktów oraz nie uwzględnił wskazanej w przedmiarze powierzchni. Dzieląc powierzchnię wskazaną w przedmiarze tj. 2 240m2 przez koszt odtworzenia z kosztorysu inwestorskiego otrzymamy stawkę za odtworzenie w wysokości około 18,95 zł brutto za metr kwadratowy. Dowód: Kosztorys inwestorski Koszty zbliżone do kosztorysu inwestorskiego za metr kwadratowy (ok. 24,27 zł netto (17,15+7,12 zł)/ 29,85 zł brutto) raportują także bazy cenowe dla 1 kwartału 2025r. Dowód: Stawki BISTYP LEX I kwartał 2025 W przypadku oferty Wykonawcy Elektromonter Sp. z o.o. gdyby przyjąć stawki z wyjaśnień to cena za odtworzenie powierzchni musiałaby wynieść 3,29 zł brutto za metr kwadratowy. Jest to stawka całkowicie nierealna i oderwana od kosztorysu inwestorskiego oraz stawek z baz cenowych. Pozostali Wykonawcy wycenili koszt pozycji numer 6 formularza oferty: Pozycja nr 6 tj. koszt prac odtworzeniowych wg. Formularza ofertowego: DEFERO INSTALACJE Sp. z o.o. wg. Formularza ofertowego 39 360,00 zł brutto ENERI Damian Sulewski wg. Formularza ofertowego 194 597,64 zł brutto Optima Centrum Sp. z o.o. wg. Formularza ofertowego 73 800,00zł brutto Elektromonter Sp. z o.o. wg. Formularza ofertowego 7 380,00 zł brutto Wszyscy Wykonawcy za wyjątkiem firmy Elektromonter przyjęli zbliżoną do kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego lub większą kwotę do kosztorysu inwestorskiego za pozycję numer 6. Gdyby Wykonawca Elektromonter Sp. z o.o. wykonał kalkulacje odtworzenia 2​ 240m2 na bazie zadeklarowanej w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny tj. 110 zł netto to wówczas łączny koszt tych prac bez zysku wyniósłby 47 479,04 zł netto / 58 399,22 zł brutto (załącznik kosztorys wg stawki 110zl/h). Dowód: Kosztorys na podstawie stawek ofertowych Wykonawcy Elektromonter Natomiast korzystając z bazy cenowej BISTYP LEX uwzględniającej aktualne dla 1 kw. 2025r. stawki za malowanie i przygotowanie powierzchni łączny koszt tych prac wyniósł by 54 364,80 zł netto / 66 868,70 zł brutto (załącznik kosztorys BISTYP LEX). Dowód: Kosztorys na podstawie stawek Bistyp Lex W konsekwencji Wykonawca zaniżył koszt pozycji numer 6 formularza co najmniej o 51 019,00 zł brutto przyjmując do wyceny stawki własne Wykonawcy, a o 59 488,70 zł brutto jeżeli przyjmiemy do wyceny stawki rynkowe zgodnie z Bistyp Lex. Ponadto na podstawie norm (KNR) szacowana ilość czasu potrzebnego do wykonania prac odtworzeniowych dla 2240m2 wynosi 400,96 godzin co jest zgodne z ilością godzin przyjętą przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Wykonawca Elektromonter Sp. z o.o. przyjął 30 godzin co jest ilością zdecydowanie niewystarczającą. Średnia wartość ze wszystkich złożonych ofert ​ zakresie pozycji nr 6 z formularza ofertowego wynosi 78 784,41 zł brutto. Różnica pomiędzy przyjętą przez w Elektromonter Sp. z o.o. wartością, a wartością średnią wynosi 71 404,41 zł brutto. W konsekwencji Wykonawca nie wykazał, że cena pozycji numer 6 formularza oferty została skalkulowana w taki sposób który jest wystarczający do pokrycia kosztów do zakresu świadczeń przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia. Fakt, że konieczne jest uwzględnienie w wycenie przygotowania powierzchni pod malowanie wraz z uzupełnieniem starych tynków oraz dwukrotne malowanie nie budzi natomiast żądnych wątpliwości ​ świetle literalnej treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z treścią projektu technicznego pkt 6 Wykonanie instalacji w oświetlenia: „Po wymianie okablowania należy przeprowadzić prace malarskie tj. wykonać malowanie sufitów na kondygnacjach nadziemnych w całości oraz w kondygnacjach podziemnych wzdłuż prowadzonych bruzd o szerokości nie mniej niż 30 cm.” Z literalnej treści projektu technicznego wprost wynika, iż w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać prace odtworzeniowe w postaci malowania sufitów. Potwierdzeniem wymaganego zakresu prac jest także przedmiar, w którym Zamawiający ujął pozycje: Zatem nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający wymagał, aby każdy z Wykonawców w swojej ofercie uwzględnił przygotowanie powierzchni pod malowanie wraz z uzupełnieniem starych tynków oraz dwukrotne malowanie. Ponadto w dniu 23 kwietnia 2025r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 dodatkowo potwierdził, że malowanie jest objęte zakresem prac Wykonawcy oraz sprecyzował zakres niezbędnego malowania: W świetle wskazanej powyżej treści dokumentów zamówienia w tym wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego nie ma wątpliwości, że Wykonawcy w ramach przedmiotu umowy mieli wykonać odtworzenie uszkodzonych powierzchni wraz z malowaniem. III. Brak uwzględnienia w wycenie pozycji numer 4 formularza oferty pełnego zakresu wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ilości niezbędnych rozdzielni elektrycznych. Zgodnie z dokumentacją projektową w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać sześć nowych rozdzielnic elektrycznych (RGO, RO2,RO1, RO, RK, RO-1). Do każdej z wymaganych rozdzielni Zamawiający przedstawił obliczenia oraz schemat budowy: Również w przedmiarze oraz kosztorysie inwestorskim został określony zakres prac do wykonania dla każdej z rozdzielni (sześć rozdzielni). Zamawiający w kosztorysie inwestorskim (strona 48) wskazał także kwotę za wykonanie prac związanych z rozdzielniami elektrycznymi : Rozdzielnia RGO: 11 094,72 zł netto Rozdzielnia RO2: 10 282,37 zł netto Rozdzielnia RO1: 10 282,37 zł netto Rozdzielnia RO: 10 970,62 zł netto Rozdzielnia Rk: 10 282,37 zł netto Rozdzielnia RO-1: 10970,62 zł netto Łączny koszt wykonania rozdzielni przyjęty przez Zamawiającego to 63 883,07 zł netto / 7​ 8 576,18 zł brutto. Wykonawca Elektromonter Sp. z o.o. w pozycji nr 4 formularza ofertowego tj. montaż podtynkowo nowych rozdzielnic oświetleniowych w pobliżu istniejących rozdzielnic, zamykanych na klucz (przynajmniej jedna na kondygnacje) wskazał kwotę 17 220,00 zł brutto. Wykonawca Elektromonter Sp. z o.o. w pozycji nr 4 formularza ofertowego wskazał także ilość rozdzielni – sztuk 3 co jest ilością o 100% zaniżoną względem ilości wynikających z dokumentów zamówienia w ramach których należało przyjąć sześć sztuk rozdzielni do wyceny. Nadto, wskazana kwota jest ponad czterokrotnie niższa kwota od kosztorysu inwestorskiego. Ponadto Wykonawca Elektromonter Sp. z o.o. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulację uwzględniające jedynie 3 sztuki rozdzielnicy (zamiast sześciu wymaganych przez Zamawiającego): Również w tym przypadku Wykonawca Elektromonter Sp. z o.o. nie uzasadnił w żaden sposób przyjętych skrajnie niskich wartości. Wskazał jedynie ogólnikowe liczby oraz wyniki mnożenia. W tym miejscu przedstawił odwołujący, jak inni wykonawcy wycenili koszt odtworzenia w tym budynku: Pozycja nr 4 tj. montaż podtynkowo nowych rozdzielnic oświetleniowych w pobliżu istniejących rozdzielnic, zamykanych na klucz (przynajmniej jedna na kondygnacje) DEFERO INSTALACJE Sp. z o.o. 67 650,00 zł brutto ENERI Damian Sulewski 34 489,21 zł brutto Optima Centrum Sp. z o.o. 55 350,00 zł brutto Elektromonter Sp. z o.o. 17 220,00 zł brutto wszyscy pozostali Wykonawcy przyjęli co najmniej dwukrotnie większe kwoty na zakres prac związany z wykonaniem rozdzielni elektrycznych aniżeli kwota wskazana przez Elektromonter Sp. z o.o.. Różnica pomiędzy kwotą przyjętą przez Zamawiającego wynoszącą 78 576,18 zł brutto, a​ kwotą przyjętą przez Wykonawcę Elektromonter Sp. z o.o. 17 220,00 zł brutto wynosi 6​ 1 356,18 zł brutto. Nawet jednak przyjmując prawidłową liczbę rozdzielni oraz cenę wskazaną przez samego Wykonawcę Elektromonter Sp. z o.o. kwota jest o zaniżona o 100%. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp), skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, a​ także przez uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 25 czerwca 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane przez odwołującego i załączone do odwołania oraz dowód nr 1 (3 karty) złożony n​ a rozprawie W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zakresie zarzutu odwołania – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu tj. Wykonawcy Elektromonter Sp. z o.o., pomimo że wybrany Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a nadto złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – Izba zarzut uznała za zasadny. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: - pismem z dnia 9 grudnia 2024 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania do: W odpowiedzi na powyższe wezwanie uczestnik postępowania odwoławczego Elektromonter spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi: W zakresie dowodów zostały złożone pliki: Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, Potwierdzenie transakcji, Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, Oferta – dostawa materiałów Ratajska, Polisa CO i Aneks do Polisy. oraz kolejna wiadomość: W tej wiadomości plik „rnc.pdf” to pismo z dnia 13 maja 2025 roku (5 stron pisma) podpisane przez Pana Pawła Lecha w dniu 15 maja 2025 roku godzina 10:04:41. Zgodnie z treścią ww. pisma zawiera ono wyjaśnienia jakich żądła zamawiający ​ odniesieniu do pozycji 2, 3, 4, 6 i 9 Tabeli elementów scalonych. w Pismem z dnia 20 maja 2025 roku zamawiający powiadomił o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie tj. oferty wykonawcy Elektromonter spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W zakresie podniesionego zarzutu odwołania odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na to, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo, ż​ e wybrany wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. W ustalonym stanie faktycznym niespornym było między stronami postępowania odwoławczego, że wyjaśnienia elementów ceny oferty Elektromonter spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: uczestnik postępowania) złożył p​ o wyznaczonym przez zamawiającego w piśmie dnia 8 maja 2025 roku terminie, t​ j. o godzinie 10:05 w dniu 14 maja 2025 roku. Zostało to potwierdzone również ​ dokumencie z dnia 23 maja 2025 roku przedstawionym przez odwołującego przy odwołaniu. Niespornym było również w między stronami, że o godzinie 9:59 dnia 14 maja 2025 roku uczestnik postepowania przesłał do zamawiającego dokumenty, dowody w tym: Oferta – dostawa materiałów Ratajska. Na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną l​ ub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W oparciu o powyższą regulację prawną zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę – czyli jest to obowiązek jaki nakłada na zamawiającego prawodawca – w przypadkach, g​ dy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ust. 1 ustawy (1) n​ ie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub (2) jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 244 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny w wynika, że zamawiający obowiązany jest do żądania od wykonawcy, w określonych powyżej stwierdzonych okolicznościach, wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. W odniesieniu do treści wyjaśnień jakie mają zostać złożone zamawiającemu kluczowe jest odniesienie do przepisów obowiązującego prawa jak i treści samego wezwania zamawiającego z dnia 8 maja 2025 roku. W treści tego wezwania jednoznacznie zamawiający określił, że żąda złożenia wyjaśnień w tym dowodów. Zamawiający również w sposób precyzyjny określił zakres wyjaśnień jakich żąda o​ d wykonawcy. Wymaga podkreślenia, że w ramach przedmiotowego zamówienia niezbędne było odniesienie się do żądania zamawiającego w wezwaniu oraz następnie odniesienie w wyjaśnieniach przez wykonawcę, też na podstawie art. 244 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy co do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę a​ lbo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi ​ miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 maja 2025 roku, poza ww. w zakresami informacyjnymi, wymagał również przedstawienia ​ szczególności, wyjaśnień w zakresie zarzadzania procesem metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych w związanych z realizacją robót budowlanych, oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z​ zakresu ochrony środowiska, wypełnieniem obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom. Mając na uwadze, że wymienione powyżej zakresy były wymienione przez zamawiającego jako te „w szczególności” to zakres wyjaśnień musiał odnosić się minimum do tych informacji, aczkolwiek mógł również dotyczyć szerszego zakresu informacji, jaki wykonawca uzna za właściwy do wyjaśnienia zamawiającemu, a który to zakres miał wpływ na kalkulację ceny oferty. Izba podkreśla ​ tym miejscu, że zamawiający wskazał również w wezwaniu, że wyjaśnienia nie mogą być lakoniczne, jak również nie w mogą być iluzoryczne. Zamawiający jednoznacznie również wskazał w wezwaniu z dnia 8 maja 2025 roku, że wyjaśnienia wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione, muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się d​ o weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Należy również mieć na uwadze, że zamawiający zażądał wyjaśnień w odniesieniu d​ o pozycji 2, 3, 4, 6 i 9 Tabeli elementów scalonych (pkt 5.3 Załącznika nr 2 do SW Z – Formularz ofertowy) i przedstawienia kalkulacji szczegółowych dla każdej pozycji popartej stosowanymi dokumentami. Pozycje te odnosiły się odpowiednio do: Pozycja 2 – wymiana (demontaż i montaż) ciągów kablowych pod oprawy oświetleniowe zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami, Pozycja 3 – montaż ciągów kablowych oraz opraw oświetlenia awaryjnego, Pozycja 4 – montaż podtynkowo nowych rozdzielnic oświetleniowych w pobliżu istniejących rozdzielnic, zamykanych na klucz (przynajmniej jedna na kondygnację), Pozycja 6 – odtworzenie miejscowe w miejscu śladów starych opraw i prowadzonych ciągów kablowych, Pozycja 9 – wykonanie dokumentacji powykonawczej (2 komplety), wykonanie audytu powykonawczego oświetlenia zawierającego efekt ekologiczny, wykonanie wszystkich niezbędnych pomiarów instalacji. W odniesieniu do dowodów, zamawiający podał, że „załączone na poparcie wyjaśnień dowody” maja potwierdzać realność wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ). W odniesieniu do złożenia zamawiającemu wyjaśnień zamawiający w szczegółowy i​ jednoznaczny sposób określił w wezwaniu jakich informacji oczekuje od wykonawcy oraz ​ jaki sposób informacje te maja został złożone. Podkreślenia wymaga, że w wezwaniu tym zamawiający jednoznacznie w podał również, że odrzuci ofertę zgodnie z art. 244 ust. 6 ustawy w przypadku nieudzielanie wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie będą uzasadniać podanej w ofercie ceny. Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia zostały złożone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej „w terminie do dnia 14.05.2025r. d​ o godz. 10:00”. W ramach rozpoznawanej sprawy nie było sporne między stronami postępowania, ż​ e wyjaśnienia do jakich został wezwany uczestnik postępowania w dniu 8 maja 2025 roku zostały złożone w dniu 14 maja 2025 roku godzina 10:05 tj. po wyznaczonym terminie n​ a złożenie tychże wyjaśnień określonym na dzień 14 maja 2025 roku godzina 10:00. Izba w odniesieniu do stanowiska zamawiającego dotyczącego oceny złożonych po terminie wyjaśnień jak również w odniesieniu do dokonania oceny na podstawie przedstawionego dowodu w terminie do godziny 10:00, uznaje te stanowiska w całości za niezasadne. W odniesieniu do obowiązku złożenia wyjaśnień ceny oferty w terminie określonym przez samego zamawiającego w wezwaniu z dnia 8 maja 2025 roku Izba podkreśla, że nie istnieją żadne podstawy faktyczne i prawne do uznawania skuteczności złożenia wyjaśnień, które zostały złożone z uchybieniem terminu na ich złożenie. Zamawiający jednoznacznie ​ wezwaniu z dnia 8 maja 2025 roku zakreślił terminy do wniesienia wyjaśnień, w tym dowodów załączonych do w wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że wyznaczony termin n​ a złożenie wyjaśnień ceny oferty nie był kwestionowany przez uczestnika postępowania odwoławczego. Izby w odniesieniu do rozpoznania przedmiotowego odwołania podziela dominujący podgląd, który również był dominującym na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 2​ 9 stycznia 2004 roku (dalej: ustawa pzp z 2004r.) art. 90 tejże ustawy, że termin określony w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny oferty jest terminem wiążącym wykonawców i​ zamawiającego. Niedochowanie wyznaczonego terminu na złożenie wyjaśnień zagrożone jest sankcją odrzucenia oferty z postępowania, co jednoznacznie wynika z art. 224 ust. 6 ustawy, jak również wynikało z art. 90 ust. 3 ustawy pzp z 2004 roku. Izba podkreśla w tym miejscu, że sam zamawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu, zgodnie z​ obowiązującymi przepisami, że przewiduje właśnie taką sankcję odrzucenia oferty z​ postępowania w okolicznościach niedochowania terminu na złożenie wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie. Zamawiający podał jednoznacznie, że odrzuci ofertę jeżeli wyjaśnienia nie zostaną założone w w wyznaczonym terminie. Termin na złożenie wyjaśnień jaki zostaje wskazany przez zamawiającego w wezwaniu d​ o złożenia wyjaśnień nie jest terminem instrukcyjnym, lecz jest – po jego wyznaczeniu - terminem zawitym, co oznacza, że upływ tego terminu powoduje, że strona pozostaje pozbawiona prawa skutecznego wykonania określonej czynności. W tym wypadku, p​ o upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu strona – wykonawca pozostaje pozbawiony prawa skutecznego wniesienie wyjaśnień elementów ceny oferty. Z regulacji art. 224 ust. 6 ustawy jednoznacznie wynika, że sankcja odrzucenia oferty związana jest z „​ nie udzieleniem wyjaśnień w wyznaczonym terminie”, co oznacza, że ocenie w ramach postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podlega czynność wykonawcy lub jej zaniechanie w terminie na złożenie wyjaśnień. Jeżeli wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień do jakich był wzywany, to jednoznacznie należy stwierdzić, ż​ e wypełniona została przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania. Przepis n​ ie przewiduje i nie dopuszcza żadnego odstępstwa od oceny złożenia wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, a przewidziana sankcja nie jest również w żaden sposób warunkowana jakimiś innymi w elementami, tym samym żadna okoliczność – na podstawie obowiązującej regulacji ustawy – nie uzasadnia i nie pozwala na uwzględnienie skuteczności złożenia wyjaśnień, które wpłynęły do zamawiającego po wyznaczonym terminie. Nawet ​ okolicznościach, gdy jest to kilka minut jak w rozpoznawanej sprawie. Przyjęcie takiego poglądu jak prezentuje w zamawiający prowadziłoby do konieczności akceptowania nieuzasadnionego, a wręcz niezgodnego z prawem, dowolnego przedłużania terminu n​ a złożenie skuteczne wyjaśnień (po jego wyznaczeniu i jego upływie), co nie daje pogodzić się z zasadą równego traktowania wykonawców w postępowaniu o zamówienie określoną ​ art. 16 pkt 1 ustawy. Podkreślić należy, że w zupełności niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego referujące do w nieuzasadnionego formalizmu postępowania. Prawdą jest, ż​ e w orzecznictwie zarówno Izby jak i sądu spotykamy się z odwołaniem do stwierdzenia, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie. Niemniej stwierdzenia tego nie sposób „wykorzystywać”, jak stara się to czynić zamawiający, do uzasadniania przekroczenia ram prawnych jakie określa ustawa, a co do których sam zamawiający wyznacza termin graniczny. Zamawiający wydaje się chcąc uzasadnić swoje stanowisko zarzuca formalizm postępowania prawodawcy, bowiem to prawodawca w art. 224 ust.6 ustawy przesądził obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie. Zamawiający jednocześnie pomija, że regulacje ustawowe stanowią gwarancję równego w traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w danej procedurze udzielenia zamówienia publicznego, a ten formalizm postępowania oparty n​ a przestrzeganiu jednoznacznych regulacji ustawowych stanowi gwarancję realizacji zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania o zamówienie. Każdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień jest uprawniony do ich złożenia w określonym terminie przez zamawiającego, jak również każdy wykonawca świadomy jest skutku związanego z brakiem złożenie wyjaśnień w terminie n​ a ich złożenie, co jednoznacznie w wezwaniu z dnia 8 maja 2025 roku wskazał zamawiający oraz co wynika jednoznacznie z obowiązujących zamawiającego i wszystkich wykonawców przepisów prawa. Izba za niezasadne uznaje również odnoszenie się zamawiającego w argumentacji do „nieudzielania wyjaśnień” w terminie i stanowiska jakie prezentuje zamawiający. Nie ma znaczenia, dla oceny przesłanek z art. 224 ust. 6 ustawy, że zamawiający otrzymał wyjaśnienia po terminie na ich przedstawienie. Wydaje się, ż​ e zamawiający celowo pomija, że zgodnie z ww. przepisem wyjaśnienia mają być złożone „w wyznaczonym terminie”. Zgodnie z przepisem nie chodzi o to, że w ogóle zamawiający ma otrzymać wyjaśnienia lecz chodzi o to, że wyjaśnienia mają być złożone w określonym terminie. Izba wskazuje w tym miejscu orzeczenia, wydane jeszcze na podstawie ustawy pzp z 2004 roku, ale w obliczu zbieżności przepisów pozostające jak najbardziej aktualne: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 08.06.2006 r.sygn. akt: V Ca 459/06: „Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględ dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby d​ o naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień ​ zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty." w ​ odobnie w wyroku z dnia 21 maja 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu sygn. akt X Ga 127/08 podał: P „W ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) d​ opiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez I​ zbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja "określonego terminu" na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody p​ rzedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie p​ ostępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia)”. Izba w całości podziela prezentowany w orzecznictwie Izby pogląd zgodnie z którym, przekroczenie wyznaczonego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień terminu na złożenie wyjaśnień elementów ceny oferty traktować należy jako zaniechanie, niezłożenie takich wyjaśnień przez danego wykonawcę (tak np.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2029 roku, sygn. akt KIO 1729/19; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 roku sygn. akt KIO 2678/18). Izba podkreśla, że nie podlega ocenie „intencja” do jakiej referował w swoim stanowisku zamawiający, lecz dokumenty jakie zostały złożone zamawiającemu, lub brak ich złożenia, ​ wyznaczonym terminie. To jest właśnie gwarancja realizacji zasad zamówień publicznych z ustawy w odniesieniu do w wszystkich wykonawców składających oferty w postępowaniu jak również to, że zamawiający prowadzi postępowanie w poszanowaniu regulacji ustawowych. Nie istnieje żadna podstawa do przyznania zamawiającemu prawa do przyjmowania wyjaśnień wniesionych po wyznaczonym terminie, i nie wynika ona również z przepisów o​ finansach publicznych. Wręcz można stwierdzić, że działanie zamawiającego wbrew jednoznacznie wyartykułowanym postanowieniem wynikającym z treści art. 224 ust. 6 ustawy, i zaniechanie odrzucenia oferty, co do której wykonawca nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, może prowadzić do naruszenia regulacji w zakresie finansów publicznych. Podkreślenia w wymaga także, że w żaden sposób nie można zgodzić się z​ e stanowiskiem zamawiającego, że nie została naruszona zasada konkurencyjności przy przyjęciu przez zamawiającego wyjaśnień złożonych po wyznaczonym terminie na udzielenie wyjaśnień. W ramach postępowania zasady stosowane są wobec wszystkich wykonawców, skoro jeden z wykonawców nie składa wyjaśnień w wyznaczonym terminie na ich udzielnie, a jego oferta nie zostaje odrzucona mimo jednoznacznej treści przepisu art. 224 ust. 6, który wprost stwierdza, że w takich okolicznościach oferta podlega odrzuceniu (i nie ma tu żadnej możliwości konwalidacji np. przez to, że jest to tylko kilka minut lub że były problemy techniczne), to zamawiający w odniesieniu do wszystkich pozostałych wykonawców narusza zasadę równego traktowania wykonawców, jak również zasadę konkurencji. Zamawiający, bowiem wbrew postanowieniom ustawy, nie odrzuca oferty, która zgodnie z ustawą oraz samym wezwaniem zamawiającego z dnia 8 maja 2025 roku, które jednoznacznie artykułowało te okoliczności, powinna zostać odrzucona z uwagi na nie udzielnie wyjaśnień w wyznaczonym terminie. To nie jest tylko formalna przyczyna do jakiej stara się sprowadzić to zamawiający, to jest okoliczność nieprzedstawienia w zakreślonym terminie wymaganych wyjaśnień, która ustawowo sankcjonowana jest odrzuceniem oferty. Wykładnia przepisów zamawiającego odwołująca się do tego, że powinna „uwzględniać ich cel oraz zasadę favor contraktus (preferowania utrzymania ważności oferty i zawarcia umowy, jeśli to możliwe)” wprost jest sprzeczna z treścią obowiązującego wszystkie podmioty procedury o udzielnie zamówienia publicznego regulacji art. 224 ust. 6 ustawy, który nakazuje w takim przypadku odrzucenie oferty. Izba zaznacza w tym miejscu, w odniesieniu do stanowiska zamawiającego z pisma procesowego, że racjonalny ustawodawca nie tworzy przepisów ustawy (tu art. 224 ust. 6 ustawy), których stosowanie – tak jak odrzucenie oferty z uwagi n​ a udzielnie wyjaśnień w wyznaczonym terminie – prowadziłoby do skutku w postaci sprzeczności z celem wydatkowania środków publicznych przez zmawiającego oraz naruszeniem zasady efektywności postępowania o zamówienie. To waśnie brak postępowania zamawiającego zgodnie z literą prawa, zgodnie z postanowieniami art. 224 ust. 6 ustawy, oraz w odniesieniu do wymagań jakie sam ukształtował na podstawie tegoż przepisu w wezwaniu z dnia 8 maja 2025 roku, prowadzi do naruszenia ww. przepisu i może skutkować wydatkowaniem środków publicznych w procedurze postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zasady efektywności wskazywanej przez zamawiającego stwierdzić należy, że zasady zamówień publicznych nie zostały wprowadzone po to aby konwalidować niezgodne z przepisami ustawy czynności zamawiającego, ale po to, aby cały proces udzielenia zamówienia publicznego był również efektywny. Dodatkowo Izba podkreśla, że w obowiązujących przepisach ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o​ odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. z dnia 16 stycznia 2024 r. w art. 17 prawodawca przewidział cały katalog czynów związanych z zamówieniami publicznymi, a które stanowią naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Między innymi wskazano, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony enumeratywnie w art. 17 jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło d​ o udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu. Wyrażone w art. 17 ust. 1 ustawy nazwane w piśmiennictwie „zasadą efektywności” regulacje odnoszą się do dwóch niezależnych reguł składających się na tą zasadę, a więc: pierwsza z reguł odnosi się do „obowiązku dążenia przez zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku do środków finansowych, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Zwraca to uwagę na etap planowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż udzielanie zamówienia jest generalnie uwarunkowane treścią decyzji i ustaleń podejmowanych na etapie przygotowania postępowania.” Natomiast druga z reguł odnosi się do „obowiązku dążenia przez zamawiającego do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia. A więc dotyczy uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający.” (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021r,, s. 157). Zatem, w odniesieniu do powołanej przez zamawiającego zasady efektywności nie sposób odnaleźć uzasadnienia dla dokonania niezgodnej z prawem wykładni art. 224 ust. 6 ustawy, co wydaje się oczywiste, bowiem nie sposób zakładać, że racjonalny prawodawca jednym przepisem nakaże odrzucenie oferty w przypadku nie udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a drugim przepisem będzie zezwalał na wykładnie rozszerzającą, a wręcz wykładnię przeciwną do jednoznacznych postanowień regulujących ocenę ofert. Izba podkreśla, że wszystkie zasady oraz regulacje ustawowe obowiązują zamawiającego i​ wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o zamówienie, a​ ich przestrzeganie gwarantuje udzielnie zamówienia zgodnie z ustawą, w konsekwencji ​ poszanowaniu finansów publicznych. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że zgodnie w z​ art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania przepisów nakazującemu zamawiającemu odrzucenia oferty w przypadku nie udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie będzie stanowiło naruszenie ustawy przez zamawiającego. Zamawiający odniósł się również do tego, że nie można odrzucić oferty najkorzystniejszej ekonomicznie tylko i wyłącznie z wątpliwych powodów formalnych. To stwierdzenie prowadzi do dwóch wniosków, że zamawiający nie zidentyfikował prawidłowo naruszenia przepisów oraz że nie rozumie w sposób prawidłowy czym w zasadzie jest nieudzielnie wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie. Nie sposób stwierdzić, czy argumentacja ta podnoszona w piśmie procesowym była w przedstawiona jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego, czy też takie jest podejście systemowe zamawiającego, lecz na pewno należy podać jedno, a​ mianowicie – nie udzielnie wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie stanowi „wątpliwych powodów formalnych”. Mając w tym miejscu na uwadze całą powyżej poczynioną argumentację Izba stwierdza, że nie udzielnie wyjaśnień w wyznaczonym terminie stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 i nie ma w tym zakresie żadnych wątpliwości ani miejsca dla jakiejkolwiek wykładni. Przepis jest jednoznaczny i nie pozwala na żadne odstępstwa od określonej w nim zasady. Dodać należy, że niespornym było między stronami, że uczestnik postępowania nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Nie chodzi również, na podstawie powyższego przepisu, o nie złożenie wyjaśnień, lecz o nie udzielnie wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, które to właśnie skutkuje sankcją odrzucenia oferty. Tym samym, nawet gdy wyjaśnienia zostały złożone do zamawiającego po ustalonym terminie t​ o okoliczność ta pozostaje bez wpływu na ocenę przesłanek z art. 224 ust. 6 ustawy. Zamawiający podnosi, że expressis verbis ustawodawca wskazuje sankcję odrzucenia oferty tylko dla niezłożenia wyjaśnień w ogóle – z tym stanowiskiem również nie można się zgodzić, co Izba wskazała powyżej. Zamawiający podnosił, że należy rozróżnić brak jakichkolwiek wyjaśnień od wyjaśnień złożonych nieterminowo lub niezgodnie z wymogami formy – przy czym zamawiający konsekwentnie pomija w swoim stanowisku, ż​ e ustawodawca sankcjonuje nie udzielnie wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Nie ma zatem żadnego znaczenia czy wyjaśnienia zostały złożone 5 minut, czy 10 minut czy 50 minut, czy jakąkolwiek inną ilość minut czy godzin po terminie wyznaczonym przez zamawiającego, w każdym takim przypadku wyjaśnienia zostały złożone po upływie wyznaczonego terminu na ich udzielnie, a to zgodnie z ustawą sankcjonowane jest odrzuceniem oferty i nie ma żadnego ustawowo dopuszczonego sposobu konwalidowania tego uchybienia co do terminu. Słusznie podniósł odwołujący, że przyjęcie wykładni jaką stara się forsować zamawiający prowadziłoby do otwarcia „Puszki Pandory”, w ocenie Izby prowadziłoby to do pewnej anarchii w stosowaniu regulacji art. 224 ust. 6 ustawy, który jednoznacznie nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Izba podkreśla, że wykonawca ma prawo, jak i​ obowiązek dla skuteczności swojej czynności, udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Natomiast zamawiający ma obowiązek ustawowy do dokonania oceny czy wyjaśnienia zostały udzielone w wyznaczonym terminie, a jeżeli nie zostały udzielone ​ wyznaczonym terminie, to zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, do czego jednoznacznie zobowiązuje go treść w art. 224 ust. 6 ustawy. W odniesieniu do argumentacji zamawiającego opartej na wskazaniu, że wykonawca, który dostarczył zasadnicze dowody na realność ceny w terminie, nie powinien zostać wyeliminowany z postepowania jedynie z powodu kilkuminutowego spóźnienia ​ przedstawieniu pisma obejmującego objaśnienia tych dowodów, Izba stwierdza niezasadność tej argumentacji. w Potwierdzić należy w tym miejscu, że faktycznie dowód w postaci: Oferta – dostawa materiałów Ratajska został złożony do zamawiającego przed upływem terminu na udzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie (godzina 09:59). Przy czym Izba wskazuje ​ tym miejscu, że to nie złożenie dowodu w terminie powoduje skuteczność udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym w terminie, lecz przedstawienie tych wyjaśnień zgodnie z żądaniem zamawiającego, a do udzielenia których został wezwany wykonawca. W ramach wezwania z​ dnia 8 maja 2025 roku zamawiający jednoznacznie określił zakres informacji jakiego ​ szczególności oczekuje od wykonawcy, w tym te wynikające z regulacji art. 224 ust. 4 w ​ zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy, a odnoszących się do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odniósł się również zamawiający szczegółowo do jakich pozycji Tabeli elementów scalonych kieruje to wezwanie do wykonawcy uczestnika postępowania odwoławczego. Izba podkreśla, że zamawiający nie miał żadnej podstawy prawnej do uwzględnienia przy dokonywaniu oceny ofert, wyjaśnień uczestnika postępowania, których nie udzielił tenże ​ wyznaczonym terminie. Tym samym odwoływanie się do oceny dowodu oraz wyjaśnień złożonych po wyznaczonym w terminie w zupełności nie znajduje żadnego prawnego uzasadnienia. Zgodnie z wezwaniem z dnia 8 maja 2025 roku wykonawca obowiązany był do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów” w określonym zakresie, a „załączone na poparcie wyjaśnień dowody (…) winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SW Z przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę”. Sam zamawiający jednoznacznie ​ wezwaniu wyjaśnił wykonawcy, że dowody mają popierać złożone wyjaśnienia. w ​C o oznacza, że złożone dowody bez udzielenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień nie mogą stanowić podstawy do oceny realności ceny oferty. Składane wraz z wyjaśnieniami dowody nie zastępują tychże wyjaśnień i co należy podkreślić, zamawiający jest uprawniony do określenia zakresu wyjaśnień jakich oczekuje (co też uczynił w tym postępowaniu), a​ le nie ma prawa określenia dowodów jakie ma złożyć wykonawca. Argumentacja jaką tworzy zamawiający jest dwutorowa, a mianowicie, że był uprawniony do zbadania dowodu wraz z wyjaśnieniami złożonymi kilka minut po wyznaczonym terminie na ich skuteczne udzielnie, oraz druga argumentacja, że złożony w terminie dowód był wystarczający d​ la oceny i stwierdzenia realności oferowanej w ofercie ceny. Nie sposób zgodzić się ani z​ jedną, ani z drugą podstawą argumentacyjną zamawiającego. Zgodnie z całą powyższą argumentacją zawartą w uzasadnieniu tego wyroku zamawiający nie był uprawniony do poddania ocenie dowodu z uwzględnieniem treści wyjaśnień jakie uczestnik postępowania złożył po terminie na wniesienie, bowiem w tym postępowaniu o zamówienie uczestnik postępowania odwoławczego nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Co do drugiej argumentacji zamawiającego, że poddał ocenie dowód przesłany przez uczestnika postępowania w terminie na udzielenie wyjaśnień, Izba stwierdza, że taka ocena jest, bowiem po pierwsze, ocenie podlegają udzielone wyjaśnienia oraz dowody jakie n​ a poparcie tych wyjaśnień są składane w postępowaniu, po drugie przedstawiony dowód ​ żadnej mierze nie odnosi się do wszystkich wymienionych przez zamawiającego w ​ wezwaniu zakresów jakie miały podlegać wyjaśnieniu oraz nie odnosi się do wszystkich wymienionych przez w zamawiającego w wezwaniu pozycji (dotyczy to w szczególności pozycji 9). Należy w szczególności wskazać, że nie sposób stwierdzić, że dowód w postaci oferty zakupy określonych materiałów odnosi się do kosztów pracy wykonawcy oraz zgodności z​ zakresu prawa pracy, nie sposób uznać również aby dowód ten odnosił się do wyjaśnień ​ zakresie zarzadzania procesem metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych związanych z realizacją robót w budowlanych, oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu ​ sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, wypełnieniem w obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom. Jednocześnie Izb podkreśla, że w żaden sposób nie odniósł się w swoim stanowisku zamawiający do tego wymaganego zakresu jaki miał zostać wyjaśniony przez wykonawcę, a jaki w ocenie Izby nie wynika w żaden sposób z​ przywołanego dowodu w postaci oferty cenowej określonych materiałów. Izba zaznacza jednocześnie, że dla skuteczności wymagania zamawiającego z wezwania z dnia 8 maja 2025 roku niezbędne było złożenie wyjaśnień zamawiającemu, a dowody miały jedynie potwierdzać to co w tych wyjaśnieniach wykonawca przedstawiał zamawiającemu – podkreślić należy, że wynika to ze stanowiska zamawiającego zawartego ww. piśmie. Ponadto poza zakresem wymaganych informacji, których nie można zidentyfikować ​ ramach złożonego w terminie dowodu, brak jest również jakiegokolwiek odniesienia w d​ o pozycji nr 9 z Tabeli elementów scalonych. Zamawiający także prezentując swoje stanowisko pomija ten element. Zaznaczyć należy również, że dla oceny braku przedstawienia wyjaśnień ceny oferty ​ wyznaczonym terminie irrelewantne jest podnoszenie przez odwołującego w dalszej części odwołania stanowiska i w argumentacji w zakresie oceny wyjaśnień tylko w dwóch pozycjach Tabeli elementów scalonych (4 i 6). Zamawiający natomiast stara się sprowadzić ocenę ​ zakresie nie udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie do dwóch pozycji Tabeli elementów scalonych w podnoszonych przez odwołującego w dalszej części odwołania. Takie działanie zamawiającego Izba uznaje za niezasadne, bowiem w swoim stanowisku wyartykułowanym w uzasadnieniu zarzutu odwołania (wyrażonym w punkcie I) odwołujący odnosi się do braku złożenia, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, wyjaśnień ceny oferty przez uczestnika postępowania odwoławczego. Odnosił się do przedstawienia wyjaśnień po terminie. Nie ma w tym zakresie odniesienia do jakikolwiek pozycji Tabeli elementów scalonych. W ocenie Izby zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektromonter spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ponieważ wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a ustawa w takich okolicznościach przewiduje obowiązek odrzucenia oferty z postępowania. W związku z tym, że Izba uznała, że nieprawidłowo zamawiający zaniechał odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego z powodu nieprzedstawienia wyjaśnień ceny oferty w wyznaczonym terminie i konsekwencji rozpoznania zarzutu odwołania nakazała odrzucenie oferty Elektromonter spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Stwierdzić należy również, że w obliczy stwierdzenia braku udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie ma podstawy do poddawana rozpoznaniu argumentacji podnoszonej w odwołaniu w dalszej kolejności, a odnoszącej się do oceny w zakresie pozycji 4 i 6 Tabeli elementów scalonych. Mając na uwadze, że Izba stwierdziła słuszność zarzutu w odniesieniu do nieprzedstawienia w wyznaczonym terminie wyjaśnień ceny oferty, to niezasadnym byłoby w tym miejscu podejmowanie oceny ​ zakresie tychże wyjaśnień w odniesieniu do wskazanych pozycji. w Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza, że nie mają znaczenia dla rozpoznania sprawy załączone do odwołania dowody oferta, kosztorys inwestorski, Stawki Bistyp Lex, Kosztorys na podstawie stawek ofertowych wykonawcy Elektromonter oraz Kosztorys na podstawie stawek Bistyp Lex, jak również dowód nr 1 złożony na rozprawie. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zamawiający nie składał wniosku kosztowego. W odniesieniu do wniosku kosztowego złożonego przez uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdza, że w tym stanie faktycznym sprawy obowiązujące przepisy nie przewidują prawa zasądzenia po stronie uczestnika postępowania odwoławczego kosztów pełnomocnika co wynika jednoznacznie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 117/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. w składzie: Krajowa Izba Odwoławcza Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Klaudia SzczytowskaMaziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 117/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i: a) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie części nr 2 i nr 7, b) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie części nr 2 i nr 7, c) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dalsze prowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) w odniesieniu do cen dotyczących nadzoru autorskiego w zakresie części nr 2 i nr 7, d) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie części nr 2 i nr 7, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej w tym punkcie sentencji ustawą PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez Multiconsult sp. z o.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz pozbawiło możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia), 3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złoty zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ KIO 117/22 Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie dokumentacji technicznej w podziale na 7 części: część nr 1: Przebudowa obwodnicy Żar na drodze krajowej nr 12, część nr 2: Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Strzelce Krajeńskie — granica województwa, część nr 3: Przebudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Wilkanowo — Zielona Góra, część nr 4: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Świdnica _ Wilkanowo, część nr 5: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku węzeł Żary — Żary, część nr 6: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Żary Nowogród Bobrzański, część nr 7: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Nowogród Bobrzański — Świdnica, nr O.ZG.D-3.2413.18.2020. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 28 grudnia 2020 r. Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 252-636507. W dniu 5 stycznia 2022 r. Odwołujący: CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął informację o dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 90 ust. 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej dalej jako PZP lub ustawa Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzają, że oferta CertusVia nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, a Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nieuprawnione odrzucenie oferty CertusVia Sp. z o.o., pomimo że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, czym samym Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego nie z uwagi na rażącą niską cenę całej oferty, lecz wątpliwości co do składnika ceny ofertowej (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 4) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 5) naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie wezwania CertusVia Sp. z o.o. do doprecyzowania, ewentualnie dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w Postępowaniu wyjaśnień i kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 6) naruszenie art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez Multiconsult Sp. z o.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postepowania oraz pozbawiło możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 7) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji "bór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w Części 2 oraz Części 7 (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia). Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 stycznia 2022 r. w zakresie Części 2 i Części 7 Postępowania; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 stycznia 2022 r. dot. odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w zakresie Części 2 i Części 7; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie Multiconsult Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2021 r.; 5) wezwanie wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej części składowych; 6) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Części 2 i Części 7 postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 23 lipca 2021 r., działając na postawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 PZP zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 2, 5, 7. Odwołujący wskazał, że dnia 26 lipca 2021 r. odpowiedział na powyższe wezwanie składając stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzającymi realność i rzetelność zaoferowanej ceny. Następnie Zamawiający, wezwaniem z dnia 23 września 2021 r. zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5. W związku z tym Odwołujący oświadczył, że odpowiadając na powyższe w piśmie z dnia 13 września 2021 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody, wskazujące na czynniki umożliwiające mu należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Zaznaczył, iż przesłanką do wezwania Odwołującego do wyjaśniania ceny oferty Częściach: 2, 5, 7, był fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. Podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zauważył, iż za takie okoliczności oczywiste Zamawiający winien uznać, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiega znacząco od cen innych wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wnosi na Część 2: 5 464 870,50 zł brutto, a na Część 7: 1 676 125,92 zł brutto. Zamawiający natomiast zgodnie z informacją dotycząca kwoty, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 8 lutego 2021 r. zamierzał przeznaczyć 8 846 150,00 PLN (brutto) na Część 2 oraz kwotę 5 264 593,00 PLN (brutto) na Część 7. Oznacza - zdaniem Odwołującego, iż szacunek Zamawiającego jest w znaczny sposób zawyżony. Podkreślił przy tym, iż wezwanie z 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma charakteru bezwzględnego - Zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (tak m.in.: KIO w wyroku z dnia 8 września 2021 r., sygn. akt KIO 2031/21 oraz KIO w wyroku z dnia 16 września 2021 r., sygn. akt KIO 2202/21). Według Odwołującego - przesłanką do odstąpienia od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w szczególności sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Wówczas ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21). Powołując się na powyższe stwierdził, iż Zamawiający w ogólne nie był zobowiązany do wezwania do wyjaśnień Odwołującego z uwagi na wyraźnie zawyżoną wartość zamówienia w stosunku do cen złożonych ofert. Podkreślił przy tym, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa jedynie o 7,5 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert na Część 2 zamówienia. Natomiast kwota zaoferowana przez Spółkę na Część 7 zamówienia jest wyższa od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych na tą część postępowania o 1 259 084,58 zł. Z powyższego wynika, iż nastąpiło przeszacowanie wartości zamówienia w stosunku do jego wartości rynkowej. W ocenie Odwołującego - zaoferowana przez niego cena, zarówno na Część 2, jak i Część 7 zamówienia jest ceną konkurencyjną, nie odbierającą od cen innych wykonawców, starających się o udzielenie niniejszego zamówienia, a to odniesienie do pozostałych ofert, ich rankingu i średniej arytmetycznej wartości złożonych ofert jest rzeczywistym wyznacznikiem prawidłowej wyceny Odwołującego w odniesieniu do aktualnych cen na rynku. Niezależnie od powyższego wskazał, iż wyjaśnienia oraz przedstawione dowody przez Odwołującego w dniu 26 lipca 2021 r. wykazały, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową pozwalającą na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w wyjaśnianiach wskazał na konkretne elementy pozwalające na obniżenie ceny w stosunku do konkurencji. Przekonywał, że wyjaśniania z dnia 26 lipca 2021 r. są konkretne, wyczerpujące oraz zawierają oczekiwane przez Zamawiającego informacje, a także cały zestaw dowodów (łącznie 15 załączników). Odwołujący zadeklarował, że przed złożeniem oferty zapoznał się z dokumentacją zamówienia oraz wszystkimi elementami wpływającymi na jego zamówienia oraz oszacował cenę oferty, z uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych. Podniósł, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r., kluczowym elementem wyjaśnień ceny było przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych: 1) w zakresie Części nr 2: a) 3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego, b) 3-3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym przed złożeniem do PODGiK, c) 3-4 Inwentaryzacja przyrodnicza, d) 5.1 Dokumentacja geologiczno inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna (Zgodnie z wyceną TABELA A — poz. 8), e) 6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o ZRID, f) 11.1 Nadzór autorski, 2) w zakresie Części nr 7: a) 3-3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK, b) 3-5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŚ z pozostałymi załącznikami, c) 6.1. Projekt Budowlany, d) 11.1 Nadzór autorski. Odwołujący argumentował, że w celu jednoznacznego potwierdzenia spełnienia oczekiwań Zamawiającego załączył do wyjaśnień Tabele ze szczegółową analizą kosztów (3 Tabele - oddzielnie dla każdej z Części: 2, 5, 7), uwzględniające m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenie, szkolenia BHP, zakwaterowane), a także zakładany zysk. Załączone Tabele zawierają szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych wszystkich pozycji, których wymagał Zamawiający w wezwaniu w odniesieniu do odpowiednich Części. Ponadto Odwołujący podniósł, że w wyjaśnianiach przedstawił oszczędne metody wykonania zamówienia którymi dysponuje, jak również rozwiązania techniczne umożliwiające należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał również, iż koszty pracy zostały skalkulowane w oparciu o wyższe stawki niż wynikające z minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Zgodnie z powyższym zaznaczył, iż przedstawione wyjaśnienia Odwołującego czynią zadość wszystkim wymaganiom Zamawiającego wskazanym w wezwaniu. W szczególności Wykonawca przedstawił Tabelę ze szczegółową analizą kosztów z należytą starannością, uwzględniając wszystkie elementy cenowe składające się na wskazane kwoty. Stwierdzić również należy, że złożone wyjaśnienia potwierdzają poziom wyceny prac projektowych i zawierają dedykowane na potrzeby przedmiotowego postępowania oferty różnych podmiotów. Oferty te skierowane są bezpośrednio do Odwołującego, są dedykowane dla tego konkretnego przedmiotu zamówienia, co świadczy realności zaoferowanych cen. Powyższe potwierdza, iż Wykonawca z należytą starannością wziął pod uwagę wszystkie czynniki mające wpływ na należytą realizację niniejszego zamówienia oraz zaoferował cenę gwarantującą wykonanie zadania na najwyższym poziomie. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, uznać należy, że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco niskiej. Podniósł, iż art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP nakazuje odrzucić ofertę z ceną rażąco niską, nie zaś rażąco niską wielkością elementu tej ceny. Natomiast w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (Część 2, Część 6, Część 7) wskazano, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w Części 2 oraz Części 7 był jeden element ceny — nadzór autorski. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit a) — b) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351 z późn. zm.) w ramach nadzoru autorskiego projektant jest zobowiązany do: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Stwierdził przy tym, że doświadczenia Odwołującego w sprawowaniu nadzoru autorskiego uzasadniają jednak przekonanie, że konieczność czynnego sprawowania nadzoru autorskiego może w ogóle nie zaistnieć. W szczególności w sytuacji, gdy projekt budowlany został opracowany z należytą starannością, w sposób zgodny z przepisami prawa oraz ustaleniami poczynionymi z zamawiającym. Dlatego też - zdaniem Odwołującego - jako profesjonalna firma świadcząca od lat usługi projektowania wraz z nadzorem autorskim, dysponująca profesjonalną kadrą z odpowiednim doświadczeniem oraz uprawnieniami, przyjmując wysoki standard wykonania przedmiotu zamówienia, przewidziała, że spółka nie będzie miała dużo pracy przy nadzorze autorskim w wyniku nieścisłości dokumentacji oraz błędów projektowych. Zatem zaoferowana kwota na nadzór autorski jest kwotą realną, pozwalającą Odwołującemu osiągnąć zysk, co zostało wykazane w Tabelach ze szczegółową analizą kosztów, załączonych do wyjaśnień. Przekonywał, że o zasadności zaoferowanej kwoty za nadzór autorski świadczy również fakt, iż Zamawiający nie wymagał aby pełnienie nadzoru autorskiego przez dodatkową osobę z branży drogowej, mostowej lub geotechnicznej odbywała się przy udziale osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, a sam udział tych osób, w realizacji umowy, uzależniony jest od jednostronnej decyzji Wykonawcy, dlatego też CertusVia oszacował koszty nadzoru autorskiego korzystając z różnych form zatrudnienia personelu projektowego oraz podwykonawców. Kwoty określone w oszacowaniu zostały potwierdzone w przedstawionych ofertach podwykonawców, załączonych do wyjaśnień. Koszt ten został wliczony w cenę projektu. Wyjaśnienia załączone do części 2,4 i 5 wskazują dalej na roboczogodziny projektantów z uwzględnieniem kosztów dojazdów (tzw. kilometrówka). Ponadto wskazana kwota wynagrodzenia za nadzór autorski została zadeklarowana jako średniomiesięczna, kalkulacyjnie dostosowana do przewidywanego okresu trwania procedury przetargowej na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz realizacji samych robót budowlanych. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia w propozycji Warunków Umowy § 8 (Nadzór Autorski) ust. 8 wskazał, iż w przypadku wykonania opracowań zamiennych i uzupełniających spowodowanych koniecznością skorygowania dokumentacji na skutek okoliczności nie leżących po stronie Wykonawcy, innych niż określone w ust. 6, Wykonawca zobowiązuje się do ich opracowania na koszt Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia ich wykonania innemu projektantowi. W związku z tym każda dodatkowa zmiana dokumentacji projektowej wynikająca z innych warunków niż błąd projektowy będzie. dodatkowo płatna przez Zamawiającego. Przez co Wykonawca nie musiał wkalkulowywać możliwości zaistnienia powyższych zmian w cenę nadzoru autorskiego, co przesądziło o możliwości zaoferowania atrakcyjnej, aczkolwiek realnej ceny w tej pozycji. Niezależnie od powyższego dostrzegł w niniejszym postępowaniu brak konsekwencji Zamawiającego przy uznaniu, że cena cząstkowa za nadzór autorski przemawia w ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny rażąco niskiej całej oferty. Z treści Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wynika aby cena nadzoru autorskiego budziła wątpliwości w odniesieniu do zadania 1 i 5, gdzie przedstawiona cena jest zbliżona. Następnie podniósł fakt, iż nadzór autorski nie jest elementem na tyle istotnym przedmiotowego zamówienia, aby wątpliwości Zamawiającego co do poprawności jego kalkulacji determinował obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską. Niezależnie od powyższego wskazał, że w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie. Ewentualne ponowne wezwanie w przedmiotowej sprawie byłoby zasadne wobec staranności, jaką wykazał Odwołujący przy składaniu pierwotnych wyjaśnień w zakresie ceny, przedstawiając szczegółową kalkulację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz załączając stosowne dowody. Podkreślić przy tym, że w następstwie wezwania złożył konkretne wyjaśnienia, jak i szczegółową kalkulację cen jednostkowych poszczególnych pozycji, czyniąc zadość treści wezwania Zamawiającego. Według uznania Odwołującego przedstawił również stosowne dowody na potwierdzenie rynkowości zaoferowanych cen. Złożone wyjaśnienia nie zawierają również błędów - ani błędów obliczeniowych, ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją zamówienia. W związku z powyższym podkreślił, iż dołożył należytej staranności w złożeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie może być zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca bagatelizuje wezwanie, składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające koniecznych dowodów. Odwołujący stanął na stanowisku, że w sytuacji, gdy faktycznie złożone wyjaśnienia ceny budziły dodatkowe wątpliwości Zamawiającego czy też potrzebne byłoby dodatkowe uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub ich doprecyzowanie, działanie takie jest w pełni uzasadnione, możliwe i zgodne z PZP. Wykonawca zauważył, że również w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2021 r. potwierdził pełną gotowość złożenia wszelkich koniecznych ewentualnych dodatkowych dalszych wyjaśnień, jeśli tylko okazałyby się konieczne. W ocenie Odwołującego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP należy jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający. Natomiast sankcja w postaci odrzucenia oferty, bez skierowania ponownego wezwania do wyjaśnienia jej treści jest, w ustalonym stanie sprawy, zbyt wysoka. Zdaniem Odwołującego - powyższe potwierdza również działanie Zamawiającego, który w dniu 23 września 2021 r. zwrócił się do niego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5. W przekonaniu Odwołującego niekonsekwentne jest zatem działanie Zamawiającego, który ponowienie wzywa spółkę do złożenia wyjaśnień w zakresie Części 5, żądając szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych w pozycji 7.1 Nadzór autorski, a jednocześnie odrzuca ofertę Odwołującego w Części 2 i 5 z powodu wątpliwości co do należytej kalkulacji ceny w zakresie poz. 11.1 Nadzór autorski. Według Odwołującego - jeżeli Zamawiający uznał za zasadne ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia kwestii wyceny nadzoru autorskiego w Części 5, nie było przeciwwskazań, aby wezwać CertusVia do wyjaśnień w tożsamej kwestii również w Części 2 oraz Części 7, skoro jak przedstawił w Informacji o wyborze również powyższe budziło jego wątpliwości. Podniósł również, iż Informacja o wyborze z dnia 5 stycznia 2022 r. (część 2, część 6, część 7) nie zawiera pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Części 2 oraz Części 7 zamówienia. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w zakresie pozycji 11.1 Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe wg kalkulacji własnej w Tabeli ze szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy koszt 600 zł i 200 zł zysku. Przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca. W związku z tym zarzucił, że Zamawiający nie wskazał, o jakie elementy konkretnie chodzi. Zaznaczył przy tym, iż nie jest rolą Wykonawcy domyślać się, jakie inne ewentualne "elementy" mają zawierać wyjaśnienia. Natomiast na etapie po wniesieniu odwołania do Izby ewentualne uzupełnienia zarzutów, jak i uzasadnienia faktycznego czynności nie są dozwolone, bowiem wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych podstaw odrzucenia, które powołał Zamawiający w decyzji. W ocenie Odwołującego- treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty zawiera szczątkowe uzasadnienie faktyczne i powyższe samo w sobie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 PZP, który obliguje do przedstawienia konkretnego, jasnego oraz wyczerpującego uzasadnienia, zarówno faktycznego jak i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty. Brak precyzji zarzutu Zamawiającego uniemożliwia obecnie polemikę i ocenę zasadności zastrzeżenia. Powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1903/21. Podniósł również, iż Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, w żaden sposób nie wykazał, że przyjęte na potrzeby kalkulacji przez Odwołującego koszty nadzoru autorskiego są zaniżone czy też nierynkowe bądź nieracjonalne. Mając na uwadze powyższe wskazał, iż w ustalonym stanie sprawy, sankcja w postaci odrzucenia oferty Odwołującego jest nieadekwatna i za wysoka, w szczególności, iż Zamawiający nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że Odwołujący zaoferował ceny rażąco niskie w Części 2 oraz Części 7 zamówienia. Podsumowując wskazał, iż zaoferowane ceny na Część 2 oraz Część 7 nie można uznać za rażąco niskie, skoro: 1. nie odbiegają w znaczny sposób od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, odpowiednio na Część 2 oraz Część 7 zamówienia, a wręcz cena zaoferowana na Część 2 zamówienia jest wyższa od kwoty wybranej oferty; 2. złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści wezwania środek wyjaśniający wycenę oferty; 3. oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a złożone wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty; 4. w zaoferowanych przez Odwołującego cenach wliczono wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SIWZ oraz wzorem umowy; 5. zaoferowane ceny nie są cenami symbolicznymi, ani cenami ukształtowanymi poniżej kosztów wykonania zamówienia, co.znalazło uzasadnienie w szczegółowych wyjaśnieniach ceny; 6. brak pewności Zamawiającego co do poprawności oszacowania jedynie nieistotnego elementu ceny jakim jest nadzór autorki nie przesądza o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej w ofercie; 7. uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest lakoniczne i gołosłowne, utrudniające polemikę z decyzją Zamawiającego; 8. Zamawiający, przypadku posiadania dalszych wątpliwości związanych z rażąco niską ceną, był uprawniony do skierowania ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, wobec czego uznanie ceny zaoferowanej przez Odwołującego za rażąco niską już na tym etapie jest co najmniej czynnością przedwczesną. Zwrócił przy tym również uwagę na niekonsekwencje Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na Część 2 zamówienia w sytuacji, gdy wybrana oferta Multiconsult Polska Sp. z o.o. w Części 2 jest wyższa od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego o 6 345,21 zł brutto. Samo to przesądza o fakcie, iż zaoferowana przez CertusVia cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, jako ceny niewiarygodnej, nierealnej, całkowicie oderwanej od realiów rynkowych. Wręcz przeciwnie wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny, w porównaniu do ceny konkurencji daje obraz jej rynkowości oraz gwarancji należytego wykonania zamówienia. Podniósł, że Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. również został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie Części 2, 5, 6, 7 zamówienia. Odwołujący jednak nie miał możliwości zapoznania się z informacjami o kalkulacji ceny oferty, przedstawionymi przez Załączniku nr 1 do wyjaśnień, z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 21 stycznia 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 31 stycznia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie przetargowe zostały wszczęte w dniu 28 grudnia 2020 r., zaś postępowanie odwoławcze o powyższej sygnaturze zostało wszczęte wskutek wniesionego odwołania w dniu 17 stycznia 2022 r. W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.). Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów intertemporalnych do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części nr 2 i 7, odpowiedzi Odwołującego z dnia 26 lipca 2021 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami w części nr 2 i 7, wezwania Zamawiającego z dnia 3 września 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części nr 1, 4, 5, odpowiedzi Odwołującego z dnia 13 września 2021 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami w części nr 1, 4, 5, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego w części nr 2 i 7 z dnia 5 stycznia 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 1 lutego 2022 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4), art.90 ust.1 i 3, art.91 ust.1, art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej starą ustawą Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w odniesieniu do nadzoru autorskiego. W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę brutto 8 846 150,00 zł w zakresie części nr 2 i kwotę brutto 5 264 593,00 zł w zakresie części nr 7. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 2 przedstawiała się następująco: 1) Odwołujący z zaoferowaną ceną 5 468 043,11 zł brutto, 2) Przystępujący z zaoferowaną ceną 5 461 697,90 zł brutto, Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 7 przedstawiała się następująco: 1) Odwołujący z zaoferowaną ceną 2 935 210,50 zł brutto, 2) Przystępujący z zaoferowaną ceną 2 988 826,20 zł brutto, 3) SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji z zaoferowaną ceną 810 939,00 zł brutto, 4) Gorzowska Inżynierska Firma Konsultingowa Interprojekt sp. z o.o. siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim z zaoferowaną ceną 1 910 436,00 zł brutto, 5) P. S. Zakład Projektowo Budowlany P.S. Projekt z zaoferowaną ceną 1 411 343,82 zł brutto. Powyższe dane znajdują się w przekazanym do Izby wykazie wykonawców, którzy złożyli oferty, wraz z informacją w zakresie kryteriów oceny ofert, znak postępowania: o.ZG.D-3.2413.18.2020. Już powyższe zestawienia cenowe mogą pośrednio świadczyć o tym, że ceny z rynku w sposób istotny odbiegały od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej starej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2. Zgodnie z ustaleniami Izby powyższy 30% próg wartościowy został przekroczony. Z powyższych względów Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a. pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 - zwanej dalej „ustawą PZP”) pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zwrócił się między innymi do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający wnosił o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie Części nr 2 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług. Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 5 468 043,11 zł, podczas gdy wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 8 846 150,00 zł. Zauważył również, że cena jego oferty jest niższa o 38,19 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych niżej wymienionych pozycji: - 3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego - 3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) - wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK, - 3.4 Inwentaryzacja przyrodnicza, - 5.1 Dokumentacja geologiczno-inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna (Zgodnie z wyceną TABELA A - poz.8), - 6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o ZRID, - 11.1 Nadzór Autorski. W zakresie części nr 7 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług. Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 2 935 210,50 zł, podczas gdy wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 5 264 593,00 zł. Podniósł przy tym, że cena jego oferty jest niższa o 44,25 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych niżej wymienionych pozycji: - 3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) - wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK 3.5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŚ z pozostałymi załącznikami - 6.1 Projekt Budowlany - 11.1 Nadzór Autorski Zamawiający wskazał, że szczegółowa kalkulacja powinna uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie), a także zakładany zysk. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności w zakresie: - oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); - pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; - wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Ustawa Prawo zamówień publicznych — tekst jednolity; - wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; - powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Kalkulacja musi potwierdzić, że wykonanie każdej pozycji uwzględnia wymagania określone w załączniku nr 2 b do OPZ. Poinformował również, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na Wykonawcy, co oznacza, że wykonawca jeżeli nie zamierza narazić się na ryzyko odrzucenia oferty, nie może ograniczyć się w swoich wyjaśnieniach do ogólnikowych stwierdzeń o uwzględnieniu w wycenie wszystkich elementów oraz dochowaniu należytej staranności podczas ustalania kosztu realizacji zadania. Tak sformułowane wyjaśnienia, zgodnie z licznymi wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, będą w konsekwencji prowadzić do odrzucenia oferty. W następstwie tego wezwania Odwołujący pismem z dnia 26 lipca 2021 r. udzielił odpowiedzi Zamawiającemu załączając wyjaśnienia wraz z dowodami w części nr 2 i 7 zawierającymi cztery oferty z rynku oraz tabelę ze szczegółową analizą kosztów. Nie uszło uwadze Izby, że podobne wezwanie Zamawiający skierował również do Odwołującego pismem z dnia 3 września 2021 r. w części nr 1, 4, 5 przy czym prosił on jedynie o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych pozycji 7.1 nadzór autorski w zakresie wszystkich powyższych części zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 13 września 2021 r. załączył wyjaśnienia w części nr 1, 4, 5 wraz z tabelą ze szczegółową analizą kosztów, których to dowodów Zamawiający w przedmiotowym przetargu nie zakwestionował. Ostatecznie Zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę w zakresie części 2 i 7 wskazując, że Wykonawca nie wyjaśnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający poinformował, że Wykonawca został wezwany o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, złożył wyjaśnienia, jednak te w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają, że oferta na cz. 2 nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócił uwagę, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w zakresie poz. 11.1 Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe wg kalkulacji własnej w Tabeli ze szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy koszt 600 zł i 200 zł zysku. Zdaniem Zamawiającego - przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, wymaga wskazania, że stosownie do art.90 ust.3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający był związany dyspozycją przepisu art.90 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak sam Zamawiający przyznał sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego nie zaistniała, o czym napisał jak wyżej w piśmie o odrzuceniu odwołania, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył tej okoliczności, co czyni twierdzenie Zamawiającego mało wiarygodnym. Jednocześnie, w przekonaniu Izby - przeprowadzona przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego była lakoniczna i powierzchowna. W istocie Zamawiający nie dociekał jaka cena w zakresie nadzoru autorskiego jest realna, a jaka taką ceną nie jest i dlaczego cenę w wysokości 800 zł za pobyt należy uznać za rażąco niską cenę. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił swoje stanowisko podnosząc, że zaoferowania przez Odwołującego cena za nadzór autorski „...nie opiera się na żadnych miarodajnych, ekonomicznych elementach, a Odwołujący nie ma żadnych dowodów na uzasadnienie podanej ceny.”. Izba stwierdziła, że Zamawiający swoje przekonanie co do wystąpienia rażąco niskiej ceny oparł jedynie na doświadczeniu życiowym, podczas gdy przyznał na rozprawie, że wycenę prac nadzoru autorskiego można między innymi dokonać w oparciu Zasady wycen prac projektowych, które są publikowane przez Krajową Radę Biur Projektowych. Przy czym, co istotne Zamawiający na gruncie SWZ nie wymagał od wykonawców sporządzenia oferty z ceną szacowaną zgodnie z powyższymi zasadami. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie podniósł, że „.kalkulacja winna uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie), a także zakładany zysk.”, przy czym - w opinii Izby - jest znacząca różnica pomiędzy oczekiwaniem, aby wyjaśnienia podawały konkretnie wyrażone, powołane wyżej wartości tych kosztów, a przedstawieniem wartości ceny jednostkowej, która te koszty uwzględnia. Zdaniem Izby - ze sformułowania „uwzględnia” wynikało wyraźnie, że zadeklarowana cena jednostkowa ma zawierać w sobie wyżej wskazane koszty, lecz nie oznaczało to obowiązku Odwołującego enumeratywnego wymienienia wartości tych kosztów. Izba dostrzegła w zachowaniu Zamawiającego nieprawidłowości polegające na tym, że już w samym sformułowaniu wezwania z dnia 23 lipca 2021 r. żądanie odnosiło się do wielu pozycji kosztowych, co do których Odwołujący udzielił wyjaśnień i załączył dowody. W ocenie Izby - Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył dowody referujące do wszystkich pozycji z wezwania Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę bardziej szczegółowych elementów składających się na cenę jednostkową nadzoru autorskiego, to powinien to wyraźnie wskazać w powyższym wezwaniu, czego zaniechał. Nadto, analiza powyższych wyjaśnień Odwołującego wraz dowodami dotyczącymi części nr 1, 4, 5 stanowiła istotną informację dotyczącą sposobu szacowania przez Odwołującego kosztów nadzoru autorskiego, co powinno zmusić Zamawiającego do refleksji uzasadniającej uznanie realności zaproponowanej ceny w zakresie nadzoru autorskiego. W razie jednak dalszych wątpliwości w spornym zakresie - w ocenie Izby - sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania tego wątku cenowego poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia tego składnika cenowego poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę 800 zł za pobyt z tytułu nadzoru autorskiego. Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę rynkową. W szczególności okolicznością bezsporną było to, że wartość nadzorów autorskich w ramach powyższych części stanowiła jedynie około 1 % ceny całej oferty. Ponadto, wskazane na wstępie rankingi cen ofert złożonych w tym postępowaniu mogą co najwyższej wskazywać na nierealność szacunku Zamawiającego lub drastyczny spadek cen usług podobnych. Ostatecznie, oferta Przystępującego była najdroższa, chociaż różnica cenowa wobec oferty Odwołującego była znikoma, sięgająca kilku tysięcy złotych w skali kontraktu z ceną na poziomie kilku milionów złotych. Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez niego wyartykułowane uzasadnione oczekiwania. Z powyższych przyczyn - Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) dawnej ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia ceny jednostkowej nadzoru autorskiego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, może on nadal kontynuować procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny te elementy kosztowe w zakresie ceny nadzoru autorskiego, które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić. W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3231/21). Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.92 ust.1 pkt 3 dawnej ustawy Pzp, z którego wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, to - zdaniem Izby - Zamawiający ograniczył się jedynie to wskazania okoliczności faktycznych, jednak nie przedstawił jakiejkolwiek motywacji uzasadniającej, że zaoferowania cena nadzoru autorskiego na poziomie 800 zł jest nierealna i stanowi rażąco niską cenę. W konsekwencji powyższego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem art. 91 ust.1 dawnej ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:......................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 576/21 WYROK z dnia 19 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANN-POL INWESTYCJE 7 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 8 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 11 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 12 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 13 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 14 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 18 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opoluoraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ​w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu której działają Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 576/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, 3 i 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. zadaniach, w tym odrzucenie oferty wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego ​ części 1/2 i: w 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 576/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu której działają Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław (znak postępowania: WM/SZP/PN/85/2020/G). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 245-607836. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. p​ oz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. W dniu 22 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ANN-POL INW ESTYCJE 7 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 8 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 11 – Sp. z o.o. z​ siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 12 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 13 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ANN-POL INWESTYCJE 14 – Sp. z o.o. z​ siedzibą w Opolu, ANN-POL INW ESTYCJE 18 – Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie zadania nr 1, 3 i 4 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A Service ​S p. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (str. 4 wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r.) w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 oraz załącznika 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” i załącznika nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, mimo że zastrzeżone przez S&A Service informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service Sp. z o.o. w zakresie zadnia nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A Service nie jest rażąco niska. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty S&A Service, jako oferty najkorzystniejszej ​ ramach zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4; w 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu; w 3. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez S&A Service ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia str. 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 oraz załącznika nr 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” i załącznika nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”; 4. odrzucenia oferty S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4; 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach zadania n​ r 1, zadania nr 3 i zadania nr 4. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której wynika, że S&A Service ​ dniu 3 lutego 2021 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4. w Odwołującemu została udostępniona jedynie część pisma S&A Service z dnia 3 lutego 2021 r. - bez strony 4 (na której w wersji wyjaśnień udostępnionej Odwołującemu znajduje się informacja „Tajemnica przedsiębiorstwa”). Jak wynika ze spisu załączników zamieszczonego na stronie 8 wyjaśnień, do wyjaśnień zostały dołączone 4 dokumenty (dowody). Załącznik nr 1 przykładowe referencje w podobnym zakresie prac i​ załącznik nr 4 kalkulacja kosztów, które zostały udostępnione Odwołującego oraz pozostałe dwa załączniki: załącznik nr 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców”, załącznik n​ r 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, które zostały objęte przez S&A Service ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie zostały udostępnione Odwołującemu. Odwołujący przedstawił argumentację prawną dotyczącą zasady jawności postępowania oraz definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że zastrzeżenie przez S&A Service str. 4 wyjaśnień oraz załączników nr 2 i nr 3 do wyjaśnień jest bezpodstawne. Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez S&A Service Odwołujący wskazał, że z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte przez S&A Service ochroną stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje S&A Service, bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień i załączników do wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2014 r. sygn. akt: KIO 2875/13. Dalej Odwołujący wskazał, że za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości str. 4 wyjaśnień złożonych przez S&A Service oraz załączników do tych wyjaśnień, ​ sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje niezasługujące na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. w Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 242/17. Uzasadniał, że nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, ​ o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 8 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1229/15. W świetle powyższego, Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny (str. 4 wyjaśnień) oraz załączników nr 2 i 3 do wyjaśnień złożonych przez S&A Service, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnienie całości wyjaśnień i załączników jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1072/11. Odwołujący argumentował, że wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca działał z​ należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a​ w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez S&A Service uzasadnienie objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i​ w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia: a) ogranicza się ono do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje mają charakter technologiczny i organizacyjny oraz nie zostały podane do publicznej wiadomości a także, że podjęto wobec nich działania związane z zachowaniem ich w poufności. Poza stwierdzeniem, że zastrzeżone informacje mają charakter technologiczny i organizacyjny, S&A Service nie przedstawił żadnego uzasadnienia wskazującego, dlaczego zastrzeżone informacje należy uznać za informacje o takim właśnie charakterze. Brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie; b) S&A Service nie odniósł się również w żaden sposób do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna (tak w wyroku KIO z dnia 11 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 963/19). S&A Service nie sprecyzował i nie wykazał w ramach uzasadnienia przedstawionego ​ wyjaśnieniach, w jaki konkretnie sposób odtajnienie danej informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową; w c) istotne wątpliwości budzi również oświadczenie o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, którego wzór został zamieszczony na str. 7 wyjaśnień. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone w formie wzoru oraz jest bardzo ogólne, co powoduje, że nie sposób uznać, iż informacja o jego stosowaniu jest wiarygodna, a taki dokument rzeczywiście istnieje; d ) Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające (tak KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 200/18). Podsumowując wskazał, że S&A Service nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem uznanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, oraz zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty S&A Service ​S p. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez S&A Service nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 p​ kt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący przedstawił ogólny wywód prawny dotyczący problematyki rażąco niskiej ceny, w tym ciężaru dowodu oraz charakteru wyjaśnień składanych przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, iż S&A Service zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez S&A Service nie ma charakteru realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone przez S&A Service wyjaśnienia przyjmując, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez S&A Service nie została udostępniona Odwołujący w całości (Odwołujący nie mógł się zapoznać z informacjami zawartymi na str. 4 wyjaśnień) oraz załącznikami nr 2 i 3 do wyjaśnień, niemniej jednak w przypadku, gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające na wystosowane wezwanie powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący wskazał na okoliczności świadczące, że cena zaoferowana przez S&A Service ma charakter ceny rażąco niskiej, a Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę: a) podane w wyjaśnieniach S&A Service okoliczności wskazujące na oszczędność metody wykonania zamówienia nie mogą zostać uznane za okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy. Zarówno doświadczenie w realizacji podobnych usług, rabaty czy upusty cenowe na zakup i serwis sprzętu oraz fakt zatrudniania doświadczonych pracowników są okolicznościami właściwymi wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, nie wskazano, w jaki sposób wpływają one (przekładają się) na możliwość obniżenia ceny zaoferowanej przez S&A Service za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4; b) Odwołujący zwrócił uwagę na opis załącznika nr 2 do wyjaśnień, czyli „przykładowe rabaty u dostawców”. Skoro są to jedynie przykładowe rabaty to nie można mieć pewności czy i​ w jakim zakresie znajdą one zastosowanie do sprzętu i środków wykorzystywanych na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia; c) jawna część wyjaśnień złożonych przez S&A Service prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie odniósł się w żaden sposób do konkretnych okoliczności żądanych przez Zamawiającego w treści wezwania, które zostały przytoczone w pkt I ppkt 2 uzasadnienia odwołania. Brak jakiegokolwiek odniesienia do kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów; d) przede wszystkim wskazał, że analiza załącznika nr 4 do wyjaśnień „kalkulacja kosztów dla zad. nr, zad. nr 3 oraz zad. nr 4”, prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez S&A Service nie uwzględnia m.in. podstawowych kosztów związanych z nadzorem oraz zastępstwami na czas urlopu. Odnośnie kosztów zastępstwa na czas urlopu Odwołujący wskazał na wymaganie zawarte w rozdziale III pkt 4 SIW Z. Z uwagi na powyższe, oprócz wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, S&A Service zobowiązane było do uwzględniania w kalkulacji również kosztów urlopowych pracowników. W kalkulacji dołączonej przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny S&A Service nie uwzględniło kosztów związanych z zastępstwami na czas urlopu, które przy założeniach wskazanych ​ wyjaśnieniach kształtują się następująco: dla zadania pierwszego - 911,13 zł w skali miesiąca, dla zadania trzeciego w 1927,39 w skali miesiąca, dla zadania czwartego - 1366,70 w skali miesiąca, co wynika z rachunku matematycznego: Ilość zakładanych etatów x koszt etatu x wartość zastępstw urlopowych w wymiarze urlopu 26 dni (10,3%). e) w kalkulacji nie uwzględniono kosztów zastępstwa chorobowego, co przy trwającej od blisko roku pandemii koronawirusa, jest kluczowym czynnikiem wpływającym na koszty wykonawcy przy realizacji zamówienia. Obecnie kwarantanna jest nakładana automatycznie w przypadku podejrzenia zachorowania wirusem sars-cov 19 przez każdą osobę, która zgłosi się z symptomami do lekarza pierwszego kontaktu i obowiązuje do czasu wykonania testu, kolejno trzeba uwzględnić koszty z dalszą izolacją pracownika i jego powrotem do zdrowia. S&A Service nie uwzględniło żadnej kwoty na to przeznaczonej, co dowodzi niedoszacowania oferty. f) uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji i możliwości realizacji za cenę zaoferowaną przez S&A Service przedmiotu zamówienia budzi również fakt, że jak wynika z​ kalkulacji dla omawianych zadań wykonawca przewidział udział odpowiednio jedynie 2,6 etatów dla zadanie nr 1; 3,5 etatów dla zadania nr 3 i 5,5 etatów dla zadania nr 4. Ilości te są znacznie mniejsze niż ilości etatów zadeklarowanych przez S&A Service w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na początku 2020 r. g) Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę metraż przewidziany do sprzątnięcia w ramach każdego z zadań należy dojść do wniosku, że nie jest możliwe zapewnienie na nim wymaganych przez Zamawiającego usług (zamiatanie klatek schodowych, kabin dźwigowych, platform dla niepełnosprawnych i wiatrołapów - 5 x w tygodniu) przez jednego pracownika. 1. zadanie nr 1 - rej. D,E - w ok. 64 budynkach gminnych o łącznej powierzchni przeznaczanej do wykonania usługi 19 758,52 m2 ilość przeznaczonych etatów 2,6 (w 2020 - 3,5 etatów) metraż dziennego zamiatania na osobę 7 599,43 m2 (w 2020 był 5 936,70 m2) + dodatkowo czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych, korytarzy i stopnic schodowych przez te same osoby. 2. zadanie nr 3 - rej. J,K - w ok. 212 budynkach gminnych o łącznej powierzchni przeznaczanej do wykonania usługi 30 101,38 m2 ilość przeznaczonych etatów 5,5 (w 2020- 7) metraż dziennego zamiatania na osobę 5 472,98 m2 (w 2020-4 378,06 m2) + dodatkowo czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych, korytarzy i stopnic schodowych przez te same osoby. 3. zadanie nr 4 - rej. C,L - w ok. 90 budynkach gminnych o łącznej powierzchni przeznaczanej do wykonania usługi 34 227,71 m2, ilość przeznaczonych etatów 3,9 (w 2020 - 5) to jest metraż dziennie zamiatania na osobę 8776,15 m2 (w 2020 7152,54 m2) +dodatkowo czterokrotne w miesiącu usługi mycia powierzchni płaskich klatek schodowych, korytarzy i stopnic schodowych przez te same osoby. h) mimo iż zakres obowiązków (częstotliwość prac jak i wielkość powierzchni) nie uległ zmniejszeniu w stosunku do prowadzonego poprzednio przez Zamawiającego postępowania dotyczącego analogicznego zakresu, ilość zatrudnienia przewidziana i skalkulowana ​ ofercie S&A Service uległa znacznemu obniżeniu dla zadania pierwszego aż o 26%, w z​ kolei dla zadania nr 3 i nr 4 o 21% i 22%; i) jeśli chodzi o dodatkowe czynności związane z miejscami zbierania odpadów (dalej MZO ) - miejsca zbierania odpadów, oczyszczanie wiat, wynoszenie gabarytów, w tym przypadku konieczny jest transport i co najmniej dodatkowe dwie osoby do obsługi MZO w ilości: zadanie nr 1 - rej. D,E - liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 29; zadanie nr 3 - rej. J,K - liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 167; zadanie nr 4 - rej. C,L - liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi 55, j) oraz k) S&A Service zgodnie z SIW Z oświadczyła, że w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia osoby bezpośrednio wykonujące czynności wymienione w załącznikach nr 2 i 3 do umowy polegające na utrzymaniu stałej czystości i porządku budynków oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych, z wyłączeniem Koordynatorów będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy z​ dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Pomimo złożenia tego oświadczenia, S&A Service nie wykazała w przedstawionych kalkulacjach kosztów zatrudnienia dla osób sprzątających MZO, użyło jedynie pojęcia „grupa interwencyjna” nie wskazało natomiast kosztów ich zatrudnienia, kosztów eksploatacyjnych samochodu, paliwa etc. Odwołujący wskazał na szereg obowiązków wykonawców związanych z utrzymaniem czystości MZO, o których mowa w załączniku nr 3 do umowy podnosząc, iż nie jest to sporadyczna czynność a istotny element realizacji umowy, którego S&A nie skalkulowało w sposób należyty. Przyjmując jedynie 5 minut jako czas konieczny na uporządkowanie jednego MZO w przypadku dwóch osób to jest ok.: - 4,5 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 1, to jest 36 godzin ​ skali miesiąca, - 28 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 3, to jest 224 godzin w ​ skali miesiąca oraz - 9 godzin jednokrotnego sprzątania dla zadania 4, to jest 72 godzin w ​ skali miesiąca. w Do powyższego należy doliczyć także czas na dojazd, ponieważ miejsca te są od siebie znacząco oddalone. Wynika z tego, że koszt miesięczny samego wynagrodzenia grupy interwencyjnej nieujęty w kalkulacji S&A dla poszczególnych zadań to 797,04 zł dla zadania 1, 4961,60 zł dla zadania 3 oraz 1594,80 zł dla zadania 4. l) nadzór – Odwołujący wskazał, iż S&A Service nie uwzględniono kosztów koordynatora sprzątania (w kalkulacji przedstawionej przez tego wykonawcę Zamawiającemu w 2020 roku były one uwzględnione). Mimo iż nie musi on być zatrudniony na podstawie umowy o pracę, to nadzorowanie prac na metrażu blisko 85 tysięcy m2, (366 klatkach) i 250 miejsc zbierania odpadów oraz nadzorowanie prac 12 osób, bezsprzecznie wymaga nadzoru, a zatem zaangażowania w toku realizacji przedmiotu zamówienia koordynatora sprzątania. Dodatkowo do zadań osób nadzorujących należy bieżący kontakt z Zamawiającym ​ zakresie zleconych prac. w Odwołujący wskazał, iż przyjmując tylko najniższą stawkę godzinową na czynności koordynatora (objazd rejonu, kontakt z pracownikami, nadzorowanie ich prac, kontakt z​ zamawiającym) w wymiarze: 1 godziny dziennie na zadanie 1, 1,5 godziny dziennie na zadanie 3 oraz 1 godziny dziennie na zadanie 4, otrzymujemy niedoszacowanie wartości oferty za sam nadzór, którego Zamawiający wymaga zgodnie z treścią SIWZ, w wysokości - 463,05 zł dla zadania 1 - w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1 godzina pracy x minimalna stawka godzinowa 22,05 zł) - 694,58 dla zadania 3 - w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1,5 godziny pracy x minimalna stawka godzinowa 22,05 zł) - 463,05 zł dla zadania 4 - w skali miesiąca (21 dni w miesiącu x 1 godzina pracy x minimalna stawka godzinowa 22,05 zł); m) koordynator by przemieszczać się na lokalizacjach musi dysponować samochodem, którego koszty eksploatacyjne należy także uwzględnić wraz z paliwem - takie koszty nie zostały uwzględnione przez S& Service. n) Odwołujący podkreślał, że koszty zagospodarowania odpadów we Wrocławiu wzrosły o 36 % w stosunku do zeszłego roku. Pomimo tego łączne zestawienie cen zaoferowanych przez S&A Service z kosztami poza kosztami pracowniczymi - sprzęt, narzędzia, środki chemiczne, grupa interwencyjna (która powinna być zatrudniona na podstawie o umowy o pracę) i​ kosztami zagospodarowania odpadów, prowadzi do wniosku, że S&A Service uwzględniła w każdym z zadań uwzględniła na ten cel kwoty jeszcze niższe niż koszty uwzględnione do kalkulacji przez S&A Service w 2020 r., dla zadania: nr 1 - są one o niższe o 17%, nr 3 - są one o niższe o 3% oraz nr 4 - są one o niższe o 11%. d) podsumowując, doliczając tylko podstawowe koszty, których nie uwzględniono ​ kalkulacjach złożonych przez S&A Service - nadzór, koszty grupy interwencyjnej, zastępstwa urlopowe wskazane w powyżej S&A Service będzie ponosić straty w skali miesiąca / całego kontraktu w wysokości: dla zadania pierwszego 2040,51 miesięcznie / 24 486,11 rocznie, dla zadania trzeciego - 7 293,06 miesięcznie / 87 516,72 rocznie oraz dla zadania czwartego 3227,81 miesięcznie / 38 733,68 rocznie. Odwołujący wskazał, iż wynika to z​ rachunku matematycznego: Wykazany zysk miesięcznie/rocznie przez S&A Service minus wskazane przez odwołującego koszty jakich nie uwzględniono w kalkulacji = strata. Mając to na względzie Odwołujący zwracał uwagę na fakt, że w kalkulacji powinny być uwzględnione ubezpieczenie firmy, wyposażenie pracowników w środki BHP, odzież roboczą i wszystkie inne koszty związane z obowiązkami jakie na pracodawcę nakłada kodeks pracy, a także koszt pojazdów, paliwo, ich eksploatację itp. Co istotne wykonawca S&A Service świadczy analogiczne usługi dla tego Zamawiającego od marca 2018 roku. Gdyby tak drastyczne cięcia personelu jakich dokonała S&A na cel kalkulacji do przedmiotowego postępowania były realne i możliwym było wykonanie usług w ramach tego kontraktu przy tak małej ilości personelu z pewnością dokonano by takich cięć już po pierwszym roku świadczonej usługi. W ten czas, w zeszłorocznym postępowaniu przy wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny uwzględniono by już tak niski poziom zatrudnienia, co nie miało miejsca. Z dużym prawdopodobieństwem więc należy stwierdzić iż przedstawiona przez S&A Service kalkulacja kosztów została skonstruowana wyłącznie na potrzebę obrony przedstawionej ceny oferty, mając niewiele wspólnego z rzeczywistymi kosztami realizacji usługi, celem wyłudzenia zamówienia publicznego. Na marginesie Odwołujący wskazał, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2212/17. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 marca 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Odnośnie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że ww. wykonawca wyjaśnił, iż zastrzeżone przez niego informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Wykonawca wskazał, że konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Wykonawca podjął też działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych tzn. stosuje specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Ponadto wykonawca wskazał, iż stosuje wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - pracownicy wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania ​ tajemnicy służbowej tych danych. w Zamawiający wskazał, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, iż podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc Zamawiający musiał uznać, że wykonawca podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji skoro zobowiązał swoich pracowników do zachowania tych informacji w tajemnicy i podpisania stosowanych oświadczeń oraz stosuje specjalną procedurę obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i warunkach tej współpracy. Ponadto informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach w ocenie Zamawiającego stanowią tajemnice organizacyjne przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Zamawiający wskazał, że przyjmuje się, iż informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i​ wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z​ cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą to w szczególności informacje handlowe, w ocenie Zamawiającego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje spełniają kryteria przynajmniej informacji organizacyjnych i handlowych ponadto Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zamawiający był więc zobowiązany do ich nieujawniania. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosił już identyczne zarzuty, które były przedmiotem analizy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 322/20 i nie zostały przez Izbę uwzględnione. W zakresie zarzutu, iż oferta wybrana przez Zamawiającego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał na treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S&A Service, uzasadniając jednocześnie, że nie są więc prawdziwe zarzuty Odwołującego, że wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SIW Z, a także dla każdego zadania został uwzględniony zysk. Dodatkowo Zamawiający wskazał na porównanie miesięcznych cen jednostkowych ryczałtowych netto za utrzymanie stałej czystości i porządku 1m 2 budynków oraz za utrzymanie czystości i porządku 1 miejsca zbierania odpadów, zaoferowanych w zadaniu 1, 3 i 4 przez wykonawcę S&A Service oraz Odwołującego. Zamawiający podniósł, iż z zestawienia wynika jednoznacznie, że Odwołujący ​ zadaniu 1. 3 i 4 zaproponował ceny jednostkowe netto za sprzątanie 1 miejsca zbierania odpadów dużo niższe od w stawek zaoferowanych przez wykonawcę. W związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż oferta wykonawcy zawierała rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ sam Odwołujący w ten sposób wykazał możliwość zrealizowania usługi utrzymania stałej czystości i porządku za niższe stawki jednostkowe. Z kolei jeśliby uznać zarzut Odwołującego za zasadny to jego oferta w/w zadaniach 1, 3 i 4 jako zawierająca jeszcze niższą cenę za utrzymanie czystości porządku w 1 mzo, niż oferta S&A Service sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu, skoro w ocenie Odwołującego jest to cena rażąco niska, za którą nie da się zrealizować usługi. Odwołujący zaoferował w zadaniach 1, 3 i 4 cenę netto za sprzątanie 1 miejsca zbierania odpadów w wysokości 25,00 zł, podczas gdy cena zaoferowaną przez S&A Service sp. z o.o. w zadaniu 1 wyniosła 70.00 zł za 1 mzo, w zadaniu 3: 65.00 zł, w zadaniu 4: 50,00 zł. Tym samym argumenty zawarte w odwołaniu, że usługi nie da się zrealizować za wskazaną przez S&A Service cenę uderzają także w Odwołującego, który we wszystkich zadaniach zaoferował ceny jednostkowe niższe niż S&A Service. Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że konsorcjanci ANN-POL INW ESTYCJE 8 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 11 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 12 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 13 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 14 sp. z o.o., ANN-POL INW ESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 7 sp. z o.o., korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o​ VAT, w związku z powyższym wszystkie wykazane ceny jednostkowe netto za utrzymanie stałej czystości i porządku 1 m 2 budynków nie podlegają opodatkowaniu, co niewątpliwie umożliwiło Odwołującemu zwiększenie stawek jednostkowych w stosunku do konkurencyjnych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe netto za utrzymanie czystości i porządku budynków oraz miejsc zbierania odpadów zaproponowane przez wykonawcę S&A Service ​ porównaniu do stawek zaoferowanych przez pozostałe konkurencyjne firmy nie były najniższe. Zamawiający w przedstawił porównanie cen ofert złożonych w poszczególnych zadaniach i uzasadniał, że potwierdza ono, że ceny jednostkowe zaoferowane ​ poszczególnych zadaniach przez firmy branżowe, które wzięły udział w przetargu są do siebie bardzo zbliżone, a w zatem nie znajduje potwierdzenia zarzut Odwołującego o​ niedoszacowanej i nierealnej ofercie zaproponowanej przez wykonawcę, która ​ znacznym stopniu odbiega od aktualnych cen rynkowych, gdyż w rzeczywistości zaoferowane przez wykonawców w ceny są zbliżone. Argumentem przemawiającym za tym, że wykonawca S&A Service może zrealizować z zyskiem ww. zamówienie za ceny jednostkowe netto wskazane w ofercie, jest bieżące wykonywanie, bez zastrzeżeń Zamawiającego, usług o tym samym przedmiocie na podstawie zawartych umów. Ponadto wykonawca realizuje w sposób nieprzerwany usługi utrzymania czystości i porządku na nieruchomościach stanowiących własność Zamawiającego od 2018 r. Zamawiający zaznaczył, że przez cały ten okres świadczenia ww. prac, nie naliczył wykonawcy żadnej kary umownej, realizowanych na podstawie przetargów nieograniczonych na usługi utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław. Potwierdzeniem powyższego mogą być również referencje wystawione wykonawcy przez Zamawiającego do każdej z 12 zrealizowanych w okresie 2018 – 2021 r. umów o tym samym przedmiocie. Zamawiający stwierdził, że wykonawca S&A Service dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę wszelkie niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia. Wyjaśnienia są w ocenie Zamawiającego wystarczające i nie budzą wątpliwości. Zamawiający wskazał, że Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że biorąc pod uwagę metraż przewidziany do sprzątnięcia w ramach każdego z zadań należy dojść do wniosku, że nie jest możliwe zapewnienie na nim wymaganych przez Zamawiającego usług przez wskazaną przez wykonawcę ilość pracowników, jednakże Odwołujący nie wskazuje, dlaczego jest to niemożliwe. Zamawiający nie wymagał zatrudnienia określonej ilości osób ​ stosunku do powierzchni przewidzianych do sprzątania, a jedynie zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymagał, aby w wykonawca lub podwykonawca zatrudniał w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych ​ art. 22 § 1 Kodeksu pracy osoby bezpośrednio wykonujące czynności wymienione w ​ załącznikach nr 2 i 3 do umowy. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego wykonawca S&A Service w przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy dla poszczególnych zadań. Zamawiający nie jest więc uprawniony do analizowania ilości przewidzianych przez wykonawcę etatów do realizacji usługi, dla Zamawiającego wystarczające jest, że z przedstawione przez wykonawcę kalkulacji wynika, że zaproponowana cena wystarczy na pokrycie kosztów osobowych (wynagrodzenia pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami), pozostałych kosztów oraz pozwoli na osiągnięcie zysku. Koszty zastępstw urlopowych oraz w wypadku choroby (których nie uwzględnienie zarzuca Odwołujący) zostały wliczone w koszty grupy roboczej, która zgodnie z wyjaśnieniem wykonawcy zawartym w dowodzie nr 4 stanowi grupę wspomagającą dla stałego personelu. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż nie są prawdziwe zarzuty Odwołującego, że wykonawca S&A Service złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SIWZ, a​ także został uwzględniony zysk. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosił już identyczne zarzuty, które były przedmiotem analizy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 322/20 i nie zostały przez Izbę uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zamawiający w dniu 23 lutego 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 25 lutego 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., wezwanie do wyjaśnień ceny oferty skierowane do wykonawcy S&A Service z dnia 1 lutego 2021 r., wyjaśnienia ceny oferty złożone przez S&A Service z dnia 3​ lutego 2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 kwietnia 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 14 kwietnia 2021 r. oraz pismo S&A Service z dnia 24 stycznia 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania stałej czystości i​ porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław, zwanych dalej „miejscami zbierania odpadów”. Zgodnie z rozdziałem III pkt 4 SIW Z, Zamawiający wymagał, aby w niniejszym postępowaniu wykonawca lub podwykonawca zatrudniał w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy z​ dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy osoby bezpośrednio wykonujące czynności wymienione w załącznikach nr 2 i 3 do umowy polegające na utrzymaniu stałej czystości i​ porządku budynków oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych, z​ wyłączeniem Koordynatorów sprzątania. Zgodnie z formularzem cenowym (załącznik nr 2 do SIW Z) liczba miejsc gromadzenia odpadów przewidzianych do obsługi wynosiła 29 dla zadania nr 1, 167 dla zadania nr 3 oraz 44 dla zadania nr 3. Jednocześnie jak wynika z ww. załącznika do SIW Z przewidziana do sprzątania powierzchnia w przypadku zadania nr 1 wynosiła 19 758,52 m2, w zakresie zadania nr 3 – 30 101,38 m2, a w zakresie zadania nr 4 – 34 227,71 m2. Załącznik nr 2 do umowy określał czynności do wykonania w ramach stałego utrzymania czystości i porządku budynków. W załączniku nr 3 do umowy Zamawiający uregulował czynności do wykonania w ramach stałego utrzymania czystości i porządku miejsc gromadzenia odpadów stałych. Wykonawca S&A Service za wykonanie zadania nr 1 zaoferował cenę 156.715,03 zł, zadania nr 3 - 339.349,91zł, oraz zadania nr 4 - 236.898,93 zł. Pismem z dnia 1 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę S&A Service ​ trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia w ceny zaoferowanej za wykonanie zadania 1, 3 oraz 4. W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, że wysokość ceny w ofercie w zadaniu nr 1, 3 i 4 może wskazywać, że nie uwzględnili Państwo w niej wszystkich obowiązków niezbędnych do zrealizowania dla zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi ​ SIW Z oraz w projekcie umowy. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione różnice cen mogą wskazywać również na w zamiar realizacji zamówienia poniżej faktycznych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż w związku z powyższym konieczne jest przedstawienie wszystkich czynników cenotwórczych wskazujących na oszczędność metody wykonania zamówienia, takich jak w szczególności m.in.: a) zapewnienie odpowiedniej liczebnie kadry do wykonania czynności według wymagań Zamawiającego – należy przedstawić kalkulację kosztów pracy osób przewidzianych do bezpośredniej realizacji przedmiotu zamówienia oraz liczby godzin przewidzianych na wykonanie zadań przez każdą z tych osób; b) niezbędne środki techniczne i materiały – należy wykazać koszty zakupu i utrzymania sprzętu potrzebnego do wykonania przedmiotu zamówienia, koszty związane z zakupem narzędzi, materiałów, akcesoriów i środków czystości potrzebnych do realizacji prac; c) zagospodarowanie odpadów – należy wykazać koszty usunięcia i transportu zanieczyszczeń powstałych w wyniku prowadzonych prac. Zamawiający zwrócił się o złożenie szczegółowych wyjaśnień dla zadania nr 1, 3 i 4, w tym złożenie dowodów. Pismem z dnia 3 lutego 2021 r. wykonawca S&A Service złożył wyjaśnienia ceny oferty wraz z 4 załącznikami, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa stronę 4 wyjaśnień oraz załącznik nr 2 i 3. Wykonawca S&A Service w wyjaśnieniach ceny podał, że cena oferty wykonawcy, ​ kwocie: 156.715,03 zł brutto (dla zad. nr 1), 339.349,91 zł brutto (dla zad. nr 3) oraz 236.898,93 zł brutto (dla zad. nr 4) w zgodnie z wymogami SIWZ i wzoru umowy (​ w szczególności rozdz. XVI pkt. 2 SIW Z oraz rozdz. III pkt. 4 SIW Z) uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego, a​ ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, iż nie stanowią one rażąco niskiej ceny, poniżej udowadniamy, iż podczas kalkulacji uwzględniliśmy poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia, takie jak: 1) Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone zadowoleniem naszych klientów (DOW ÓD NR 1). Ponadto od kilku lat świadczyliśmy należycie usługi na rzecz Wrocławskich Mieszkań Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie, w tym na przedmiotowych zadaniach ​ ramach bieżącej umowy. Wszystkie dotychczasowe umowy z Wrocławskimi Mieszkaniami Sp. z o.o. były realizowane w należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Mając powyższe na uwadze znany jest nam więc charakter usługi, wymogi z​ nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (oczywiście przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIW Z) oraz rzeczywiste koszty. Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy zarówno stałych prowadzonej działalności jak i koszty jednostkowe związane z zakresem realizowanych działań. 2) Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych: Część kosztów tj. zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez nas, przekłada się na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. (DOW ÓD NR 2 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Ponadto z uwagi na bieżącą realizację przedmiotowej usługi uwzględniono również posiadany sprzęt wykorzystywany obecnie do realizacji niniejszych prac. Potencjał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę ​ zakresie wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. W związku z w obecną realizacją niniejszych usług (oraz realizacją ich ​ latach wcześniejszych), wypracowaliśmy i zoptymalizowaliśmy schemat obsady, realizacji prac na niniejszych w rejonach (zadaniach) oraz procedury postępowania, dzięki którym możliwe było zweryfikowanie i ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy, ​ związku z realizacją przedmiotowej usługi obecnie, posiadają doświadczenie w kierowaniu i realizacji tej usług. Spółka w posiada spory potencjał kadrowy. 3) Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań (DOW ÓD nr 4).Jednocześnie informujemy, iż zastosowaliśmy się, przy sporządzeniu wyceny własnej dla każdego z zadań, do m.in. wymogów rozdz. XVI pkt. 2 tj. „wykonawca kalkulując cenę powinien w szczególności uwzględniać niezbędne do wykonania przedmiotu umowy środki czystości, materiały, narzędzia, w tym m.in. wodę, flagi, środki czystości oraz w okresie zimowym kruszywo lub inny środek używany do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej” oraz rozdz. XVI pkt. 8 „Wykonawcy zalecane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, które umożliwi pełne i należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia, a także sprawdzenie warunków wykonania zamówienia i skalkulowania całkowitej ceny łącznej brutto oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia z należytą starannością dla każdego zadania”. Wykonawca będąc wykonawcą bieżącej usługi, której przedmiot jest zbieżny z obecnym zamówieniem, jest szczegółowo zorientowany w kosztach realizacji niniejszego zamówienia, a także w optymalizacji rozwiązań przy wykonaniu niniejszego zamówienia. Reasumując, ​ zaproponowanej przez nas cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w w siwz, a także został uwzględniony zysk firmy. 4) Wykonawca nie korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska . 5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy – na kalkulację przedstawionej przez nas ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4 wpływ ma w również uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą. W załączeniu przedstawiamy oferty współpracy w zakresie realizacji usługi pn. „Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław” złożone naszej firmie (DOW ÓD NR 3 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i​ wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIW Z oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Powyższe w połączeniu z wieloletnim doświadczeniem w koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez S&A Service ​S p. z o.o. daje silne podstawy do przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przeze nas w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Zaproponowane wartości dla poszczególnych zadań są cenami adekwatnymi, odpowiadającymi aktualnym wartościom rynkowym. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca S&A Service powołał się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 uznk oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) podając, że wskazane informacje wypełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej wykonawca podał, że: „Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, a także szczegółowe założenia do budowania kalkulacji (str. nr 4 niniejszych wyjaśnień) są danymi wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a​ Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i​ środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących.” Wykonawca S&A Service przedstawił wzór stosowanego oświadczenia. W dniu 12 lutego 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. w zadaniu nr 1, 3 oraz 4. Na drugim miejscu w rankingu ofert w ww. zadaniach uplasowała się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 i zadania nr 4 (str. 4 wyjaśnień) oraz załącznika 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” i załącznika nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”, mimo że zastrzeżone przez S&A Service informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż wykonawca S&A Service Sp. z o.o. objął tajemnicą przedsiębiorstwa stronę 4 wyjaśnień ceny oferty z dnia 3​ lutego 2021 r. dotyczącą zadania nr 1, 3 oraz 4, jak również załącznik nr 2 do wyjaśnień „przykładowe rabaty u dostawców” oraz załącznik nr 3 do wyjaśnień „oferty podwykonawców”. Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych ​ ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. w ​ odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania W o​ udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek ​ postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. w instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań ​ zależności od wyniku tej analizy. w Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W przedmiotowej sprawie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca S&A Service wykazał przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegając treść str. 4 wyjaśnień ceny oferty z dnia 3 lutego 2021 r. oraz załączników nr 2 i 3. Wykonawca S&A Service wyjaśnił, że zastrzeżone informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, kwalifikowane jako mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając takie dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna. Wykonawca (jak podał w piśmie) podjął działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych stosując specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami, a wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia, co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Wykonawca wskazał także na stosowaną w jego firmie procedurę składania wewnętrznych oświadczeń o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - według tej procedury pracownicy wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis ustawy Pzp, nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw kwestionować skuteczności czynności wskazywanych przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. w celu utrzymania poufności informacji, a mianowicie: odebrania oświadczeń o zachowaniu wskazanych informacji w tajemnicy oraz stosowania specjalnej procedury obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z wykonawcą i warunkach tej współpracy. Informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dodatkowo Izba stwierdza, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Z uwagi na powyższe przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service w zakresie zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A Sevice nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. ); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawcę w zakresie zadania nr 1, 3 oraz 4 nie są rażąco niskie. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S&A Service w przedmiocie ceny oferty zaoferowanej za wykonanie zadania nr 1, 3 oraz 4 była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 1 lutego 2021 r., w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych kalkulacji oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Podkreślić należy, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty opierały się w dużej mierze na ogólnikach, deklaracjach wykonawcy często formułowanych w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny a odnoszących się do bogatego doświadczenia przy realizacji innych zamówień podobnego typu, posiadania wykwalifikowanej kadry, czy też uwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz dysponowania rabatami/upustami od kontrahentów. Innymi słowy, w ocenie Izby, Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty dotyczących zadania nr 1, 3 oraz 4 nie podał dostatecznych argumentów wskazujących na oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne czy też na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, które przekładały się na znaczące obniżenie ceny oferty. Uwagę zwracają również bardzo ogólne wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące wyceny niezbędnych środków oraz materiałów, a także kosztów usunięcia i transportu zanieczyszczeń (str. Nr 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny – objęta tajemnicą przedsiębiorstwa). Co więcej, zestawiając złożoną przez Przystępującego szczątkową kalkulację cenową (dowód nr 4) ze stanowiskiem prezentowanym na rozprawie, jakoby Wykonawca uwzględnił koszty nadzoru, urlopów oraz ubezpieczeń w punkcie II rzeczonej kalkulacji dla zadania nr 1, 3 oraz 4, należy dojść do wniosku, iż wyjaśnienia złożone przez S&A Service są nieweryfikowalne. Na podstawie takiej argumentacji Przystępującego nie można nawet ustalić rzeczywistej wartości elementów składowych ceny wskazanych w punkcie II kalkulacji, skoro w ww. punkcie – jak twierdził Wykonawca – zostały ujęte jeszcze inne (oprócz wymienionych wprost), nieskonkretyzowane w wyjaśnieniach koszty. Następnie Izba wskazuje, że wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Przystępującego nie zasługiwały na pozytywną ocenę z uwagi na to, że złożone przez Wykonawcę dowody nie potwierdzały prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej zaoferowanej za wykonanie zadania nr 1, 3 oraz 4. Na podstawie złożonych dowodów nie można bowiem odtworzyć sposobu zbudowania cen ofertowych zaoferowanych przez S&A Service. Dowód nr 1 nie referował do sposobu zbudowania ceny, a jedynie potwierdzał doświadczenie Wykonawcy przy realizacji innych zamówień. Dokonując z kolei analizy dowodu nr 2 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) w odniesieniu do części dokumentów nie można ustalić, czego (jakich usług/towarów) oferowane rabaty dotyczyły. Dalej wskazać należy, iż ww. dowód potwierdzał jedynie, iż Przystępujący posiada rabaty/oferty na usługi lub towary, co w dalszej mierze nie pokazuje, w jaki sposób Wykonawca skalkulował koszty dotyczące sprzętu, środków oraz narzędzi niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego. Tym samym nie można uznać, że koszty w powyższym zakresie zostały przez Przystępującego wykazane. Dokonując analizy dowodu nr 3 wraz z argumentacją zawartą w wyjaśnieniach poziomu ceny wskazać należy, iż Przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób na wycenę ofert miało wpływ „uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą”. Dowód nr 4 zawierał dość ogólną kalkulację własną – stanowiącą oświadczenie własne Wykonawcy, które można traktować co najwyżej jako integralną część wyjaśnień. W świetle powyższych okoliczności w ocenie Izby nie można uznać, iż Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że złożone w zadaniu nr 1,3 oraz 4 oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny. Kolejno Izba wskazuje, iż Odwołujący przedstawił w treści odwołania konkretne argumenty mające wykazać, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 i n. ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na ogólny i niewyczerpujący charakter wyjaśnień ceny oferty złożonych przez S&A Service. Odwołujący podniósł, iż podane w wyjaśnieniach S&A Service okoliczności wskazujące na oszczędność metody wykonania zamówienia nie mogą zostać uznane za okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy. Odwołujący stał na stanowisku, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę za realizację zadania nr 1, 3 oraz 4 nie uwzględnia m.in. podstawowych kosztów związanych z nadzorem oraz kosztów osobowych, w tym kosztów zastępstwa na czas urlopu oraz zastępstwa chorobowego. Dalej Odwołujący wskazał, że S&A Service przewidział udział odpowiednio jedynie 2,6 etatów dla zadania nr 1, 3,5 etatów dla zadania nr 3 i 5,5 etatów dla zadania nr 4, a ilości te są znacznie mniejsze niż ilości etatów zadeklarowanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na początku 2020 r. Następnie Odwołujący wskazywał, iż nie jest możliwe zapewnienie realizacji zamówienia przez jednego pracownika biorąc pod uwagę przewidziany do sprzątnięcia metraż w ramach każdego z zadań, przedstawiając przy tym szczegółowe wyliczenia. Kolejno Odwołujący przedstawił szeroką argumentację dotyczącą kosztów związanych z​ wykonywaniem czynności w ramach miejsc zbierania odpadów, czyszczenia wiat, wynoszenia gabarytów itd. wskazując w szczególności na szeroki zakres obowiązków, ich częstotliwość, konieczność transportu, liczbę niezbędnego personelu do świadczenia usług oraz minimalny czas konieczny do ich realizacji. W końcu Odwołujący zarzucał, iż Przystępujący nie uwzględnił kosztów koordynatora sprzątania (brak kalkulacji) oraz związanych z tym kosztów transportu i eksploatacji samochodu. Do żadnej z powyższych okoliczności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym w zasadzie nie odniósł się w sposób rzeczowy. Zdaniem Izby Przystępujący nie podjął w sposób merytoryczny polemiki z twierdzeniami Odwołującego skonkretyzowanymi w treści odwołania, mimo że to jego obciążał obowiązek wykazania okoliczności przeciwnych. To wykonawca S&A Service, jako wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność złożonych wyjaśnień dotyczących poziomu ceny. To zadaniem Przystępującego, było podważenie i obalenie wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego, a nie jedynie „co do zasady” kwestionowanie twierdzeń Odwołującego. Przystępujący zaprezentował bierną postawę, nie ustosunkował się w sposób konkretny i merytoryczny do zarzutów Odwołującego. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy wzięła również pod uwagę, iż Przystępujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej, podważającej stanowisko Odwołującego lub dodatkowo potwierdzającej prawidłowość kalkulacji ceny oferty w zakresie zadania nr 1, 3 oraz 4. Cała argumentacja Przystępującego zasadniczo opierała się na gołosłownych i ogólnych twierdzeniach sprowadzających się do tego, iż „koszty koordynatora, ubezpieczeń, urlopów zostały ujęte w kalkulacji w pkt II, a​ jedynie nie zostały wymienione przez wykonawcę”, podczas gdy z treści złożonych kalkulacji dla zadania nr 1, 3 oraz 4 (dowód nr 4) nie wynika, że ww. koszty stanowiły element ceny oraz nie wiadomo jaki był ich poziom. Dalej Przystępujący wskazywał, że „nie miał obowiązku sporządzenia kalkulacji cenowej w sposób tożsamy, jak w poprzednim postępowaniu” prowadzonym przez Zamawiającego oraz że „sporządzona kalkulacja jest adekwatna dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia”. Odnośnie podnoszonej przez Odwołującego konieczności przemieszczania się koordynatora między lokalizacjami Zamawiającego przy użyciu samochodu, Przystępujący poprzestał na stwierdzeniu, iż „​ w specyfikacji nie ma wymogu, że koordynator ma przemieszać się samochodem”, nie wyjaśniając przy tym jakie założenia przyjął do kalkulacji ceny ofertowej dla zadania nr 1, 3 oraz 4 w ww. zakresie. W zakresie kosztów związanych z wykonywaniem czynności dotyczących miejsc zbierania odpadów, czyszczenia wiat, wynoszenia gabarytów itp. Przystępujący poza tym, że zakwestionował stanowisko Odwołującego jakoby sprzątanie MZO stanowiło istotny element przedmiotu zamówienia, to nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojego stanowiska, w szczególności w kontekście wymogów Zamawiającego określonych w SIW Z. Przystępujący w ww. zakresie kwestionował również konieczność uwzględnienia kosztów transportu odpadów wskazując, że mogą pojawić się co najwyżej tzw. „zmiotki”. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 1 lutego 2021 r. zwrócił się do wykonawcy o wykazanie kosztów usunięcia i transportu zanieczyszczeń powstałych w wyniku prowadzonych prac. Jednocześnie w § 3 ust. 1 pkt 17 projektu umowy, Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek składowania odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania lub unieszkodliwiania odpadów lub poddania ich we własnym zakresie odzyskowi lub unieszkodliwieniu w miejscu prawnie przeznaczonym do odzysku lub unieszkodliwienia, jeżeli Wykonawca jest uprawniony do prowadzenia działalności w tym zakresie. Z kolei w punkcie 18 lit. b § 3 ust. 1 projektu umowy Zamawiający zobowiązał wykonawców w sytuacji transportowania odpadów w związku z realizacją przedmiotu umowy do transportu odpadów zgodnie z przepisami ustawy o​ transporcie drogowym, pojazdami przystosowanymi do ich transportu oraz w sposób niepowodujący zanieczyszczania tras przejazdu. Co więcej, w załączniku nr 3 do projektu umowy wynika, że do czynności wykonania w ramach stałego utrzymania czystości i​ porządku miejsc gromadzenia odpadów stałych należy m.in. usuwanie z miejsca gromadzenia odpadów na bieżąco wg potrzeb wszelkich odpadów komunalnych, w tym m.in. mebli i innych odpadów wielogabarytowych, sprzętu RTV i AGD, opon, gruzu. Z powyższego wynika zatem, że szereg czynności dotyczących opisu świadczenia usługi objętej zamówieniem ściśle wiąże się z koniecznością transportu odpadów, przez co nie można odmówić racji Odwołującemu. Stanowiska odwołującego się Wykonawcy, co do konieczności uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztów transportu odpadów nie podważył także Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie. W przedmiocie metrażu przewidzianego do sprzątnięcia w ramach każdego z zadań przypadającego na jednego pracownika podkreślić należy, iż Przystępujący w toku rozprawy twierdził, że „powierzchnia sprzątanych pomieszczeń na poszczególne zadania rożni się względem poprzedniego postępowania” oraz „powierzchnię, którą przelicza Odwołujący ​ treści odwołania to powierzchnia całkowita, natomiast powierzchnia, która jest sprzątana 5 razy w tygodniu nie jest w równoznaczną z powierzchnią całkowitą”. Powyższe, gołosłowne stanowisko Przystępującego nie obala jednak szczegółowych wyliczeń przedstawionych przez odwołującego się Wykonawcę. W kontekście powyższego Izba stwierdza, iż nie zasługuje na aprobatę pogląd Zamawiającego, iż „Zamawiający nie jest więc uprawniony do analizowania ilości przewidzianych przez wykonawcę etatów do realizacji usługi, dla Zamawiającego wystarczające jest, że z przedstawione przez wykonawcę kalkulacji wynika, że zaproponowana cena wystarczy na pokrycie kosztów osobowych (wynagrodzenia pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami), pozostałych kosztów oraz pozwoli na osiągnięcie zysku”. Podkreślić należy, iż rolą i zadaniem Zamawiającego jest zweryfikowanie złożonych przez wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod kątem ich realności, rzetelności, prawidłowości w świetle opisu przedmiotu zamówienia z jednoczesnym uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego i logiki. Zamawiający nie może poprzestać jedynie na „formalnym” przyjęciu wyjaśnień poziomu ceny, pozostających w oderwaniu tak od wezwania zamawiającego, jak i specyfiki danego zamówienia. Odnośnie podnoszonych przez Odwołującego kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów wskazać należy, iż jakkolwiek Przystępujący odniósł się w powyższym zakresie na stronie 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa), to złożone przez wykonawcę wyjaśnienia miały charakter lakoniczny i ogólnikowy, przez co na podstawie ich treści nie sposób stwierdzić jakie założenia legły u podstaw obliczenia ww. kosztów, co przekłada się na brak możliwości oceny ich rzetelnej kalkulacji. W tym miejscu podkreślić należy, iż zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 537 pkt 1 ustawy nPzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Również zatem w postępowaniu odwoławczym to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że cena jego oferty nie była na rażąco niskim poziomie i odparcia argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Tymczasem Przystępujący poprzestał na niczym nie popartych twierdzeniach co do kosztów przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, nie odpierając jednocześnie w sposób merytoryczny i skuteczny argumentacji prezentowanej w tym zakresie przez Odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy na uwagę zasługuje fakt, iż także Zamawiający nie polemizował z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego w treści odwołania celem podważenia prawidłowości założeń kalkulacyjnych przyjętych przez Przystępującego. Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca S&A Service nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co ​ konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta ww. wykonawcy w podlegała zatem odrzuceniu z zadania nr 1, 3 oraz 4 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 2 zarzuty w petitum odwołania. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz nie uwzględniła zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 300 zł (18 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 445/21 WYROK z dnia 15 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Verde Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe ROADBUD R. L.o r a z S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe POLTER S. P.w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1 zamówienia ​ i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, ​ w tym odrzucenie oferty wykonawcy R. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOMELBUD mgr inż. R. G. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego ​ w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 357 zł 02 gr (słownie: piętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem złotych i dwa grosze) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 079 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 445/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie wód, zbiorników wodnych oraz budowli hydrotechnicznych na terenie ZZ w Łowiczu ​ podziale na dwie części (znak postępowania: WA.ROZ.2810.137.2020). w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 771919-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. p​ oz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. W dniu 10 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Verde Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe ROADBUD R. L. oraz S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe POLTER S. P. [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: W zakresie części 1: 1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z​ art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOMELBUD mgr inż. R. G. ​ Skierniewicach [dalej „EKOMELBUD”] w sytuacji, gdy: w a) EKOMELBUD złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a​ przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, b) EKOMELBUD nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on ​ stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności w z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIW Z kosztów pracowniczych, c) oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ EKOMELBUD nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez EKOLEMBUD, mimo iż EKOLEMBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i​ narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W zakresie części 2: 3) art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 20 i 23 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i​ zaniechanie wykluczenia I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Melioracyjne I. W. w Łodzi [dalej „I. W.”] z​ postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania jej oferty za odrzuconą, w sytuacji, gdy I. W. powinna zostać wykluczona z postępowania, albowiem: a) należąc do tej samej grupy kapitałowej co firma Usługi Konserwacji Zieleni J. L. złożyła odrębną ofertę i nie wykazała, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, b) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a) złożyła nieprawdziwe oświadczenie o tym, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu, podczas, gdy należy do tej samej grupy kapitałowej wraz firmą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., czym wprowadziła Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz co do okoliczności mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia; c) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a lub b) zawarła porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji z firmą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., w wyniku którego firma Usługi Konserwacji Zieleni J. L. nie złożyła odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co skutkowało odrzuceniem jej oferty w wyniku czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta I. W.; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i​ narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1) Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 i nr 2, b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c) wykluczenie z postępowania i odrzucenie ofert: a. w części nr 1 – EKOMELBUD R. G. b. w części nr 2 – Usługi Transportowo Melioracyjne I. W. d) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego, 3) wezwanie na rozprawę celem przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków: a) J. L. - adres: Marynin ..., 99-311 Bedlno b) S. L. - adres: Marynin …, 99-311 Bedlno. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (część nr 1) Odwołujący wskazał na treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do EKOMELBUD pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. oraz wyjaśnienia ww. wykonawcy z dnia 13 stycznia 2021 r. Uzasadniał, iż EKOMELBUD nie załączył do wyjaśnień ceny jakichkolwiek dowodów. Nie została również podjęta jakakolwiek próba wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny. Wskazał, że tak złożone wyjaśnienia w zasadzie nie wyjaśniają niczego. Są ogólnikowe i​ lakoniczne i nie pozwalają na jakąkolwiek weryfikację poprawności kalkulacji dokonanej przez EKOMELBUD. Ponadto wskazana przez EKOMELBUD stawka za jedną roboczogodzinę nie pokrywa pełnych kosztów zatrudnienia. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami pełen koszt zatrudnienia przy zaproponowanej stawce jaki będzie musiał ponieść pracodawca jest o ponad 20 % niż wzięta pod uwagę przez EKOMELBUD stawka i kształtuje się następująco: Koszt pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 20,00 PLN brutto Kwota brutto 20,00 PLN Ubezpieczenie emerytalne 1,95 PLN Ubezpieczenie rentowe 1,30 PLN Ubezpieczenie wypadkowe 0,33 PLN Fundusz Pracy 0,49 PLN FGŚP 0,02 PLN Koszt pracodawcy 24,09 PLN Odwołujący wskazał, że zaniechanie przez EKOMELBUD wzięcia pod uwagę tych dodatkowych kosztów wprost wskazuje na to, że jego oferta jest niedoszacowana w tym zakresie co najmniej o 20 % w stosunku tylko do powszechnie obowiązujących przepisów. EKOMELBUD nie wyjaśnia jakie dokładnie roboty, w jakim zakresie i o jakiej wartości mają być wykonywane przez właściciela osobiście oraz jaki ma to mieć wpływ na cenę. Wyjaśnienia EKOMELBUD są też wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony wskazuje on na to, że prace będą wykonywane osobiście przez właściciela, a z drugiej wskazuje, że zatrudnia doświadczonych pracowników, którzy będą wykonywać roboty. Nie różnicuje przy tym jakie roboty kto ma wykonywać i jaki ma mieć to wpływ na zaoferowaną cenę. Ponadto EKOMELBUD powołuje się na odpowiedni sprzęt, którego jednak dokładnie nie wskazuje i odnosi sposobu i zakresu jego użycia do treści złożonej przez siebie oferty. Odwołujący wskazał, że z uwagi na treść złożonych wyjaśnień Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby wzywać EKOMELBUD do dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdyż stopień ogólnikowości wyjaśnień był tak daleko idący, że dalsze wezwania stanowiłyby naruszenie zasady jednokrotnego wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Reasumując zasadne jest uznanie, ze Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez EKOLEMBUD, mimo iż EKOLEMBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. W zakresie zarzutu dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej (część nr 2) Odwołujący wskazał, iż po złożeniu oferty I. W. złożyła oświadczenie, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty ​ postępowaniu. Tymczasem ze złożonej przez Izabelę Wawer oferty wprost wynika, że jest ona powiązana z Usługi w Konserwacji Zieleni J. L., albowiem w przypadku obu ofert osobą uprawnioną do kontaktu ze strony wykonawców jest S. L.. Prywatnie S. L. jest mężem J. L. i​ ojcem I. W., o czym Zamawiający wiedział, gdyż wykonawcy ci są Zamawiającemu znani z realizacji innych umów. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 4 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19) podkreśla się, że fakt pozostawania w związku małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji. Małżonkowie pomiędzy którymi istnieje małżeńska wspólność majątkowa, a​ którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą wywierać na siebie wpływ. Podobne relacje zachodzą pomiędzy rodzicami i dziećmi, a co za tym idzie również taką relację powinno się uznawać za przynależność do tej samej grupy kapitałowej. W niniejszym postępowaniu do powiązania pomiędzy wykonawcami będącymi rodziną doszło dodatkowo poprzez osobę S. L., który w obu przypadkach odpowiadał za skonstruowanie oferty oraz za kontakt z Zamawiającym, co miało niewątpliwy wpływ na konkurencyjność ofert tych wykonawców. O tym, że okoliczność ta miała niewątpliwy wpływ na wynik postępowania świadczy chociażby to, że widząc, że wygrać może oferta droższa złożona przez I. W. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny J. L. nie złożyła jakiejkolwiek odpowiedzi pozwalając na odrzucenie jej oferty. Na skutek takiego działania I. W. uzyskała zamówienie, pomimo że złożyła ofertę o prawie 50 000 zł droższą od oferty J. L., co wprost wskazuje na tworzenie grupy kapitałowej przez te podmioty. Na wycofaniu się z ubiegania się o udzielenie zamówienia przez J. L., a za takie należy uznać całkowity brak reakcji na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, niewątpliwą korzyść majątkową uzyskała jej córka I. W. . Dodatkowo o powiązaniu tychże podmiotów świadczy również oferta J. L., która wykazując się doświadczeniem powołuje się na roboty jakie miały być wykonywane na rzecz I. W. przy konserwacji kanału Łęka Dobrogosty. Zasadność twierdzeń dotyczących konieczności wykluczenia z postępowania I. W. z powodu przytoczonych okoliczności znajduje poparcie w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 30 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1830/19), gdzie podkreśla się, że wykazanie niedozwolonego porozumienia - stosownymi dowodami - jak to wynika z przepisu art. 24 u​ st. 1 pkt 20 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. (…) Porozumienia między wykonawcami o powiązaniach rodzinnych noszą znamiona niedozwolonych działań i prowadzą do zaburzenia konkurencji. Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia przez I. W. prawdziwych oświadczeń o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co J. L., jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutkiem powyższego powinno być również wykluczenie I. W. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów – pism składanych w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na okoliczności związane z warunkami prowadzonego postępowania przetargowego oraz pism załączonych do odpowiedzi na skargę na okoliczności w nich wskazane oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. Odnośnie zarzutów dotyczących części 1 zamówienia Zamawiający podniósł, iż EKOMELBUD kalkując cenę nie czynił tego abstrakcyjnie a w oparciu i w odniesieniu do przepisów prawa, tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., traktując to rozporządzenie jako zgodne z prawem, wiarygodne i​ legalne źródło prawa i informacji. W związku z tym w swojej ofercie przedstawił korzystniejsza stawkę w odniesieniu do tej wskazanej w Rozporządzeniu, bowiem w kwocie 19 zł netto, co klarownie wnika z jego oferty, a konkretnie z punktu 1.8 Formularza cenowego w zakresie utrzymania i obsługi zbiornika wodnego Joachimów - Ziemiary. W swoich wyjaśnieniach z dnia 13.01.2021 r. wykonawca ten, co prawda w skutek omyłki pisarskiej wpisał 20,00 zł brutto zamiast 23,37 zł, niemniej Zamawiający dokładając należytej staranności w badaniu wyjaśnień dostrzegł tę omyłkę i wziąwszy na nią poprawkę, wziął także pod uwagę pozostałe wyjaśnienia Pana T. G. . Cena ta uwzględnia bowiem fakt, że wyliczone prace Pan T. G. jako właściciel firmy stającej do przetargu wykonywałby osobiście, co uzasadniało zaoferowaną przez niego cenę r-g. Sam wykonawca, jak tylko zauważył tę omyłkę pisarską, powiadomił o tym Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący odnosząc się jedynie do jednego dokumentu jakim były wyjaśnienia Pana G. z dnia 13.01.2021 r. sam popełnił błąd zaniechania nie konfrontując tych wyjaśnień z całością dokumentacji przetargowej, w tym z ofertą Pana T. G., co stanowi o tym że zawarta w odwołaniu analiza kosztów jest niedokładana, powierzchowna, a oparte na niej zarzuty są nierzetelne, a więc i​ niewiarygodne i jako takie powinny być potraktowane przy ocenie dowodów i argumentacji. Co do posiadanego sprzętu, wykonawca T. G. wskazał na posiadany sprzęt i opisał dość precyzyjnie (procentowo) jak zastosowanie tego sprzętu wpłynie na wykonanie prac. Wyróżnił przy tym od sprzętu „ciężkiego” sprzęt „lekki” - kosy spalinowe, ręczne i​ spalinowy mulczer. Zmawiający przyjął te wyjaśnienia jako wiarygodne, mając w pamięci że przy użyciu takiego sprzętu ten wykonawca na analogicznym zadaniu wykonał w 2020 r. zadanie, które Zamawiający protokolarnie odebrał pozytywnie. Dodatkowo solidność ​ podejściu do wykonania prac i samo ich wykonanie przekonały Zmawiającego do tego że przy użyciu dodatkowej, w nowej kosiarki bijakowej z ciągnikiem wykonawca ten jest w stanie wykonać te tym bardziej prace sprawnie i solidnie. Chybiony jest również zarzut jakoby sprzeczności w wykonywaniu prac przez samego właściciela firmy a także przez pracowników. Logicznie jedno nie przeczy drugiemu. ​W wyjaśnieniach z dnia 13.01.2021 r. wykonawca wskazał szereg prac jakie będzie wykonywać samodzielnie: dozorowanie terenu zbiorników, odczytywanie poziomów wody, sprzątanie terenu, malowanie różnych elementów, naprawa skarp. Zatem w tym zakresie nie wykorzystując do tego zadania pracowników albo ograniczając ich zaangażowanie poprzez swoją pracę jest w stanie realnie obniżyć koszty wykonania zadania objętego przetargiem, a​ w tym także koszty pracownicze. Zamawiający mając na względzie pozytywne doświadczenia z tym wykonawcą ​ zakresie poprzednio wykonanego zadania i umiejętność stosownego doboru przez niego pracowników, uwzględnił w argument że wykonawca ten posiada doświadczonych pracowników, których mógłby użyć do wykonywania części zadań objętych przetargiem. Odnosząc się do przedstawionych zarzutów w tym zakresie można mieć wrażenie, iż Odwołujący kwestionując wysokość oferty Wykonawcy, która została wybrana, w istocie dokonuje jedynie polemiki z treścią wyjaśnień i pism, nie wnoszącej istotnych wartości dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienie Pana T. G. złożone w toku postępowania są szczegółowe, logiczne i wystarczająco precyzyjnie wyjaśniają kwestie związane z wyliczeniem zaoferowanej ceny, a Zamawiający uwzględnił omyłkę pisarską wskazaną w piśmie 13.01.2021 r. Odnosząc się w tym zakresie do wyliczenia zaoferowanej ceny przywołać należy stanowisko KIO, w którym stwierdzono, iż każdy z wykonawców kalkuluje ceny w oparciu o własne doświadczenia, przyjmując różne podstawy (KIO 1460/19). Zamawiający wskazał, iż w ramach przedłożonej przez T. G. oferty trudno wywieść, że zachodzi przesłanka uzasadniająca jej odrzucenie z faktu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten w poszczególnych aspektach wyjaśnieniach wyczerpująco wyjaśniło kwestię rażąco niskiej ceny, czym wszelkie ewentualne wątpliwości bezwarunkowo zostały wyjaśnione. Zwłaszcza wskazując na pojedyncze elementy kształtujące jej cenę, dotyczące zarówno czynnika pracowniczego, elementów paku maszynowego, sposobu wykonania poszczególnych prac. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2508/19. Nie można zatem podzielić argumentacji Odwołującego wskazując na istnienie rażąco niskiej ceny. Zestawiając treść złożonych przez Pana T. G. wyjaśnień jak i treści odwołania, można bezsprzecznie wywieść, iż to właśnie ten zarzut Odwołującego jest sformułowany niezwykle abstrakcyjnie i w oderwaniu od oferty tego wykonawcy, z którą najpewniej Odwołujący nie zapoznał się. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2447/19 oraz z dnia 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 547/19. Biorąc pod uwagę powyższe, to Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego związanego z wywodzonym zarzutem rażąco niskiej ceny oferty EKOMELBUD T. G. ograniczając się jedynie do sformułowania i podniesienia niezweryfikowanego w tym zakresie zarzutu. W zakresie zarzutów dotyczących części 2 zamówienia Zamawiający wskazał, że to na Odwołującym jako twierdzącym, że doszło do działania w grupie kapitałowej, spoczywa ciężar dowodowy. Zamawiający wskazał, iż faktem jest, że Izabela Wawer oświadczyła, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym przetargu. Dla Zamawiającego, złożenie takiego oświadczenia, tym bardziej po złożeniu samej oferty, oznacza pełną świadomość składającego oświadczenie, że wie co i w jakich okolicznościach oświadcza. Zatem Zamawiający nie miał powodu przyjmować, że jest inaczej niż ​ oświadczeniu. w Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wprost z oferty I. W. wynika, że jest ona powiązana z J. L. prowadzącą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., tylko w oparciu o fakt, że to S. L. jest osobą uprawnioną do kontaktów w przypadku obu tych ofert. Sama ta teza niczego takiego nie dowodzi. Tę zależność należałoby wykazać w sposób wiarygodny, najlepiej odpowiednimi dokumentami. Tego jednak Odwołujący nie zrobił by rozwiać wątpliwości. Dokumentów takich Zamawiający także nie posiada, choćby dlatego że wykonawca I. W. oświadczyła, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym przetargu, zatem i nie pozostaje w takiej grupie z J. L., która ofertę złożyła. Teza, że w przeszłości wykonawcy tacy jak J. L. czy I. W. realizowały zadania na rzecz Zamawiającego i dlatego są mu znane, nie oznacza, że Zamawiający zna szczegóły relacji rodzinnych u tych wykonawców. Ewentualny fakt znajomości tych osób na poziomie realizacyjnym prac w terenie, nie oznacza tym bardziej z automatu, że Zamawiający zna status rodzinny poszczególnych wykonawców, zwłaszcza gdy oświadczają się wobec niego, że nie pozostają ze sobą w grupie kapitałowej. W tych okolicznościach trudno czynić Zamawiającemu zarzut, że wiedział o​ ewentualnie szczegółowych relacjach rodzinnych pomiędzy J. L. a​ I. W. czy I. W. a S. L.. Poza wiedzą Zamawiającego są także okoliczności co do tego kto personalnie sporządzał ofertę, którą następnie podpisał stawający do przetargu przedsiębiorca. Takie okoliczności z treści ofert nie wynikają i Zamawiający nie ma dostępu do takiej wiedzy, by móc ewentualnie reagować, tym bardziej w sytuacji, w której stawający w przetargu przedsiębiorcy oświadczają, że nie należą do grupy kapitałowej. Z punktu widzenia Zamawiającego obie przedsiębiorczynie I. W. i J. L. są odrębnymi podmiotami, każda działająca na swoją rzecz i w swoim interesie. To że chciały skorzystać z pomocy tego samego człowieka S. L. przy realizacji umowy, w wobec tego że oświadczyły że nie działają w grupie kapitałowej, nie oznacza z automatu ich działania w grupie kapitałowej. Nie mniej wobec faktu, że I. W. oświadczyła, że nie działa w grupie kapitałowej, nie było powodu podejrzewać działania w takiej grupie. W tym kontekście i biorąc pod uwagę wyżej przedstawioną argumentację nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu, że nie dopatrzył się ewentualnego działania w grupie kapitałowej, gdy J. L. po prostu nie złożyła wyjaśnień i doszło do odrzucenia jej oferty. J. L. także złożyła przecież oświadczenie, że nie działa w grupie kapitałowej. Zamawiający wskazał, iż wyrok KIO 885/19, który Odwołujący przywołuje na okoliczność udziału w przetargu małżonków jako osobnych wykonawców, tj. działania ​ grupie kapitałowej, był wydany w istocie w odmiennym kompletnie stanie faktycznym, który nie ma miejsca w w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Z uwagi na to, trudno znaleźć zastosowanie dla tego orzeczenia na gruncie niniejszej sprawy. Ponadto, niedozwolone porozumienia, jak zauważa sam Odwołujący należy wykazać, a nie tylko uprawdopodobnić albo co więcej postawić tylko tezę o działaniu w grupie kapitałowej i pod nią próbować interpretować fakty. Ciężaru udowodnienia czy wykazania działania w grupie kapitałowej Odwołujący wobec powyższych okoliczności także nie udźwignął. Zamawiający również z ostrożności procesowej, że gdyby okazało się prawdą, że I. W. jest córką J. L. i S. L. podniósł, że obie wykonawczynie zarówno I. W. jak i J. L. oświadczyły, każda na swój rachunek, że nie działają w grupie kapitałowej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy EKOMELBUD, ofertę wykonawcy I. W., ofertę wykonawcy J. L., wezwanie do wyjaśnień ceny z​ dnia 11 stycznia 2021 r. skierowane do wykonawcy EKOMELBUD, wyjaśnienia ceny oferty złożone przez EKOMELBUD pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz zawiadomienie o​ wyborze najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron p​ ostępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 marca 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. pismo EKOMELBUD z dnia 10 marca 2021 r.; 2. protokół 1/3/2019 z dnia 8 stycznia 2020 r. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy nPzp - oddaliła wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. J. L., p. S. L. oraz p. I. W. na okoliczność wykazania pozostawania przez I. W. oraz J. L. w grupie kapitałowej, istnienia pomiędzy tymi osobami powiązań prowadzących do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do tego, że p. I. W. nie podlega wykluczeniu z postępowania, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w cz. 2 postępowania, uznając, iż został on powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności zakres postawionych zarzutów, a przede wszystkim ich lakoniczna warstwa faktyczna, nie uprawdopodobniały zasadności przeprowadzenia ww. dowodu. Ponadto sformułowana przez Odwołującego teza dowodowa była niepełna i błędna. Gdyby nawet przyjąć, iż w ww. osoby pozostają w relacjach rodzinnych, to powyższe per se nie przesądza o istnieniu grupy kapitałowej, w skład której wchodziłaby p. I. W. oraz p. J. L., czy też zawarcia niedozwolonego prawem porozumienia między ww. podmiotami, a to przede wszystkim z tej okoliczności faktycznej (relacji rodzinnych) Odwołujący wywodził stawiane w odwołaniu zarzuty. Izba ustaliła, co następuje: Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o należny podatek VAT stanowiła 140 754,85 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 1 wynosiła 153 263,77 zł. W części 1 zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców, w tym wykonawca EKOMELBUD z ceną 82 971,86 zł. Z powyższego wynika zatem, że oferta wykonawcy EKOMELBUD stanowiła ok. 58,95% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o​ należny podatek VAT i ok. 54,14% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W części 2 zamówienia oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący, I. W. z ceną 419 119,59 zł, J. L. z ceną 360 284,63 zł, Melwood ​S p. z o.o. z ceną 378 679,64 zł (z uwzględnieniem omyłek rachunkowych w treści oferty), Drew – Kos D. R. oraz Spółka Wodna Bedlno. Wykonawca I. W. oraz wykonawca J. L. złożyły oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, przy czym ​ imieniu p. J. L. oświadczenie złożył pełnomocnik firmy – p. S. L. . w Pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EKOMELBUD na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w części 1. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami powinny określać jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Podał, iż czynniki określa art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zalecane jest by wykonawca załączył szczegółowe wyliczenia lub kalkulacje cenowe poparte dokumentami, przedstawiające sposób obliczenia zaproponowanej ceny oferty, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na ww. wezwanie EKOMELBUD złożył wyjaśnienia z dnia 13 stycznia 2021 r. wskazując, że: 1. wartość 1 r-g została przyjęta na poziomie 20 zł brutto, tj. ok. 9% więcej niż wynosi minimalna stawka (zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r.). 2. wiele robót np. dozorowanie terenu zbiorników, odczytywanie poziomów wody, sprzątanie terenu, malowanie elementów stalowych budowli i naprawę skarp przepławki zbiornika „Joachimów – Ziemiary” będą wykonywane osobiście przez właściciela firmy. 3. Firma EKOMELBUD posiada odpowiedni sprzęt: dwie ciągnikowe kosiarki bijakowe (​ w tym jedna na wysięgniku), kosiarkę pływającą – co pozwoli na szybkie (ok. 0,6 ha/godz.) wykoszenie ok. 80% powierzchni na terenie zbiornika w Regnowie oraz ok. 70% powierzchni na terenie zbiornika Joachimów – Ziemiary. Do wykoszenia ręcznego jest do dyspozycji odpowiednia ilość kos spalinowych, ręcznych oraz spalinowy mulczer. 4. Firma EKOMELBUD zatrudnia doświadczonych pracowników z długoletnim stażem, którzy wykonywali już roboty na obu tych zbiornikach wodnych, znają te obiekty, co daje gwarancję prawidłowego wykonania prac. Ceny jednostkowe zostały wyliczone na podstawie KNR 15-01, t. 0114/03, 07, 09. Prace na tych obiektach firma EKOMELBUD wykonywała już wielokrotnie, zatem zakres prac jest znany bardzo dobrze. Od roku 2018, kiedy po raz ostatni prowadzone były tam prace park maszynowy firmy zwiększył się o nową kosiarkę bijakową z ciągnikiem, kilka kos spalinowych oraz mulczer. Wyliczone ceny jednostkowe oraz wieloletnie doświadczenie są gwarancją prawidłowego wykonania całego zakresu robót oraz zapewniają firmie zysk. Do wyjaśnień wykonawca nie załączył żadnych dowodów, czy też kalkulacji. W dniu 5 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty wykonawcy R. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOMELBUD R. G., a w części 2 oferty wykonawcy I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Melioracyjne I. W. . Na miejscu drugim w rankingu ofert w każdej części uplasowała się oferta Odwołującego. Jednocześnie w części 2 zamówienia Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ofertę wykonawcy J. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Konserwacji Zieleni J. L. z uwagi na to, iż ww. wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień w przedmiocie ceny dotyczących tej części zamówienia. Ponadto wykonawca Melwood Sp. z o.o. pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. oświadczył, że „nie podtrzymuje woli zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z powodu zawarcia innej umowy w czasie rozstrzygania przetargu nie będziemy w stanie zrealizować i​ tej umowy”. Pismem z dnia 10 marca 2021 r. wykonawca EKOMELBUD poinformował Zamawiającego, że w punkcie 1. Wyjaśnień ceny z dnia 13 stycznia 2021 r. została podana błędna cena 1 roboczogodziny (20 zł brutto). Rzeczywista cena roboczogodziny zawarta ​ ofercie wynosi 23,37 zł brutto. w Izba zważyła, co następuje: Potwierdziły się zarzuty dotyczące części 1 zamówienia, tj. naruszenia art. 90 u​ st. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę EKOMELBUD. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2018 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Dalej wskazać należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę EKOMELBUD wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę EKOMELBUD w przedmiocie ceny oferty była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 11 stycznia 2021 r., w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę EKOMELBUD wyjaśnienia cechowały się dużym stopniem ogólności, zawierały lakoniczne twierdzenia, często formułowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1a ustawy Pzp, których nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż wyjaśnienia składane przez wykonawców w ramach procedury badania ceny oferty nie mogą opierać się wyłącznie na zapewnieniach wykonawcy co do prawidłowej kalkulacji ceny oferty, bogatego doświadczenia danego podmiotu oraz doświadczenia jego kadry stanowiących gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Za szczególnie istotną okoliczność Izba uznała, iż wykonawca EKOMELBUD złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie poparł żadnym dowodem. Powyższe uchybienie wykonawcy skutkuje brakiem możliwości pozytywnej oceny treści złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Izba wzięła pod uwagę, iż wykonawca EKOMELBUD wraz z ofertą przedstawił formularze cenowe, jednakże wobec braku złożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających sposób budowy ceny nie można ustalić, czy przedstawione kalkulacje były rzetelne i wiarygodne, a w konsekwencji, czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Rację miał również Odwołujący, iż wykonawca EKOMELBUD w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty nie wyjaśnił szczegółowo jakie konkretnie zasoby kadrowe oraz sprzętowe zostały przewidziane do realizacji zamówienia oraz czy i w jaki sposób dzięki tym czynnikom wykonawca mógł obniżyć cenę oferty. Złożone wyjaśnienia poziomu ceny oraz załączone formularze cenowe nie wyjaśniają także w pełni kwestii kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny oferty, a co więcej, treść złożonych wyjaśnień w tym zakresie była niespójna. Wykonawca EKOMELBUD w punkcie 1. wyjaśnień wskazał, iż wartość 1 r-g przyjął na poziomie 20 zł brutto, tj. ok. 9% więcej niż wynosi minimalna stawka godzinowa zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (18,30 zł), podczas gdy ​ formularzu cenowym dotyczącym utrzymania i obsługi zbiornika wodnego pn. „Joachimów – Ziemiary” rz. Rawka, km w 19+399, gm. Bolimów, pow. Skierniewicki, pkt 1.8 naprawa skarp na przepławce (uzupełnienie wyrw w skarpach materiałem z dna przegród) podał stawkę r-g 19,00 zł netto (bez podatku VAT). Dostrzec należy, iż wskazana w ww. formularzu cenowym stawka r-g dotyczyła wyłącznie jednej pozycji i nie zostało wyjaśnione, czy ma ona zastosowanie do pozostałych prac ujętych w formularzach cenowych. Na podstawie złożonych wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2021 r. nie można również wywieść – jak uczynił to Zamawiający - iż wykonawca EKOMELBUD podał kwotę 20 zł brutto/r-g wskutek omyłki pisarskiej. Z treści złożonych wyjaśnień ceny oferty nie wynika również, czy wykonawca ​ kalkulacji ceny uwzględnił, a jeśli tak, to na jakim poziomie pełne koszty zatrudnienia. Wskazać również trzeba, iż w dopiero po wniesieniu przedmiotowego odwołania, dzień przed rozprawą i niespełna dwa miesiące po złożeniu wyjaśnień poziomu ceny, wykonawca EKOMELBUD dostrzegł „omyłkę” w treści złożonych wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki roboczogodziny, twierdząc, iż prawidłową jest stawka 23,37 zł brutto, a nie podana w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r. kwota 20 zł brutto. Co kluczowe, w treści złożonych wyjaśnień wykonawca EKOMELBUD nie podał nawet na jakim poziomie osiągnie zysk z tytułu realizacji zamówienia, co zresztą potwierdził w toku rozprawy sam Zamawiający. Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca EKOMELBUD nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co ​ konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta ww. wykonawcy w podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z​ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące części 2 zamówienia, tj. zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 20 i 23 oraz ust. 4 ustawy Pzp podniesione wobec wykonawcy Izabeli Wawer, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż ww. zarzuty oparte były na wspólnej okoliczności faktycznej, iż p. I. W. jest powiązana z wykonawcą J. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., albowiem w przypadku ofert ww. wykonawców osobą uprawnioną do kontaktu ze strony wykonawców jest p. S. L. – mąż p. J. L. oraz ojciec p. I. W. . Tym samym – zdaniem Odwołującego – złożone przez p. I. W. oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu uokik wprowadzało Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący stał na stanowisku, iż okoliczność, że p. J. L. nie odpowiedziała na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, czego konsekwencją było odrzucenie oferty wykonawcy, umożliwiło p. I. W. uzyskanie zamówienia w części 2, co także potwierdzało istnienie grupy kapitałowej między ww. podmiotami oraz zawarcie niedozwolonego porozumienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei w myśl punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. , i ), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadniczej okoliczności stanowiącej podstawę podniesionych zarzutów. Odwołujący nie przeprowadził we wniesionym odwołaniu żadnego wywodu, który pozwoliłby przesądzić, iż jeden z ww. przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej, czego w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby relacje rodzinne pomiędzy dwoma równymi podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do przesądzenia, że istnieje zależność wynikająca np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Odwołujący w treści odwołania de facto ograniczył się do przywołania wyroku Izby z dnia 4​ czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19 zapadłego w innym stanie faktycznym (pozostawania w związku małżeńskim wykonawców, pomiędzy którymi istnieje małżeńska wspólność majątkowa) oraz stwierdzenia, że „podobne relacje zachodzą pomiędzy rodzicami i dziećmi, a co za tym idzie również taką relację powinno się uznawać za przynależność do grupy kapitałowej”, nie przeprowadzając przy tym żadnej, choćby szczątkowej, analizy owych relacji. Podnieść również należy, iż samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy kapitałowej nie może prowadzić do automatycznego wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Jak wskazano, za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.11.2019 r., sygn. akt KIO 2142/19, grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Powyższe prowadzi do konieczności wykazania przez zamawiającego nie tylko okoliczności złożenia ofert przez podmioty tworzące grupę kapitałową ale również tego, czy powiązania w ramach grupy kapitałowej mają przełożenie na działania wykonawców, w tym, przede wszystkim z​ punktu widzenia przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, np. poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy kapitałowej. Odnosząc się z kolei do zarzutu zaniechania wykluczenia p. I. W. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp zasadnym jest odniesienie się do tej części normy prawnej, która wskazuje na konieczność wykazania przez zamawiającego, iż porozumienie podmiotów składających oferty w postępowaniu miało na celu zakłócenie konkurencji ​ postępowaniu. Innymi słowy, treść normy nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie stanowić w może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu. A zatem wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej musi wiązać się z posiadaniem przez zamawiającego stosownych dowodów wskazujących na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia, czy też dokonaniem konkretnych ustaleń wynikających choćby z dowodów pośrednich, że ​ okolicznościach danej sprawy zamawiający ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. w W okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący ograniczył się do wskazania powiązań rodzinnych między p. I. W., p. J. L. oraz p. S. L.. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż p. S. L. odpowiadał za skonstruowanie oferty p. I. W. i p. J. L. oraz odpowiadał za kontakt z Zamawiającym. Jednocześnie - zdaniem Odwołującego – niezłożenie wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez p. J. L., skutkowało wyborem droższej oferty p. I. W. oraz potwierdzało zawarcie niedozwolonego porozumienia. Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy wskazać, iż nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że za skonstruowanie ofert p. I. W. oraz p. J. L. odpowiadał p. S. L. . Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił w treści odwołania i nie wskazał na żadne okoliczności faktyczne, które potwierdzałyby powyższą tezę. Dalej podnieść należy, iż z treści upoważnienia udzielonego przez p. I. W. p. S. L. nie wynika, by ww. osoba była upoważniona do skonstruowania treści oferty. Treść ww. dokumentu potwierdza, iż p. S. L. był upoważniony do reprezentowania wykonawcy w zakresie: podpisywania umów na prace zlecone, podpisywania protokołów przejęcia budowy (zadania), wypełniania dzienników prowadzonych robót, kontroli pracowników, zgłaszania robót do odbioru oraz brania udziału w odbiorach robót i podpisywania protokołów odbioru robót. Tym samym zakres upoważnienia udzielonego p. S. L. nie umocowywał do kontaktów z Zamawiającym na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a po jego zakończeniu. Wskazać również należy, iż ofertę wraz z załącznikami podpisała osobiście p. I. W. . Inna sytuacja miała miejsce w przypadku oferty złożonej przez p. J. L., w imieniu i na rzecz której działał pełnomocnik – p. S. L. upoważniony m.in. do reprezentowania wykonawcy w organizowanych przetargach, składania niezbędnych oświadczeń, deklaracji, zeznań, odwołań, wniosków i innych pism, załatwiania spraw w US, ZUS, odbioru należności finansowych, podpisywania faktur, czy zawierania umów związanych z działalnością firmy i uczestniczeniem w odbiorach robót. Następnie wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy odpadła zasadnicza przesłanka, która – zdaniem Odwołującego – miała potwierdzać istnienie między p. I. W. a p. J. L. niedozwolonego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, tj. zaniechanie udzielenia wyjaśnień ceny oferty przez p. J. L. celem przysporzenia korzyści majątkowej w postaci udzielonego zamówienia p. I. W. . Odwołujący pominął jednak, iż na drugim miejscu w rankingu ofert w części 2 zamówienia, tj. pomiędzy ofertą p. J. L. oraz ofertą p. I. W. uplasowała się oferta wykonawcy Melwood Sp. z o.o. z siedzibą ​ Skierniewicach, który pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. oświadczył, że „nie podejmuje woli zawarcia umowy o w zamówienie publiczne”. Tym samym wezwana pismem z dnia 1​ 1 stycznia 2021 r. (termin na udzielenie wyjaśnień upływał 15 stycznia 2021 r.) do złożenia wyjaśnień ceny oferty p. J. L. nie mogła mieć świadomości o zamiarze odstąpienia od realizacji zamówienia przez wykonawcę Melwood Sp. z o.o., czego konsekwencją był wybór kolejnej oferty w rankingu ofert, tj. oferty p. I. W. . Co szczególnie istotne, Odwołujący nie zarzucał w treści odwołania zawarcia niedozwolonego porozumienia między p. I. W., p. J. L. a wykonawcą Melwood Sp. z o.o. W świetle powyższej okoliczności brak było wystarczających podstaw do stwierdzenia, iż ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca p. I. W. wprowadziła Zamawiającego w błąd składając oświadczenie, iż nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziła się podstawowa przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy za niepotwierdzony uznała zarzut zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 2 zarzuty w petitum odwołania, każdy dotyczący innej części zamówienia. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego części nr 1 zamówienia oraz nie uwzględniła zarzutu dotyczącego części nr 2 zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł, koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 640,02 zł, a także koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 15 357 zł 02 gr). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 757,02 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz parkingu (7 500 zł + 3 600 zł + 17 zł + 640,02 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7 678,51 zł (15 357,02 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4079 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 439/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ReZnak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Wspólna 1S i M. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TB INFRA M. Ż. z siedzibą w Katowicach, ul. Tartaczna 20w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6 przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 439/21 po stronie zamawiającego orzeka : 1.Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ReZnak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Wspólna 1S i M. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TB INFRA M. Ż. z siedzibą w Katowicach, ul. Tartaczna 20 i 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ReZnak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Wspólna 1S i M. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TB INFRA M. Ż. z siedzibą w Katowicach, ul. Tartaczna 20 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ReZnak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Wspólna 1S i M. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TB INFRA M. Ż. z siedzibą w Katowicach, ul. Tartaczna 20 na rzecz wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 439/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Remont, wymianę i ustawienie oznakowania pionowego i urządzeń BRD na drogach krajowych będących w administracji GDDKiA Oddział w Opolu w okresie 01.01.2021r. do 31.12.2024r. – z podziałem na 3 części zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 listopada 2021 r. za numerem 608316-N-2020. W dniu 4 lutego 2021 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 9 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ReZnak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Wspólna 1S i M. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TB INFRA M. Ż. z siedzibą w Katowicach, ul. Tartaczna 20 wnieśli odwołanie drogą elektroniczną za pośrednictwem skrzynki elektronicznej Izby, z uwagi na wykazaną niedostępność ePUAP. Odwołanie zostało wniesione i opatrzone podpisem kwalifikowanym przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez obu wykonawców z 8 lutego 2021 r. udzielonych odpowiednio przez właściciela firmy i członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia została przekazana zamawiającemu w dniu 9 lutego 2020r. Odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności : - odrzucenia oferty F.B. Serwis S.A. dla części nr 2 przedmiotu zamówienia, ewentualnie - wykluczenia F.B. Serwis S.A. z udziału w Przetargu w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia, oraz - na czynność wyboru oferty F.B. Serwis S.A. jako najkorzystniejszej dla części nr 2 przedmiotu zamówienia, Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia: - art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty F.B. Serwis S.A. na część nr 2 przedmiotu zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz rażąco niskie części składowe, - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia F.B. Serwis S.A. z udziału w Przetargu w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia pomimo braku wykazania przez F.B. Serwis S.A. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w pkt 7.2.3a SIW Z-Tom IIDW (zakres wykonanego (1) ustawienia barier ochronnych stalowych (lub linowych) i/lub ich remontu, bądź wymiany na nowe istniejących barier ochronnych w ilości łącznej co najmniej 6000 mb, (2) ustawienia pionowych znaków drogowych i/lub tablic, bądź wymiany istniejących na nowe o łącznej powierzchni 1000 m2), - art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 rozp. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez przyjęcie, że brak jest podstaw do wykluczenia F.B. Serwis S.A. z udziału w Przetargu w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia, ponieważ wyjaśnienia F.B. Serwis S.A. z 02.02.2021 r. potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu pomimo, że zawierały one wyłącznie twierdzenia F.B. Serwis S.A. niepoparte żadnymi dowodami, a tymczasem dowodami, którymi może posłużyć się wykonawca dla potwierdzenia wykazu robót budowlanych są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty, - art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wybranie oferty F.B. Serwis S.A. jako najkorzystniejszej dla części 2 przedmiotu zamówienia, pomimo tego, że to oferta odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty F.B. Serwis S.A. jako najkorzystniejszej dla części nr 2 przedmiotu zamówienia, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia, w tym: - odrzucenie oferty F.B. Serwis S.A. dla części nr 2 przedmiotu zamówienia, ewentualnie - wykluczenie F.B. Serwis S.A. z udziału w Przetargu w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia. Wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na wskazane fakty: 1. opinia biegłego z zakresu kosztorysowania w budownictwie (biegły z listy SO w Warszawie) – rażąco niska ceny oferty F.B. Serwis S.A. dla części 2 przedmiotu zamówienia, w szczególności rażąco niska cena: pozycji rozliczeniowych: poz. 1.1, poz. 1.3, poz. 1.4, poz. 1.6, poz. 1.8, poz. 1.9, poz. 2.33, poz. 3.1, poz. 3.5, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 4.3, poz. 4.4, poz. 1.5, poz. 3.17, poz. 3.18 oraz poz. 4.5, cen z poz. 2.1, poz. 2.3, poz. 2.7, poz. 2.9, poz. 2.13, poz. 2.14, poz. 2.15, materiałów w zakresie znaków i tablic drogowych. - wydruk z poczty e-mail z 08.02.2021 r. - przekazanie odwołania Zamawiającemu, - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej dla części nr 1, informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej dla części nr 3 – wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla części 1 i 3, ceny oferowane przez oferentów dla części 1 i 3, złożenie przez F.B. Serwis S.A. ofert dla trzech części przedmiotu zamówienia, - informacja o poprawieniu oferty z 16.12.2020 r. – cena dla części nr 2 przedmiotu zamówienia zaoferowana przez odwołującego, - wezwanie do udzielenia wyjaśnień z 23.12.2020 r. – wezwanie F.B. Serwis S.A. przez zamawiającego do udzielenia wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, - wyjaśnienia F.B. Serwis z 23.12.2020 r. – sposób wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez F.B. Serwis S.A. , - wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów z 21.01.2021 r. – wezwanie F.B. Serwis S.A. przez Zamawiającego do złożenia oświadczeń lub dokumentów, - SIWZ – warunki udziału w postępowaniu, projektowane postanowienia umowy, - pismo F.B. Serwis S.A. z 22.01.2021 r. – treść wykazu robót budowlanych oraz referencji i poświadczeń przedstawionych przez F.B. Serwis S.A. dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, - wezwanie z 29.01.2021 r. – wezwanie F.B. Serwis S.A. przez Zamawiającego do poprawy oświadczeń lub dokumentów, - pismo F.B. Serwis S.A. z 02.02.2021 r. – sposób modyfikacji oświadczeń lub dokumentów przez F.B. Serwis S.A., przyjęcie ryczałtowego modelu wynagrodzenia w umowach powoływanych przez F.B. Serwis S.A. w wykazie robót budowlanych, - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej dla części nr 2 – wybór oferty F.B. Serwis S.A. jako najkorzystniejszej dla części nr 2 przedmiotu zamówienia, - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 10.08.2015 r. – wykonanie umowy powołane przez F.B. Serwis S.A. w wykazie robót budowlanych w konsorcjum, - kosztorysy F.B. Serwis S.A. dla 3 części zamówienia, dokument obrazujący różnice pomiędzy stawkami w ofertach na poszczególne części przedmiotu zamówienia – różnice w stawkach przyjętych przez F.B. Serwis S.A. dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia, - wydruki z aplikacji Google Maps – odległości pomiędzy miejscami wykonywania przedmiotu zamówienia a miejscami wykonywania umów powołanych przez F.B. Serwis S.A. dla uzasadnienia synergii operacyjnej, - pytania i wyjaśnienia do treści SIW Z z 24.11.2020 r. – wymagany czas reakcji dla prac interwencyjnych wynosi 4h od zgłoszenia, - kalkulacja stawek – ustalenia Odwołującego co do realności stawek proponowanych przez F.B. Serwis S.A. - zestawienie Sekocenbud – stawki robót dla woj. opolskiego Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym: 10.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania, 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania ponieważ w przypadku odrzucenia oferty F.B. Serwis S.A. na część nr 2 przedmiotu zamówienia albo wykluczenia F.B. Serwis z udziału w Przetargu w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Uchybienia w wyborze najkorzystniejszej oferty doprowadziły do szkody po stronie odwołującego. Uchybienia zamawiającego sprawiły, że odwołujący może utracić spodziewany zysku z tytułu realizacji zamówienia, które powinno być mu przyznane. Odwołujący oraz spółka F.B. Serwis S.A. (dalej także jako Oferent) złożyli oferty na wszystkie 3 części przedmiotu zamówienia w Przetargu. W części nr 1 i nr 3 jako najkorzystniejszą wybrano ofertę odwołującego. 16.12.2020 r. zamawiający poprawił oczywistą omyłkę pisarską oferty odwołującego zmieniając cenę brutto na kwotę 2.920.754,93 zł. W toku weryfikacji ofert dotyczących części 2 zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy cena wskazana przez F.B. Serwis S.A. nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej części składowe – ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym – budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia dla danego elementu, zgodnie z wymogami wynikającymi z SIWZ. Oferta przewidywała cenę w wysokości 2.055.264,01 zł. 23.12.2020 r. zamawiający wezwał F.B. Serwis S.A. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. F.B. Serwis S.A. złożyła wyjaśnienia 31.12.2020 r. Realność zaoferowanej ceny argumentowała w nich: 1. unikalną wiedzą, know-how oraz doświadczeniem swoim oraz grupy kapitałowej, do której należy, 2. siłą zakupową grupy kapitałowej, do której należy oraz związanych z nią niższych kosztów zakupu materiałów, 3. synergią operacyjną związaną ze świadczeniem przez nią lub spółki od niej zależne usług i robót na rzecz innych zamawiających, 4. wyjątkowo sprzyjającymi okolicznościami skutkującymi dostępnością dla niej materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania zamówienia. 21.01.2021 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy wezwał F.B. Serwis S.A. do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Wśród nich zamawiający domagał się przedstawienia przez oferenta wykazu robót budowlanych dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3a SIW Z-Tom I-IDW (str. 6). Warunek ten przewidywał, że wykonawca musi posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) zadań obejmujących w przypadku składania oferty dla trzech części przedmiotowego zamówienia: - ustawienia barier ochronnych stalowych (lub linowych) i/lub ich remontu, bądź wymianie na nowe istniejących barier ochronnych w ilości łącznej co najmniej 6000 mb - ustawienia pionowych znaków drogowych i/lub tablic, bądź wymianie istniejących na nowe o łącznej powierzchni 1000 m2. F.B. Serwis S.A. przedstawił oświadczenia oraz dokumenty 22.01.2021 r. Jednym z nich był wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich właściwe wykonanie. W wykazie Oferent powołał się na trzy roboty: 1. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Gdańsku”- zamówienie na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku realizowane od 05.10.2013 r. do dnia złożenia wykazu, 2. „Kompleksowe, całoroczne (zimowe i letnie) utrzymanie 47,937 km drogi ekspresowej S-7 i 5,592 km dróg klasy GP o numerach: 42, 73, 74 krzyżujących się z drogą ekspresową S7” – zamówienie na rzecz GDDKiA Oddział w Kielcach realizowane od 15.10.2013 r. do 15.10.2019 r., 3. „Kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku od węzła Sośnica (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską w miejscowości Gorzyczki w systemie „Utrzymaj Standard” o długości 47,849 km” – zamówienie na rzecz Budimex Budownictwo Sp. z o.o. realizowane od 13.10.2012 r. do 12.10.2018 r. Oferent w związku ze wskazanymi robotami w celu potwierdzenia należytego ich wykonania przedstawił: - poświadczenie GDDKiA Oddział w Gdańsku z 16.11.2020 r., - referencje GDDKiA Oddział w Kielcach z 11.12.2019 r., - poświadczenie Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z 20.11.2018 r. Po zapoznaniu się z treścią dokumentów 29.01.2021 r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał oferenta do przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie. Zamawiający wskazał, że wykaz przedstawiony przez oferenta podaje bardzo ogólnie informacje o ilości wymienionych pionowych znaków i tablic używając stwierdzeń „(…) o łącznej powierzchni powyżej 1000 m2” lub „(…)o łącznej powierzchni powyżej 500 m2”. Zamawiający uznał, że przedstawiając wykaz oferent nie wywiązał się prawidłowo ze swojego obowiązku. W reakcji na wezwanie F.B. Serwis S.A. 02.02.2021 r. przedłożyła zmodyfikowany wykaz robót budowlanych. W jego treści zmieniono rubrykę „Charakterystyka zamówienia/informacje potwierdzające spełnienie warunku opisanego w pkt 7.2.3.a) IDW” przez: w poz. 1: określenie ilości ustawienia barier ochronnych i stalowych, remont i wymiana na nowe istniejących barier ochronnych na nie mniej niż 28.000,00 mb (przed zmianą „ok. 28000,00 mb”), określenie ilości wymiany istniejących pionowych znaków drogowych i tablic na nowe na nie mniej niż 1.300,00 m2 (przed zmianą „powyżej 1000 m2”) w poz. 2 określenie ilości ustawienia barier ochronnych i stalowych, remont i wymiana na nowe istniejących barier ochronnych na nie mniej niż 6.800,00 mb (przed zmianą „powyżej 3000 mb”), określenie ilości wymiany istniejących pionowych znaków drogowych i tablic na nowe na nie mniej niż 500,00 m2 (przed zmianą „powyżej 500 m2”), w poz. 3: określenie ilości ustawienia barier ochronnych i stalowych, remont i wymiana na nowe istniejących barier ochronnych na nie mniej niż 3.354,00 mb (przed zmianą „powyżej 3000 mb”). Oferent wskazał, że w ramach obowiązków kontraktowych nie prowadził szczegółowych, oddzielnych zestawień wymienianych barier lub oznakowania drogowego. Z uwagi na ryczałtowy charakter kontraktów nie dokonywano w nich rozbicia na poszczególne elementy. Podstawą ustalenia ww. zmodyfikowanych danych ilościowych w wykazie robót budowlanych miała być analiza dokumentacji wewnętrznej prowadzonej na każdym z kontraktów oraz dokumentacji zakupowej. Oferent nie przedstawił dokumentów, na które się powoływał. 04.02.2021 r. zamawiający wybrał ofertę spółki F.B. Serwis S.A. jako najkorzystniejszą dla 2 części Przetargu. Odwołujący stwierdził, że zamawiający dopuściła się uchybień, gdyż nie dokonał wykluczenia F.B. Serwis S.A. z udziału w Przetargu w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia pomimo braku wywiązania się przez nią z obowiązku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający nie dokonał także odrzucenia oferty F.B. Serwis S.A. przez nieuprawnione przyjęcie, że cena i koszt przez nią przyjęte nie są rażąco niskie oraz że to samo dotyczy przyjętych przez F.B. Serwis S.A. części składowych. W odniesieniu do braku wykazania przez F.B. Serwis S.A. spełnienia warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał, że oferent nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wymogów w tym zakresie nie spełnił ani składając dokumenty i oświadczenia 21.01.2021 r. (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy), ani uzupełniając je 02.02.2021 r., (w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Referencje i poświadczenia przedstawione przez oferenta 21.01.2021 r. w żaden sposób nie potwierdzały, że w ramach powołanych zadań oferent zrealizował: - ustawienie barier ochronnych stalowych (lub linowych) i/lub ich remont, bądź wymianę na nowe istniejących barier ochronnych w ilości łącznej co najmniej 6000 mb, - ustawienie pionowych znaków drogowych i/lub tablic, bądź wymianę istniejących na nowe o łącznej powierzchni 1000 m2 W wykazie robót nie określono rzeczywistych zakresów wykonanych prac, a jedynie ich orientacyjne wartości. Przyznał to sam oferent w piśmie z 02.02.2021 r. Co więcej, jak wskazał oferent w piśmie z 02.02.2021 r., umowy na które się powoływał były rozliczane w modelu ryczałtowym. W takich kontraktach nawet jeżeli dochodzi w treści umowy do określenia ilości danych prac mają one wyłącznie charakter prognozy, a same umowy zakładają, że realne ilości wykonanych prac nie mają znaczenia dla rozliczenia wynagrodzenia. Okoliczności te są powszechnie znane. Ponadto prognozowanie ich poziomu przez zamawiających w kontraktach ryczałtowych w praktyce nie jest prowadzone ze szczególną wnikliwością, ponieważ w realiach ryczałtowego modelu wynagrodzenia nie determinuje on kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcy. Daje to pole do przeszacowania takiej wartości liczbowej. Co równie istotne bazowanie na realnie wykonanym zakresie usług jest o tyle istotne, że prace tego typu, jakich dotyczył przetarg, są pracami interwencyjnymi. Prowadzone są w reakcji na powstanie uszkodzeń, które z natury rzeczy są zdarzeniami nieprzewidywalnymi, nie wykazującymi stałych, jednolitych tendencji ilościowych. Tak więc ewentualnie określone w umowach prognozy co do prac nie stanowią wystarczającej podstawy dla przyjęcia realnych ilości ich wykonania. Chociażby we współpracy odwołującego z zamawiającym dochodziło w przeszłości do sytuacji nie wykorzystania całego budżetu wynagrodzenia, z uwagi na mniejszą niż prognozowana ilość potrzebnych prac. Także referencje i poświadczenia przedstawione przez oferenta nie pozwalają na ustalenie czy i w jakim zakresie wykonał prace, którymi wykazania się wymagał zamawiający w SIWZ. Zgodnie z wymogiem pkt 7.2.3a SIW Z-Tom I-IDW (str. 6) doświadczenie wykonawcy polega ocenie z okresu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie). Umowy powołane przez F.B. Serwis S.A. miały dłuższy czas realizacji. Z treści wykazu oraz referencji i poświadczeń nie sposób wywieść, jakie ilości robót zostały wykonane w okresie istotnym z punktu widzenia wymogu z 7.2.3a SIWZ-Tom I-IDW. Poświadczenie GDDKiA Oddział w Gdańsku potwierdza jedynie, że w ramach umowy Oferent prowadził instalowanie urządzeń ochronnych, ujęte we Wspólnym Słowniku Zamówień CPV: 45.23.32.92-2 – Instalowanie urządzeń ochronnych (roboty budowlane), nie odnosząc się jakkolwiek do ilości takich prac. Nie wskazuje też w ogóle na CPV 45.23.32.90-8 Instalowanie znaków drogowych. Co więcej zamówienie, na które powołał się oferent realizował on w konsorcjum ze spółką Ferroser Infraestructuras S.A. Tymczasem oferent nie wykazał w żaden sposób w jakiej części zamówienia faktycznie i konkretnie uczestniczył, a tylko w tym zakresie może skutecznie powołać się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum – wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C – 387/14, wyrok KIO z 21.12.2018 r. KIO 2534/18. Referencje GDDKiA Oddział w Kielcach wymieniają roboty budowlane realizowane przez oferenta oraz ich łączną wartość, ale również nie wskazują na ilościowy zakres robót, których dotyczył wymóg posiadania doświadczenia postawiony przez Zamawiającego. W poświadczeniu Budimex Budownictwo Sp. z o.o. nie odniesiono się natomiast w ogóle do wykonywania w ramach umowy robót związanych z urządzeniami ochronnymi oraz znakami drogowymi. Wobec powyższego słusznie uznał zamawiający, że wykaz oraz referencje i poświadczenia nie pozwalają na przyjęcie wykazania przez oferenta spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wezwał go do przedstawienia dodatkowych dokumentów. Nie można jednak zgodzić się, że oferent usunął nieprawidłowość składając 02.02.2021 r. zmodyfikowany wykaz robót budowlanych. Pismem z 02.02.2021 r. F.B. Serwis S.A. dokonała zmian w liczbowych wskazaniach ilości poszczególnych prac w kontraktach. Przyznała przy tym, że zakres spornych robót nie był inwentaryzowany przez strony z uwagi na ryczałtowy model wynagrodzenia, a korekty tej dokonała w oparciu o wewnętrzną dokumentację, w tym zakupową. Nie przedstawiła przy tym wskazywanej dokumentacji wraz z opisem metodologii kalkulacji ilości robót. W konsekwencji F.B. Serwis S.A. składając wykaz robót wraz z referencjami i poświadczeniami, a następnie dokonując w tym zakresie uzupełnienia przedstawiła wywiązanie się z obowiązku posiadania wymaganego doświadczenia wyłącznie w oparciu o swoje twierdzenia ujęte w wykazie robót. Działanie takie nie stanowi wywiązania się z obowiązku określonego w pkt 7.2.3.a) SIW ZTom I-IDW. Wypełnienie go stanowi bowiem zaprezentowanie wykazu wraz z referencjami, które potwierdzają ilości prac w nim wskazanych. Jeżeli natomiast z jakichś względów nie było możliwe przedstawienie referencji oferent powinien złożyć inne dokumenty, dowodzące spełnienia warunku odpowiedniego doświadczenia. Rolą dokumentów jest potwierdzenie danych ujętych w wykazie – innymi słowy zamawiający powinien mieć możliwość oceny na ich podstawie czy podmiot składający ofertę spełnia określony w SIW Z warunek udziału w postępowaniu. Nie powinien być zmuszony do dokonywania we własnym zakresie dodatkowych ustaleń czy założeń. Tymczasem zestawiając złożone przez F.B. Serwis S.A. wykaz robót budowlanych, referencje i poświadczenia oraz wyjaśnienie z 02.02.2021 r. nie sposób zdaniem odwołującego stwierdzić czy spółka rzeczywiście zrealizowała ilości robót, na które się powołuje. Tym samym nie wypełniła ona wymogu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu ustanowionego w pkt 7.2.3.a) SIW Z-Tom I-IDW. Przyjęcie założenia przeciwnego prowadziło de facto do przyznania wykonawcom uprawnienia do gołosłownego, opartego wyłącznie na ich twierdzeniach, wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że F.B. Serwis S.A. wskazała w wyjaśnieniach z 02.02.2021 r., że zmiany treści wykazu co do ilościowego zakresu wykonanych robót dokonała w oparciu o dokumentację wewnętrzną. Jeżeli więc dysponowała dokumentami innymi niż referencje na poparcie swoich twierdzeń, nic nie stało na przeszkodzie, aby przedstawiła je zamawiającemu wraz z opisem metodologii, wg której wywiodła z nich podnoszone przez siebie ilości prac. Nie dokonujący takich kroków F.B. Serwis S.A. działała na własne ryzyko. Zauważył, że sam sposób skorygowania wykazu robót budzi uzasadnione wątpliwości. W części dotyczącej umowy z GDDKiA Oddział w Gdańsku oferent zmienił ilość prac związanych z barierami ochronnymi z „ok. 28000,00 mb” na„nie mniej niż 28000,00 mb”. Podając wartość przybliżoną („ok.”) naturalnym jest odniesienie się do orientacyjnie ujętej całości. Tymczasem po zweryfikowaniu swojego stanowiska oferent wskazał, że 28000,00 mb to minimalna wartość robót, które wykonał. Co z kolei oznaczałoby, że mogło być ich dalece więcej. Obrazuje to kolejna zmiana w wykazie, dokonana w zakresie umowy z GDDKiA Oddział w Kielcach. W tym przypadku początkowo oferent deklarował prace związane z barierami ochronnymi na poziomie „powyżej 3000 mb”, żeby zmienić tą wartość na „nie mniej niż 6800,00 mb”. Mamy tu więc do czynienia z ponad dwukrotnym wzrostem pozycji deklarowanej uprzednio jako minimalna. Skala zmian wykazu dokonanych przez oferenta, przy jednoczesnym braku możliwości weryfikacji prawidłowości jego wyliczeń, przemawia dodatkowo za negatywną oceną wykazania przez oferenta posiadania doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przedstawionych wniosków nie może zmienić podnoszona przez F.B. Serwis S.A. praktyka zamawiających, która ma polegać na akceptowaniu referencji w formie przedstawionej przez spółkę. Pomijając nawet fakt, że F.B. Serwis S.A. nie wykazała, aby praktyka taka rzeczywiście miała miejsce, to gdyby nawet przyjąć jej istnienie, nie pozwoliłaby ona na zmianę negatywnej oceny wywiązania się przez F.B. Serwis S.A. z obowiązku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak opisano wyżej działania F.B. Serwis S.A. nie umożliwiły zamawiającemu dokonania oceny kluczowego warunku udziału w postępowaniu. Praktyka działania zamawiających nie może natomiast być okolicznością sanującą działania sprzeczne z przepisami prawa. Skutkiem opisanego wyżej niewykazania przez oferenta spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo otrzymania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy powinno być wykluczenie go z udziału w przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Nie dokonując tej czynności zamawiający dopuścił się zaniechania, które doprowadziło do przyznania zamówienia niewłaściwemu wykonawcy. Co do zarzutu rażąco niska cena odwołujący wskazał, że wadliwa jest ocena przez zamawiającego udzielonych przez FBSerwis wyjaśnień. Cena zaoferowana przez oferenta jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w Przetargu - por. wyr. SO w Katowicach z 28.04.2008 r., XIX Ga 128/08. Przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie części 2 zadania na zaoferowanych przez Oferenta warunkach byłoby dla niego nieopłacalne– wyrok KIO z 28.03.2013 r. sygn. akt KIO 592/13. Różnicy pomiędzy ofertami Odwołującego i Oferenta w zakresie części 2 zadania nie uzasadniają obiektywne względy – w szczególności te, na które powołał się w piśmie z 31.12.2020 r. – pozwalające Oferentowi, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać – wyrok KIO z 04.08.2011r. sygn. akt KIO 1562/11. Analiza oferty F.B. Serwis S.A. oraz wyjaśnień przedstawionych 31.12.2020 r. według odwołującego prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien był uznać, że oferta w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia ulega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – wyrok KIO 24.11.2020r. sygn. akt KIO 2416/20. W największym uproszczeniu argumentacja F.B. Serwis S.A. wskazuje, że uzasadnieniem przyjętych przez nią stawek jest skala działalności spółki oraz wynikająca z tego przewaga konkurencyjna na polu know-how czy warunków nabywania dostaw i usług na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Argumenty podnoszone przez oferenta dla obrony zasadności przyjętej przez niego ceny w rzeczywistości potwierdzają jednak, że jest ona rażąco niska. F.B. Serwis S.A. podkreśla, że jej pozycja na rynku sprawia, że powstające po jej stronie koszty realizacji zamówienia są zdecydowanie niższe niż w przypadku konkurentów, co pozwala jej na oferowanie niższych kwoty. W części nr 2 przedmiotu zamówienia F.B. Serwis S.A. zaoferowała stawki niższe nawet o 71% od tych, które przedstawiła w części nr 1 i nr 3, co doprowadziło do tego, że jej oferta w tym zakresie jest niższa o 48,5% od szacunkowej wartości zamówienia. Gdyby F.B. Serwis S.A. w zakresie części nr 2 zaoferowała te same stawki, co w przypadku części nr 1 oferowana cena wyniosłaby 3.067.513,11 zł i byłaby niższa o 23% od szacunkowej wartości zamówienia. Tym samym, akceptując argumentację F.B. Serwis S.A., należałoby przyjąć, że w części nr 2 złożyła ona ofertę niższą o 21,5% szacunkowej wartości zamówienia (1.012.249,10 zł) od najkorzystniejszych, poddanych wyśrubowanej optymalizacji stawek zaoferowanych przez największego potentata kontraktów utrzymaniowych, tj. samą F.B. Serwis S.A. dla części 1 i 3. Założenie takie zdaniem odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Odwołujący przedstawił tabelaryczną symulację cen przy przyjęciu przez F.B. Serwis S.A. w cz. 2 cen jak dla cz. 1 Zamawiający cz. 1 – 3 580 935,90, cz. 2 - 3 996 356,10, cz. 3 - 3 021 900,90 FBSerwis cz. 1 – 2 588 793,15, cz. 2 - - 3 067 513, 11, cz. 3 – 2 574 153,96 Odwołujący cz. 1 – 2 364 794,06, cz. 2 – 2 920 754, 93, cz. 3 – 2 440 750,25 Zamawiający – cz. 1 - 34%, cz.2 - 38%, cz. 3 - 29% F.B. Serwis S.A. - cz. 1 - 31%, cz. 2 - 37% cz. 3 - 31% Odwołujący – cz. 1 - 31%, cz. 2 - 38%, cz. 3 - 32% Dysproporcje w ofercie F.B. Serwis S.A. dobrze obrazuje odniesienie jej do tego, jak proporcje pomiędzy poszczególnymi częściami zadania szacował zamawiający oraz odwołujący. Pokazuje to poniższa tabela - Wartość brutto złożonych ofert i wartości określonej przez Zamawiającego Zamawiający cz. 1 – 3 580 935,90, cz. 2 - 3 996 356,10, cz. 3 - 3 021 900,90 FBSerwis cz. 1 – 2 588 793,15, cz. 2 - - 2 055 264,01, cz. 3 – 2 574 153,96 Odwołujący cz. 1 – 2 364 794,06, cz. 2 – 2 920 754, 93, cz. 3 – 2 440 750,25 Zamawiający – cz. 1 - 34%, cz.2 - 38%, cz. 3 - 29% F.B. Serwis S.A. - cz. 1 - 31%, cz. 2 - 28% cz. 3 - 31% Odwołujący – cz. 1 - 31%, cz. 2 - 38%, cz. 3 - 32% Wyraźnie widoczne jest, że zamawiający oraz odwołujący w bardzo zbliżony sposób ocenili zakresy poszczególnych części przedmiotu zamówienia oraz koszty związane z ich realizacją. Elementem, który zdecydowanie się wyróżnia jest oszacowanie przez F.B. Serwis S.A. części 2 jako tej o najniższej wartości. Największą część przedmiotu zamówienia uznała ona więc za najmniejszą, przyjmując ją na poziomie o 10% niższym od zamawiającego i odwołującego. Także przyjęcie części 2 jako punktu referencyjnego dla oceny szacowania przez zamawiającego, odwołującego i oferenta relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zadania pokazuje, że jedynie oferent uznał część 2 za najmniej kosztowny zakres. Zamawiający – cz. 1 - 90%, cz.2 - 100%, cz. 3 - 76% F.B. Serwis S.A. - cz. 1 - 126%, cz. 2 - 100% cz. 3 - 125% Odwołujący – cz. 1 - 81%, cz. 2 - 100%, cz. 3 - 84% Nie występują zdaniem odwołującego jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby tak duże różnicowanie stawek przyjętych dla poszczególnych części zamówienia. Przetarg dotyczy zadania obejmującego tożsamy zakres obowiązków dla wszystkich trzech części. Wolumen prognozowanych robót w ramach poszczególnych części przedmiotu zamówienia nie uzasadnia tak znacznego różnicowania stawek pomiędzy nimi. Zamówienie wykonywane będzie w jednym regionie. Wiąże się to z korzystaniem przy nim z tych samych dostawców i podwykonawców dla wszystkich części albo przynajmniej z dostawców i podwykonawców operujących na tym samym lokalnym rynku. Składowe kosztów realizacji zamówienia akcentowane przez oferenta w wyjaśnieniach (jak np. koszty paliwa) są takie same dla wszystkich części z uwagi na prowadzenie w tym zakresie zakupów centralnych przez oferenta. Wszystkie części realizowane będą w tym samym czasie. Współpraca będzie odbywała się z tym samym Oddziałem GDDKiA, w oparciu o umowy o tożsamej treści, co pozwala przyjąć zbieżne warunki faktyczne współpracy oraz sposób stosowania postanowień umów. Biorąc pod uwagę powyższe przyjęcie, że cena oraz poszczególne stawki jednostkowe zaoferowane przez F.B. Serwis S.A. w części nr 2 nie są rażąco niskie, ale realnie pozwalają na realizację zamówienia z zyskiem oznaczałoby pośrednie zaakceptowanie faktu, że F.B. Serwis S.A. celowo zrezygnował z zastosowania swojej przewagi konkurencyjnej w przypadku części nr 1 i nr 3 przedmiotu zamówienia oraz świadomie przyjęła tam nieoptymalne dla siebie stawki decydując się na brak wygrania Przetargu w zakresie tych części. Założenia takiego nie można racjonalnie przypisać korporacyjnemu wykonawcy o dominującej pozycji na rynku kontraktów utrzymaniowych, czy jakiemukolwiek przedsiębiorcy podejmującemu logiczne działania konkurując w warunkach gospodarki rynkowej, szczególnie w sektorze zamówień publicznych. Odwołujący zauważył, że kontrakty utrzymaniowe charakteryzują się ograniczoną podażą wynikającą z tego, że realizowane mogą być tylko na rzecz zarządców dróg. Szczególną rolę odgrywa wśród nich Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, która posiada pod swoim administrowaniem drogi, których dotyczą największe zamówienia. Doświadczenie branżowe pokazuje, że znaczne odcinki dróg i autostrad, którymi gospodaruje GDDKiA, dają możliwość budowania rentownych ofert, w szczególności w przypadku podmiotów o dużym potencjale (co podkreśla w odniesieniu do siebie oferent). Objęcie bowiem utrzymaniem jednego, dłuższego, ciągłego odcinka większej infrastruktury drogowej pozwala na wykonywanie usług mniejszym kosztem, niż w przypadku objęcia odpowiadających mu łączną długością kilku rozrzuconych odcinków mniejszych dróg samorządowych. Ponadto utrzymanie dróg GDDKiA powierzane jest na długi okres czasu, czego przykładem jest Przetarg, dotyczący wykonywania zamówienia od 01.01.2021 r. do 31.12.2024 r. W świetle powyższych uwag oczywistym jest, że oferent będący podmiotem którego działalność bazuje na kontraktach utrzymaniowych dokłada wszelkich starań i wykorzystuje pełne spektrum dostępnych mu środków przewagi konkurencyjnej, aby pozyskać zamówienia GDDKiA. Podważa to zasadność przyjęcia, że cena zaoferowana przez F.B. Serwis S.A. dla części 2 zadania nie jest rażąco niska, jeżeli na pozostałych dwóch części zadania zaproponował on ceny zdecydowanie wyższe. Podkreślił również, że w wyjaśnieniach złożonych odnośnie zaproponowanej przez siebie ceny F.B. Serwis S.A. podał niewłaściwe dane dotyczące relacji pomiędzy ofertami na poszczególne części zadania (str. 8 pisma F.B. Serwis S.A. z 31.12.2020 r.). Cena odwołującego jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia o ok. 27%, a nie o 40,5%. Ponadto odwoływanie się do średniej arytmetycznej ofert w przypadku, gdy złożone zostały tylko dwie, z czego jedną jest kwestionowana jako zaniżona oferta F.B. Serwis S.A., nie jest argumentem mającym wartość dla rozstrzygnięcia sporu. Wszystkie wskazane elementy powinny odnosić się w równym stopniu do wszystkich części zadania. Sam fakt, że jedynie w części nr 2 te elementy miały doprowadzić do złożenia przez F.B. Serwis S.A. oferty korzystniejszej od konkurentów podważa możliwość uznania, że rzeczywiście decydują o tym, że cena za część nr 2 nie jest rażąco niska. Gdyby stawki przyjęte dla części nr 2 pozwalały uzyskać satysfakcjonującą F.B. Serwis S.A. rentowność kontraktu zostałyby one zastosowane także do części nr 1 i nr 3. Oferent przywołał szereg realizowanych przez siebie innych zamówień jako uzasadnienie synergii operacyjnej, która ma uzasadniać stawki, którymi posłużył się w ofercie dla części nr 2. Odwołanie się do tego argumentu jest jednak nieprzekonujące. W przypadku części umów z uwagi na odległość dzielącą miejsce ich realizacji, do miejsca wykonywania zamówienia, którego dotyczy przetarg, trudno o znalezienie ich realnego wpływu na wykonywanie zamówienia. Dobitnym przykładem jest tu kontrakt dotyczący utrzymania dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Gdańsku. Ponadto w przypadku szeregu powołanych rumów miejsce ich wykonywania znajduje się bliżej miejsca wykonywania części nr 1 (Kluczbork), niż części 2 (Kędzierzyn-Koźle). Jeżeli więc rzeczywiście synergia operacyjna miałaby być źródłem budowania przewagi konkurencyjnej powinno to przejawiać się w przyjęciu przez oferenta równie konkurencyjnych, jeżeli nie bardziej konkurencyjnych, warunków wykonywania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części nr 1, co nie miało miejsca. Spośród wskazanych przez oferenta kontraktów jedynie w przypadku dwóch odległość realizacji części 2 znajduje się bliżej, niż pozostałych części. Przy czym jedynie w przypadku jednego (utrzymanie autostrady A1 od węzła Gliwice Sośnica do granicy państwa w Gorzyczkach) różnica może być rozważana jako licząca się w praktyce. W tym miejscu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą odległości pomiędzy poszczególnymi obsługiwanymi przez FBSerwis odcinakami dróg. Biorąc pod uwagę odległości pomiędzy miejscami realizacji poszczególnych kontraktów oraz wymogi co do sposobu wykonania zamówienia objętego przetargiem wątpliwości budzi realne przełożenie podnoszonej przez oferenta synergii na sporne zamówienie. Nie sposób nie zauważyć, że zasoby ludzkie czy sprzętowe oferenta muszą pozostawać w gotowości do realizacji zadań w ramach umów, dla których zostały zorganizowane, a które mają większą skalę, niż przedmiot zamówienia, którego dotyczy przetarg. Uzasadnia to wątpliwość czy – biorąc w szczególności odległość od miejsca świadczenia usług – realne jest zaangażowanie ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy przetarg, chociażby z uwagi na wymagany czas reakcji dla prac interwencyjnych tj. do 4h (pyt. 8 i 13). Według wiedzy odwołującego najbliższa baza F.B. Serwis S.A. znajduje się w miejscowości Świerklany, w odległości 6070 km od Kędzierzyna-Koźla (w zależności od trasy dojazdu) W wyjaśnieniach z 31.12.2020 r. F.B. Serwis S.A. szeroko powołuje się na niemożliwość przypisania wykonawcy oferowania rażąco niskiej ceny z powołaniem się na rażąco niskie wartości pozycji kosztowych. Stanowisko takie nie uwzględnia jednak charakterystyki przedmiotu zamówienia, którego dotyczy przetarg oraz stosowanych w sprawie przepisów prawa. Powierzane wykonawcy zadanie polega na prowadzeniu prac naprawczych. Specyfika takiego przedmiotu umowy to m.in. fakt, że jego ostateczny zakres jest podyktowany względami losowymi i co za tym idzie, nie sposób dokładnie przewidzieć, które z zakładanych prac i w jakim zakresie będą wykonywane. Samo wynagrodzenia rozliczane jest natomiast wg ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót, w asortymentach określonych w SIW Z, wg cen jednostkowych określonych w ofercie wykonawcy (§ 5 ust. 1 i 2 projektu umowy). Cena podawana przez wykonawcę pełni rolę limitu łącznej wartości świadczeń spełnionych w toku realizacji zamówienia (§ 3 ust. 1 i 2 projektu umowy). Przyjęty model wynagrodzenia bazuje więc na rozliczeniu kosztorysowym. Ma to o tyle istotne znaczenie, że połączenie modelu kosztorysowego z nieprzewidywalnością ilości wystąpienia określonych prac sprawia, że każda z pozycji kosztorysowych powinna być wyliczona z założeniem osiągnięcia na niej zysku. W zamówieniu takim jak te, którego dotyczy przetarg, część pozycji może w ogóle nie podlegać realizacji albo może być realizowana w minimalnej ilości. Wobec tego wykonawca powinien przyjąć możliwość uzyskania zysku odrębnie dla każdej pracy. Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. Celem takiego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych w SIW Z założeń obliczenia ceny - służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla zamawiającego – wyrok z 24.09.2014r. sygn. akt KIO 1844. Sztuczne przerzucanie przez wykonawcę kosztów do zakresu prac związanych z realizacją innego zadania powoduje, że cena jednostkowa danej części jest nierealna i nie uwzględnia wszystkich elementów, które powinny być zawarte w wycenie. Konsekwencją takiego działania wykonawcy jest także to, że zamawiający nie ma pełnej wiedzy jaka jest faktyczna, rynkowa wartość realizowanych prac, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że traci on kontrolę nad rozliczeniem kontraktu (ich wzajemne świadczenia będą również nieekwiwalentne)- wyrok z 30.05.2018r. KIO 969/18. Wbrew stanowisku oferenta w pełni uprawnione jest badanie cen jednostkowych pod kątem rażącej ceny, jeżeli stanowią one podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, wtedy bowiem każda z tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy- wyroki z 24.08.2012r., KIO 1734/12 z 09.03.2015r. KIO 343/15, z 24.09.2014r. KIO 1844/14, z 17.12.2018r. KIO 2520/18. Ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy – wyrok z 22.12.2017r. KIO 2588/17. Inicjatywa dowodowa w zakresie rażącej ceny może więc również dotyczyć rażącego zaniżenie wartości poszczególnych elementów (składników) cenotwórczych- wyrok z 07.04.2016r. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 23.12.2020 r. zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzą ceny przyjęte dla elementów rozliczeniowych: poz. 1.1, poz. 1.3, poz. 1.4, poz. 1.6, poz. 1.8, poz. 1.9, poz. 2.33, poz. 3.1, poz. 3.5, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 4.3, poz. 4.4. W ocenie odwołującego rażące nisko wycenione są również: 1.elementy rozliczeniowe: poz. 1.5, poz. 3.17, poz. 3.18 oraz 4.5. 2.ceny materiałów w zakresie znaków i tablic drogowych. Odwołujący w załączeniu przedstawia własne kalkulacje obrazujące realność kosztów poszczególnych pozycji. Odnośnie materiałów odwołujący wskazuje, że Lider Konsorcjum, spółka ReZnak Sp. z o.o. jest wiodącym dystrybutorem znaków drogowych w kraju i w tym zakresie dysponuje dźwignią handlową co najmniej porównywalną z oferentem. Ceny ujęte w poz. 2.1, 2.3, 2.7, 2.9, 2.13, 2.14, 2.15 znajdują się poniżej ceny zakupu samej tarczy znaku, którą przyjął odwołujący. W ocenie odwołującego operowanie ceną na takim poziomie może świadczyć o nie uwzględnieniu przez oferenta chociażby kosztów uchwytów montażowych, nie wspominając już o założeniu dochodowości pozycji. Odwołujący nie kwestionuje możliwości uzyskania przez duży podmiot warunków finansowych nabywania usług, dostaw czy robót budowlanych korzystniejszych niż średnie wartości rynkowe. Niemniej w ostatecznym rozrachunku w takim łańcuchu podmiotów, którym delegowane jest wykonanie pewnego działania występuje ten, który musi je zrealizować. I nie może on przy tym pozwolić sobie na operowanie poniżej kosztów niezbędnych do poniesienia przy tej realizacji. W ocenie odwołującego stawki przyjęte przez oferenta bazują na konieczności takiego właśnie działania. O ile sam oferent dysponuje wysokim potencjałem finansowym tego samego nie można powiedzieć o mniejszych podmiotach, przy pomocy których wykonywany może być przedmiot zamówienia. Koszt zbyt agresywnego obniżania budżetu realizacji zamówienia przez wykonawcę spada w ostatecznym rozrachunku na taki mniejszy podmiot, który operując na minimalnym marginesie błędu obarczony jest znacznym ryzykiem nienależytego wykonania albo niewykonania swoich obowiązków, co powoduje ryzyka dla realizacji całego zamówienia. W dniu 10 lutego 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 13 lutego 2021 r. wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, bowiem złożył w postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego i tym samym oddalenie odwołania wobec zarzutów skierowanych przeciwko ofercie przystępującego umożliwi przystępującemu uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 lutego 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów przedstawionych w przedmiotowym odwołaniu w zakresie obejmującym zarzut z punktu 1 i zarzut z punktu 4 tegoż odwołania tj. uwzględnił: a)zarzut dotyczący „naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty F.B. Serwis S.A. na część nr 2 przedmiotu zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz rażąco niskie części składowe” (zarzut objęty punktem 1 odwołania) oraz; b)uwzględnił zarzut dotyczący „naruszenia „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wybranie oferty F.B. Serwis S.A. jako najkorzystniejszej dla części 2 przedmiotu zamówienia, pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza” (zarzut objęty punktem 4 odwołania) W pozostałym zakresie zarzutów objętych przedmiotowym odwołaniem nie uwzględnionych przez zamawiającego wniósł o: 1)oddalenie odwołania w nie uwzględnionej przez zamawiającego części; 2)obciążenie kosztami postępowania odwołującego się; 3)zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego tj. Skarbu Państwa — Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w kwocie określonej w rachunku złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczonym na dzień 2 marca 2021 r. Zamawiającego oświadczył, że podejmie się odpowiednich czynności dotyczących unieważnienia czynności wyboru oferty F.B Serwis S.A. jako najkorzystniejszej dla części nr 2 przedmiotu zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia w tym odrzucenie oferty F.B. Serwis S.A. dla części nr 2 przedmiotu zamówienia (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Natomiast w pozostałym zakresie wszystkich innych zarzutów zamawiający uznaje te zarzuty za bezzasadne i wnosi o ich oddalenie w całej pozostałej tj. nie objętej powyższym uznaniem części. Zarzut opisany w punkcie 2 odwołania dotyczący rzekomego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez: „zaniechanie wykluczenia F.B. Serwis S.A. z udziału w Przetargu w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia pomimo braku wykazania przez F.B. Serwis S.A. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w pkt. 7.2.3a SIW Z-Tom I — IDW ( zakres wykonanego (1) ustawienia barier ochronnych stalowych (lub linowych) i/lub ich remoncie, bądź wymianie na nowe istniejących barier ochronnych w ilości łącznej co najmniej 6000 mb, (2) ustawienia pionowych znaków drogowych i/lub tablic, bądź wymianie istniejących na nowe o łącznej powierzchni 1000 m)” — jest w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy całkowicie bezzasadny. Zgodnie z wymogiem określonym w punkcie 7.2. pkt 3 lit. a Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej „IDW”) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”) Zamawiający określił jako warunek udziału w postępowaniu następujący wymóg dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: 'Wykonawca musi posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie : -w przypadku składania oferty dla jednej lub dwóch części przedmiotowego zamówienia zadań obejmujących . -ustawienie barier ochronnych stalowych (lub linowych) i/Izb ich remoncie, bądź wymianie na nowe istniejących barier ochronnych w ilości łącznej co najmniej 3000 ml'. -ustawienie pionowych znaków drogowych i/lub tablic, bądź wymianie istniejących na nowe o łącznej powierzchni 500 nz2. -w przypadku składania oferty dla trzech części przedmiotowego zamówienia zadań obejmujących . -ustawieniu baner ochronnych stalowych (lub linowych) i/lub ich remoncie, bądź wymianie na nowe istniejących barier ochronnych w ilości łącznej co najmniej 6000 mb. -ustawieniu Pionowych znaków drogowych i/ lub tablic, bądź wymianie istniejących na nowe o łącznej powierzchni 1000 m2. ” Jednocześnie zgodnie z zapisem postanowienia 9.7 pkt 1 lit. c Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej „IDW”) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej ,SIWZ”) zamawiający określił iż: „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do Złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: c) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, załączeniem dowodów określających co te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym co roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, pro czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty;”. Wykonawca, którym jest spółka F.B. Serwis S.A. spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany i wymagany postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia — prawidłowo i należycie wykazał i udokumentował składając w tym zakresie (w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 stycznia 2021 f. objęte pismem numer O.Op.D3.241221.2020 (47) prawidłowo wypełniony formularz pn. „Wykaz robót budowlanych” z dnia 21 stycznia 2021 r. (w treści którego wymienione zostały trzy konkretne zamówienia w których wykonywaniu brał udział ten wykonawca wraz z zaznaczeniem i podaniem wymaganych przez zamawiającego danych dotyczących łącznej ilości mb wykonanych barier ochronnych oraz łącznej powierzchni ustawionych pionowych znaków drogowych i tablic — które to dane potwierdzały w sposób pozytywny spełnianie przez tego wykonawcę przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu). Dodatkowo wykonawca ten tj. spółka F.B. Serwis S.A. w sposób wymagany powołanymi powyżej zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedstawionymi przez siebie dowodami (w postaci trzech dokumentów uzyskanych referencji) należycie udokumentował w tym zakresie Zamawiającemu, iż tak powołane przez siebie w formularzu pn. „Wykaz robót budowlanych” poprzednio wykonane w okresie ostatnich 5 lat roboty (objęte tymi wykazanymi w tym formularzu poprzednio zrealizowanymi zamówieniami ) zostały wykonane przez niego należycie, zgodnie z umowami i z obowiązującymi w tym zakresie przepisami oraz wiedzą techniczną. W tej sytuacji — wbrew treści odwołania odwołującego - brak było uzasadnionych podstaw do uznania przez zamawiającego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej i zawodowej) określonych w pkt. 7.2.3a SIW Z-Tom I — IDW. Zamawiający nie miał w tym przypadku również uzasadnienia ani powodów, aby żądać od tego wykonawcy jakichkolwiek innych dowodów (dokumentów) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w związku z par. 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). W tym miejscu zamawiający wskazał, iż nie miał jakichkolwiek podstaw do żądania od wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oświadczeń i dokumentów wykraczających poza wyraźnie określone w tym zakresie wymogi zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ani też nie mógł jakichkolwiek negatywnych konsekwencji z braku w dokumentach referencji złożonych przez wykonawcę którym jest spółka F.B. Serwis S.A. takich szczegółowych treści merytorycznych, których zamawiający ten w zapisach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wymagał. Z tego powodu przedmiotowy zarzut odwołania odwołującego się wykonawcy dotyczący rzekomego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy jest w ocenie zamawiającego w stanie faktycznym i prawnym mniejszej sprawy całkowicie bezzasadny. Z tych samych powodów niezasadny jest zawarty w odwołaniu odwołującego się zarzut zawarty w punkcie 3 tego odwołania dotyczący rzekomego naruszenia przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w związku z par 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Dokumenty i oświadczenia przedstawione przez wykonawcę którym jest spółka F.B. Serwis S.A. na okoliczność potwierdzenia spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, były bowiem prawidłowe i zgodne z treścią SIW Z (której zapisami byli związani zarówno wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu jak i sam zamawiający). W szczególności należy bowiem wskazać, iż — jak wskazuje utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej — zamawiający nie może w sposób uzasadniony i skuteczny obciążać wykonawców obowiązkami i wymogami nie wynikającymi z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ani też nie może obciążać tych wykonawców negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z ewentualnych braków lub niedostatecznej precyzyjności zapisów SIW Z. W niniejszym postępowaniu zapisy te co do wymogów udziału w postępowaniu i co do sposobu potwierdzenia ich spełniania przez wykonawców były dostatecznie wyraźne i jednoznaczne a wykonawca, którym jest spółka F.B. Serwis S.A. w ich Świetle prawidłowo wykazał w tym postępowaniu że przedmiotowe warunki udziału w tym postępowaniu spełniał. Zamawiający w związku z tak przedstawionym powyżej swoim stanowiskiem w sprawie wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów zgromadzonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na uzasadnienie stanowiska zamawiającego prezentowanego w niniejszym piśmie. Przystępujący FBSerwis wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji zamówienia tj. siwz, oferty odwołującego i przystępującego, wezwania do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. skierowanego do przystępującego, wyjaśnień z dnia 31 grudnia 2020 r. wezwania przez zamawiającego przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 i 3 ustawy i udzielonych przez przystępującego odpowiedzi oraz dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z pkt. 1.5.4 Opisu Przedmiotu zamówienia – Specyfikacje techniczne wynika, że zamawiający zamawia zabezpieczenie pasa drogowego, a przed przystąpieniem do robót i usług wykonawca przedstawi zamawiającemu do zatwierdzenia uzgodniony z odpowiednim zarządcą drogi i organem zarządzającym ruchem projekt organizacji ruchu i zabezpieczenia robót i usług w okresie trwania robót i usług. Projekt musi uzyskać zatwierdzenie przez organ zarządzający ruchem. W czasie wykonywania robót i usług wykonawca dostarczy, zainstaluje i będzie obsługiwał tymczasowe urządzenia zabezpieczające, powinny być one zaakceptowane przez Inżyniera. W pkt. 5 Wykonanie Robót – Opis przedmiotu Zamówienia – Specyfikacje techniczne Zamawiający w pkt. 5.1. I i II wskazał, że zamawia roboty, usługi i dostawy interwencyjne – wykonawca z winien przystąpić do realizacji robót, usług i dostaw interwencyjnych mających na celu likwidację zagrożenia bezpieczeństwa ruchu w ciągu 4 godzin od otrzymania zlecenia od zamawiającego. Natomiast pozostałe roboty usługi i dostawy wykonawca powinien przystąpić do ich realizacji na podstawie pisemnego zlecenia od zamawiającego w terminach i zakresie określonym w zleceniu. Z pkt. 9.1 ustalenia ogólne w zakresie płatności wynika, że wykonawca ma obowiązek skalkulować w cenach jednostkowych zysk wynikający z pozyskania i sprzedaży odpadów (materiałów nienadających się do ponownego wykorzystania). Wszystkie elementy nadające się do ponownego wykorzystania (takie jak słupki, tarcze znaków, gniazda, obejmy itp. elementy nie posiadające uszkodzeń) stanowią własność zamawiającego. Str 11 Specyfikacje techniczne Ogólne pkt. 9.1 IV I. Cena jednostkowa będzie obejmować: a. Opracowanie oraz uzgodnienie z odpowiednimi instytucjami projektu organizacji ruchu na czas trwania robót i usług, wraz z uzyskaniem zatwierdzenia projektu przez organ zarządzającym ruchem, b. Zabezpieczenie robót i usług zgodnie z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu c. robociznę bezpośrednią, d. wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, e. transport materiałów w ramach robót, usług i dostaw, f. wartość pracy sprzętu wraz z kosztami jednorazowymi (sprowadzenie sprzętu na miejsce wykonywania robót i usług i z powrotem, montaż i demontaż na stanowisku pracy), g. koszty pośrednie, w skład których wchodzą: płace personelu i kierownictwa budowy, koszty urządzenia i eksploatacji zaplecza budowy (w tym doprowadzenia energii i wody, budowa dróg dojazdowych itp.), koszty dotyczące oznakowania robót i usług, wydatki dotyczące bhp, usługi obce na rzecz budowy, opłaty za dzierżawę placów i bocznic, ekspertyzy dotyczące wykonywanych robót, usług i dostaw ubezpieczenia oraz koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy, h. zysk kalkulacyjny zawierający ewentualne ryzyko Wykonawcy z tytułu innych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji robót, usług i dostaw i w okresie gwarancyjnym, i. podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami j. wszelkie koszty lub zysk wykonawcy związany z wywozem, przetwarzaniem, zagospodarowywaniem, utylizacją odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. k. wszelkie koszty związane z realizacją robót, usług i dostaw, zleconych w trybie interwencyjnym, zgodnie z zapisami pkt. 5.1.I. Str 12 ST Ogólny pkt. 9.1 VII I. Przy rozliczaniu robót będą wykorzystywane części składowe cen elementów robót : Wymiana:1. Demontaż + 2. Dostawa materiału + 3. Montaż + 4. Przywrócenie terenu do użytkowania Montaż :2. Dostawa materiału + 3. Montaż + 4. Przywrócenie terenu do użytkowania Dostawa :2. Dostawa materiału na wskazane miejsce – adres, miejsce wbudowania Demontaż :1. Demontaż + 4. Przywrócenie terenu do użytkowania Str 25/26D.-07.02.02 Pkt. 4 1. Przywrócenie terenu do użytkowania 4.1. Cena przywrócenia terenu do użytkowania dla 1 sztuki elementu osadzanego w nawierzchni utwardzonej (dla słupka U-1a, U-2, U-5a, U-12c, słupka granicy pasa dr., referencyjnego, itp.) po fundamencie lub słupku (bez fundamentu) obejmuje: w przypadku usunięcia fundamentu - zasypanie ubytku po fundamencie gruntem i/lub posypką, warstwami, z zagęszczeniem, z materiałów zakupionych i dostarczonych przez Wykonawcę dostarczenie materiałów do odtworzenia konstrukcji – brakująca podsypka, kruszywo, kostka, masa na zimno – materiały z rozbiórki lub uzupełnienie na koszt wykonawcy zagęszczenie materiału sypkiego po lub przy montowanym elemencie ·ułożenie (odtworzenie konstrukcji) warstwami ·ułożenie nawierzchni z kostki brukowej (betonowej lub kamiennej wg stanu istniejącego) lub masy mineralnobitumicznej na zimno (materiał Wykonawcy 4.2. Cena przywrócenia terenu do użytkowania dla 1 sztuki elementu osadzanego w gruncie (dla słupka U-1a, U-2, U-5a, U-12c, słupka granicy pasa dr., referencyjnego, itp.) po fundamencie lub słupku (bez fundamentu), obejmuje: w przypadku usunięcia fundamentu - zasypanie ubytku po fundamencie gruntem i/lub posypką, warstwami, z zagęszczeniem, z materiałów zakupionych i dostarczonych przez Wykonawcę ·dostarczenie materiałów do odtworzenia terenu – brakująca podsypka, grunt, humus ·zagęszczenie materiału sypkiego po lub przy montowanym elemencie ·wyrównanie, zagrabienie i wywóz nadmiaru materiału Str 30 D-07-02-03 pkt. 2.3 2.3. Materiały stosowane do fundamentów znaków Fundamenty dla zamocowania konstrukcji wsporczych znaków mogą być wykonywane jako: ·prefabrykaty betonowe, ·z betonu wykonywanego „na mokro”, ·z betonu zbrojonego, ·inne rozwiązania zaakceptowane przez Inżyniera. Beton wykonany zgodnie z warunkami normy PN-EN 206-1:2003 o następujących wymaganiach: ·klasa betonu C20/25 ·nasiąkliwość nie większa niż 4%, ·mrozoodporność przy założeniu ubytku masy nie większego niż 5% oraz spadku wytrzymałości na ściskanie nie większego niż 20% po 150 cyklach zamrażania i odmrażania, ·stopień wodoszczelności betonu W8. Do wykonania fundamentu słupów należy stosować następujące gatunki stali zbrojeniowej: ·stal St3S-b ·stal 18G2-b 2.4. Słupki do znaków Słupki do zamocowania znaków należy wykonać z ocynkowanych rur o średnicy i długości zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Rury powinny być proste. Dopuszczalna miejscowa krzywizna nie powinna przekraczać 1,0 mm na 1 m długości rury. Powierzchnia zewnętrzna i wewnętrzna rur nie powinna wykazywać wad w postaci łusek, pęknięć, zwalcowań i naderwań. Dopuszczalne są nieznaczne nierówności, pojedyncze rysy wynikające z procesu wytwarzania, mieszczące się w granicach dopuszczalnych odchyłek wymiarowych. Rury powinny odpowiadać wymaganiom właściwej normy lub innej normy zaakceptowanej przez Inżyniera. Słupek musi w dolnej części posiadać kotwę do zabetonowania oraz zaślepkę (kapturek) od góry. Do znaków drogowych typu A, B, C, D (od D-1 do D-38) należy stosować rury o średnicy 60,3 mm lub 70 mm zgodnie z poleceniami Inżyniera. Nie dopuszcza się do stosowania na słupki do znaków rur cienkościennych, z zastrzeżeniem jak niżej: - grubość ścianki dla rury średnicy fi 60,3mm nie mniej niż 2,9mm ± 0,1mm - grubość ścianki dla rury średnicy fi 70mm nie mniej niż 3,2mm ± 0,1mm Do ocynkowania rur stosuje się gatunek cynku Raf wg PN-EN 1179:1998. Str 35 5.3. Wykonanie wymiany znaków pionowych Po spełnieniu warunków zawartych w p.5.1., 5.2. można przystąpić do wykonania robót rozpoczynając od robót rozbiórkowych uszkodzonych elementów znaku lub całego znaku zgodnie z ustaleniami z Inżynierem, co do sposobu i terminu wykonania wymiany. Do czasu naprawy istniejącego oznakowania w zależności od potrzeby zastąpić je oznakowaniem tymczasowym w porozumieniu z Inżynierem. Zasady postępowania z materiałem z rozbiórki, nadającym się ponownego wykorzystania oraz materiałem zniszczonym (odpadem/złomem) podano w SST D.00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 9. Po wykonaniu robót rozbiórkowych (demontaż) należy przystąpić do zamonto​wania znaków lub jego elementu. Nowy znak lub jego wymieniony element musi spełniać takie same warunki w zakresie jakości, wielkości, rodzaju użytego materiału tarczy, konstrukcji wsporczych, fundamentów itp. jak pozostałe znaki występujące na danej drodze. Jakiekolwiek odstępstwa muszą być akceptowane przez Inżyniera. Każdy wymieniony znak oraz wymieniona (naprawiana) konstrukcja wsporcza musi mieć tabliczkę znamionową z: a) nazwą, marką fabryczną lub innym oznaczeniem umożliwiającym identyfikacje wytwórcy lub dostawcy, b) datą produkcji, c) oznaczeniem dotyczącym materiału lica znaku, d) datą ustawienia znaku. Zaleca się, aby tabliczka znamionowa konstrukcji wsporczych zawierała również miesiąc i rok wymaganego przeglądu technicznego – jeżeli takowego potrzebuje. Napisy na tabliczce znamionowej muszą być wykonane w sposób trwały i wyraźny, czytelny w normalnych warunkach przez cały okres użytkowania znaku. Str 35/36 5.4. Ustawienie nowych znaków drogowych 5.4.1. Wykonanie wykopów i fundamentów dla konstrukcji wsporczych znaków Sposób wykonania wykopu pod fundament znaku pionowego powinien być dostosowany do głębokości wykopu, rodzaju gruntu i posiadanego sprzętu. Wymiary wykopu powinny być zgodne z dokumentacją projektowa lub wskazaniami Inżyniera. Wykopy fundamentowe powinny być wykonane w takim okresie, aby po ich zakończeniu można było przystąpić natychmiast do wykonania w nich robót fundamentowych. 5.4.2. Prefabrykaty betonowe Dno wykopu przed ułożeniem prefabrykatu należy wyrównać i zagęścić. Wolne przestrzenie między ścianami gruntu i prefabrykatem należy wypełnić materiałem kamiennym np. klińcem i dokładnie zagęścić ubijakami ręcznymi. Jeżeli znak jest zlokalizowany na poboczu drogi, to górna powierzchnia prefabrykatu powinna być równa z powierzchnią pobocza lub być wyniesiona nad te powierzchnię nie więcej niż 3 cm. 5.4.3. Fundamenty z betonu i betonu zbrojonego Wykopy pod fundament konstrukcji wsporczych/bramownic dla zamocowania znaków wielkowymiarowych (tablice przeddrogowskazowe, drogowskazy tablicowe itp.) wykonywane z betonu „na mokro” lub z betonu zbrojonego należy wykonać zgodnie z odpowiednią normą. Wykonanie fundamentów stopowych przewiduje się w wykopach otwartych w deskowaniu lub bez deskowania jeśli warunki gruntowe i rozmiary fundamentu na to pozwalają. Wykonanie fundamentów palowych przewiduje się w stalowych rurach osłonowych wyciąganych. W przypadku występowania gruntów w stanie twardoplastycznym lub gruntów niespoistych zagęszczonych, Wykonawca może wykonać otwory fundamentowe bez zabezpieczenia rurami osłonowymi. Drążenie otworu powinno przebiegać w sposób ciągły, bez zbędnych przerw. Przymusowa przerwa organizacyjna nie powinna przekraczać 12h. Szkielet zbrojenia należy ustawić w otworze osiowo z zachowaniem wymaganej odległości prętów od ścian otworu i zabezpieczyć przed przesunięciem w czasie formowania fundamentu. Mieszankę betonową należy transportować środkami zapobiegającymi przed rozsegregowaniem i ułożyć w otworze palowym w czasie nie dłuższym niż 1 godzina od jej przygotowania. Wykopy należy zabezpieczyć przed napływem wód opadowych przez wyprofilowanie terenu ze spadkiem umożliwiającym łatwy odpływ wody poza teren przylegający do wykopu. Dno wykopu powinno być wyrównane z dokładnością ± 2 cm. Płaszczyzny boczne fundamentów stykające się z gruntem należy zabezpieczyć izolacją, np. emulsją kationową. Po wykonaniu fundamentu wykop należy zasypać warstwami grubości 20 cm z dokładnym zagęszczeniem gruntu. W głowicy fundamentu należy zabetonować kotwy służące do mocowania słupów konstrukcji wsporczych. 5.8. Demontaż istniejących znaków Demontażu znaków należy dokonać zgodnie z ogólnie obwiązującymi zasadami bezpieczeństwa z zachowaniem przepisów budowanych. Teren po rozbiórce należy przywrócić do stanu pierwotnego, w razie potrzeby uzupełnić grunt. Materiały z rozbiórki przewieźć w miejsce wskazane przez Inżyniera. Str 42 5.11. Regulacja istniejących znaków Regulacja znaku polega regulacji wysokościowej oraz pionowej istniejącego znaku przy pozostawieniu znaku w tym samym miejscu W ramach regulacji należy wykonać: ·regulacje wysokościową znaku ·regulacje ustawienia znaku ·ewentualną wymianę mocowań znaku do słupka 9.2. Cena jednostki obmiarowej Uwaga:Przy rozliczaniu robót będą wykorzystywane części składowe cen elementów robót: Wymiana:1. Demontaż + 2. Dostarczenie materiału + 3. Montaż + 4. Przywrócenie terenu do użytkowania Ustawienie:2. Dostarczenie materiału + 3. Montaż + 4. Przywrócenie terenu do użytkowania Dostawa:2. Dostarczenie materiału Demontaż1. Demontaż + 4. Przywrócenie terenu do użytkowania 9.2.2. Roboty i usługi Cena jednostki obmiarowej obejmuje: Str 471. Dla demontażu 1 sztuki pojedynczej tarczy znaku lub lustra : oznakowanie robót zgodnie z zatwierdzonym projektem oznakowania roboty przygotowawcze, ·demontaż tarczy znaku, ·wywóz materiałów z miejsca wykonania: w przypadku odpadów – na skład Wykonawcy, wraz z kosztem utylizacji lub ew. zyskiem, a w przypadku materiałów nadających się do dalszego użytkowania – na miejsce wskazane przez Inżyniera. Str 48 4. Dla demontażu 1 szt słupka do znaków lub tablicy – rury o średnicy Ø do 100mm ·oznakowanie robót zgodnie z zatwierdzonym projektem oznakowania ·roboty przygotowawcze, ·zakup i dostarczenie słupka na miejsce wbudowania, ·demontaż starego słupka, ·rozbiórka starych fundamentów, ·montaż słupka, ·wykonanie wymaganych badań, ·wywóz materiałów z miejsca wykonania: w przypadku odpadów – na skład Wykonawcy, wraz z kosztem utylizacji lub ew. zyskiem, a w przypadku materiałów nadających się do dalszego użytkowania – na miejsce wskazane przez Inżyniera Str 49 8. Dla montażu (ustawienia) 1 sztuki tarczy znaku lub lustra ·oznakowanie robót zgodnie z zatwierdzonym projektem oznakowania ·roboty przygotowawcze oraz prace pomiarowe przy lokalizacji znaku wraz z oznakowaniem robót, ·dostarczenie tarcz znaków lub luster do miejsca wbudowania, ·montaż tarczy znaku lub lustra do słupka, ·wykonanie wymaganych badań, ·uporządkowanie terenu, ·wywóz materiałów z miejsca wykonania: w przypadku odpadów – na skład Wykonawcy, wraz z kosztem utylizacji lub ew. zyskiem, a w przypadku materiałów nadających się do dalszego użytkowania – na miejsce wskazane przez Inżyniera Str 49 11. Dla montażu 1 metra bieżącego słupka do znaków lub tablicy – rury o średnicy Ø do 100mm oznakowanie robót zgodnie z zatwierdzonym projektem oznakowania roboty przygotowawcze, dostarczenie słupka na miejsce wbudowania, wykonanie nowego fundamentu, montaż słupka wraz z kotwą, wykonanie wymaganych badań, wywóz materiałów z miejsca wykonania: w przypadku odpadów – na skład Wykonawcy, wraz z kosztem utylizacji lub ew. zyskiem, a w przypadku materiałów nadających się do dalszego użytkowania – na miejsce wskazane przez Inżyniera 5.11. Regulacja istniejących znaków Regulacja znaku polega za demontażu istniejącego znaku oraz ponownym montażu znaku w tym samym miejscu. W ramach regulacji należy wykonać: nowy fundament regulacje wysokościową znaku regulacje ustawienia znaku ewentualną wymianę mocowań znaku do słupka Z par. 2 ust. 5 wzoru umowy wynika, że wszelkie materiały użyteczne pochodzące z rozbiórki (nie będące odpadami) stanowią własność zamawiającego. Zgodnie z par. 6 ust. 1 wykonawca winien przystąpić do realizacji robót interwencyjnych w ciągu 4 godzin od otrzymania zlecenia od pracownika Rejonu dla znaków pionowych w tym słupków z grupy A, B, C i D, urządzeń brd, balustrady i wygrodzenia U-11a, U-12 i U- 3, słupki przeszkodowe U-5, luster U-18a oraz 48 godzin dla barier ochronnych. Z par. 6 ust. 3 wzoru umowy wynika, że wykonawca winien przystąpić do realizacji robót, usług i dostaw na podstawie pisemnego zlecenia od zamawiającego – pracownika zamawiającego, w terminach i zakresie określonym w zleceniu. W wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020r. zamawiający wyjaśnił, że w poz. dotyczącej demontażu słupka zmienia 1 metr bieżący słupka na 1 sztukę słupka i usunął zakup i dostarczenie słupka na miejsce wbudowania i montaż słupka, zaś dla demontażu konstrukcji wsporniczych usunął zakup i dostarczenie konstrukcji wsporniczej/bramownicy w miejsce wbudowania oraz montaż tej konstrukcji - dotyczy to odpowiedzi na pytania 4 i 10, natomiast w odpowiedzi na pytanie 9 wyjaśnił, że dopuszcza w uzasadnionych przypadkach demontaż starego słupka bez fundamentu przez jego wycięcie, decyzja będzie należała do inżyniera kontraktu. Ze względu na sporadyczny charakter takiego demontażu nie ma konieczności wprowadzania dodatkowej pozycji w kosztorysie. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 14 utrzymał stosowanie słupków do znaków o grubościach ścianki mniejszej niż 2,9mm dla słupków o średnicy 60,3 i 3,2 mm dla słupków o średnicy 70mm i podtrzymał te postanowienia. W dniu 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego w zakresie części 2 do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z uwagi na to, że cena oferty przystępującego jest niższa o 48,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie zgodnym z treścią art. 90 ust. 1 ustawy, a także oczekiwał przesłania kalkulacji cenowych dla elementów zamówienia, dla których ceny jednostkowe wydają się nierealne, gdyż są zdecydowanie niższe od średnich cen jednostkowych obliczonych z pozostałych ofert, a także cen rynkowych. Zamawiający oczekiwał szczegółowych kalkulacji dla elementów rozliczeniowych: 1.1-Demontaż pojedynczej tarczy znaku rozliczanego lub lustra 2,21 zł/szt. 1.3-Demontaż słupka prowadzącego U-1a, krawędziowego U-2, przeszkodowego U-5a, blokującego U-12, słupka granic pasa, słupka referencyjnego itp. elementu wkopywanego bez fundamentu -1,58 zł/szt. 1.4-Demontaż słupka U-1b, elementu odblaskowego U-1c, obejmy, osłony przeciwolśnieniowej, osłony przeciwbłotnej, elementu uchylnego U-24 itp. elementu mocowanego do konstrukcji -1,58 zł/szt. 1.5-Demontaż słupka (rury) do znaku lub tablic o średnicy do Ø 100 mm - 3,15 zł/szt. 1.6-Demontaż konstrukcji wsporczej tablic, w tym słupków (rur) o średnicy równej lub pow. Ø 100 mm (bez fundamentu)630,00 zł/t 1.8-Demontaż drogowych barier ochronnych fundamentowanych lub wkopywanych -472,50 zł/t 1.9-Demontaż drogowych barier ochronnych, barier kubaturowych (betonowych, z tworzywa) stawianych- 472,50 zł/t 2.33 Dostawa luster drogowych antyroszeniowych- okrągłe-Ø800 – 1074,15 zł/szt. 3.1-Montaż pojedynczej tarczy znaku lub lustra do istniejącego słupka- bez kosztu znaku lub lustra- 6,30 zł/szt. 3.5-Montaż rury (słupka do znaków), z kotwą, rury o Ø 60,3 lub 70,0mm - z wykonaniem i kosztem fundamentu, bez kosztu słupka -12,60 zł/szt. 4.1-Przywrócenie terenu utwardzonego do użytkowania - w pojedynczym miejscu po fundamencie lub słupku (lub dwóch mocowanych w jednym otworze) - zabruk lub uzupełnienie masą na zimno- 3,15 zł/szt. 4.2-Przywrócenie terenu nieutwardzonego do użytkowania w pojedynczym miejscu po fundamencie lub słupku (lub dwóch mocowanych w jednym otworze) w pasie zieleni, rowie, itp. z wyrównaniem terenu lub uzupełnieniem gruntem lub kruszywem - nie dotyczy słupków prowadzących- 0,63 zł/szt. 4.3-Malowanie ogrodzeń segmentowych U-12a- 12,60 zł/mb 4.4-Malowanie balustrad U-11a -18,90 zł/mb W dniu 31 grudnia 2020 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, w których w pierwszej części przedstawił uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa – zastrzeżenie to zamawiający uznał za skuteczne jedynie w odniesieniu do pkt. 4.4, 5.1 i 6 wyjaśnień oraz dowodów dołączonych do wyjaśnień nr 3 i 11 do 13. W pozostałym zakresie zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. W pkt. 2 wyjaśnień przystępujący zakwestionował potrzebę skierowania do niego wezwania do wyjaśnień podnosząc, że możliwe jest, że to wartość szacunkowa zamówienia została wadliwie ustalona, bo także oferta odwołującego odbiega o 40,5% od ubruttowionej wartości szacunkowej, a różnica pomiędzy złożonymi ofertami, to jedynie 7 procent. W pkt. 3 przystępujący powołując się na orzecznictwo Izb y z lat. 2006, 2010 i 2013 stwierdził, że badanie cen jednostkowych nie znajduje oparcia w obowiązującym prawie. W pkt. 4 przystępujący przedstawił czynniki mające wpływ na wysokość ceny: 1. unikalna wiedza, know-how, doświadczenie przystępującego i jego grupy kapitałowej, 2. siła zakupowa grupy kapitałowej i związane z nią niższe koszty zakupu materiałów, 3. synegria operacyjna związana ze świadczeniem przez przystępującego lub spółki zależne usług i robót na rzecz innych zamawiający 4. wyjątkowo sprzyjające okoliczności skutkujące dostępnością dla wykonawcy materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. W zakresie pierwszej okoliczności przystępujący wskazał, że należy do grupy kapitałowej Ferrovial, przedsiębiorcy dominującego i notowanego na giełdzie. Działa aktywnie na 6 głównych rynkach i zatrudnia 90 000 pracowników. Ma ogromne doświadczenie, które przekłada się na procedury, schematy i metodologie wdrażane we wszystkich spółkach w grupie. Posiada 4 Centra Doskonałości, które przekazują wiedzę spółkom grupy. Prowadzi rotacyjną wymianę międzynarodową pracowników – program GEMINI. Posiada wewnętrzny ośrodek szkoleniowy Uniwersytet Summa, który ukończyli pracownicy przystępującego. Zasoby grupy pozwalają przystępującemu na optymalizację działań, skuteczniejsze planowania i wykonywanie czynności oraz ograniczanie kosztów zbędnych. Co do siły zakupowej, wskazał, że jego jedynym akcjonariuszem jest Budimex – największa spółka budowlana w Polsce. Dzięki temu przystępujący ma dostęp do szerokiej bazy usługodawców i dostawców oraz zapewnioną możliwość negocjowania konkurencyjnych cen. Dokonywanie grupowych zakupów w ramach efektu skali może osiągać dodatkową oszczędność 10-20% w stosunku do cen rynkowych. Ma też dostęp do najwyższej klasy specjalistów, sprzętu praz szerokiej rzeszy pracowników niewykwalifikowanych i kierowców. Jest w ścisłej współpracy z firmami rekruterskimi. Odnośnie synergii operacyjnej wskazał, że realizuje w różnych częściach Polski zamówienia związane z utrzymaniem infrastruktury drogowej np. - całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A1 od węzła Sośnica do granicy państwa Gorzyczki - całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku od węzła Pyrzowice do węzła Sośnica - całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Gdańsku cz. 2 Rejon w Gdańsku - utrzymanie drogi ekspresowej S8 na odcinku od węzła Wieluń do węzła Sieradz – Południe - utrzymanie drogi ekspresowej S8 na odcinku od węzła Sieradz – Południe (bez węzła) do węzła Łask (bez węzła) - całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Kielcach Rejony w Jędrzejowie i Starachowicach, cz. 1 Rejon w Jędrzejowie - całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Kielcach Rejony w Jędrzejowie i Starachowicach, cz. 2 Rejon w Starachowicach - całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Kielcach z podziałem na 3 części cz. 1 Rejon w Busku-Zdroju - całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Kielcach z podziałem na 3 części cz. 2 Rejon w Kielcach. W tych wszystkich postepowaniach realizowanych z wynagrodzeniem ryczałtowym lub mieszanym przystępujący złożył cenę niższą niż średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert i niższą niż szacunek zamawiającego. Oferty zostały skalkulowane w oparciu o założenia wynikające z doświadczenia spółek z grupy Ferrovial, realizuje je bez przeszkód i osiąga oczekiwany zysk. W objętym tajemnicą pkt. 4.4 przystępujący zawarł informacje dotyczące sprzętu. W pkt. 5 podkreślił, że jego cena pokrywa wszystkie koszty zmienne związane z realizacją inwestycji odwołując się do decyzji UOKiK i wyroków TS UE C62/86 z 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich i C-333/94 z dnia 14 listopada 1996r. Tetra Pack International vs. Komisja Wspólnot Europejskich. Wskazał także, że dla potrzeb ustalenie dolnego limitu poziomu ceny zaoferowanej w toku akcji dokonał kalkulacji na poziomie globalnym szacując koszty z tytułu: 1. zatrudnienia pracowników fizycznych przez cały czas wykonywania umowy, 2. zapewnienia sprzętu i jego eksploatacji w czasie umowy, 3. zapewnienia materiałów niezbędnych do utrzymania standardu 4. kosztów zorganizowania bazy materiałowo-sprzętowej, 5. powierzenia części zakresu firmom podwykonawczym. W pkt. 5.1. skutecznie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępujący przedstawił założenia dotyczące pierwszej pozycji kosztowej. W pkt. 5.2. przystępujący przedstawił koszty sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Przyjął możliwość bezkosztowego delegowania sprzętu, którym dysponuje z terenu całej Polski, możliwość zlecania usług sprzętowych firmom podwykonawczym – na dowód czego załączył ofertę podwykonawczą – dowód nr 11 objęty skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, ze dla potrzeb kalkulacji zużywanego paliwa przyjął stawkę 4,00 netto dla całego okresu obowiązywania umowy. Prognoza uwzględnia cenę m3 oleju napędowego nabywanego przez przystępującego od Petrolis sp. z o.o. pomniejszoną o 115zł. i cenę benzyny na podstawie umowy zawartej z PKN Orlen niższą od ceny rynkowej o 13 gr/l (stacje Orlen) lub 8/gr/l (stacje Bliska) – na dowód czego przedstawił dokumenty nazwane załącznikami 12 i 13, które są skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W pkt. 5.3. przystępujący przedstawił założenia do kosztów materiałów i stwierdził, że wyszacował je na podstawie wiedzy z realizowanych przez siebie kontraktów. Założył wykonanie z materiałów własnych, którymi dysponuje z uwagi na zakończenie prowadzonych kontraktów i niewykorzystanie zakupionych zapasów i dotyczy to w szczególności Zapory U21, U20a, znaków pionowych i tablic U26 i U27. W objętym tajemnicą przedsiębiorstwa pkt. 6 przystępujący przedstawił szczegółowe kalkulacje do każdego z elementów oferty, które w wezwaniu wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Kalkulacje te poparł dowodem nr 11. Załączniki dołączone do wyjaśnień to : 1.dowody na okoliczność stosowania środków zapobiegających ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa 2.certyfikaty potwierdzające ukończenie szkolenia na Uniwersytecie Summa, 3.przykładowy wyciąg z centralnych baz danych dostawców i usługodawców, pkt. 4 – 10 informacje z wyboru ofert wskazane w pkt 4.3. wyjaśnień 4.przykładowe oferty podwykonawcze – dowód nr 11 5.kopia umowy ramowej z Petrolis sp. z o.o. załącznik nr 12 6.kopia umowy zawartej z PKN Orlen SA – załącznik nr 13. Według zestawiania kosztorysów za wszystkie części u odwołującego i przystępującego odwołujący podważa realność cen za część 2 u przystępującego w poniższych pozycjach wskazując na różnice w cenach pomiędzy tak jego ofertą i ofertą przystępującego, jak i również różnicami w cenach przystępującego pomiędzy każdą z części: 1.1-Demontaż pojedynczej tarczy znaku rozliczanego lub lustra-szt.-4000- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową:10,00, a przystępujący 7,49, w części drugiej odwołujący-22,50, a przystępujący 2,21, w części 3 odwołujący - 23,80, a przystępujący 7,49 1.2-Demontaż pojedynczej tablicy (lub pojedynczego panelu tablicy w przypadku panelowych) w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-15,10, a przystępujący -53,50, w części 2 odwołujący - 39,40, a przystępujący -15,75, w części 3 odwołujący-38,10, a przystępujący - 53,50 1.3-Demontaż słupka prowadzącego U-1a, krawędziowego U-2, przeszkodowego U-5a, blokującego U-12, słupka granic pasa, słupka referencyjnego itp. elementu wkopywanego bez fundamentu- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową -6,00, a przystępujący -5,35, w części 2 odwołujący -4,50, a przystępujący -1,58, w części 3 odwołujący 4,80, a przystępujący - 5,35 1.4-Demontaż słupka U-1b, elementu odblaskowego U-1c, obejmy, osłony przeciwolśnieniowej, osłony przeciwbłotnej, elementu uchylnego U-24 itp. elementu mocowanego do konstrukcji w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową - 6,00, a przystępujący -5,35, w części 2 odwołujący -6,00, a przystępujący -1,58, w części 3 odwołujący -6,00, a przystępujący -5,35 1.5-Demontaż słupka (rury) do znaku lub tablic o średnicy do Ø 100 mm - w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową -20,30, a przystępujący - 10,70, w części 2 odwołujący- 16,90, a przystępujący - 3,15, w części 3 odwołujący -9,50, a przystępujący-10,70 1.6-Demontaż konstrukcji wsporczej tablic, w tym słupków (rur) o średnicy równej lub pow. Ø 100 mm (bez fundamentu)w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową -562,50, a przystępujący-2 140,00, w części 2 odwołujący-1 237,50, a przystępujący-630,00, w części 3 odwołujący-1 309,00, a przystępujący -2 140,00 1.7-Demontaż balustrad U-11a, barieroporęczy U-11b, ogrodzeń segmentowych U-12a, ogrodzeń łańcuchowych U-12b wraz z fundamentem -dodano tez osłony przeciwbłotnej,- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową 25,00, a przystępujący -80,25, w części 2 odwołujący-25,00, a przystępujący - 23,63 w części 3 odwołujący-25,00, a przystępujący-80,25 1.8-Demontaż drogowych barier ochronnych fundamentowanych lub wkopywanych- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową - 1 980,00, a przystępujący-1 605,00, w części 2 odwołujący - 1 980,00, przystępujący, -472,50, w części 3 odwołujący-1 980,00, a przystępujący -1 605,00 1.9-Demontaż drogowych barier ochronnych, barier kubaturowych (betonowych, z tworzywa) stawianych- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową - 1 450,00, a przystępujący-1 605,00, w części 2 odwołujący-1 450,00, a przystępujący-472,50, w części 3 odwołujący-1 450,00, a przystępujący-1 605,00 1.10-Demontaż drogowych barier ochronnych linowych- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową - 12,00, a przystępujący -32,10, w części 2 odwołujący -12,00, a przystępujący-9,45, w części 3 odwołujący - 12,00, przystępujący32,10 1.11-Demontaż gniazda retencyjnego żeliwnego do szybkiego montażu rur do znaków- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową -5-73,10, a przystępujący -107,00, w części 2 odwołujący-56,30, a przystępujący-31,50, w części 3 odwołujący-59,50, a przystępujący- 107,00 1.12-Demontaż fundamentu konstrukcji wsporczej- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową - 562,50, a przystępujący-642,00, w części 2 odwołujący - 112,50, a przystępujący-189,00, w części 3 odwołujący - 119,00, a przystępujący -642,00 3.1-Montaż pojedynczej tarczy znaku lub lustra do istniejącego słupka- bez kosztu znaku lub lustra- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową -14,10, a przystępujący-21,40, w części 2 odwołujący -16,90, a przystępujący 6,30, w części 3 odwołujący -23,80, a przystępujący -21,40 3.2-Montaż pojedynczej tablicy rozliczanej w m2 do istniejącej konstrukcji - bez kosztu tablicy- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową -39,40, a przystępujący-107,00, w części 2 odwołujący -56,30, a przystępujący-31,50, w części 3 odwołujący -59,50, a przystępujący-107,00 3.3-Montaż słupka prowadzącego U-1a, krawędziowego U-2, przeszkodowego U-5a, blokującego U-12c, słupka granic pasa, słupka referencyjnego itp. elementu wkopywanego bez fundamentu- bez kosztu słupka lub elementu- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową -11,00, a przystępujący -32,10, w części 2 odwołujący-8,00, a przystępujący 9,45, w części 3 odwołujący-10,00, a przystępuuący-32,10 3.4-Montaż słupka U-1b, elementu odblaskowego U-1c, obejmy, osłony przeciwolśnieniowej U-19, elementu uchylnego U24 itp. elementu do konstrukcji - bez kosztu słupka lub elementu--6,50, a przystępujący-16,05, w części 2 odwołujący6,50, a przystępujący -4,73, w części 3 odwołujący -6,50, a przystępujący -16,05 3.5-Montaż rury (słupka do znaków), z kotwą, rury o Ø 60,3 lub 70,0mm - z wykonaniem i kosztem fundamentu, bez kosztu słupka- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-45,00, a przystępujący -42,80, w części 2 odwołujący-84,40, a przystępujący -12,60, w części 3 odwołujący -77,40, a przystępujący -42,80 3.6-Montaż gniazda żeliwnego retencyjnego z wykonaniem i kosztem fundamentu, bez kosztu gniazda- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-87,90, a przystępujący -267,50, w części 2 odwołujący -129,40, a przystępujący-78,75, w części 3 odwołujący -142,80, a przystępujący-267,50 3.7-Naklejenie aplikacji na słupki prowadzące - komplet aplikacji - km + hm + nr drogi,- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową -6,00, a przystępujący-32,10, w części 2 odwołujący 3,00, w przystępujący -9,45, w części 3 odwołujący -3,00, w przystępujący-32,10 3.8-Naklejenie aplikacji na słupki prowadzące - komplet aplikacji - km + hm- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-6,00, a przystępujący-26,75, w części 2 odwołujący -3,00, a przystępujący -7,88, w części 3 odwołujący 3,00, a przystępujący -26,75 3.9-Naklejenie aplikacji na tablice - tło lub nadruk- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-1 125,00, a przystępujący-1 605,00, w części 2 odwołujący -1 125,00, a przystępujący -472,50, w części 3 odwołujący -1 190,00, a przystępujący - 1 605,00 3.10-Ustawienie (montaż) kubaturowych elementów przestawnych typu jersey - bez kosztów elementu, z kosztem wypełnienia - w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową- 66,40, a przystępujący-107,00, w części 2 odwołujący -28,10, a przystępujący-31,50, w części 3 odwołujący-29, a przystępujący -107,00 3.11-Montaż osłon antyporostowych- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-2,00, a przystępujący-5,35, w części 2 odwołujący- 5,60, a przystępujący-1,58, w części 3 odwołujący-6,00, a przystępujący -5,35 3.12-Naklejenie poziomego znaku referencyjnego (plastronu)- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową 14,40, a przystępujący -80,25, w części 2 odwołujący -16,90, a przystępujący -23,63, w części 3 odwołujący -17,90, a przystępujący-80,25 3.13-Montaż ogrodzenia segmentowego, osłony przeciwbłotnej z poliwęglanu - bez kosztu elementów z kosztem fundamentu- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-44,10, a przystępujący-535,00, w części 2 odwołujący- 30,00, a przystępujący -157,50, w części 3 odwołujący - 30,00, a przystępujący -535,00 3.16-Montaż bariero-poręczy U-11b z wykonaniem i kosztem fundamentu i bariero-poręczy- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową - 10 400,00, a przystępujący -10 700,00, w części 2 odwołujący -10 400,00, a przystępujący -8 442,00, w części 3 odwołujący -10 400,00, a przystępujący -10 700,00 3.17-Montaż ogrodzeń segmentowych U-12a z wykonaniem i kosztem fundamentu i ogrodzenia- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-115,90, a przystępujący-96,30, w części 2 odwołujący -137,00, a przystępujący -81,27, w części 3 odwołujący -148,80, a przystępujący 3.18-Montaż ogrodzeń łańcuchowych U-12b z wykonaniem i kosztem fundamentu i ogrodzenia- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową- 99, 00, a przystępujący-1 980,00, w części 2 odwołujący -99,00, a przystępujący-61,74, w części 3 odwołujący -104,70, a przystępujący -74,90 4.1-Przywrócenie terenu utwardzonego do użytkowania - w pojedynczym miejscu po fundamencie lub słupku (lub dwóch mocowanych w jednym otworze) - zabruk lub uzupełnienie masą na zimno-w części 1 odwołujący zaoferował cenę 2,80, a przystępujący - 10,70, w części 2 odwołujący- 2,80, a przystępujący -3,15 w części 3 odwołujący 2,80, a przystępujący -10,70 4.2-Przywrócenie terenu nieutwardzonego do użytkowania w pojedynczym miejscu po fundamencie lub słupku (lub dwóch mocowanych w jednym otworze) w pasie zieleni, rowie, itp. z wyrównaniem terenu lub uzupełnieniem gruntem lub kruszywem - nie dotyczy słupków prowadzących- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-1,20 a przystępujący-2,14 w części 2 odwołujący-1,20, a przystępujący -0,63, w części 3 odwołujący -1,20, a przystępujący 2,14 4.3-Malowanie ogrodzeń segmentowych U-12a- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-65,00, a przystępujący -42,80, w części 2 odwołujący -85,00, a przystępujący -12,60, w części 3 odwołujący -90,00, a przystępujący -42,80 4.4-Malowanie balustrad U-11a- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową120,00, a przystępujący-64,20, w części 2 odwołujący-120,00, a przystępujący -18,90, w części 3 odwołujący -120,00, a przystępujący - 64,20 4.5-Prostowanie znaków (słupków) itp. elementów mocowanych w gruncie - bez demontażu, ze stabilizacją mocowania w gruncie.- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-17,60, a przystępujący -21,40, w części 2 odwołujący50,60, a przystępujący -6,30, w części 3 odwołujący -53,60, a przystępujący -21,40 4.6-Korekta ustawienia drogowych barier ochronnych - bez demontażu, ze stabilizacją zakotwienia w gruncie- w części 1 odwołujący zaoferował cenę jednostkową-74,00, a przystępujący -42,80, w części 2 odwołujący-74,00, a przystępujący12,60, w części 3 odwołujący -74,00, a przystępujący -42,80. Z przedstawionych map odległości według googlemaps wynika, że odległość: Kędzierzyn Koźle – Busko Zdrój wynosi 267km Kluczbork – Busko Zdrój wynosi – 211 km Nysa - Busko Zdrój wynosi – 351km Kędzierzyn Koźle – Sośnica wynosi 42km, Kluczbork – Sośnica wynosi 104km Nysa – Sośnica wynosi 126km Kędzierzyn Koźle – Jędrzejów wynosi 184km Kluczbork – Jędrzejów wynosi 173km Nysa - Jędrzejów wynosi 268km Kędzierzyn Koźle – Kielce wynosi 219 km Kluczbork – Kielce wynosi – 208km Nysa – Kielce wynosi 303km Kędzierzyn Koźle – Pyrzowice wynosi 82km Kluczbork – Pyrzowice wynosi 103km Nysa – Pyrzowice wynosi -166km Kędzierzyn Koźle- Sieradz wynosi 163km Kluczbork- Sieradz wynosi 91km Nysa – Sieradz wynosi 250km Kędzierzyn Koźle – Starachowice wynosi 273km Kluczbork- Starachowice wynosi 258km Nysa – Starachowice wynosi 357km Kędzierzyn Koźle- Świerklany wynosi 78,5km Kędzierzyn Koźle – Wieluń wynosi 115 km Kluczbork- Wieluń wynosi 43km Nysa – Wieluń wynosi 139 km Z kalkulacji odwołującego wynika, że : Dla wymiany tarczy znaku przy założeniach 2 osoby, pracochłonność 0,5h, samochód odstawczy 7l/100 i przychód ze złomu, oraz 20% koszty ogólne i 1% zysk minimalny koszt to 21,50zł., a u przystępującego w części 2, to 8,51zł. Dla wymiany znaku przy założeniach 2 osoby, pracochłonność 1h, samochód odstawczy 7l/100 i przychód ze złomu, oraz 20% koszty ogólne i 1% zysk minimalny koszt to 44,10zł., a u przystępującego w części 2, to 24,26zł. Dla demontażu znaku (tarcza+słupek) przy założeniach 2 osoby, pracochłonność 0,5h, samochód odstawczy 7l/100 i przychód ze złomu, oraz 20% koszty ogólne i 1% zysk minimalny koszt to 14,44zł., a u przystępującego w części 2, to 5,36zł. Dla montażu znaku (tarcza+słupek) przy założeniach 2 osoby, pracochłonność 1h, samochód odstawczy 7l/100, oraz 20% koszty ogólne i 1% zysk minimalny koszt to 51,16zł., a u przystępującego w części 2, to 16,90zł. Odwołujący przedstawił także wyliczenia dla tych elementów oferty w ujęciu dniówkowym. Ze złożonych kalkulacji wynika, że dotyczą one poz. 1.1, 1.5, 3.1 i 3.5 999 - SEK - Robocizna - roboty ogólnobud.-remontowe - w skali kraju (netto) - r-g -cena min- 17 cena max- 32 średnia cena- 20,7 –zmiana 1 - 1,2 zmiana 2 - 7,2 999 - SEK - Robocizna - roboty ogólnobud.-inwestycyjne - w skali kraju (netto) - r-g - - 17 - 32 - 21,07 - 1,5 - 6,6 999 - SEK - Robocizna - roboty inżynieryjne - w skali kraju (netto) - r-g -cena min. - 17 cena max- 29 – średnia cena20,23 –zmiana 1- 1 zmiana 2 - 6,6 999 - SEK - Robocizna - roboty ogólnobud.-remontowe - region opolski - OP - poza stolicą (netto) - r-g – cena min - 17 cena max - 20 średnia cena- 18,41 999 - SEK - Robocizna - roboty ogólnobud.-remontowe - region opolski - OP - stolica (netto) - r-g – cena min - 17,5 cena max- 22 –średnia cena 19,86 999 - SEK - Robocizna - roboty ogólnobud.-remontowe - region opolski - OP - ogółem (netto) - r-g -- cena min 17 – cena max 22 cena średnia- 19,42 999 - SEK - Robocizna - roboty inżynieryjne - region opolski - OP - stolica (netto) - r-g – cena min - 17,8 cena max- 21 cena średnia- 19,67 999 - SEK - Robocizna - roboty inżynieryjne - region opolski - OP - poza stolicą (netto) - r-g -- cena min 17 cena max- 20 cena średnia- 18,34 999 - SEK - Robocizna - roboty inżynieryjne - region opolski - OP - ogółem (netto) - r-g – cena min. - 17 cena max- 21 cena średnia- 19,27 Kz - SEK - Koszty zakupu - roboty ogólnobudowlane-remontowe - % --wartość min 1 wartość max- 15 wartość średnia6,4 - Kz - SEK - Koszty zakupu - roboty inżynieryjne - % - wartość min - 1 wartość max- 20 wartość średnia- 7,9 Kp - SEK - Koszty pośrednie - roboty ogólnobudowlane-remontowe - % - wartość min - 44 wartość max- 80 wartość średnia- 66,1 Kp - SEK - Koszty pośrednie - roboty inżynieryjne - % - wartość min - 40 wartość max- 80 –wartość średnia 64,9 Z - SEK - Zysk - roboty ogólnobudowlane-remontowe - % - wartość min - 5 wartość max- 18 wartość średnia- 10,9 - Z - SEK - Zysk - roboty inżynieryjne - % - wartość min- 4 wartość max- 18 wartość średnia- 10,8 - 2370602 - SEK - Beton zwykły z kruszywa naturalnego C8/10 (B-10) - m3 –wartość min.177 –wartośc max 216,85 wartość średnia- 195,07 zmiana 1- 0 zmiana 2- 2 2370604 - SEK - Beton zwykły z kruszywa naturalnego C12/15 (B-15) - m3 - 248,54 cena min- 198 cena max- 250 cena średnia- 219,95 zmiana 1- 0,3 zmiana 2- 2,3 39511 - SEK - Samochód dostawczy do 0,90 t (1) - m-g - 72,34 - 55 - 85 - 66,98 - 1,1 - 7,5 Narzut na wynagrodzenia - 19,48% Emerytalne - 9,76% Rentowe - 6,50% Wypadkowe - 0,67% FP - 2,45% FGŚP - 0,10% PPK - brak Z notatek zleceń wynika: W dniu 12 listopada 2020 Reznak polecił pracownikom wykonanie 13 czynności związanych z wymianą słupków i montażu przedłużki oraz odwozu złomu na bazę. W dniu10 lutego 2021r. wykonano 13 czynności montażu nowych znaków demontaży i montaży słupków, czyszczenia i obrócenia, mycia. W dniu 11 lutego 2021r. wykonano demontaże konstrukcji, listew, słupków, prostowania słupków, usuwania naklejek obrócenia, mycia znaku, tablicy, a także dla Banimex poprzecznego oznakowania – łącznie 12 czynności W dniu 15 lutego wykonano 4 czynności demontażu tablicy i montażu nowej i zastawienie wjazdu W dniu 16 lutego wykonano 4 czynności demontażu tablicy, słupa i paneli tablicy W dniu 17 lutego wykonano 4 czynności demontaż słupków, demontaż tablicy, montaż tablicy, prostowanie słupka W dniu 19 lutego wykonano szereg czynności montażu słupka, znaku, zasłonięcie znaku, montaż tablicy, montaż ograniczników W dniu 22 lutego wykonano demontaż uszkodzonych barier montaż nowej bariery, regulację barier, nowe słupki W dniu 23 lutego 2021 wykonano 9 czynności związanych z demontażem słupków, listew, azylu, montaż nowych w tym pylonu, demontaż łańcuchów i montażu łańcuchów, regulację czujek W dniu 24 lutego 2021r. wykonano 6 czynności związanych z montażem i demontażem słupków, znaków i stojaka rowerowego W dniu 25 lutego 2021r. wykonano 13 czynności montażu, demontażu, obrócenia, prostowania słupków, pylonów znaków W dniu 26 lutego 2021r. wykonano 10 czynności montaż znaków, demontaż słupków i montaż słupków i tablic. Z cennika firmy KOOMA Surowce Wtórne wynika, że cena hurtowa stali cienkiej i grubej wynosi odpowiednio 0,75 i 0,95 zł za kilogram. Z oferty Wimed wynika, że cena znaku A, o rozmiarze 900 wynosi 48,80zł., cennik ten dotyczy także innych znaków objętych przedmiotem zamówienia, jednak odwołujący nie przedstawił argumentacji związanej z tym dowodem i tezy dowodowej, jedynie korzystając z tego dowodu dla wykazania w jednej z kalkulacji kosztu znaku A, gdzie odwołujący wycenił ten koszt na 61,90 zł , a przystępujący na 43,94 zł, natomiast według zestawienia cen w trzech częściach postępowania odwołujący nie ocenił cen w zakresie dostawy znaków jako rażąco niskich. Odwołujący przedstawił także szereg kalkulacji w celu zobrazowania ile czynności związanych z montażami i demontażami różnych urządzeń i ich elementów…

…Sygn. akt KIO 283/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 i 26 lutego 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2021 r. przez wykonawcę M. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza przy udziale wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i nakazuje Gminie Dąbrowa Górnicza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. oraz M. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers z siedzibą w Lublinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. na rzecz M. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers z siedzibą w Lublinie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 283/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Dąbrowa Górnicza prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rewitalizację przestrzeni publicznych i terenów zdegradowanych w Dąbrowie Górniczej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 595334. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – M. D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. D. Garden Designers wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy – I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., zwanej dalej „Przystępującym”, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na wskazaniu, że dysponuje kierownikiem budowy pełniącym funkcje kierownika budowy, kiedy to osoba wskazana przez wykonawcę posiada doświadczenie (pełniła rzeczywiście funkcję) kierownika robót drogowych, co więcej wykonawca wskazał dwa osobne zadania, na których wyznaczona osoba pełniła funkcję kierownika robót branży drogowej w ramach inwestycji ​ Sosnowcu, podczas gdy była to jedna inwestycja, a nie podzielona na odrębne dwa zadania oraz na wskazaniu, że w wykonawca zrealizował zadanie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabawa na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Psary, kiedy to taka inwestycja nie była realizowana; 2. art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień (względnie przedłożenia stosownych dowodów) w kontekście okoliczności związanych ze wskazanym ​ ofercie doświadczeniem A. D. oraz z realizacją inwestycji realizowanej w ​ ramach zamówienia publicznego udzielonego przez Gminę Psary; w 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z​ których wynika, że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśniania istotnych części składowych ww. oferty, które są rażąco niskie w związku ​z zaoferowaniem przez Przystępującego rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie, że ww. ceny nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wydają się rażąco niskie; 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie, że ceny i istotne części składowe oferty wykonawcy nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wydają się rażąco niskie; 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U z 2020 r. poz. 1913) ze względu na zaniechanie odrzucenia ww. oferty złożonej jako oferta stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji; 7. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 8. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta wykonawcy jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt , z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 9. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. z postanowieniami nakazującymi zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 10. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta zawierała informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, w zakresie dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej jako kierownika budowy, którego nie posiadał; 11. art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; a w konsekwencji: 12. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych ​ odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; w 2. rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) wykluczenia Przystępującego/ odrzucenia oferty Przystępującego, względnie wezwanie Przystępującego do wyjaśnień złożonej oferty w zakresie zakreślonym niniejszym odwołaniem, d) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że w punkcie 8.2.3.1. i 8.2.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: a) nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - min. jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie nawierzchni o​ wartości min. 1.000.000,00 zł brutto, - min 1 robotę budowlaną polegającą na budowle siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości min. 150.000,00 zł brutto. Zamawiający dopuszcza wykazanie i udokumentowanie zakresu j.w. w ramach jednej roboty budowlanej pod warunkiem, że robota obejmować będzie łącznie pełen wykazany zakres i​ odpowiadające im wartości b) skieruje do realizacji zamówienia publicznego osoby, w szczególności odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi tj. : - 1 osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy z uprawnieniami do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń zgodnie z ustawą Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący, pismem z 26 listopada 2020 r., poinformował Zamawiającego o okolicznościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania, tj. o fakcie, że Przystępujący wskazał ​ tabeli dotyczącej doświadczenia kierownika budowy – A. D., którego doświadczenie dotyczy w przeważającej części w branży drogowej, podczas gdy Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał jako wymóg dysponowanie kierownikiem budowy branży konstrukcyjno-budowlanej. Ponadto Przystępujący wskazał, że A. D. pełnił funkcję kierownika robót drogowych w ramach zadania „Zagospodarowanie terenu przy OSP w Preczowie na cele turystyczne i rekreacyjno-​ sportowe w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013”, w tym siłownia zewnętrzna na matach przerostowych. Jak wskazał Urząd Gminy Psary w odpowiedzi z 8 grudnia 2020 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, pan D. nie pełnił żadnej funkcji w ramach wskazanej inwestycji, w tym nie pełnił funkcji kierownika robót branży budowlanej. Urząd Gminy Psary udzielił Odwołującemu informacji, że w ramach ww. wymienionego zadania nie wykonano siłowni zewnętrznej na matach przerostowych na kwotę 166.667,31 zł brutto. Odwołujący poinformował Zamawiającego również o fakcie, że Przystępujący wskazał ​ swojej ofercie dwa zadania, których przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach w przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o​ wartości minimum 150.000,00 zł brutto realizowanych dla Miasta Sosnowiec, gdy ​ rzeczywistości wskazane zadania były realizowane w ramach jednej inwestycji. w Zamawiający, po otrzymaniu powyższych informacji, nie wykluczył Przystępującego, nie zwrócił się o złożenie stosownych wyjaśnień, ani nie ustosunkował się do pisma Odwołującego. Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji ​ zakresie doświadczenia kierownika robót budowlanych, jak i zrealizowanych inwestycji w ​ taki sposób, aby wywołać u Zamawiającego przekonanie spełnienia warunku udziału w ​ postępowaniu mimo rzeczywistego niespełnienia tego warunku. Istotą „błędu”, o którym mowa w przepisie jest w wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Koniecznym warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji jednoznacznie nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. W związku z powyższym Przystępujący bezsprzecznie wprowadził Zamawiającego w błąd, czego skutkiem powinno być jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku KIO 2345/18 Izba stwierdziła, że wykonawca jest zobowiązany składać dokumenty odpowiadające rzeczywistości na etapie postępowania przetargowego. Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiłoby niebezpieczny precedens, osłabiający rolę wyjaśnień treści oferty, jak i zwalniający wykonawcę z odpowiedzialności za składane oświadczenia, decydujące o wyniku postępowania. Ustawodawca nakazuje wykluczyć wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, bez wzywania go do wyjaśnień, czy do ponownego uzupełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z orzecznictwa Izby i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych ​ i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom ustawy Prawo zamówień publicznych, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Przepis art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji (wyrok KIO 185/18). Przystępujący nie wywiązał się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie przygotowywania oferty, a działania tego wykonawcy zdają się nosić znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych form wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno bowiem przypuszczać, że w wykonawca nie miał wiedzy o charakterze i zakresie realizowanych inwestycji w przeszłości i jako profesjonalista odróżnia doświadczenie kierownika budowy od doświadczenia kierownika robót drogowych. Co do rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty Odwołujący wskazał, że ​ piśmie z 26 listopada 2020 r., skierowanym do Zamawiającego, poinformował go, że ceny istotnych części składowe w ofert są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, po otrzymaniu powyższych informacji, nie zwrócił się do Przystępującego o złożenie stosownych wyjaśnień, co oznacza, że uznał cenę jego oferty za prawidłowo skalkulowaną. W ofercie Przystępującego doszło do niedoszacowania ceny za usuwanie hummusu. Cena ta nie uwzględnia kosztów pracy sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, paliwa, amortyzacji, pracy operatorów sprzętu, wobec czego nie jest możliwy wykonany zakres prac, na który wskazuje KNR 2-01-0126-01 oraz KNR 2-01-0126-02. Ceny za rozścielenie ziemi urodzajnej dla KNR 2-21 0218-03 w stawce 12,55 zł nie uwzględniają kosztu ziemi, którą firma ta ​ załączonym do kosztorysu zestawieniu materiałów wycenia na 50 zł/m3. Cena za wykonanie trawników wraz z ich w roczną pielęgnacją, wskazana przez KNR 2-21 0403-02, została określona jako 1,87 zł/m2, co stanowi cenę około czterokrotnie niższą od cen innych oferentów, co potwierdza jej zaniżenie. Nie jest możliwe, aby w tej cenie wykonać cały zakres prac wskazany przez Zamawiającego. Pozycja 115 d.2.11 – dostawa i montaż kwietników – rys. A-1 obrzeże z ekobordu wys. 5 cm – została wyceniona na poziomie 23 zł/szt, co jest nierealne do wykonania i nie uwzględnia całkowitych kosztów koniecznych dla zrealizowania zadania zgodnie z projektem; oferowana cena jest kilkadziesiąt razy niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Przystępujący wskazał cenę za wykonanie podbudowy bez uwzględnienia wszystkich kosztów, tj. dokonania zakupu kruszywa zgodnego z projektem, przywiezienia go na teren budowy, wybudowania, zapewnienia do pracy sprzętu, operatora, pracowników fizycznych i​ innych kosztów, które składają się na pozycje kosztorysowe 60 d.2.3, 61 d.2.3 oraz 64 d.2.3. Pozycję 64 d.2.3 wykonawca liczy w stawce 34,33 zł/m2 dotyczącej wykonania podbudowy o grubości 15 cm, natomiast dla tej samej podbudowy w pozycji 60 d.2.3. przyjmuje stawkę 12,98 zł/m2, co stanowi o działaniu nierzetelnym i nieprofesjonalnym, co ​ konsekwencji prowadzi do zakwestionowania całej oferty jako niewiarygodnej w i​ nieprzedstawiającej w sposób realistyczny prognozowanych kosztów. Nie powinno ulegać wątpliwości, że zaoferowanie przez Przystępującego nierealistycznej ceny za określone pozycje kosztorysu powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji ceny jednostkowe usług muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, a odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen usług bez powiązania ich z realnymi kosztami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przystępujący zastosował niedopuszczalne prawem praktyki manipulowania cenami jednostkowymi, celem zaoferowania Zamawiającemu nie jak najkorzystniejszych warunków czy konkurowanie ceną, a jedynie nieuczciwe wykorzystanie przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień co do rozliczenia za usługi ciągłe i okresowe, co zagraża (manipulacja cenami jednostkowymi) interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim Zamawiającego. Wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia, składając ofertę nie ma pełnej swobody w kreowaniu cen, w szczególności nie ma możliwość oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu (wykonania), gdyż sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO 817/16). Przejawem czynu nieuczciwej konkurencji jest sytuacja, gdy wykonawca dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od kosztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko, bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z większą niż zakładana przez zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub dostaw (wyrok KIO 1457/15). W zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) na etapie sporządzania kosztorysu inwestorskiego zamawiający musi stosować regulacje zawarte we wskazanym rozporządzeniu. Zamawiający, kontrując formularz ofertowy będący załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z​ tego rozporządzenia, co skutkuje koniecznością przygotowania ofert zgodnie z przepisami rozporządzenia. Również wykonawcy posługują się definicjami wskazanymi w tym rozporządzeniu, gdyż w przedstawianych ofertach nie przedstawiają odmiennych definicji używanych terminów. Takie rozwiązanie ma zagwarantować, że oferty sporządzane przez potencjalnych wykonawców będą skalkulowane na tych samych zasadach, a w konsekwencji będą dla zamawiającego porównywalne oraz pozwolą ocenić, czy zamawiający prawidłowo oszacował wartość zamówienia. Zgodnie z treścią § 6 ust. 2 rozporządzenia „godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1​ ) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5​ ) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. W punkcie 3.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wszystkie czynności w pełnym zakresie rzeczowym wyszczególnionym ​ przedmiarach robót były realizowane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę w i​ podwykonawcę/ów na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U.2020, poz. 1320) – wymaganie nie dotyczy kierownika budowy. Zatem specyfikacja istotnych warunków zamówienia wprost wymaga, aby realizacja przedmiotowego zamówienia odbywała się w oparciu o zatrudnienie ​ rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Tymczasem oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę z uwagi na to, w że istotny składnik cenotwórczy tej oferty, jakim jest roboczogodzina, został skalkulowany na poziomie 19 zł. Stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednym z​ podstawowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. z późń. zm.). Wobec powyższego, niezależnie od wybranego przez wykonawcę stosunku zaangażowania personelu (umowa o pracę czy umowa cywilnoprawna) wartość kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tymczasem cena oferty wskazuje, że do kalkulacji przyjęto wartość zdecydowanie niższą. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z kosztów pozapłacowych, do których zalicza się wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim oraz z kosztów płacowych, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych. Minimalne wynagrodzenie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w roku 2020 r. wynosiło 2.600 zł. Aby uzyskać wiedzę o wysokości minimalnego wynagrodzenia godzinowego, należy tę kwotę podzielić przez liczbę godzin, jakie średnio przepracowuje pracownik w miesiącu. Otrzymany iloczyn powiększyć o koszt, jaki ponosi pracodawca ​ związku z opłacaniem składek na ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz składek na Fundusz Pracy w oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co razem będzie stanowić 20,48 % wynagrodzenia. Reasumując, pracodawca będzie ponosił następujące godzinowe koszty zatrudnienia pracownika: przy 150 godzinach miesięcznie – 20,88 zł za godzinę, przy 160 godzinach miesięcznie – 19,58 zł za godzinę, przy 170 godzinach miesięcznie – 18,42 zł za godzinę, przy 180 godzinach miesięcznie – 17,40 zł za godzinę. Tak obliczony koszt pracodawcy za godzinę pracy pracownika nadal nie obejmuje wszystkich składników, jakie są wymagane przez § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia, niemniej już na tym etapie stawka roboczogodziny skalkulowana na poziomie 19 zł nie jest zgodna z​ rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Zgodnie z art. 1 pkt 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 t.j.) „minimalna stawka godzinowa” jest minimalną wysokością wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi, tak więc nie ma zastosowania do wynagrodzenia osób zatrudnionych w ramach stosunku pracy. Charakter realizowanych robót w ramach przedmiotowego zamówienia wymaga zatrudnienia wykwalifikowanych pracowników budowlanych, tym samym stawka na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę jest stawką nierealną. W branży budowlanej nie spotyka się tak niskich stawek godzinowych dla robotników, jakie zaproponował Przystępujący. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego. Za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a​ więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (tak min. wyrok SO w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r., sygn. IV Ca 1299/09). Weryfikacji, czy określona cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający – najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Zamawiający, pismem z 19 listopada 2020 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów odnośnie kalkulacji ceny oferty. Wykonawca ten odpowiedział pismem z 24 listopada 2020 r. Mając na uwadze powyższe, zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny na rażąco niskim poziomie, nie jest możliwe do wybronienia (wyjaśnienia) z powołaniem się na ewentualną argumentację, że częściowe składniki wynagrodzenia zostały ujęte w kosztach pośrednich. Skoro bowiem, w świetle § 6 ust. 2 rozporządzenia, godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to wykonawcy nie mogą przyjmować, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich. Skoro wykonawcy, kalkulując stawkę roboczogodziny, musieli opierać się na przepisach rozporządzenia, to koszty bezpośrednie określone zostały w § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte ​ kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów prawa. Z kolei w kwestii błędu w obliczeniu ceny należy podzielić zaprezentowane w doktrynie i orzecznictwie KIO stanowisko, zgodnie z którym weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem z​ błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa. ​W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów prawa. Mając na uwadze powyższe i fakt, że stawkę roboczogodziny należy ustalić biorąc pod uwagę wszystkie składniki określone w § 6 ust. 2 rozporządzenia, należy stwierdzić, iż stawka zaoferowane przez Przystępującego jest rażąco niska, niezgodna z obowiązującymi przepisami oraz stanowi cenę składową nierealną, niemożliwą do osiągnięcia. Stawka ta nie uwzględnia wszystkich należnych zobowiązań pracodawcy, co potwierdza, że stawki te nie zostały prawidłowo skalkulowane w oparciu o wyżej przywołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co rodzi niezgodność sposobu kalkulacji ceny oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a także stanowi o konieczności odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, pkt 1 i pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał także, na brak złożenia przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody podlegają ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedstawił zamawiającemu wszystkie informację dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a​ także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Informacje te zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także, aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. Choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład, gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i​ kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z​ naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty”. Z treści wyjaśnień Przystępującego wynika, że są one ogólnikowe i nie zawierają żadnej kalkulacji ceny oferty, a tym bardziej żadnych dowodów. Już więc z tego powodu wyjaśnienia te powinny zostać uznane za niezłożone i skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń, a w przypadku postępowania w trybie zamówień publicznych niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie powoduje wykluczenia oferty. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał zasadność zarzutów zawartych w odwołaniu tj.: zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z postępowania; zaniechania wezwania Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów, że podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające do wykazania rzetelności tego wykonawcy (wobec uznania przez Zamawiającego, że nie zachodzą przesłanki skutkujące automatycznym wykluczeniem z​ postępowania); wadliwej oceny oferty Przystępującego poprzez błędne uznanie, że oferta ta nie podlega odrzuceniu; dokonania wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i postanowił o​ ich uwzględnieniu w całości oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że podstawą tej decyzji były poparte dowodami zarzuty Odwołującego w zakresie zaistnienia przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, które znalazły potwierdzenie w wyjaśnieniach Przystępującego do odwołania z 1 lutego 2021 r. III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., który następnie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W przywołanym przez Zamawiającego piśmie z 1 lutego 20201 r. Przystępujący wskazał, że zaprzecza wszelkim twierdzeniem zawartym w odwołaniu, mającym uzasadniać konieczności odrzucenia jego oferty. Odwołujący, kwestionując informacje dotyczące kryteriów oceny ofert odwołuje się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ zakresie warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą doświadczenia podmiotu w biorącego udziału w postępowaniu, a nie doświadczenia osoby, która w tym postępowaniu będzie pełniła funkcję kierownika budowy. Uprawnienia do pełnienia funkcji kierownika budowy wynikają z posiadanych uprawnień, zaś w zakresie posiadanego doświadczenia wykonawca był oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. ​Już tylko z tego powodu nie może być mowy o istnieniu przesłanki do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, która odnosi się do braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie do pojęcia kryterium oceny ofert. W związku z czym zarzuty odwołania w tym zakresie są bezzasadne. Zarzuty odwołania oparte są na próbie interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i braku wiedzy albo próbie narzucenia Zamawiającemu własnego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący kwestionuje, w ramach złożonego wykazu osób w formularzu ofertowym, podanie przez Przystępującego realizacji w poz. 3., 4. i 5. wskazując, że w poz. 3. i 4. realizacja dla Miasta Sosnowiec była realizowana w tamach jednej inwestycji. Jednak ​ odniesieniu do doświadczenia punktowanego w ramach tego doświadczenia Zamawiający w punkcie 24.2.2.2. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że za wykazane doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót przy wykonaniu bodowy lub przebudowy lub modernizacji siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach każdej roboty – wykonawca może otrzymać 5 pkt. Tak więc Zamawiający nie odniósł się do pojęcia „jednej inwestycji”, „jednej umowy”, tylko jednej roboty. Przystępujący zatem w sposób prawidłowy wskazał w pozycji 3. i 4. dwie roboty o zakresie ocenianym i wymaganym dla uzyskania punktów. W ramach jednej umowy z Gminą Sosnowiec wykonywane były aż trzy roboty, z​ czego dwie dotyczą wymagań ocenianych: 1. Modernizacja placu zabaw, budowa siłowni i street workoutu, ul. Długosza „Wymarzony plac zabaw”: dokumentacja projektowa o wartości 12.300,00 zł brutto, roboty rozbiórkowe wraz z wywozem i utylizacją o wartości 2.580,62 zł brutto, dostawa i ułożenie pod wyposażeniem obiektu 325,90 m2 nawierzchni bezpiecznej z gumowych mat przerostowych pollyeasi o wartości 68.100,06 zł brutto, dostawa i montaż urządzeń zabawowych o wartości 116.90.3,26 zł brutto, dostawa i montaż elementów małej architektury: regulamin obiektu – 1 szt., ławki parkowe – 3 szt., kosz betonowy – 2 szt. o wartości 6.096,74 zł brutto, wykonanie 73,90 m2 trawników dywanowych o wartości 3,119,32 zł brutto. Łączna wartość realizacji części 1. zadania wyniosła 209.100,00 zł brutto. 2. Modernizacja placu zabaw, budowa siłowni i street workoutu, ul. Długosza: dokumentacja projektowa o wartości 12.300,00 zł brutto, roboty rozbiórkowe nawierzchni asfaltowej wraz z​ wywozem i utylizacją oraz roboty ziemne o wartości 113.858,16 zł brutto, dostawa i​ ułożenie pod wyposażeniem obiektu 508,50 m2 nawierzchni bezpiecznej z gumowych mat przerostowych pollyeasi o wartości 101.654,24 zł brutto, wykonanie 176,5 m2 nawierzchni utwardzonych z kostki brukowej gr. 6 cm (chodniki i nawierzchnia pod siłownią) o wartości 31.330,52 zł brutto, montaż 134 m obrzeży betonowych na lawie betonowej o wartości 7,991,76 zł brutto, dostawa i montaż urządzeń zabawowych o wartości 127.751,62 zł brutto, dostawa i montaż 80,99 m ogrodzenia UDAR 1 wys. 1,23 m z furtkami wejściowymi o​ wartości 20.601,43 zł brutto, dostawa i montaż urządzeń siłowni plenerowej 8 szt. montowanych na pylonach – 4 kpl, o wartości 18.199,20 zł brutto, dostawa i montaż urządzeń do ćwiczeń street workout o wartości 16.158,51 zł brutto, dostawa i montaż elementów malej architektury: regulamin obiektu – 1 szt., ławki parkowe – 5 szt., kosz betonowy – 3 szt., o wartości 10,090,67 zł brutto, wykonanie 265,20 m2 trawników dywanowych o wartości 8.939,89 zł brutto. Łączna wartość realizacji części 2. zadania wyniosła 468.876,00 zł brutto. Tak więc są to odrębne roboty, posiadające odrębny zakres, odrębną dokumentację, odrębne wartości, odbiory itd. W związku z tym Przystępujący prawidłowo i zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazał doświadczenie kierownika robót w obu tych robotach. Jeśli chodzi o poz. 5. wykazu, to doszło do omyłki, ale nie w zakresie doświadczenia pana D. jako osoby pełniącej funkcję kierownika budowy, lecz we wskazaniu nazwy realizacji. W ofercie wskazano, że był on kierownikiem budowy w realizacji „Zagospodarowanie terenu przy OSP w Preczowie na cele turystyczne i rekreacyjno-​ sportowe w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na tam 2007 – 2013”, a był kierownikiem budowy na realizacji „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej przy remizie Ochotniczej Straży Pożarnej w Psarach” – w obu przypadkach inwestorem była Gmina Psary, gdzie w zakresie realizacji były położne maty o nazwie Flexi Zone. Wartość podana w tabeli w formularzu ofertowym jest prawidłowa i dotyczy realizacji, gdzie pan D. pełnił funkcję kierownika budowy. Również rodzaj kładzionej nawierzchni jest zgodny z wymaganym, bowiem maty Flexi Zone są materiałem lepszym, o bardziej zawansowanej technologii i walorach użytkowych, a przede wszystkich o wyższych parametrach amortyzacji, a tym samym bezpieczeństwa. Tak więc nie doszło do podania żadnych nieprawdziwych informacji, a jedynie do pomyłki we wpisaniu nazwy postępowania. Dla rozwiania wątpliwości Przystępujący w załączeniu przedstawił referencje podmiotów, które realizowały ww. zadania. Zdaniem Przystępującego bezzasadne i nieuprawnione są również zarzuty i żądania ​ zakresie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący nie uwodnił, na czym czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, podobnie jak błąd w obliczeniu ceny oferty. Przystępujący nie zastosował jakichkolwiek cen dumpingowych, nie pomylił się w obliczeniu ceny, jak również cena zawiera wszystkie koszty konieczne do należytego wykonania przedmiotu umowy. W przypadku wątpliwości co do złożonych wyjaśnień Zamawiający powinien wezwać do uszczegółowienia składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o ile budzą one jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący zarzucił, że Przystępujący zastosował zbyt niską stawkę roboczogodziny, co jego zdaniem wskazuje na ustalenie kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Twierdzenia te są całkowicie bezzasadne, bowiem stawka roboczogodziny na poziomie 19 zł jest zgodna z obowiązującymi przepisami, tym bardziej, że stawka godzinowa nie jest odpowiednikiem kwoty minimalnego wynagrodzeniu za pracę. Stawka roboczogodziny (robocizny) jest jednostką miary przy formułowaniu kosztorysu, odzwierciedla ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną osobę podczas jednej godziny. Na podstawie roboczogodzin ustala się harmonogramy i terminy ukończenia pracy, zaś stawka płacowa wynika z umowy o pracę. Wynagrodzenie pracowników, które, zdaniem Odwołującego, jest zbyt niskie, to dochód z pracy osób wykonujących pracę podporządkowaną na podstawie umowy o pracę. Pojęcia te nie są pojęciami tożsamymi, a​ tym samym nie można stawiać znaku równości pomiędzy roboczogodziną oraz minimalnym wynagrodzeniem pracownika, bowiem są to dwa różne pojęcia i dwa różne obszary. Przystępujący spełnia wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Tym samym formułowanie zarzutu zatrudnienia personelu poniżej wartości wynikającej z obowiązujących przepisów prawa nie ma żadnego uzasadnienia, bowiem przy obecnym stanie prawnym nie jest możliwe zatrudnienie kogokolwiek w oparciu o wynagrodzenie niższe niż minimalne. Stawka roboczogodziny jest jednym z elementów kształtowania wysokości wynagrodzenia w danej pozycji kosztorysowej, a nie wartością, jaka jest wypłacana pracownikowi w ramach wynagrodzenia. Roboczogodzina jest jednostką miary wykonanej pracy, czyli jest to przeciętna ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną osobę podczas jednej godziny zegarowej. Za wynagrodzenie, czyli płacę rozumieć należy przysługującą pracownikowi należność za pracę wykonaną na podstawie stosunku pracy. Odnosząc się do zarzutów względem poszczególnych pozycji kosztorysowych Przystępujący stwierdził, że Odwołujący, poza ogólnymi stwierdzeniami, nie uprawdopodobnił swoich zarzutów. Pkt 16 i 17: rzekome niedoszacowanie humusu – cena 50 zł za 1 m3 hummusu jest ceną całkowicie wystarczającą na pokrycie kosztów wszystkich koniecznych do realizacji tego zakresu czynności, tj. pracy spycharki i operatora. Przystępujący jest lokalną firmą, dysponując spycharką z operatorem i nie musi, tak jak Odwołujący, wynajmować sprzętu czy też transportować go z odległego o ponad 300 km Lublina. Ponadto jako firma z wieloletnim doświadczeniem i znaną renomą, a przede wszystkim wykonująca bardzo dużą ilość robót, w tym również takich, w których ziemia urodzajna jest potrzebna, gromadzi materiał na potrzeby wielu realizacji i posiada go w stałej dostępności, a nie musi zakupować bezpośrednio na potrzeby konkretnego postępowania. Pkt 18. wykonanie trawników – w pozycji wskazanej w odwołaniu znajduje się cena za nasiona traw, a więc element konieczny do zrealizowania zakresu wskazanego ​ kosztorysie. w Pkt 19 – w tej pozycji wyceniono cały zakres robót, który polega na wykonaniu kwietników z​ obrzeża ekobordu, koszt 1 m ekobordu w zakupie detalicznym to 7,20 zł brutto, w zakupie hurtowym jest to materiał znacznie tańszy. Tak więc skoro w pozycji kosztorysowej wskazano 23,00 zł, to cena ta nie jest bez wątpienia ceną rażąco niską. Pkt 20 cena kruszywa – również w tym zakresie twierdzenia są gołosłowne. Przystępujący jako wieloletni współpracownik w zakresie odbioru materiałów, w tym również kruszywa, posiada preferencyjne ceny, a zakup kruszywa jest z dostawą na miejsce budowy, koszt wskazany w kosztorysie absolutnie pokrywa wszystkie koszty . Mając na uwadze powyższe nie może być mowy o jakiejkolwiek rażąco niskiej cenie. Podczas rozprawy Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z 1 lutego 2021 r. Podkreślił, iż Odwołujący postawił 12 zarzutów, lecz nie wiadomo, które z nich zostały uwzględnione w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący zauważył, iż zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu jest niezasadny, ponieważ zarzuty nie dotyczą warunków, a jedynie kryterium oceny ofert, natomiast art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy warunków, więc nie ma zastosowania. Przystępujący wskazał, iż osoba desygnowana na stanowisko kierownika realizowała roboty budowlane w Psarach. Błędne było jedynie podanie nazwy realizacji ze względu na to, że osoba przygotowująca ofertę sporządziła sobie tabelę, w której porównywała doświadczenie dwóch osób tj. p. D. i p. K. i omyłkowo wpisała inwestycję w Gminie Psary, ​ której kierownikiem robót budowy był p. K., a nie p. D. . Natomiast w z​ doświadczenia p. D. wynika, że posiada on doświadczenie przy inwestycji „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej przy remizie OSP w Psarach” o wartości powyżej 150.000,00 zł. Pan D. posiada również uprawnienie budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi specjalności konstrukcyjno-budowlanej wraz z​ wyjaśnieniami treści uprawnień budowanych, dotyczącymi dodatkowej podstawy do kierowania budową i robotami budowlanymi w zakresie budowy dróg. Jednocześnie wyjaśnił, że w wyjaśnieniach specyfikacji z 4 listopada 2021 r., odpowiedź na pytanie VIII, Zamawiający zmienił branżę konstrukcyjno-budowlaną na drogową (zmiana punktu 8.2.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). P. D. realizował więc roboty budowalne w Psarach, a błędem było wpisanie nazwy zadania. Przystępujący do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu załączył kopię umowy, z​ której treści wynika, że kierownikiem budowy był p. D. . Nie było to celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd, natomiast biorąc pod uwagę przesłanki wykluczenia, wykonawca musi cechować się winą za wpisanie danych. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień, więc nie neguje możliwości takiego wezwania. Zamawiający co najwyżej mógłby nie przydzielić punktów za tę realizację, gdyby uznał, że nie można zmienić treści pozycji nr 5. Błędny wpis nie jest istotnym elementem, a istotność jest przesłanką wykluczenia. W punkcie 24.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że będzie oceniał realizację „w ramach każdej roboty”, nie ma więc odniesienia do jednej inwestycji, jednego zadania itd. W zawartej umowie na realizację przy ul. Długosza został wskazany cały zakres składający się na roboty budowlane, który odnosił się do trzech różnych robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, gdyż były to trzy osobne obiekty, spośród których dwie przekraczały wskazaną przez Zamawiającego wartość 150.000,00 zł oraz obejmowały ułożenie mat przerostowych. Treść specyfikacji nie była kwestionowana i nie może być modyfikowana. Wskazał, iż w uchwale KIO/KD 3/09 zawarto ocenę, czy jedna inwestycja oznacza jedne roboty budowalne i wskazano, czy w ramach jednej inwestycji może być wykonywany szereg robót. W swojej symulacji punktacji Odwołujący połączył obie realizacje w Sosnowcu w jedną realizację. Przy przyjęciu dwóch realizacji punktacja ta będzie inna i to, czy realizacja ​ gminie Psary będzie zaliczona, czy też nie, nie ma wpływu na wynik postępowania. w Przystępujący wyjaśnił, że określenie „mata przerostowa” stosuje się do maty gumowej, do której wsypuje się kamyczki. Natomiast mata Flexi Zone jest wyższym stopniem zawansowania, gdyż nie stosuje się owych kamyczków. Natomiast „maty przerostowe” to maty bezpieczne, amortyzacyjne, zatem mata Flexi Zone mieści się w tym pojęciu. Przedstawił dokument obrazujący, co to są maty przerostowe oraz maty FLEXI ZONE. Maty przerostowe są znacznie twardsze, dlatego wymagają porostu trawy, aby zamortyzować upadek. Maty FLEXI ZONE są matami bezpiecznymi i spełniają wskazane normy PN-EN 1177. Oba podłoża są podłożami bezpiecznymi. W kwestii zaoferowanej ceny Przystępujący podkreślił, iż Zamawiający otrzymał kosztorysy ofertowe, a wzywając do wyjaśnień nie wskazał, by Przystępujący miał mu w zakresie tych kosztorysów cokolwiek wyjaśnić, co oznacza, że nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do wskazanych w nich cen. Jeśli wezwanie było na tak dużym poziomie ogólności, to tak też została udzielona odpowiedź. Nie wiadomo było bowiem, o co Zamawiający pyta, skoro wartości miał już w ofercie. Nie jest więc tak, że Przystępujący czegoś nie udowodnił. Wskazał na wyrok KIO 150/20 mówiący o wezwaniu w takiej sytuacji. Odwołujący w odwołaniu odnosi się do 5 pozycji kosztorysu, a podczas rozprawy wskazał na 19 pozycji, zatem wykroczył poza zakres zarzutów. Poza tym zastawienie to zostało sporządzone w sposób tendencyjny, gdyż przy porównaniu kosztorysu Odwołującego i​ Przystępującego można stwierdzić, że aż 30 pozycji kosztorysu Odwołującego zawiera niższe wartości niż u Przystępującego. Średnia arytmetyczna poszczególnych pozycji kosztorysowych nie jest podstawą do weryfikowania ceny, a ustawa Prawo zamówień publicznych, mówiąc o średniej arytmetycznej, odnosi się do całości oferty, a nie poszczególnych pozycji. Jeśli chodzi o kwietniki, to kosztorys Przystępującego w tym zakresie składa się z 7 pozycji. Jeden metr ekobordu to koszt poniżej 8 zł, ale w kosztorysie jest już 23,00 zł. W pozycjach: 7, 8, 10, 12, 23, 24, 26-30, 37, 46-48, 58, 63, 64, 66, 70, 75-78, 96, 99-101, 116 i 117 kosztorysu ofertowego Odwołującego wartości podane przez Odwołującego są niższe. Przy czym dla pozycji 37. to 6.000,00 zł różnicy, dla poz. 46. to 7.000,00 zł różnicy, dla pozycji 58. to 60.000,00 zł różnicy, dla pozycji 66. to 22.000,00 zł różnicy, dla pozycji 96. to 7.000,00 zł różnicy. Oznacza to, że każdy wykonawca dokonywał indywidulanej wyceny. Zauważa, że minimalne wynagrodzenie za pracę ma być zgodne z przepisami prawa, a nie z​ Sekocenbudem, również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odnosi się do Sekocenbudu. Przy czym w punkcie 9.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał jedynie, że wykonawcy mają sporządzić kosztorysy ofertowe metodą uproszczoną. Przystępujący podkreślił, że nie jest tak, że cena 19,00 zł za roboczogodzinę odnosi się do stawki wynagrodzenia, należy bowiem do niej doliczyć 65% kosztów pośrednich oraz procent wartości zysku, czyli nie będzie to 19,00 zł, tylko kwota wyższa. Poza tym zakresu robót nie można oceniać tylko pod względem roboczogodziny, ponieważ przy tego typu nawierzchniach kwota ta przekształca się na koszt m2. Po każdym kosztorysie Przystępującego jest zestawienie robocizny: 23.189,920 + 4.788,00 = 238.977,90 za samą robociznę. Zatem biorąc pod uwagę termin realizacji do 10 maja 2021 r. i przyjmując, że okres realizacji to 6 miesięcy (choć obecnie już krócej), daje to 6 miesięcy x 22 dni robocze x 8 godzin = 10.564 godziny, przy porównaniu do kwoty 238.979,90 zł wartość faktyczna do zarobienia to 226,30 zł/godz. Gdyby Odwołujący rzeczywiście przyjął stawkę roboczogodziny w wysokości 35,00 zł, jak wskazał, to wycena jego pozycji nie byłaby taka jak w jego kosztorysie. Wskazuje to także, iż wyciąganie pojedynczych wartości z kosztorysu jest nieuprawnione. Przystępujący wskazał, że praca spycharki w kosztorysie Przystępującego to 50,00 zł. Jeśli porówna się to z KNR, to wychodzi wartość wskazana w kosztorysie. Odwołujący wskazał, że wartość przywołanej przez niego pozycji powinna być dwa razy większa, ale nie wskazał, z czego to wynika. Przystępujący przedstawił oświadczenie własne dotyczące zatrudniania pracowników na podstawie umów o pracę ze zgodnym z prawem wynagrodzeniem. Zarzut Odwołującego dotyczący rażąco niskiej ceny w większości odnosi się do stawki roboczogodziny poniżej kosztów minimalnych. Na tę okoliczność Odwołujący nie przedstawia jednak żadnego dowodu. Z kosztorysu ofertowego Przystępującego można wyczytać liczbę roboczogodzin, nakłady pracy maszyn itd. Nie ma zarzutu, że informacje dotyczące np. roboczogodzin, zawarte w podsumowaniu kosztorysów, są niewiarygodne. Od dnia rozprawy termin realizacji to 59 dni roboczych, czyli koszt roboczogodziny to 506,00 zł, natomiast licząc od dnia składania ofert było to 235,21 zł. Przystępujący podkreślił, że nie ma zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do ceny ofertowej. Odwołujący odnosi się tylko do poszczególnych pozycji, przy czym wskazuje na pozycje, które nie wyczerpują całego zakresu czynności. Odwołujący wskazuje na 7 ze 125 pozycji kosztorysu. Przystępujący jest z Dąbrowy Górniczej, podczas gdy siedziba Odwołującego oddalona jest o 300 km, zatem Odwołujący musi albo skorzystać z podwykonawców, albo wynająć sprzęt, albo go przetransportować. Gdyby Zamawiający chciał szczegółowo badać kosztorysy, powinien zweryfikować stosunek cen tych kosztorysów do realnych kosztów ponoszonych przez poszczególnych wykonawców. Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyceny, ponieważ wszystko zostało opisane w kosztorysach ofertowych, co do których Zamawiający nie zadał żadnych pytań. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (​ w szczególności treść złożonych przez Przystępującego dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnień jej treści) nie jest sporny między Stronami i​ Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez w Zamawiającego oraz stanowisk Odwołującego i Przystępującego wraz ze złożonymi przez nich dokumentami, przedstawionych podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, pomimo że ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na wskazaniu, że dysponuje kierownikiem budowy pełniącym funkcje kierownika budowy, kiedy to osoba wskazana przez wykonawcę posiada doświadczenie (pełniła rzeczywiście funkcję) kierownika robót drogowych, a Przystępujący wskazał dwa osobne zadania, na których wyznaczona osoba pełniła funkcję kierownika robót branży drogowej w ramach inwestycji ​ Sosnowcu, podczas gdy była to jedna inwestycja, a nie podzielona na odrębne dwa zadania oraz na wskazaniu, że w wykonawca zrealizował zadanie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Psary, kiedy to taka inwestycja nie była realizowana, 2. art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień (względnie przedłożenia stosownych dowodów) w kontekście okoliczności związanych ze wskazanym ​ ofercie doświadczeniem A. D. oraz z realizacją inwestycji realizowanej w ​ ramach zamówienia publicznego udzielonego przez Gminę Psary, w 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z​ których wynika, że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśniania istotnych części składowych ww. oferty, które są rażąco niskie w związku z​ zaoferowaniem przez Przystępującego rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie, że ww. ceny nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wydają się rażąco niskie, 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie, że ceny i istotne części składowe oferty wykonawcy nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wydają się rażąco niskie, 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia ww. oferty złożonej jako oferta stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji, 7. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 8. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że jest ona niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 9. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. z postanowieniami nakazującymi zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 10. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta zawierała informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, w zakresie dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej jako kierownika budowy, którego nie posiadał, 11. art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, 12. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Wskazane powyżej przepisy stanowią: Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wzywa także, ​ wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których w mowa w art. 25 ust. 1. Art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji : Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Po zapoznaniu się z powyższymi zarzutami postawionymi w odwołaniu Izba stwierdziła, że pomimo przytoczenia przez Odwołującego wielu przepisów oraz podziału w petitum na liczne punkty, zarzuty odwołania są w istocie dwa, tj. przedstawienie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy (wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji) oraz wskazanie w ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej. W konstatacji tej Izba wzięła pod uwagę, iż, zgodnie z praktyką orzeczniczą, zarzut nie jest jedynie wskazaniem przepisu prawnego, ale stanowi całość z jego uzasadnieniem. Dodatkowo, niektóre okoliczności określane jako „zarzuty” ze swojej istoty nie są samodzielne lub są jedynie konsekwencją innych okoliczności, jak np. odnoszące się do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inne okoliczności z kolei nie mogą się ziścić bez wystąpienia zdarzeń koniecznych na wcześniejszym etapie, jak np. odrzucenie oferty ze względu na stwierdzenie ceny rażąco niskiej bez prawidłowego przeprowadzenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za zarzut nie można także uznać jedynie samego wskazania przepisu (jak np. art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych), bez przedstawienia w tym zakresie żadnej argumentacji, do jednego przepisu bowiem można przyporządkować wiele stanów faktycznych, a tym samym nieprawidłowe działanie zamawiającego przez podanie samego przepisu nie zostało skonkretyzowane. Dodatkowo, w niektórych okolicznościach zakres stosowania przepisów może się pokrywać i​ być konsumowany przez przepis bardziej adekwatny do sytuacji lub tradycyjnie w danej sytuacji stosowany. Dzieje się tak często w przypadku przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (w pojęciu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mieści się również błąd w obliczeniu ceny lub inna niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych – jeśli jednocześnie wchodzą w kolizję z wymaganiami specyfikacji). Podobnie może się dziać w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba uznała, jak wskazała na wstępie, że niniejsze odwołanie sprowadza się w istocie do dwóch zarzutów. Co do zarzutu przedstawienia przez Przystępującego nieprawdziwych informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy Izba stwierdziła, że Odwołujący w zarzucie tym powołał się na art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią odpowiednio, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Jak słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się do zarzutu niespełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, co Odwołujący potwierdził podczas rozprawy, a jego zarzut koncentruje się na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w zakresie kryteriów oceny ofert. Tym samym przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, odnoszący się wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu, nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. W rozdziale 24. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał kryteria oceny ofert: cena 60% oraz doświadczenie kierownika budowy 40%. W ramach doświadczenia kierownika budowy Zamawiający miał oceniać (punkt 24.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia): doświadczenie kierownika budowy, o którym mowa ​ punkcie 8.2.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena miała być dokonana na podstawie informacji o w doświadczeniu osoby wyznaczonej do pełnienia tej funkcji i​ wskazanej w formularzu ofertowym, na podstawie informacji o doświadczeniu osoby wskazanej w załączniku nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „24.2.2.1. Za wykazane doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót przy wykonaniu budowy lub przebudowy lub modernizacji nawierzchni o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto w ramach każdej roboty – Wykonawca może otrzymać 10 pkt. (maksymalnie 2 roboty i 20 pkt.). 24.2.2.2. Za wykazane doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót przy wykonaniu budowy lub przebudowy lub modernizacji siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach każdej roboty – Wykonawca może otrzymać 5 pkt. (maksymalnie 4 roboty i​ 20 pkt.). 24.2.2.3. Za brak wykazanego doświadczenia jw. Wykonawca otrzyma 0 pkt. Zamawiający dopuszcza uzyskanie punktów z obydwu ww. zakresów w ramach jednej roboty, jeżeli zrealizowana robota obejmowała je obydwa. W przypadku wylegitymowania się większą liczbą robót niż maksymalna Zamawiający oceni wyłącznie, pierwsze 2 ujęte w wykazie roboty z zakresu pkt. 24.2.2.1. SIWZ i pierwsze 4 roboty z zakresu pkt. 24.2.2.2. SIWZ.” zakres robót, w wykonaniu którego faktycznie uczestniczył. Punkt 8.2.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do którego odnosi się punkt 24.2.2, dotyczy wskazania w ramach warunku udziału w postępowaniu osoby, którą wykonawca skieruje do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnej za kierowanie robotami budowlanymi tj. 1 osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy z​ uprawnieniami do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń zgodnie z ustawą Prawo budowlane lub odpowiadającymi im ważnymi uprawnieniami budowlanymi wydanymi na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. W wyjaśnieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 4 listopada 2020 r. (odpowiedź nr VIII) Zamawiający zmienił wymagania z branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń na branżę drogową bez ograniczeń. W ofercie Przystępujący zadeklarował, że osoba wymagana w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy” (pkt 24.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nabyła doświadczenie z zakresu określonego w punkcie 24.2.2.2 w ilości 2 robót oraz doświadczenie z zakresu określonego w punkcie 24.2.2.2. w ilości 4 robót (pkt 5. formularza ofertowego). W załączniku nr 1A „Wykaz osoby dla spełnienia kryterium oceny ofert – doświadczenie kierownika budowy” wskazał, że kierownik budowy wskazany w punkcie 5. formularza ofertowego, tj. A. D. posiada następujące doświadczenie z zakresu określonego ​ punktach 24.2.2.1 i 24.2.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia: w 1) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja nawierzchni o wartości minimum 1.000.000,00 zł brutto: Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ul. Zawilców w Mikołowie – etap I w tym budowa bieżni oraz boiska z​ nawierzchni syntetycznych, Nazwa Inwestora: Urząd Miasta Mikołów, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik budowy, Wartość zamówienia w zł brutto: 4.184.600,00 zł brutto w tym wartość ww. zakresu: min. 1.100.000,00 zł brutto, 2) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja nawierzchni o wartości minimum 1.000.000,00 zł brutto: Zagospodarowanie terenu wraz z​ budową drogi dojazdowej, parkingu oraz budową infrastruktury towarzyszącej nad rzeką Czarną Przemszą w rejonie Brzozowica – Zagłębiowski Park Linearny – rewitalizacja obszaru funkcjonalnego doliny rzek Przemszy i Brynicy – Miasto Będzin – Brzozowica, Nazwa Inwestora: Miasto Będzin, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik robót drogowych, Wartość zamówienia w zł brutto: 3.165 989,25 zł brutto w tym wartość ww. zakresu 1.119.669,00 zł brutto, 3) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto: Budżet Obywatelski – place zabaw, siłownie, street workout, strefa zieleni – Część II – modernizacja placu zabaw, budowa siłowni i street workoutu ul. Długosza „wymarzony plac zabaw” w tym budowa placu zabaw na matach przerostowych, Nazwa Inwestora: Miasto Sosnowiec, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik robót drogowych, Wartość zamówienia w zł brutto: 209.100,00 zł brutto w tym wartość ww. zakresu:185.003,32 zł brutto, 4) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto: Budżet Obywatelski – place zabaw, siłownie, street workout, strefa zieleni – Część II – modernizacja placu zabaw, budowa siłowni i street workout u​ l. Długosza w tym plac zabaw na matach przerostowych, Nazwa Inwestora: Miasto Sosnowiec, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik robót drogowych, Wartość zamówienia w zł brutto: 468.876,00 zł brutto w tym wartość ww. zakresu 229.405,86 zł brutto, 5) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto: Zagospodarowanie terenu przy OSP w Preczowie na cele turystyczne i rekreacyjno-sportowe w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 w tym siłownia zewnętrzna na matach przerostowych, Nazwa Inwestora: Gmina Psary, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik robót drogowych, Wartość zamówienia w zł brutto: 723.240,00 zł brutto w tym wartość ww. zakresu 166.667,31 zł brutto, 6) Nazwa zadania, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub modernizacja siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto: Zagospodarowanie parku w Kluczach w tym plac zabaw na nawierzchni przerostowej, Nazwa Inwestora: Urząd Gminy Klucze, Nazwa pełnionej funkcji: kierownik budowy, Wartość zamówienia w zł brutto: 617.575,39 zł brutto, w tym wartość ww. zakresu: 154.394,09 zł brutto. Sporne w niniejszej sprawie były pozycje nr 3, 4 i 5. Wszystkie te pozycje dotyczą zakresu doświadczenia odnoszącego się do punktu 24.2.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót przy wykonaniu budowy lub przebudowy lub modernizacji siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości minimum 150.000,00 zł brutto w ramach każdej roboty. Jak zauważył Przystępujący, Zamawiający w opisie doświadczenia odniósł się do pojęć budowy, przebudowy i modernizacji oraz „roboty” (tj. jak w ocenie Izby należy tłumaczyć: jednych robót budowlanych). Są to pojęcia z zakresu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333), które, zgodnie z art. 3 tej ustawy oznaczają: budowa – wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego; przebudowa – wykonywanie robót budowlanych, ​ wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z w wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; ​ przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany w granic pasa drogowego; roboty budowlane – budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; obiekt budowlany – budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Modernizacja nie jest pojęciem w ustawie Prawo budowlane zdefiniowanym, oznacza „unowocześnienie” i w zależności od zakresu prac może w istocie stanowić budowę, przebudowę lub remont. Co więcej, owa budowa, przebudowa lub modernizacja mają dotyczyć siłowni na matach przerostowych lub placu zabaw na matach przerostowych o wartości liczonej dla każdych robót (osobno). Tym samym, w ocenie Izby, uprawnione było przyjęcie, że każda siłownia lub plac zabaw o​ wartości przekraczającej 150.000 złotych, mogą być wykazywane jako osobny obiekt, nawet jeśli zostały objęte jednym zadaniem inwestycyjnym. Przystępujący wykazał podczas rozprawy, że wskazane przez niego realizacje dla Miasta Sosnowiec, pomimo lokalizacji przy jednej ulicy, były osobnymi placami zabaw/siłowniami (osobnymi obiektami budowalnymi), jak też wartość każdego z nich przekraczała 150.000 złotych. Tym samym Izba uznała, że Przystępujący wykazał doświadczenie zgodne z wymaganiami punktu 24.2.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie przedstawił w tym zakresie nieprawdziwych informacji lub też informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Natomiast w odniesieniu do realizacji wskazanej w pozycji 5. wykazu, tj. zagospodarowania terenu przy OSP w Preczowie na cele turystyczne i rekreacyjno-sportowe w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, w tym siłownia zewnętrzna na matach przerostowych, w którym inwestorem była Gmina Psary, Przystępujący przyznał, że w zadaniu tym A. D. nie pełnił wskazanej funkcji kierownika robót drogowych, zadanie to wskazano omyłkowo. Pełnił ją natomiast ​ inwestycji Gminy Psary dotyczącej zagospodarowania przestrzeni publicznej przy remizie OSP w Psarach. Jak w dodatkowo wyjaśnił Przystępujący, przy przedmiotowej realizacji wykorzystano maty Flexi Zone, co, jego zdaniem, wypełnia wymogi kryterium oceny ofert wskazane w punkcie 24.2.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby jednak nastąpiła sytuacja opisana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. Przystępujący w wyniku (co najmniej) lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nawet jeśli bowiem był to z jego strony błąd pracownika przy wpisywaniu inwestycji, nie zmienia to faktu że – po pierwsze – podmiot ten jako wykonawca (niezależnie, czy była to wina pracownika, samego przedsiębiorcy osobiście, czy innej osoby, której powierzył wykonywanie czynności) bezsprzecznie nie zachował należytej staranności przy sporządzaniu oferty i to w tak istotnej kwestii, jaką są dane poddawane ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Nawet jeśli nie było to działanie celowe wykonawcy (lub pracownika), to błąd przy wpisywaniu nazwy inwestycji (samo popełnienie błędu, jak też brak należytego sprawdzenia wpisanych informacji) można uznać co najmniej za niedbalstwo z jego strony. Po drugie – nie jest to, jak wskazał Przystępujący, sytuacja nieznacząca i nieistotna, gdyż punkty uzyskane za tę realizację nie wpływają na ranking ofert. Wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych „informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu” jest bowiem określeniem rodzaju informacji, a nie ich skutku dla postępowania. Informacje dotyczące kryteriów oceny ofert (podobnie jak informacje dotyczące warunków udziału ​ postępowaniu) są ze swojej natury informacjami bardzo ważnymi, a tym samym „informacjami mającymi istotny wpływ w na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu”, gdyż dotyczą oceny ofert. Natomiast sam fakt, czy w danej sytuacji mają one wpływ na ranking w wykonawcy, jest drugorzędny, zależy bowiem od przypadku, tj. jak ułoży się sytuacja w danym postępowaniu, które oferty zostaną odrzucone i jaką akurat liczbę punktów otrzymają inni wykonawcy. Nie jest więc tak, że w przypadku stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji czy też informacji wprowadzających w błąd, wykonawca po prostu nie otrzyma punktów za daną, nieprawdziwą realizację. Tym bardziej, że wskazana jako prawidłowa realizacja dotycząca zagospodarowania przestrzeni publicznej przy remizie OSP w Psarach nie spełnia przedmiotowego wymogu punktu 24.2.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wymogu tym bowiem wyraźnie wskazano nie na jakiekolwiek maty bezpieczne, lecz na maty przerostowe, których istota polega na takiej budowie, że może przez nie przerastać trawa (posiadają stosowne otwory). Natomiast do realizacji przy remizie OSP w Psarach, jak wskazał Przystępujący, wykorzystano maty Flexi Zone, które również są matami bezpiecznymi, jednak nie są matami przerostowymi (są w całości zabudowane, nie posiadają otworów pozwalających na przerost trawy). Wyraźnie wynika to ze specyfikacji mat przestawionej przez Przystępującego podczas rozprawy, jak też z oświadczenia złożonego przez Gminę Psary. Powyższa wada oferty Przystępującego jest nienaprawialna. W związku z powyższym Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania. W zakresie zarzutu przedstawienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła, że Zamawiający, pismem z 19 listopada 2020 r., wezwał Przystępującego do wyjaśnień formułując je w następujący sposób: „Zamawiający mając na względzie, że deklarowana przez Państwa Firmę cena oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym ​ trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej 5.350.000 euro na zadanie j.w. jest niższa o co najmniej 30% od w wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, wzywa na podstawie art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia…” W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Przystępujący, w piśmie z 24 listopada 2020 r., oświadczył, że „cena ofertowa jest ceną umożliwiającą zrealizowanie objętych postępowaniem obiektów w sposób należyty z odpowiednim zyskiem po stronie wykonawcy i​ bez uchybiania przepisom o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Wykonawca regularnie składa oferty o od 30 do 40% niższe niż wyceny inwestorskiej, a mimo to obiekty sportowo-rekreacyjne realizuje z należytą jakością, co potwierdzają otrzymane referencje. Dla przykładu wskazać można trzy obiekty ujęte ​ jednym postępowaniu prowadzonym przez UM w Częstochowie, wycenione przez Wykonawcę na odpowiednio w 65,31% wartości kosztorysowej brutto zamówienia (SP nr 1), 63,27% wartości kosztorysowej brutto zamówienia (Gimnazjum nr 7) oraz 60,56% wartości kosztorysowej brutto zamówienia (Gimnazjum nr 17). W ich przypadku również Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rzekomo rażącej niskiej ceny, a następnie obiekty te zrealizował w terminie i z zachowaniem walorów jakościowych, co potwierdzają stosowne referencje. Skoro oferent jest w stanie zrealizować zamówienie za niewiele ponad 60% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego, to tym bardziej jest w stanie zrealizować podobne rodzajowo prace za ok. 66 % takich szacunkowych kosztów. Takie rozbieżności pomiędzy wycenami inwestorskimi (opartymi zazwyczaj na cenach średnich rynkowych) a​ cenami możliwymi do uzyskania przez wykonawcę wynikają z ogromnego doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów tego typu, jak również z doskonałego rozeznania rynku dostawców części i surowców oraz dobrych z nimi relacji (przekładających się na korzystne warunki cenowe). Wykonawca dzięki realizowaniu w każdym sezonie budowlanym od kilkunastu do kilkudziesięciu obiektów sportowych i rekreacyjnych (w samym tylko mieście Dąbrowa Górnicza w roku 2018 wykonawca zrealizował prace związane z rewitalizacją terenów rekreacyjnych na kwotę niemal 30.000.000 zł) ma możliwość uzyskiwania wyjątkowo preferencyjnych cen u dostawców nawierzchni sportowych oraz nawierzchni placów zabaw. Różnice pomiędzy cenami, które może uzyskać oferent dzięki hurtowym zakupom tych materiałów oraz dzięki wieloletniej współpracy z dostawcami a cenami, jakie mogą uzyskać inne podmioty (na których zapewne wzorował się twórca kosztorysu inwestorskiego) dochodzić mogą nawet do kilkudziesięciu procent. Nadto, dzięki wieloletniemu doświadczeniu w wykonywaniu obiektów tego rodzaju, z tych samych materiałów od tego samego dostawcy, oferent sprofilował cały wykorzystywany sprzęt pod kątem efektywności wykorzystania materiału oraz posiada doświadczenie pozwalające mu zminimalizować ilość materiału, który ulega utracie przy układaniu nawierzchni. Szczegółowe rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz rodzaj użytkowanego sprzętu są objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorcy i nie mogą być ujawnione. Dodatkowo, ogromne doświadczenie w budowie obiektów sportowych i rekreacyjnych tego typu sprawia, iż oferent posiada możliwość zoptymalizowania prac pod kątem ich czasochłonności, dzięki czemu ilość roboczogodzin przeznaczana na większość prac jest znacznie niższa (nawet o połowę) w stosunku do przyjmowanych powszechnie przez kosztorysantów. Szczegółowe rozwiązania organizacyjne i techniczne są objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorcy i nie mogą być ujawnione. Nie bez znaczenia jest w tym miejscu również fakt, iż dzięki zrealizowaniu w poprzednich latach wielu zbliżonych obiektów (z podobnym sprzętem sportowym) oferent uzyskał od dostawców tych urządzeń (sportowych i zabawowych) znaczne rabaty, wynikające z regularnych I tożsamych lub zbliżonych pod względem parametrów zamówień. Oferent w stosunku do swych pracowników stosuje zasady wynagrodzenia nie stanowiące naruszenia przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, przy uwzględnieniu okoliczności, iż w odniesieniu do firm budowlanych specjalizujące się w obiektach sportowych co do zasady spełnione są przyczyny obiektywne uzasadniające przedłużenie okresu rozliczeniowego w myśl art. 129 § 2 kodeksu pracy. Dzięki powyższemu, skumulowanie pracy w okresach, kiedy jest możliwość prowadzenia robót nie powoduje zawsze konieczności zapłaty pracownikom dodatków z tytułu nadgodzin, kompensowane jest to bowiem okresami, w których ilość pracy wykonywanej przez pracowników jest znikoma. Biorąc pod uwagę, iż przez okres pierwszej połowy roku 2020 r oferent prowadził prace w bardzo ograniczonym zakresie (najpierw z uwagi na pogodę, a​ następnie względy epidemiczne), a wypłacał swym pracownikom należne wynagrodzenie, przez kolejne miesiące koszt godziny pracy pracownika będzie dla niego de facto niższy niż wynikający z podzielenia minimalnego wynagrodzenia za pracę przez ilość godzin pracy wdanym miesiącu (po części bowiem będzie konsumowana przez poniesione w okresie „przestoju” koszty wynagrodzeń). Kolejną okolicznością pozwalającą obniżyć zaoferowaną cenę jest to, że miejsce prowadzenia prac znajduje się około 2 km w linii prostej od siedziby wykonawcy, co sprawia, że koszty związane z transportem pracowników i materiałów oraz logistyką zaplecza budowy są niewspółmiernie niższe niż na jakichkolwiek innych inwestycjach zamawiającego (na których – jak wyżej wskazano i tak z powodzeniem realizował prace za ceny jeszcze niższe w stosunku do wycen inwestorskich). Dodatkowo, tak bliskie położenie placu budowy pozwala uniknąć kalkulowania kosztów noclegów czy diet dla pracowników w związku z pracą w podróży służbowej. Również koszty ochrony sprzętu pozostawianego na placu budowy mogą być pominięte (cały sprzęt w razie potrzeby może być bowiem odstawiany do siedziby wykonawcy). W świetle powyższego oferent domaga się uznania powyższych wyjaśnień za podstawę do uznania, iż jego oferta nie stanowi oferty zawierającej rażąco niską cenę, a rozbieżność pomiędzy ceną oferenta a ceną z wyceny inwestorskiej Zamawiającego wynika z rażącego zawyżenia wartości prac w wycenie inwestorskiej (od której to wartości odbiegają istotnie niemal wszystkie złożone oferty). Za realnością ceny zaoferowanej przez wykonawcę świadczy fakt, że z pozostałych oferentów aż 4 złożyło oferty o ok 1.000.000 zł lub więcej niższe niż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zamawiający. W zakresie ok. 300.000,00 zł (czyli mniej niż 10% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego) mieszczą się zaś aż 4 oferty w tym oferta wykonawcy, która wcale nie jest najniższa. Jeżeli zaś 4 niezależnie od siebie działających przedsiębiorców, posiadających doświadczenie w realizacji obiektów tego typu, wycenia dane prace w sposób tak zbliżony (mieszcząc się w zakresie kilku procent), to jest to najlepszym dowodem na to, że nie można ofercie wykonawcy zarzucić, iż Jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych" a co za tym idzie nie sposób uznać, iż jest ona rażąco niska.” Oceniając powyższe wyjaśnienia Przystępującego należy przede wszystkim zauważyć, że częścią oferty wymaganą od wykonawców był kosztorys ofertowy, który w przypadku Przystępującego obejmował 26 stron. Przystępujący złożył także karty katalogowe przewidzianego do zastosowania sprzętu siłowni zewnętrznej. Zatem wezwanie Zamawiającego sprowadzające się do zacytowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pomijające w ogóle szczegółowe dane cenowe wynikające z​ tego kosztorysu należy uznać za rażąco nieprawidłowe. Jakie bowiem dalsze wyjaśnienia poziomu swojej ceny może złożyć wykonawca w przypadku, gdy Zamawiający w ogóle nie odniósł się do szczegółowego wykazania kosztów realizacji zamówienia, które zostały złożone w ofercie. Jak też – na którą z możliwych okoliczności ma przedstawić dowody dotyczące poprawności swojej ceny (do której/ których z pozycji kosztorysu i w jakim zakresie). Tym samym w takim przypadku wyjaśnienia, które w innej sytuacji byłyby jednoznacznie uznane za ogólnikowe i nic nie wnoszące do wyjaśnienia oferty, a więc niezłożone merytorycznie, należy uznać za próbę wykazania, jakimi to szczególnymi metodami oszczędności wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonywania czy kosztami pracy charakteryzuje się wykonawca, które pozwoliły mu na wskazanie korzystnej ceny – skoro, zdaniem Zamawiającego, nie wynika to ze szczegółowego zestawienia cen zawartego w kosztorysie. Taki sposób wezwania powoduje też, że oferty Przystępującego nie można na tym etapie postępowania odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wyjaśnienia poziomu ceny oferty nie zostały w stosunku do niego przeprowadzone. Tym samym, nawet jeśli Odwołujący miałby słuszność w zakresie istnienia w ofercie ceny rażąco niskiej, odrzucenie oferty Przystępującego nie byłoby możliwe ze względów proceduralnych. Ze względu zaś na stwierdzenie, że Przystępujący podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, takie wezwanie byłoby bezcelowe – i tym samym Izba takiego wezwania nie nakazała. Co zaś do samych kwestii związanych ze zbyt niską, zdaniem Odwołującego, wyceną oferty Przystępującego w pozycjach, do których odniósł się w odwołaniu, Izba przyznała rację Przystępującemu, że Odwołujący nie wskazał na zaistnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego jako takiej, a jedynie w kilku pozycjach, które trudno uznać za istotne ​ rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. za istotne części składowe ceny lub kosztu. w Jeśli natomiast chodzi o wskazaną w kosztorysie ofertowym Przystępującego stawkę roboczogodziny, która również kwestionował Odwołujący, należy na wstępie zauważyć, że do kosztów pracy „których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”, odnosi się art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem wchodzą one ​ zakres tego przepisu, a w konsekwencji ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (w zakres art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogłyby wchodzić w przypadku odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których w tym przypadku nie ma). W interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjmuje się generalnie, że dotyczy on niezgodności oferty z ustawą Prawo zamówień publicznych lub przepisami wykonawczymi do niej, nie zaś każdej ustawy. Dodatkowo, stawka wskazana w kosztorysie odnosi się do rozliczeń pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, nie zaś pomiędzy pracodawcą a jego pracownikami, do których odnosi się rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1596). Rozporządzenie to wskazuje, że od dnia 1​ stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.800 zł (§ 1) oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł (§ 2). Zastosowania do oferty Przystępującego nie ma również rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Jak wynika z § 1 tego rozporządzenia, określa ono metody i​ podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i​ wykonanie robót budowlanych – dotyczy więc zamawiających. Oczywiście, również w stosunku do wykonawców zastosowanie ma wskazana przez Odwołującego idea zawarta w przepisach tego rozporządzenia, tj. by w stawce robocizny zawartej w kosztorysie ofertowym ujmować wszelkie koszty związane z kosztami pracy pracowników. Jednak formalnie wykonawca nie może naruszyć przepisów tego rozporządzenia, skoro nie sporządza kosztorysu inwestorskiego. Tym samym, jak wskazano powyżej, kwestia zbyt niskiej stawki roboczogodziny wskazanej w kosztorysie Przystępującego rozpatrywana może być w aspekcie ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zatem stwierdzona mogłaby być dopiero po przeprowadzeniu prawidłowych wyjaśnień poziomu ceny. W związku z powyższym na obecnym etapie nie można było stwierdzić, czy zaoferowana przez Przystępującego cena nosi znamiona rażąco niskiej, wezwania zaś się nie stosuje ze względu na wykluczenie wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,…

…Sygn. akt: KIO 278/21 WYROK z dnia 01 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe KALPLAST M. K., A. W. Sp. j. (ul. Wały Dwernickiego 155/157, 42-202 Częstochowa)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa) przy udziale Wykonawcy CIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Morsztyna 11, 42-209 Częstochowa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne wezwanie Wykonawcy CIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w odniesieniu do pozycji wykazu cen jednostkowych nr 2, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 40, 41, w tym przedstawienie kalkulacji (dla każdej z wymienionych pozycji) przedstawiającej wszystkie elementy kalkulacyjne jakie składały się na zaoferowaną cenę w każdej z tych pozycji, w tym wskazanie przyjętego czasu i kosztów pracy dla każdej z wymienionych pozycji 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe KALPLAST M. K., A. W. Sp. j. (ul. Wały Dwernickiego 155/157, 42-202 Częstochowa) 2.2. zasądza od Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa) na rzecz Odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe KALPLAST M. K., A. W. Sp. j. (ul. Wały Dwernickiego 155/157, 42-202 Częstochowa) kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Sygn. akt: KIO 278/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie infrastruktury przystankowej." Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe KALPLAST M. K., A., W. spółka jawna wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa w sytuacji gdy podmiot ten wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie udzielił wyjaśnień, zaniechaniu badania cen jednostkowych na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w sytuacji gdy ceny te były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa, pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu i winna zostać uznana za odrzuconą, zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa, mimo iż oferta ta winna zostać odrzucona i uznana za odrzuconą, art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenia postępowania przetargowego przez Zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu uznania oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa za odrzuconą na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy PZP, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy PZP i art. 90 ust. 1 ustawy PZP W prowadzonym postępowaniu wybór najkorzystniejszej oferty sprowadza się do przyznania punktów za zaoferowanie cen jednostkowych na wykonanie usług ujętych w załączniku 9 do SIWZ (pozycje od 1 do 42). Zgodnie z postanowieniami SIW Z „cena jednostkowa poszczególnych asortymentów powinna wynikać z kalkulacji własnych dla danej pozycji przy zastosowaniu których powyższe kalkulacje sporządzono" (pkt 17.2 SIW Z). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „w cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia ta oraz wszystkie koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. W cenie wykonania usług wymienionych w załączniku nr 9 do SIW Z należy uwzględnić wszystkie koszty związane z wykonaniem i zabezpieczeniem prac wraz z kosztami transportu i wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania zamówienia" (pkt 17.5 SIWZ). Zdaniem Odwołującego ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę CISspółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa są rażąco niskie i w sposób ewidentny odbiegają od cen rynkowych. W szczególności Odwołujący twierdził, że rażąco niskie są zaoferowane przez tę firmę ceny jednostkowe na: *montaż szyby (bez wymiany nowej) - poz. 2 ............................................................ 0,90 zł *montaż/demontaż kosza przystankowego metal - poz. 26 ............................................................ 0,80 zł *montaż/demontaż kosza przystankowego beton - poz. 27 ............................................................ 0,80 zł *montaż demontaż ławki betonowej przykręcanej - poz. 28 ............................................................ 0,80 zł *montaż demontaż ławki betonowej wkopanej – poz. 29 ............................................................ 0,80 zł *montaż słupka ocynk. 3,5 m bez materiału (+ demontaż starego) - poz. 30 ............................................................ 0,80zł *montaż na słupku D-15 lub D-17 (typu średniego) bez materiału - poz. 31 ............................................................ 0,80zł *montaż na wiacie D-15 lub D-17 (typu średniego) bez materiału (+ dem. starego) - poz. 340,80 zł *usunięcie słupka przystankowego (MSiT i standard) z transp. - poz. 37 ............................................................ 0,80zł *Naklejenie ogłoszenia na folii samoprzylepnej do formatu A-3 - poz. 40 ............................................................ 0,90zł *Usunięcie ogłoszenia na folii samoprzylepnej do formatu A-3 - poz. 41 ............................................................ 0,90zł Zamawiający wezwał Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W tym wezwaniu Zamawiający wzywał do „złożenia wyczerpujących informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, w szczególności w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty". Dalej Zamawiający informował, że „przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, którego uznacie Państwa za istotne". Odpowiedź firmy CIS sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa z dnia 18.01.2021 r., w opinii Odwołującego nie mogła być uznana za wyjaśnienia co do wysokości zaoferowanej ceny - nie zawierała żadnych rzeczowych wyjaśnień, nie zawierała żadnych dowodów potwierdzających rzetelność i realność zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający po otrzymaniu takiej odpowiedzi winien przyjąć, że firma CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa nie udzieliła wyjaśnień, a tym samym Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa. Zamawiający nie podjął takiej czynności, a tym samym, w ocenie Odwołującego, rażąco naruszył przepisy ustawy PZP. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie Zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia i jednocześnie wykonawcy, który złożył rzetelną ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu. W ocenie Odwołującego nie ma znaczenia czy brak odrzucenia oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego jak powinien postąpić - w każdej z tych sytuacji Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy PZP. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP W wyniku powyższego postępowania (zaniechania), zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania na wykonanie usługi „bieżące utrzymanie infrastruktury przystankowej", w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - przejawiające się zwłaszcza poprzez brak odrzucenia oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa. Prawo Zamówień Publicznych nie pozwala na traktowanie któregokolwiek z oferentów w sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji. Zasada uczciwej konkurencji nie może być przez Zamawiającego wybiórczo stosowana. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w postępowaniu wpłynęły oferty następujących Wykonawców: - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „KALPLAST” M. K., A. W. Spółka Jawna - 472.306,22 PLN brutto; - CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. 468.597,77 PLN brutto; - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe S. S. — 575.499,29 PLN brutto. Zamawiający wskazał, że oszacował wartość zamówienia na kwotę 499.959,95 PLN brutto. Zamawiający ustalił, że żadna oferta nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Ustawy PZP. Różnica wartości zamówienia, pomiędzy ofertą Odwołującego, a Przystępującego wynosi 1%. 12 stycznia 2021 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od Odwołującego, wskazujące 11 pozycji cen jednostkowych oferty wygrywającej, jako rażąco niskie i nierealne. Pomimo podniesionych zarzutów, to ceny jednostkowe wskazane w pozycjach: 2, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34 i 37 nie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający przyjął wysokość cen dla wyżej wymienionych pozycji, jako ceny rynkowe z następujących dwóch powodów: ceny jednostkowe w ofercie nr 3 (tj. złożonej przez P.P.H.U S. S.) kształtowały się na bardzo podobnym poziomie. Ponadto umowa zawarta przez Zamawiającego i Przystępującego na tożsame zadanie w roku 2020 zawierała ceny jednostkowe zbliżone do tych złożonych w przedmiotowym postępowaniu na rok 2021 - zadanie w 2020 r. było realizowane przez Przystępującego w sposób należyty. W tym zakresie Zamawiający powołał umowę nr 43/2020 z 13 lutego 2020 r. Pomimo braku, zdaniem Zamawiającego, zaistnienia przestanek dotyczących rażąco niskiej ceny odnośnie oferty Przystępującego, Zamawiający pismem z 15 stycznia 2021 r. dopytał o ceny jednostkowe wskazane w pozycji 40 i 41. Wyjaśnienia Przystępującego złożone 18 stycznia 2021 r. w opinii Zamawiającego wskazują, że cena została skalkulowana rzetelnie, gdyż Przystępujący korzysta z faktu świadczenia na rzecz innego podmiotu usług o bardzo podobnym charakterze i dokonując kalkulacji oferty w niniejszym postępowaniu uwzględnił jedynie koszt osobowy robociznę. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Przystępującego zawarte w piśmie z dnia 18 stycznia 2021 r. są dla Zamawiającego wystarczające by uznać, że cena została skalkulowana należycie. Zamawiający przy takiej ocenie wyjaśnień kierował się własną wiedzą, jaką posiadał w związku ze świadczeniem usług przez Przystępującego w roku 2020 oraz z uwagi na sprawowany przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu nadzór nad miejską spółką Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie spółką z o.o. z siedzibą w Częstochowie (zwaną dalej „MPK spółką z o.o."). Jest to spółka, której jedynym właścicielem jest Gmina Częstochowa. Jest to też podmiot trzeci, o którym mowa w wyjaśnieniach Przystępującego. Przy tym, Zamawiający wskazał, że bezpośrednio wie, że Przystępujący świadczył usługi na rzecz MPK spółki z o.o. w 2020 r. i nadal będzie świadczył te usługi w roku 2021. Tym samym Zamawiający posiadał wiedzę, że w przypadku Przystępującego koszty wynikające ze świadczenia usług wskazanych w pozycji 40 i 41 mogły zostać prawie całkowicie „uwzględnione” w ramach umowy zawartej przez niego wcześniej z MPK spółką z o.o. Zamawiający wskazał, że naklejanie i zrywanie folii jest czynnością jednorazową, dla każdego przystanku, realizowaną w ciągu roku kalendarzowego. Natomiast umowa zawarta z MPK spółką z o.o. dotyczy rozklejania rozkładów jazdy i jest realizowana na rzecz MPK spółki z o.o. w oparciu jednak o zlecenie od MZDiT w Częstochowie. Tym samym, w praktyce Przystępujący świadczyć będzie usługi wskazane w pozycji 40 i 41 „przy okazji" rozklejania rozkładów jazdy, co Przystępujący potwierdził pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający wyjaśnił, że Przystępujący, kalkulując swoją ofertę skierowaną do Zamawiającego, korzystał z „efektu skali". Może on taniej świadczyć usługę, której koszty zawarte są w innej usłudze świadczonej w ramach innej umowy. Dlatego też wytłumaczenie Przystępującego było dla Zamawiającego wystarczające, by nie uznać podanych cen jednostkowych za rażąco niskie. Zamawiający wskazał także, że nie mógł naruszyć art. 90 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż żadna ze złożonych ofert nie zawierała cen z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że kierował się treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17: „nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe sq podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”. Dla Zamawiającego istotna była więc łączna treść oferty, a nie wybrane ceny jednostkowe. Zamawiający wskazał także, że również sam Odwołujący nie kwestionował możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za łączną cenę wskazaną w ofercie Przystępującego, a jedynie wskazał i zakwestionował 11 pozycji w cenach jednostkowych zaoferowanych przez Przystępującego. 9 z 11 zakwestionowanych cen jednostkowych Zamawiający uznał za rynkowe z dwóch powodów. Po pierwsze, podobne ceny zaoferował jeden z uczestników postępowania - on również uznał, że za wskazaną cenę można wykonać usługę. Po drugie na podobnym poziomie były skalkulowane ceny usług świadczonych w roku 2020. Ceny jednostkowe wówczas i obecnie były i są realne. Zamawiający wskazał także, że z uwagi na okoliczność, że w sposób prawidłowy nie odrzucił oferty Przystępującego, to bezzasadny jest również zrzut, iż Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego wniósł pismo procesowe. Stwierdził, że wyjaśnienia Zamawiającego w całości potwierdzają zarzuty zawarte w odwołaniu. Odwołujący wyjaśnił, że po zapoznaniu się z cenami jednostkowymi oferowanymi przez CIS spółka z o.o. spółka komandytowa zauważył, że ceny te są rażąco niskie i nie mogą ujmować wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania poszczególnych czynności. Odwołujący twierdził, że co najmniej w 11 pozycjach ceny są nierealne wskazywał, że wykonanie pełnego zakresu poszczególnych czynności, za tak niskie ceny jest nierealne. Odwołujący złożył zdjęcia wiaty przystankowej, ławki betonowej przykręcanej, ławki betonowej wkopanej - celem wykazania, że transport tych przedmiotów, ich posadowienie, usunięcie pozostałości i utylizacja odpadów nie może być wykonana za 0,80zł. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia tylko 2 z kwestionowanych pozycji (najmniej wątpliwych). Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego odstąpił od zbadania ceny w pozostałych przypadkach oczywiście wskazujących na podanie cen jednostkowych rażąco niskich. Odwołujący podkreślił, ze ceny oferowane przez firmę CIS są: - jedenastokrotnie niższe od cen przyjętych przez Zamawiającego przy ustalaniu wartości przedmiotu zamówienia - ponad 80% niższe od średniej arytmetycznej cen oferowanych przez innych wykonawców - jedenastokrotnie niższe od cen za które firma CIS spółka z o.o. spółka komandytowa wykonywała taki sam zakres rzeczowy w 2019 r. (a od 2019 roku nie wystąpił taki spadek kosztów i wynagrodzeń). Jako dowód Odwołujący przedstawił załącznik nr 1 - ceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, załącznik nr 2 ceny jednostkowe Zamawiającego i firmy CIS w 2019 i 2021. Jak wskazał Odwołujący w świetle tych materiałów zasadny jest zarzut, że Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania ofert - pod kątem rażąco niskiej ceny - do czego był zobowiązany. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazał, jakich informacji i dowodów oczekuje. Firma CIS, w odpowiedzi na wezwanie, nie złożyła żadnych merytorycznych wyjaśnień - wskazała, że oferowane ceny jednostkowe uwzględniają jedynie robociznę, nie wskazała jednak w jakiej wysokości, nie ujęła kosztów dojazdu, materiałów do czyszczenia szyby, kosztów utylizacji odpadów itd. Zamawiający winien to pismo przyjąć jako brak odpowiedzi na wezwanie i odrzucić ofertę. Zamawiający nie dokonał tej czynności. Aktualnie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnia, że „tym samym Zamawiający posiadał wiedzę, że w przypadku Przystępującego koszty wynikające ze świadczenia usług wskazanych w pozycji 40 i 41 mogły zostać prawie całkowicie uwzględnione w ramach umowy zawartej przez niego wcześniej z MPK spółka z o.o.” i dalej wyjaśnia, że Przystępujący „może taniej świadczyć usługę, której koszty zawarte są w innej usłudze świadczonej w ramach innej umowy”. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wyraźnie potwierdza, że posiadał wiedzę o tym, iż Przystępujący w oferowanych cenach nie ujmuje wszystkich kosztów na wykonanie zleconych czynności, gdyż koszty te „topi” w innej usłudze świadczonej w ramach innej umowy. Już to oświadczenie Zamawiającego zdaniem Odwołującego potwierdza, że uczestnicy postępowania nie byli równo traktowani. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z SIW Z (pkt. 18), przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował punktami przyznanymi uczestnikom za ceny jednostkowe. Biorąc pod uwagę ilość wadliwie zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych oczywistym staje się twierdzenie, że najkorzystniejszą ofertą nie byłaby oferta Przystępującego, gdyby Zamawiający rzetelnie przeprowadził postępowanie Odwołujący w całości podtrzymał zarzuty oraz wnioski zawarte w odwołaniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje : Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że : « Wątpliwości Zamawiającego wzbudzają poniżej wymienione elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, jaki i wycenę poszczególnych pozycji cen jednostkowych w szczególności w zakresie: L.p. 40. Nazwa czynności j.m. szacunkowa ilość Opis kryterium (w %) Cena jednostkowa netto Naklejenie ogłoszenia na folii szt. 300 1 0,90 zł samoprzylepnej do formatu A-3 41. Usunięcie ogłoszenia na folii szt. 300 1 0,90 zł samoprzylepnej do formatu A-3 Cena wskazana w poz. 40 jest o około 82% niższa od cen pozostałych oferentów, cena wskazana w poz. 41 jest o około 85 % niższa od ceny oferenta nr 1 oraz o około 93% niższa od ceny oferenta nr 3. Prosimy o wyjaśnienie, czy w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone w ww. elementach objętych siwz oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami. Czy przyjęta cena dla ww. elementów pozwoli na realizację zamówienia z należytą starannością, czy nie wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych oraz czy pozwala na wygenerowanie przez Państwa zysków. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia wyczerpujących informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę ofertę ogółem w szczególności w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne. » Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których wskazał co następuje: « W odpowiedzi na Państwa wezwanie dotyczące złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny informuję: -stawka za usunięcie oraz naklejenie ogłoszeń na folii samoprzylepnej uwzględnia tylko robociznę (nie ma w niej kosztów materiałów) -w związku ze świadczeniem usługi o podobnym profilu (rozkłady jazdy na przystankach komunikacji miejskiej) dla jednego z podmiotów na terenie naszego miasta, firma nasza posiada w gotowości sprzęt oraz pracowników do wykonywania tej usługi. Biorąc pod uwagę powyższe, cena została skalkulowana rzetelnie i merytorycznie pozwalając w 100 procentach wykonać przedmiot zamówienia ». W punkcie 18 SIW Z Zamawiający wskazał opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W punkcie 18.1 SIW Z Zamawiający przedstawił do każdej z 43 pozycji określoną wagę. W punkcie 18.4 SIW Z Zamawiający wskazał, że po dokonaniu oceny punkty przyznane przez każdego z Członków Komisji Przetargowej zostaną zsumowane dla każdego z kryteriów oddzielnie. Suma punktów uzyskanych za wszystkie kryteria oceny stanowić będzie końcową ocenę danej oferty. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). Zamawiający wezwał Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jednakże w treści wezwania do złożenia wyjaśnień wskazał jedynie dwie pozycje z formularza cenowego oferty tego Wykonawcy. Odwołujący uprawdopodobnił, że ceny zaoferowane przez Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa są cenami, które mogą nie obejmować wszystkich kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji. W szczególności dotyczy to kosztów pracy odpowiadających wymaganiom ustawy o płacy minimalnej. Wprawdzie Zamawiający oraz Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa wyjaśniali, że realizowana na rzecz innego podmiotu umowa pozwoli Wykonawcy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na wykonywanie równocześnie zadań stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszym postepowaniu. W ten sposób Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wyjaśnił 2 pozycje formularza cenowego (nr 40 i 41) dotyczące naklejenia i usunięcia ogłoszenia na folii samoprzylepnej na przystanku. Przede wszystkim jednak w treści złożonych wyjaśnień nie przedstawiono elementów kalkulacyjnych, jakie składały się na zaoferowaną cenę w każdej z tych pozycji, a przede wszystkim nie wykazano przyjętego czasu i kosztów pracy dla każdej z wymienionych pozycji. Nie jest zatem wiadomo, czy Wykonawca kalkulując przedmiotowe pozycje formularza cenowego uczynił zadość wymaganiom wynikającym z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z zacytowanego powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena lub składowe ceny wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Wskazane powyżej pozycje formularza cenowego budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z przepisów dotyczących przyjętego czasu i kosztów pracy. Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wyjaśnił, że może dokonywać czynności usuwania i naklejania ogłoszenia na przystanku w trakcie rozwieszania rozkładów jazdy (przedmiot zamówienia w innym postępowaniu), jednakże nie jest oczywiste, że Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. będzie mógł dokonywać czynności wymiany szyby czy ławki na przystanku w trakcie rozwieszania rozkładów jazdy na przystanku. Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialności sp. k. nie był wzywany do przedstawienia kalkulacji ceny w zakresie pozostałych pozycji. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach realizacji zamówienia Wykonawcy będą zobowiązani do wykonania takich czynności jak montaż szyby, co zostało wycenione przez Wykonawcę CIS na kwotę 0,90zł. W ramach tej usługi należy wykonać kilka czynności, tj. szybę trzeba przywieźć, zdemontować, trzeba przytwierdzić nową (szyba ma wysokość kilku metrów), również konieczne będzie wykonanie usługi przewiezienia ławki betonowej, zabetonowania i zamontowania, podobnie jak konieczne będzie przewiezienie i montaż słupka przystankowego o wysokości 3,5 m. Odwołujący uprawdopodobnił, że wykonanie tych czynności w kwocie 0,80 zł może stanowić cenę nierealną. Tym samym Zamawiający powinien zwrócić się do Wykonawcy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. o złożenie wyjaśnień co do realności zaoferowanej ceny. Wyjaśnienie cen jednostkowych powinno zostać poparte kalkulacją. Nie było zasadne działanie Zamawiającego, który tylko w zakresie dwóch najmniej kosztotwórczych pozycji wystąpił do Wykonawcy CIS o wyjaśnienia. Wezwanie Zamawiającego było zatem czynnością pozorną. Odwołujący podkreślił, że ceny oferowane przez firmę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa są: - jedenastokrotnie niższe od cen przyjętych przez Zamawiającego przy ustalaniu wartości przedmiotu zamówienia - ponad 80% niższe od średniej arytmetycznej cen oferowanych przez innych wykonawców - jedenastokrotnie niższe od cen za które firma CIS spółka z o.o. spółka komandytowa wykonywała taki sam zakres rzeczowy w 2019 r. (a od 2019 roku nie wystąpił taki spadek kosztów i wynagrodzeń). Powyższe okoliczności stanowią podstawę do wyjaśnienia dla przyjęcia zaniżonych cen. Wyjaśnienie przez Zamawiającego, że Wykonawca CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa dotychczas realizował zamówienie na rzecz Zamawiającego i stąd Zamawiający ma pewność, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest realna nie jest wiarygodne, bowiem w takiej sytuacji powstaje pytanie, dlaczego Zamawiający oszacował wartość zamówienia przyjmując jedenastokrotnie wyższe ceny przy ustalaniu wartości przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający szacuje wartość zamówienia z należytą starannością, to należy uznać, że przyjęte przez niego kilkunastokrotnie wyższe wartości (niż te, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę CIS) są prawidłowe. Z całą pewnością zatem Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do poszczególnych cen formularza cenowego Wykonawcy CIS i wyjaśnić każdą z pozycji wskazanych w piśmie Odwołującego. Jak wskazano powyżej, z artykułu 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w sytuacji gdy ceny w postępowaniu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, przedstawione przez Odwołującego okoliczności wskazują na wątpliwości co do realności zaoferowanych przez Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. cen. Zamawiający w argumentacji powoływał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17: uzasadniając, że przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty. Jednakże w niniejszym postępowaniu istotne znaczenie ma okoliczność, że każda z cen jednostkowych formularza ofertowego była poddana ocenie i przyznaniu punktów, a zatem realność każdej pojedynczej ceny miała znaczenie w postępowaniu i wpływała na wynik postępowania. Zatem wyjaśnieniu powinna podlegać każda z cen jednostkowych budzących wątpliwości, a zatem ceny ujęte w pozycjach: nr 2, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 40, 41, formularza cenowego Wykonawcy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. Wyjaśnienia bowiem wymagają pozycje: *montaż szyby (bez wymiany nowej) - poz. 2 ............................................................ 0,90 zł *montaż/demontaż kosza przystankowego metal - poz. 26 ............................................................ 0,80 zł *montaż/demontaż kosza przystankowego beton - poz. 27 ............................................................ 0,80 zł *montaż demontaż ławki betonowej przykręcanej - poz. 28 ............................................................ 0,80 zł *montaż demontaż ławki betonowej wkopanej – poz. 29 ............................................................ 0,80 zł *montaż słupka ocynk. 3,5 m bez materiału (+ demontaż starego) - poz. 30 ............................................................ 0,80zł *montaż na słupku D-15 lub D-17 (typu średniego) bez materiału - poz. 31 ............................................................ 0,80zł *montaż na wiacie D-15 lub D-17 (typu średniego) bez materiału (+ dem. starego) - poz. 34 0,80 zł *usunięcie słupka przystankowego (MSiT i standard) z transp. - poz. 37 ............................................................ 0,80zł *Naklejenie ogłoszenia na folii samoprzylepnej do formatu A-3 - poz. 40 ............................................................ 0,90zł *Usunięcie ogłoszenia na folii samoprzylepnej do formatu A-3 - poz. 41 ............................................................ 0,90zł Odwołujący w treści odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu uznania oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa za odrzuconą na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy PZP, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty firmy CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa. Izba nie jest związana żądaniami Wykonawcy. Istotne znaczenie ma okoliczność, że przed czynnością odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na zaoferowaną cenę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny, przedstawienie dowodów, kalkulacji i innych okoliczności, które miały wpływ na zaoferowaną cenę. Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie tylko dwóch spośród co najmniej 11 pozycji co do których istnieją wątpliwości. Zamawiający nie zwracał się o wyjaśnienie dotyczące realności zaoferowanej ceny w zakresie pozostałych pozycji formularza cenowego. Stąd Izba w treści sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne wezwanie Wykonawcy CIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w odniesieniu do pozycji wykazu cen jednostkowych nr 2, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 40, 41, w tym złożenie kalkulacji (dla każdej z wymienionych pozycji) przedstawiającej wszystkie elementy kalkulacyjne jakie składały się na zaoferowaną cenę w każdej z tych pozycji, w tym wskazanie przyjętego czasu i kosztów pracy dla każdej z wymienionych pozycji. Złożone przez Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wyjaśnienia w zakresie cen zaoferowanych w pozycjach nr 40 i 41 kosztorysu cenowego nie zawierają niezbędnych kalkulacji i nie ukazują przyjętego czasu i kosztów pracy. Stąd niezbędne jest ponowne zwrócenie się do Wykonawcy w celu wykazania kosztów przyjętego czasu i kosztów pracy również dla tych pozycji. W świetle powyższego Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Trafnie wskazał Odwołujący, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie Zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tego zamówienia i jednocześnie wykonawcy, który złożył rzetelną ofertę. W niniejszym postepowaniu Zamawiający nie dokonał należytego sprawdzenia rzetelności wyceny i realności cen zaoferowanych przez Wykonawcę CIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. W konsekwencji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w tym także do sprawdzenia realności cen zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawców. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 i 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 235/21 WYROK z dnia 26 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy KLIMARO W. R.z siedzibą w Baczkowie pod numerem 226 (32-708 Dziewin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica z siedzibą w Krakowie przy Al. Mickiewicza 30 (30-059 Kraków) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elsap Sp. z​ o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-990 Kraków), B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą ​ Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-990 Kraków) oraz D. C. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą D. C. w Clima-Vente z siedzibą w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-990 Kraków),zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowiena rzecz wykonawcy W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie, kwotę w wysokości 11 400 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 235/21 Uzasadnie nie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica z siedzibą w Krakowie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie konserwacji i napraw bieżących instalacji i urządzeń wentylacji mechanicznej oraz klimatyzacji na terenie Uczelni AGH w Krakowie (nr KC-zp.272-694/20), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 grudnia 2020 r., pod numerem 766848-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 20 stycznia 2021 r. wykonawca W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład ProdukcyjnoHandlowo-Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - nieodrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej: „Elsap”); - wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elsap, pomimo niewyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy Elsap, z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca ten nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący w tym przez przedstawienie stosownych dowodów zaproponowanej ceny, która w ocenie zamawiającego wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty wykonawcy Elsap. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym zwrotu kosztów wpisu od odwołania. W uzasadnieniu dla postawionego zarzutu odwołujący wskazał, że nieprawidłowe działanie zamawiającego doprowadziło do naruszenia podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonej w art. 7 Pzp. Zgodnie z treścią powyższego przepisu – nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą, a wykluczenia z postępowania podmiotów niespełniających warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty w sytuacjach opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający wbrew powyższym regułom dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i co do której wykonawca nie złożył szczegółowych i konkretnych wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Jak wyjaśnił odwołujący, przedmiotowe zamówienie składało się z dwóch części tj. konserwacji instalacji i urządzeń wentylacji mechanicznej oraz klimatyzacji oraz jako druga część zamówienia wykonywanie bieżących napraw instalacji i urządzeń. Na dwie części podzielona była również kalkulacja ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ceny dotyczącej konserwacji instalacji i urządzeń opierała się na wyszczególnionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) zakresie prac koniecznych do wykonania przy czym wszelkie materiały do wykonania prac konserwacyjnych miał zapewnić wykonawca. Jeżeli chodzi o część zamówienia dotyczącą bieżących napraw to zgodnie z pkt VI SIW Z wykonawca zobowiązany został do podania cen jednostkowych oraz zbiorczych materiałów i urządzeń zawartych w kosztorysie cenowym – załączniku nr 1B. W oparciu o podane ceny zamawiający na podstawie odrębnych zamówień będzie zlecał wykonanie określonych napraw. Wykonawca przedstawi do zatwierdzenia dokładny kosztorys sporządzony w czasie do 3 dni od daty zgłoszenia przez zamawiającego (telefonicznego, mailowego lub faksowego do siedziby wykonawcy) w oparciu o podane ceny zaoferowane w załączniku nr 1B. Wartość jednostkowa materiałów i urządzeń zawartych w kosztorysie cenowym – załączniku nr 1B, jak również zbiorcza wartość tego kosztorysu stanowiła istotną część ceny proponowanej przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego zawierała łączną cenę 1 448 128,20 zł, przy czym cena łączna kosztorysu ofertowego – załącznika nr 1B wynosiła 840 926,40 zł. Wykonawca Elsap w ramach złożonej oferty zaproponowało łączną cenę za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości 616 143,90 zł, przy czym cena kosztorysu – załącznika nr 1B wynosiła 288 988,50 zł. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2021 r. wezwał wykonawcę Elsap do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny w szczególności w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik nr 1B) – gdyż zaproponowana cena była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert i wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W wezwaniu wskazano również, jakie konkretnie okoliczności ma wyjaśnić wykonawca, a także zobowiązano do przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca Elasp, pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. odpowiedział na wezwanie zamawiającego wskazując, że: - serwisuje urządzenia klimatyzacyjne i wentylacyjne na terenie Uczelni AGH od 2018 r oraz zna obiekty objęte zamówieniem co pozwala na znaczne zmniejszenie czasochłonności serwisu i napraw i obniżenie ceny; - zaoferowane ceny za konserwację i naprawę w roku 2021 wzrosły w stosunku do cen z 2020 r. i 2018 r.; - mniejszy wzrost cen za naprawę w roku 2021 spowodowany jest pandemią Covid-19, gdyż serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Kraków - Balice, który ze względu na pandemię jest praktycznie zamknięty a urządzenia tam się znajdujące wyłączone. W związku z tym posiada bardzo duże zapasy filtrów i części zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw urządzeń na terenie AGH i sprzedać je po niższej cenie. W dalszej części wyjaśnień wykonawca Elsap, odniós ł się, na zasadzie porównania, do cen zaoferowanych przez odwołującego podnosząc, że nie mają one uzasadnienia merytorycznego i ekonomicznego i trudno porównywać tak dwie różne oferty. Konsorcjum zagwarantowało również, że za zaoferowane kwoty wykona konserwację i naprawy w budynkach AGH w należyty sposób. Jak podkreślił odwołujący, wykonawca Elsap do pisma stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie przedłożył żadnych dowodów. Zamawiający, w oparciu o powyższe wyjaśnienia, dokonał w dniu 15 stycznia 2020 r. wyboru najkorzystniejszej oferty - wybierając ofertę wykonawcy Elsap. Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Elsap powinna zostać odrzucona na podstawie o art. 90 ust. 3 Pzp, gdyż złożone pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, były lakoniczne, ogólnikowe a ponadto nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. W ramach przedmiotowego postępowania wykonawca Elsap udzielił wprawdzie pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. wyjaśnień w zakresie wątpliwości zamawiającego co do zaoferowanej ceny, jednakże trudno te wyjaśnienia uznać za konkretne i przekonywujące a co więcej nie zostały one poparte żadnymi dowodami. W ocenie odwołującego treść złożonych wyjaśnień w żadnym wypadku nie obaliła istniejącego domniemania co do zaoferowanej przez wykonawcę Elsap rażąco niskiej ceny. W udzielonych wyjaśnieniach nie zawarto bowiem żadnych konkretnych kalkulacji, z których miałyby wynikać oszczędności w zakresie czasochłonności serwisu i napraw. Ponadto nie zawarto żadnego zestawienia rzekomo posiadanych urządzeń i filtrów, które miałyby być wykorzystane do realizacji przedmiotu zamówienia, jak również jakiejkolwiek kalkulacji cenowej dotyczącej kosztów ich nabycia oraz sprzedaży po obniżonej cenie, przy zachowaniu zyskowności takich działań. Zupełnym nieporozumieniem jest porównywanie przez konsorcjum zaoferowanej ceny z ceną wynikającą z oferty odwołującego, gdyż nie jest to w ogóle przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak wskazał odwołujący, to nie on został zobowiązany do wyjaśnienia ceny ale wykonawca Elsap, które w sposób jasny i czytelny powinien wyjaśnić w jaki sposób skalkulowana została cena w szczególności wynikająca z kosztorysu ofertowego - załącznika nr 1B. Z analizy złożonego przez wykonawcę Elsap kosztorysu cenowego - załącznika nr 1B wynikało, że część z podanych w nim cen jednostkowych za materiały i urządzenia była całkowicie nierynkowa i rażąco niska. Dla przykładu odwołujący wskazał na pozycje od 1 do 4 kosztorysu zawierające cenę filtrów powietrza wynoszącą 200 zł za 200 sztuk, co daje 1 zł za sztukę, gdzie cena rynkowa jednego filtra wynosi około 30 zł. Podobnie zwrócił uwagę, że jeżeli porównamy ceny z pozycji od 51 do 56 dotyczące montażu rur chłodniczych to ceny w rubrykach 55 i 56 z niezrozumiałych powodów wynoszą po 25 zł za 25 metrów bieżących rury i znaczenie odbiegają od cen rur wskazanych w pozycjach od 51 do 54 kosztorysu. Zdaniem odwołującego całkowicie nierynkowe i zaniżone były również ceny takich urządzeń jak sprężarki i nagrzewnice wraz z montażem zawarte w kosztorysie ofertowym. Pomimo istotnych zastrzeżeń i wątpliwości co do zaoferowanej ceny za bieżące naprawy, wykonawca Elsap nie przedstawił żadnych wiarygodnych wyjaśnień i dowodów uzasadniających przyjęte ceny. Ogóle stwierdzenia o posiadaniu urządzeń niewykorzystanych w ramach innych zleceń, bez wskazania ich konkretnych nazw i specyfikacji a także kalkulacji obniżonej ceny sprzedaży, w żadnym wypadku nie może być uznane za wiarygodne wyjaśnienie, że zaproponowana cena został oszacowana na realnym poziomie. Następnie odwołujący wskazał, że wykonawca Elsap składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny ograniczył się jedynie do ogólnych i lakonicznych twierdzeń, niepopartych żadnymi dowodami, z których wynikałoby że oszacowana cena jest realna i że wykonanie zamówienia za taką cenę jest opłacalne i nie przyniesie straty. Wyjaśnień tych w żadnym wypadku nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. To na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek wykazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wyjaśnił także, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest również pogląd, znajdujący swoje potwierdzenie w wyrokach sądów powszechnych, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 Pzp nie jest objęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złoży jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne, albo niedostateczne (wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. KIO 61/14, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga 127/08). Tym samym, gdy wykonawca przez złożone wyjaśnienia, nie obali domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. W opinii odwołującego w przedmiotowej sprawie nie ulegało wątpliwości, że złożone przez wykonawcę Elsap wyjaśnienia, były niekonkretne, ogólnikowe i niewiarygodne a tym samym przyjęcie przez zamawiającego tych wyjaśnień w sposób istotny naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę konkurencyjności wynikającą z art. 7 Pzp. W związku z tym, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Elsap, pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, a następnie wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, naruszone zostały przepisy postępowania, przez podjęcie przez zamawiającego czynności sprzecznych z 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Mając powyższe na względzie, zdaniem odwołującego, wniesione odwołanie było w pełni uzasadnione i wniósł o jego uwzględnienie oraz rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskami zawartymi na wstępie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie. Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zarządzeniem z dnia 11 lutego 2021 r., wykonawca Elsap został wezwany w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego W dniu 15 lutego 2021 r., wykonawca Elsap złożył pismo z dnia 12 lutego 2021 r., w którym zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W przedmiotowym piśmie ww. wykonawca wniósł o rozpoznanie odwołania, oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wykonawca Elsap wyjaśnił, że cenę oferty stanowiła wyliczona cena ryczałtowa brutto za konserwację (12 miesięcy) obliczona na podstawie tabeli (załącznik nr 1A) oraz wyliczona cena ryczałtowa brutto za materiały i robociznę, za ewentualne naprawy, obliczona na podstawie tabeli kosztorys cenowy (załącznik 1B) – pkt XIII ppkt 1 SIW Z. Podkreślił, że kwota za konserwację (załącznik nr 1A) stanowiła 50% wagi przetargu, a kwota za naprawy (załącznik nr 1B) stanowiła jedynie 10% wagi przetargu. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – odwołującego oraz Elsap. Z uwagi na zaistnienie przesłanek opisanych w art. 90 ust. 1a Pzp tj. zaoferowana przez wykonawcę Elsap cena była o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (oferta odwołującego była ponad dwukrotnie wyższa niż oferta wykonawcy Elsap), niezbędnym stało się wezwanie wykonawcy Elsap do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanych cen. Jednocześnie wykonawca Elsap wskazał, że ww. przesłanka była jedyną obiektywną okolicznością, która spowodowała zwrócenie się zamawiającego do niego, bowiem zamawiający gotowy był do przeznaczenia na potrzeby realizacji ww. zamówienia maksymalnie kwotę 652 146,00 zł według sporządzonej we własnym zakresie wyceny. Jak zwrócił uwagę wykonawca Elsap kwota zaoferowana przez niego – 616 143,90 zł była zaledwie o 5,52% niższa od przewidzianej przez zamawiającego kwoty. Następnie wykonawca Elsap zwrócił uwagę, że w podpisanych i zrealizowanych umowach między nim a zamawiającym za rok 2020 różnica między kwotą przeznaczoną przez zamawiającego, a kwotą umowy wynosiła 12,01%, a za rok 2019 wynosiła 15,00%. Nie stanowiło to jednak podstaw do ustalenia, iż zaoferowana kwota jest rażąco niska. Zdaniem wykonawcy należało pamiętać, że w myśl obowiązujących przepisów (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp), ustalenie przez zamawiającego, że najkorzystniejsza z ofert przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi obligatoryjną przesłanką do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Ww. wykonawca wspomniał przy tym, że zamawiający jest uczelnią publiczną, a co za tym idzie, jednostką wydatkującą pieniądze publiczne na cele związane z utrzymaniem uczelni. Z tego względu niewątpliwie przywiązuje szczególną wagę do szacowania wartości zamówień oraz sposobu wydatkowania posiadanych środków. Wykonawca Elsap wyjaśnił, że wykonawcy w toku postępowania przetargowego obowiązaniu byli do przedstawienia ryczałtowej ceny oferty. Wobec tego zamawiający przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej z ofert nie był zobowiązany do badania jednostkowych cen wskazywanych w kosztorysie, a jedynie kwoty całkowitej. W tym kontekście przytoczył w uzasadnieniu fragment uzasadnienia do wyroku Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2640/18. Ponadto ww. wykonawca zwrócił uwagę, że w związku z wieloletnią współpracą zamawiającego z podmiotami reprezentującymi konsorcjum, w którym złożył ofertę, nie mogły istnieć również po stronie zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego. Następnie wykonawca Elsap wyjaśnił, że odnosząc się do samej treści wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2021 r. podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający otrzymał wyczerpujące wyjaśnienia w oparciu również o dane, którymi z oczywistych względów sam dysponuje (podmioty wchodzące w skład konsorcjum od wielu lat świadczą usługi objęte przedmiotem przetargu na rzecz zamawiającego, stąd zamawiający ma świadomość kwot jakie przeznaczał w latach poprzednich na wykonanie usługi i wartości zawartych umów). Uczelnia nie mogła mieć wątpliwości, że kwota zaproponowana w niniejszym postępowaniu przetargowym, była ceną rynkową – od 2017 r. wartość usługi świadczonej przez ww. podmioty wzrosła niemal dwukrotnie. W dalszej kolejności wykonawca Elsap zwrócił uwagę na fragment wyjaśnień dotyczący argumentacji o bardzo dużych zapasach filtrów i części zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw urządzeń na terenie zamawiającego oraz sprzedaż po niższej cenie wyjaśniając, że faktem jest, iż zakupił zapas filtrów w związku z obsługą NPL im. Jana Pawła II Kraków-BaIice. W związku z zamknięciem lotniska przez znaczną część roku, w magazynach zalega 5740 sztuk filtrów i wiele innych części zamiennych. Z uwagi na koszty magazynowania ww. elementów, jak również upływające daty przydatności (co w konsekwencji wiąże się z obowiązkiem i kosztem utylizacji), z ekonomicznego punktu widzenia prowadzonej działalności, opłacalnym jest dla niego zbycie filtrów po obniżonej cenie (co w połączeniu ze świadczonym serwisem sumarycznie będzie dochodowe) niż ponoszenie dalszych kosztów magazynowania i utylizacji. Zgłaszający sprzeciw wyjaśnił, że podmioty wchodzące w skład jego konsorcjum od 25 lat prowadzą na znaczną skalę działalność gospodarczą, stąd hurtownie sprzedając im w dużych ilościach swoje towary oferują znaczące rabaty. Oczywiście w celu zakupu materiałów po korzystnych cenach niezbędny jest zakup tychże elementów w hurtowych, czyli znacznych ilościach, co niejednokrotnie powoduje zaleganie niektórych części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych w magazynach wykonawcy. Wyjaśnił, że sporządzając ofertę do niniejszego przetargu miał na uwadze zalegające w firmie zasoby. Pozwoliło to na udzielenie przez znaczących rabatów zamawiającemu, co było oczywistą korzyścią dla niego. Wobec powyższych faktów, nie można było – zdaniem wykonawcy Elsap – mówić o naruszeniu przez zamawiającego obowiązujących przepisów, w szczególności art. 7 Pzp. W jego ocenie zamawiający traktował wszystkich wykonawców w identyczny sposób. Z powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 stycznia 2021 r. jednoznacznie wynikało, że liczba punktów w każdym z kryteriów zamówienia została przyznana wykonawcom w sposób obiektywny. Różnica uzyskanych punktów również oddaje dużą dysproporcję, jaka zaistniała pomiędzy złożonymi ofertami. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Elsap powołał się na następujące dowody: - SIWZ w postępowaniu, na okoliczność treści, w tym ryczałtowego charakteru ceny oferty oraz sposobu oceny ofert; - formularza jego oferty oraz oferty odwołującego, na okoliczność treści, w szczególności ceny oferty, dysproporcji zaoferowanych cen; - kalkulacji kosztów zamówienia wykonanych przez zamawiającego (załącznik 1A i 1B), na okoliczność treści, w szczególności ceny, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; - wyników przetargu za lata 2017-2020, na okoliczność treści, w szczególności rokrocznego wzrostu ceny oferty, rentowności oferty na rok 2021; - powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej z ofert z dnia 15 stycznia 2021 r., na okoliczność równego traktowania wykonawców, obiektywnych kryteriów przyjętych dla oceny ofert, dysproporcji jaka wystąpiła pomiędzy ofertami. Ponadto wykonawca Elasp wniósł o dopuszczenie zeznań z zeznań świadka tj. pani R. R.-K. i pana K.G. (pracowników zamawiającego) oraz pana B. C. (właściciela jednego konsorcjantów). Pracownicy zamawiającego zostali przywołani na okoliczność: - ustalenia braku wystąpienia w ofercie Elsap rażąco niskiej ceny, rentowności ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, przyczyn skierowania wniosku z dnia 8 stycznia 2021 r. o złożenie wyjaśnień; - posiadania przez zamawiającego wiedzy na temat liczby i rodzaju filtrów zalegających w magazynach wykonawcy (tylko pan K.G.). Natomiast pan B. C. na okoliczność: - rynkowości złożonej oferty, wysokości spodziewanego dochodu; - posiadania przez zamawiającego wiedzy na temat liczby i rodzaju filtrów zalegających w magazynach wykonawcy; - rabatów uzyskiwanych od hurtowni. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 20 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutu odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie podniesionego zarzutu. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Elsap”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z wniesieniem przez przystępującego w trybie art. 523 ust. 1 i 2 nPzp sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 nPzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w formie papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego w tym także wypełnionego załącznika nr 1B; - wezwanie z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowane do przystępującego w sprawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 stycznia 2021 r.; 2)załączone do pisma przystępującego z dnia 12 lutego 2021 r. zestawienie dotyczące wyników przetargu za lata 20172020; 3)złożony przez odwołującego na posiedzeniu plik dokumentów zawierający oferty oraz korespondencję z poczty elektronicznej, dotyczące ustalenia cen w zakresie filtrów, trzech typów sprężarek oraz miedzi; 4)złożone przez przystępujacego na posiedzeniu i rozprawie: - zdjęcia przedstawiające kartony, które miały zawierać oferowane w postępowaniu filtry; - faktur przedmiotem, których był czynnik chłodniczy; - faktury wystawionej przez Alfa Elektro; - faktur odnoszących się do utylizacji materiałów; - zestawienia kosztów za realizacje zamówienia w latach od 2017-2020 r. ze wskazaniem cen brutto za konserwacje oraz cen brutto kosztorysu z załącznika 1B oferowanych przez niego jak i przez odwołującego. Ponadto mając na uwadze treść art. 538 ust. 3 w zw. z art. 541 nPzp, Izba postanowiła nie dopuścić dowodów z zeznań świadków wskazanych przez przystępującego w piśmie procesowym z dnia 12 lutego 2021 r. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 534 ust. 1 nPzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań świadków może mieć oczywiście swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę pisemności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania odwoławczego oraz okoliczność, że dowodzone fakty w zdecydowanej większości przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie lub potwierdzenie w dokumentach to należy wskazać, że strona lub uczestnik powinny koncentrować się przy zbieraniu materiału dowodowego na tym, aby wykazywać swoje twierdzenia za pomocą dowodów mających formę pisemną lub elektroniczną. Dopuszczenie dowodów z zeznań świadków dotyczy raczej okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić rozbieżności wynikających z przedłożonych dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób. W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca w przypadku wniosków przystępującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków. Ponadto co prawda Izba formalnie nie dopuściła wniosku dowodowego z przesłuchania świadka pana B. C. (właściciela jednego z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum przystępującego), to należy wskazać, że ww. osoba była obecna na posiedzeniu i rozprawie jako pełnomocnik przystępującego, przez co mogła wypowiedzieć się w zakresie okoliczności podniesionych przez przystępującego jak i zająć stanowisko wobec twierdzeń odwołującego. Warto także dodać, że pan B. C. z tego uprawnienia skorzystał. W związku z tym Izba nie znalazła potrzeby jak i uzasadnienia do tego, aby wypowiedzi i stanowiska ww. osoby ubierać formalnie w dowód w postaci przesłuchania w charakterze świadka, a dokonywane przez tą osobę wypowiedzi, w ocenie Izby, w zupełności wyszły naprzeciw uprawnieniu przystępującego do przedstawienia stanowiska jak i dążeniu Izby do rozpoznania sprawy. W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 541 in fine nPzp uznała, że dopuszczenie i przeprowadzenie ww. wniosków dowodowych doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje Skład orzekający doszedł do przekonania, że stan faktyczny opisany przez odwołującego i przystępującego, który został zaprezentowany powyżej, przy wskazaniu treści pisemnych stanowisk stron, został przedstawiony prawidłowo, zatem Izba nie znalazła powodów do jego powielenia. W celu ujęcia najistotniejszych okoliczności oraz dla uporządkowania dokonanych ustaleń, skład orzekający skupił się na przekazaniu treści dwóch kluczowych dokumentów dla rozpoznania sprawy tj. wezwania z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowanego do przystępujacego oraz wyjaśnień przystępującego na powyższe wezwanie, opatrzonych datą 10 stycznia 2021 r. W wezwaniu z dnia 8 stycznia 2021 r. zamawiający wskazał, że: W niniejszym postępowaniu wpłynęły dwie oferty, średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 1 032 136,05 zł, w tym: w części dotyczącej bieżącej konserwacji - 467 178,60 zł; w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik nr 1B) 564 957,45 zł. Zaoferowana przez Państwa cena brutto w wysokości 616 143,90 za całość przedmiotu zamówienia, w szczególności w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik nr 1B) - w wysokości 288 988,50 zł jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), Zamawiający w celu ustalenia czy złożona przez Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska. W związku z powyższym prosimy o uzasadnienie i wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik nr 1B) wraz z załączeniem dowodów potwierdzających prawdziwość podanych elementów cenotwórczych. Celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez na jej poparcie zamawiającego oceny zaoferowanej ceny ofertowej. Zamawiający przypomina, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca winien wskazać, co spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach z dnia 10 stycznia 2021 r. przystępujący wskazał, że: 1. Firma ELSAP sp. z o.o. sp. kom. od 2018 roku serwisuje urządzenia klimatyzacyjne i wentylacyjne we wszystkich budynkach AGH objętych niniejszym postępowaniem, co powoduje, że zna obiekty i urządzenia , a to pozwala na znacznie zmniejszenie czasochłonności serwisu i napraw, a tym samym obniżyć cenę. 2. Oferta na rok 2021 za konserwację, wzrosła w stosunku do 2020 roku o 64 427,40zł czyli o 24,5%. 3. Oferta na rok 2021 za naprawy, wzrosła w stosunku do 2018 roku o 104 488,5024 czyli o 56,6%, a w stosunku do 2020 o 30 073,50zł czyli o 11,6%. Mniejszy wzrost cen za naprawy w roku 2021, spowodowany jest sytuacją związaną z pandemią Covid-19. ELSAP sp. z o.o. sp. kom. serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Kraków-Balice. Ze względu na pandemię, Lotnisko jest praktycznie zamknięte, a większość urządzeń jest wyłączona. W związku z powyższym, ELSAP sp. z o.o. sp. kom. posiada bardzo duże zapasy filtrów i części zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw urządzeń na terenie AGH i sprzedać po niższej cenie 4. Ze względu na fakt, iż nasza oferta jest porównywana jedynie do oferty firmy Klimaro, muszę się do niej odnieść. Oferta firmy Klimaro za konserwację jest mniejsza od oferty za 2020 roku o 254 025,75zł czyli o 41,8%, co nie ma uzasadnienia ekonomicznego, gdyż wzrosły koszty pracy, a w zakresie umowy jest dodatkowo konserwacja Centrum Energetyki C-5/C-6. Oferta za naprawy, jest większa od oferty za 2020 roku o 402 019,35zł czyli o 91,6%, też nie ma uzasadnienia merytorycznego i ekonomicznego. Trudno takie dwie różne oferty porównywać Gwarantuję, że za zaoferowane kwoty firma ELSAP sp. z o.o. sp. kom. (konsorcjum firm) w należyty sposób , wykona konserwację i naprawy urządzeń klimatyzacyjno-wentylacyjnych we wszystkich obiektach AGH. Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów. W dniu 15 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia - art. 90 ust. 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności. Po pierwsze skład orzekający zwrócił uwagę na treść wezwania z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowanego do przystępującego. Przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie – jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i – ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (zob. wyrok z 7 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 572/14; z 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14; z 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1395/17; z 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17 czy z 16 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1487/18). W przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że powyżej wskazane wezwanie nie miało charakteru ogólnikowego. Z treści wezwania wynikało, że zostało ono skonkretyzowane przez zamawiającego i jednoznacznie odnosiło się do załącznika nr 1B, tj. dotyczącego zestawienia cen za materiały i robociznę w zakresie napraw, którego złożenie było wymagane wraz z ofertą. Zamawiający w treści wezwania wyraźnie wskazał także na obowiązek złożenia przez przystępującego dowodów, potwierdzających prawdziwość podanych elementów cenotwórczych. W żaden sposób nie można było również uznać, że przedmiotowe wezwanie nie wiązało się z powstaniem u zamawiającego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący powołując się na treść wezwania próbował wywieść, że jego podstawą był wyłącznie art. 90 ust. 1a Pzp, przez co powodem wezwania była okoliczność odbiegania zaproponowanej przez niego ceny o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Izba nie zgodziła się z zaproponowaną argumentacją przystępującego. W tym zakresie należy wskazać, że zamawiający wyraźnie w treści wezwania przywołał treść art. 90 ust. 1 Pzp (fragment odnoszący się do złożenia dowodów odnoszących się do elementów ceny został dodatkowo podkreślony). Ponadto w dalszej części wezwania zostało zawarte: - jego uszczegółowienie (co określono powyżej); - przypomnienie o spoczywającym na wykonawcy obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; - oraz wskazanie odnośnie konsekwencji wynikających z treści art. 90 ust. 3 Pzp. Dodatkowo, w ocenie Izby, treści art. 90 ust. 1a Pzp nie można traktować jako formalnego obowiązku, oderwanego od procesu badania oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Przepis ten wpisuje się w treść dyspozycji zawartej w art. 90 Pzp, który dotyczy materii rażąco niskiej ceny. Jego zastosowanie wobec wykonawcy wywołuje określone konsekwencje tj. obowiązek złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto o tym, że art. 90 ust. 1a Pzp nie ma charakteru wyłącznie formalnego świadczy końcowa treść pkt 1 tego przepisu, która stanowi, że zamawiający może odstąpić od wezwania jeśli rozbieżność opisana w treści tego przepisu wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Po drugie Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia przystępujacego z dnia 10 stycznia 2021 r. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący wyjaśnienia przystępującego skoncentrowały się na następujących aspektach: - serwisowania urządzeń klimatyzacyjnych i wentylacyjnych u zamawiającego od 2018 r. oraz znajomości obiektów objętych zamówieniem co pozwalało na znaczne zmniejszenie czasochłonności serwisu i napraw oraz obniżenie ceny; - informacji, że zaoferowane ceny za konserwację i naprawę w roku 2021 wzrosły w stosunku do cen z 2020 r. i 2018 r.; - wyjaśnienia, że mniejszy wzrost cen za naprawę w roku 2021 spowodowany jest pandemią Covid-19, gdyż przystępujący serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Kraków Balice, który ze względu na pandemię jest praktycznie zamknięty a urządzenia tam się znajdujące wyłączone. W związku z tym posiada bardzo duże zapasy filtrów i części zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw urządzeń na terenie zamawiającego i sprzedać je po niższej cenie. Dwa pierwsze, wskazane powyżej aspekty powinny być zamawiającemu znane, ponieważ dotyczyły wcześniej realizowanych u niego zamówień, na analogiczny przedmiot zamówienia. W związku z tym wyjaśnienia w tym zakresie nie mogły być argumentem dla zamawiającego, ponieważ zamawiający powinien je znać, zatem jego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny nie mogły dotyczyć okoliczności wynikających z relacji odnoszącej się do ceny złożonej w przedmiotowym postępowaniu w stosunku do cen wynikających z wcześniejszych zamówień. Trzeci aspekt wyjaśnień, na moment ich złożenia, pozostał gołosłowny. Ostania powyżej określona okoliczność odnosiła się do największej „wady” udzielonych przez przystępujacego wyjaśnień, tj. braku złożenia dowodów na ich poparcie. Jak wskazano powyżej zamawiający zwracał uwagę na konieczność załączenia dowodów potwierdzających prawdziwość podanych elementów cenotwórczych. Przystępujący dopiero wraz z pismem z dnia 12 lutego 2021 r. oraz na posiedzeniu i rozprawie złożył dowody na potwierdzenie niezaoferowania rażąco niskiej ceny w zakresie określonym w wezwaniu. Takie działanie przystępującego nie mogło doprowadzić do uznania, że wykazał on brak zaistnienia znamion rażąco niskiej ceny w odniesieniu do swojej oferty. Działanie to było błędne, gdyż dokumenty przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu nie mogą mieć żadnego znaczenia dowodowego. Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, w sytuacji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej materii, mając na uwadze treść postawionego w tym aspekcie zarzutu oraz co do zasady ograniczając materiał dowodowy wyłącznie do złożonych w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. W przeciwnym razie postępowanie odwoławcze przez Izbą można byłoby traktować jako możliwość wykorzystania „drugiej szansy” do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za niedopuszczalne. W związku z tym skład orzekający pominął wszystkie dowody złożone przez przystępującego w ramach toczącego się postępowania odwoławczego, tj. już po wyjaśnieniach z dnia 10 stycznia 2021 r. Dokumenty te mogły potwierdzić co najwyżej, że przystępujący, na dzień złożenia wyjaśnień, mógł złożyć adekwatne dokumenty w celu „obrony” swojej oferty, co de facto przemawiało na jego niekorzyść, ponieważ w kluczowym momencie dla objętego odwołaniem zagadnienia, nie dochował wynikającej z przepisów powinności, która na nim spoczywała. Po trzecie Izba zauważyła, że przystępujący w swojej argumentacji powoływał się na to, że zamawiający posiadał wiedzę na temat okoliczności związanych z przyczynami zaoferowania przez przystępujacego cen za materiały, w tym wiedzę na temat liczby i rodzajów filtrów zalegających w magazynach. Okoliczność ta nie miała, w ocenie składu orzekającego, znaczenia wobec oświadczenia zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Przez uwzględnienie zarzutów odwołania zamawiający de facto przyznał, że nieprawidłowo zbadał ofertę przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny w związku z wystosowanym do przystępującego wezwaniem, przez co należało uznać, iż powyższe okoliczności wskazane przez przystępujacego nie miały dla zamawiającego znaczenia. Bez wpływu na meritum rozstrzygnięcia pozostała również argumentacja przystępujacego, odnosząca się do wysokości ceny oferty odwołującego w stosunku do kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym do treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew argumentacji przystępującego ww. przepis nie stanowi obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego, ponieważ zamawiający może zwiększyć kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, co wprost wynika z treści tego przepisu. Ponadto to czy zamawiający, ewentualnie zwiększy ww. kwotę lub jakie ma ostatecznie możliwości do sfinansowania zamówienia, pozostawało poza zakresem odwołania. Tym samym Izba uwzględniła postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: - wpisu od odwołania; - wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych; - dojazdu na rozprawę; na podstawie złożonego na rozprawie spisu kosztów oraz rachunków. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 310/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2021 r. prz ez wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st. Warszawy orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy „Adnes” A. N. i T. N. s.c. kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st. Warszawy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 310/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st. Warszawyprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Usługi w zakresie konserwacji, napraw oraz usuwania awarii instalacji elektrycznych w nieruchomościach budynkowych i terenach będących 100% własnością m. st. Warszawy oraz zarządzanych przez ZGN Bielany w okresie od dnia podpisania umowy, nie wcześniej od 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. numer referencyjny 72/KT/2020/W". Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. „Adnes” A. N. i T. N. s.c. (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 29 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp., gdyż wykonawca nie sprostał wymaganiom wskazanym w 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że odrzucenie jego oferty było niezasadne i w konsekwencji wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: „Adnes” A. N. i T. N. s.c. jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 9 lutego 2021 r. Do Izby – w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp – po stronie Zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie żadnego z wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są „Usługi w zakresie konserwacji, napraw oraz usuwania awarii instalacji elektrycznych w nieruchomościach budynkowych i terenach będących 100% własnością m. st. Warszawy oraz zarządzanych przez ZGN Bielany w okresie od dnia podpisania umowy, nie wcześniej od 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. numer referencyjny 72/KT/2020/W”. Zamawiający podzielił zamówienie na 2 części: Część I: Zamierzenie 1. Usługi w zakresie konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynkach mieszkalnych i lokalach zarządzanych przez ZGN Bielany oraz w lokalach mieszkalnych będących własnością m.st. Warszawy w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych oraz na terenach nieruchomości gruntowych zarządzanych przez ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia elektrycznego w zakresie usuwania awarii elektrycznych na terenie Dzielnicy Bielany. Zamierzenie 2. Usługi w zakresie konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynkach wolnostojących-pawilonach z lokalami użytkowymi, w lokalach użytkowych stanowiących 100% własności m.st. Warszawy w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych oraz na terenach nieruchomości gruntowych zarządzanych przez ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia elektrycznego w pawilonach w zakresie usuwania awarii elektrycznych na terenie Dzielnicy Bielany. Cześć II : Zamierzenie 3. Usługi w zakresie, konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynku przy ul. Grębałowskiej 23/25 — siedziba własna ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia elektrycznego w zakresie usuwanie awarii elektrycznych w tym obiekcie. Zamawiający w opisie kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty – w obu częściach – ustanowił kryterium cena 30% - w postaci stawki roboczogodziny. Wykonawcy w formularzu ofertowym mieli podać kosztorysową stawkę robocizny, koszty pośrednie (Kp) liczone od R, Zysk (Z) liczony od (R+Kp) Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował kosztorysową stawkę robocizny: 11,50 zł, koszty pośrednie (Kp) liczone od R – 300,00%, 34,50 zł, (dla części I), analogicznie dla części II - kosztorysową stawkę robocizny w kwocie 11,50 zł, koszty pośrednie (Kp) liczone od R – 300,00%, 34,50 zł. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej stawki roboczogodziny tj., „11,50 zł” w odniesieniu do treści Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (Dz.U. z 2018 poz. 1794.). Dodatkowo Zamawiający się z prośbą o udzielenie wyjaśnień odnośnie powodów zastosowania/zaoferowania kosztów pośrednich w wysokości 300% przy założeniu, ze zgodnie z wykazywanymi przez wydawnictwo Sekocenbud koszty takie oscylują na poziomie 60%-70%. Wykonawca w dniu 12 stycznia 2021 r. udzielił Zamawiającemu następujących wyjaśnień. Wyjaśnił, że oferowana stawka roboczogodziny 11,50 zł jest niższa niż min. stawka godzinowa określona w 2 Rozporządzenia Rady Ministrów ws. wysokości min. wynagrodzenia za pracę oraz wysokości min. stawki godzinowej w 2019 r. (Dz. U. z 2018 poz. 1794), ponieważ pracownicy przewidziani do realizacji zamówienia zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i w związku z tym zaoferowana stawka roboczogodziny nie służy do ustalania ich wynagrodzeń. Zwrócił również uwagę, że min. stawka godzinowa dot. de facto prac najprostszych — żaden elektromonter z uprawnieniami nie podjąłby się pracy za 14,70 zł brutto za godzinę. Koszty pośrednie (KP) zostały zaoferowane w wysokości 300% w celu zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Stawki Kp nie należy rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych parametrów oferty, np. Zysku niższego niż średni wykazywany przez wydawnictwo Sekocenbud. Ponadto wskazał, że zaoferowana stawka roboczogodziny z narzutami, t.j. 46,00 zł w pełni odpowiada warunkom rynkowym. Nie odbiega znacząco od stawek innych oferentów ani od średniej stawki robót elektroinstalacyjnych w Warszawie w IV kwartale 2020 roku, a ma być stosowana przez najbliższe 8 kwartałów, w czasie których należy się spodziewać wzrostu płac. Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając swoje stanowisko w następujący sposób. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach „Adnes” A. N. i T. N. s.c. wskazał, że oferowana stawka roboczogodziny tj. 11,50 zł”, jest niższa niż stawka godzinowa określona w w/w Rozporządzeniu, ponieważ pracownicy przewidziani do realizacji zamówienia zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i w związku z tym zaoferowana stawka roboczogodziny nie służy do ustalania ich wynagrodzeń. Zwrócił uwagę również na okoliczność, że żaden elektromonter z uprawnieniami nie podjąłby się pracy za 14,70 brutto za godzinę. Koszty pośrednie zostały zaś zaoferowane w wysokości 300% w celu zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Stwierdził, że stawki Kp nie należy rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych parametrów ofert, np. Zysku niższego niż wskazywany przez wydawnictwo Sekocenbud. Zamawiający po dogłębnej analizie treści oferty, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, podjął decyzję o odrzuceniu oferty „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 Pzp.- „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (. . ..) 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (. . oraz „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Zamawiający uznał, że wynagrodzenie Wykonawcy jakie zostanie wypłacone w kwocie netto, tj. nie uwzgledniające podatku od towarów i usług VAT - w analizowanym przypadku w wysokości 11,50 zł za roboczogodzinę stanowi dla Wykonawcy jednocześnie całkowitą kwotę jaką dysponuje na wynagrodzenie brutto pracownika w przeliczeniu na godzinę pracy w ramach umowy o pracę, w tym w szczególności na podatek dochodowy od osób fizycznych oraz składki na ubezpieczenie społeczne. Wobec powyższego, o ile Wykonawca nie posiada refundacji kosztów pracy, a na takie okoliczności nie wskazywał w swoim wyjaśnieniu, stawka robocizny wskazana w Ofercie w kwocie netto (tj. bez podatku od towarów i usług VAT), stanowi równocześnie wartość brutto wynagrodzenia za godzinę pracy w ujęciu przepisów prawa pracy. Zamawiający wymagał, aby pracownicy wykonujący czynności w Części 1 byli zatrudnieni na umowę o pracę, zaś w Części 2 wymagał, aby przedmiot zamówienia był wykonywany za pomocą min 2 osób, które posiadają uprawnienia energetyczne do eksploatacji i dozoru instalacji elektrycznych do 1 kV oraz aby Wykonawca dysponował możliwością wykonywania pomiarów instalacji elektrycznych do I kV. Wynagrodzenie takich osób, a przynajmniej ich minimalny poziom również reguluje przedmiotowe Rozporządzenie. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny winna uwzględniać minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz konieczne koszty pracodawcy. W konsekwencji powyższego „Adnes” A. N. i T. N. s.c., udzielając odpowiedzi odnośnie do budzącej wątpliwości Zamawiającego, wskazanej w ofercie stawki w wysokości 11,50 zł, powinien zaprezentować wyjaśnienia, które by referowały do ustalonej przez prawodawcę stawki minimalnej wynoszącej 17 zł — stawki należnej pracownikowi. Wykonawca nie sprostał wymaganiom wskazanym w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, wobec powyższego należało odrzucić ofertę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba - oceniając zarzut dotyczący wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - uznała, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp była zasadna. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny winna uwzględniać minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz konieczne koszty pracodawcy. Ponadto wykonawca w żaden merytoryczny sposób nie odniósł się do prośby Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień odnośnie powodów zastosowania/zaoferowania kosztów pośrednich w wysokości 300%. Wykonawca wprost przyznał się, że powyższy zabieg dokonał celem zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Izba zgodził się z Zamawiającym, ze wykonawca nie sprostał wymaganiom wskazanym w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, wobec powyższego należało odrzucić ofertę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 ustawy Pzp. Jak niejednokrotnie podkreśla się w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06) . „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10). Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę, jednak nie może tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10 na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05. Wobec powyższego zgodzić należało się z Zamawiającym,. że przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny jest niższa niż minimalna stawka wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę a Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił obiektywnych okoliczności ani nie złożył dowodów, które wskazywałyby, że wykonana kalkulacja ma swoje faktyczne uzasadnienie, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy. Ponadto istotne znaczenie ma również okoliczność – której Odwołujący nie zauważa, że kryterium oceny ofert stanowiła cena 30% - w postaci stawki roboczogodziny, co oznacza, że wykonawca podając stawkę zaniżoną mógł liczyć na uzyskanie większej ilości punktów celem zdobycia zamówienia, a takie działanie można uznać również – w określonych okolicznościach - jako czyn nieuczciwej konkurencji. Co do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci protokołu kontroli oraz referencji – jak potwierdził Zamawiający – nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający był zadowolony z realizacji zamówienia zrealizowanego przez Odwołującego w latach poprzednich, niemniej jednak w tym postępowaniu nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny – wobec wezwania Zamawiającego, zatem oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje w zaistniałej sytuacji argumentacja Odwołującego oraz złożony dowód odnoszący się do realizacji zamówień historycznych. Wobec powyższego Izba oddaliła niniejsze odwołanie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt KIO 46/21 WYROK z dnia 8 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie:Ewa Kisiel Ewa Sikorska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Centrum Inwestycyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty wykonawcy ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 3)ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. #x200e3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Inwestycyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2)zasądza od zamawiającego Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 282 zł 30 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt dwa złote trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia i przejazdu pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictwa. ​S tosownie do art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 46/21 Uzasadnie nie Zamawiający Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., Łowiecka 24, 50220 Wrocław wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice w latach 20212023«. 09.10.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 197 478167-2020. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 23.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZEC; 04.01.2021r. wykonawca Centrum Inwestycyjne spółka z ograniczoną z siedzibą w Wołowie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517 i 2275 i 2320) oraz w związku z art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i​ zaniechań przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice w latach 20212023”, tj. od: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZEC Service sp. z o.o. zwanego dalej „Wykonawcą ZEC”, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC, do której to czynności Zamawiający obowiązany był na podstawie przepisów Pzp, pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów Pzp, a wykonawca ZEC nie złożył odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niską ceną (dalej RNC); 3)niezgodnej z przepisami Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZEC ​ w zakresie RNC remontów węzłów cieplnych; 4)zaniechania wezwania Wykonawcy ZEC do uzupełnienia dokumentów w zakresie referencji potwierdzających wykonanie usług polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a następnie wobec braku takich dokumentów wykluczenia Wykonawcy ZEC i uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy ZEC z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usług polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w zakresie wymaganym przez Zamawiającego ​ w SIWZ. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZEC, jako wystarczających do uznania, że zaoferowana przez Wykonawcę ZEC cena nie jest rażąco niska, podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, że jego oferta zawiera RNC; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC pomimo, że oferta wykonawcy ZEC zawiera RNC, a wykonawca ZEC nie złożył wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 Pzp, a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3)art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy ZEC podlegającego wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez Wykonawcę ZEC posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy ZEC jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp; 3)ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie żądań podanych ​ w pkt 1 i 2. Ponadto Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów na wskazane poniżej okoliczności: 1)z dokumentacji postępowania w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty – na okoliczność warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, braku dowodów na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę ZEC, kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i na okoliczność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZEC; 2)oferty złożonej przez wykonawcę ZEC, w tym JEDZ i Formularza oferty złożonego przez Wykonawcę ZEC, a w szczególności tabel 2 i 6 – na okoliczność wysokości c en zaoferowanych przez Wykonawcą w zakresie remontów węzłów cieplnych i ich rażąco niskiej wysokości; 3)Formularza oferty złożonego przez Odwołującego, a w szczególności tabel 2 i 6 – na okoliczność cen zaoferowanych przez Odwołującego w zakresie remontów węzłów cieplnych; 4)wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC z 26.11.2020 r. na okoliczność faktu i zakresu wezwania; 5)wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZEC 1.12.2020 r., na okoliczność, że nie zawierają one informacji żądanych przez Zamawiającego i nie spełniają wymogu uzasadnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest RNC; 6)Załącznika nr 4a – formularza cenowego złożony przez Wykonawcę ZEC w postępowaniu Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawie – przeglądy, konserwacje, serwisowanie, remonty, likwidacja awarii i usterek w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych, węzłów cieplnych oraz urządzeń regulacyjnych i pomiarowo – rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczytów ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu, odczytem tych urządzeń URiPR i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń ciepłowniczych – poz. 10, 11, 13 i 14 (numer postępowania: 1001219200) – na okoliczność cen zaoferowanych przez Wykonawcę ZEC w ww. postępowaniu w zakresie remontów tych samych węzłów cieplnych; 7)wyceny czynności remontowych wyszczególnionych w załączniku nr 5 do SIWZ ​ w oparciu o stawki wskazane przez Wykonawcę wyjaśnieniach z dnia 1 grudnia 2020 r. – na okoliczność minimalnych kosztów wykonania remontów węzłów cieplnych ​ z zastosowaniem stawki roboczogodziny wskazanej przez Wykonawcę ZEC w wyjaśnieniach; 8)wykazu wykonanych usług lub robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat z podaniem wartości, przedmiotu, dat ich wykonania i odbiorów złożonego przez Wykonawcę ZEC oraz Protokołu nr 18/HE/SIE/2020 z 30.06.2020 r. i Protokołu nr 19/HE/SIE/2020 z 30.06.2020 r. – na okoliczność niespełnianie warunków udziału ​ w postępowaniu przez Wykonawcę ZEC; 9)oświadczenia firmy EDEX-POL E.S. o oddaniu Wykonawcy ZEC do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia „Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawie – przegla ̨dy, konserwacje, serwisowanie, remonty, likwidacja awarii i usterek w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych, węzłów cieplnych oraz urządzeń regulacyjnych i pomiarowo – rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczytów ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu, odczytem tych urządzeń URiPR i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń ciepłowniczych (numer postępowania: 1001219200) przeprowadzonego przez Zamawiającego ​ w 2019 r. – na okoliczność niewykonywania przez Wykonawcę ZEC zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców i niespełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu; 10) oświadczenia firmy EDEX-POL E.S. z 4.01.2021 r. dotyczące niewykonywania przez Wykonawcę ZEC czynności w zakresie zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców ​i niespełniania przez wykonawcę ZEC warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na które składają się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz inne koszty – na podstawie złożonych dowodów ich poniesienia. Argumentacja odwołującego Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9.10.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 197 478167-2020. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w pierwszym dniu roboczym po upływie 10 dni od 23.12.2020 r., tj. od dnia przekazania Odwołującemu informacji o wyborze oferty Wykonawcy ZEC jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – posiada interes w uzyskaniu zamówienia i powodu wykazanych naruszeń przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę. Wykazane naruszenia Pzp pozbawiaj ą bowiem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku zaś odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i wybrana do wykonania zamówienia, co wynika wprost z protokołu postępowania i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych przesłana Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania. Uzasadnienie: Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp na wykonanie usług pod nazwą: „Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice w latach 2021 – 2023”. Zakres wymaganych czynności oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych oferentom zostały szczegółowo opisane w SIWZ oraz w Załączniku nr 1 do SIW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zgodnie z pkt 2.1. OPZ w ofercie cenowej wykonawca powinien podać poszczególne jednostkowe ceny ryczałtowe wraz z wartością materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zakresu prac, robót lub usług. Wycena ryczałtowa prac eksploatacyjnych, serwisowych lub remontowych powinna zawierać wszystkie koszty towarzyszą ce. W pkt 15.6.3. lit. f SIWZ Zamawiający określił w następujący sposób warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: w „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: […] f) posiada doświadczenie w realizacji zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (potwierdzone wykazem doświadczeń wraz z referencjami)”. Wymóg ten powtórzony został w pkt 6.2 OPZ wymagania pozostałe stanowiącym, że wykonawca powinien posiadać udokumentowane referencjami obsługę systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkośc i min. 100 odbiorców w okresie ostatnich 5 lat. Kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 7 920 216 zł brutto, w tym w zakresie podstawowym 7 580 531,82 zł brutto, a kwota przeznaczona na zakres opcjonalny to 339 648,18 zł brutto. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: wykonawca ZEC z ceną 4 781 391,30 zł brutto i Odwołujący – Centrum Inwestycyjne sp. z o.o. z ceną 7 030 046,80 zł brutto. Dowód: protokół postępowania – pkt 11 i 12. 23.12.2020 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o dokonaniu czynności wyboru oferty wykonawcy ZEC jako najkorzystniejszej. Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23.12.2020 r. Odwołujący pismem z 24.12.2020 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów i informacji z postępowania, które Zamawiający udostępnił 30.12.2020 r. ​ udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Wykonawcę ZEC wynika, że: Z 1)Wykonawca ZEC zaoferował RNC za wykonanie zamówienia w zakresie ceny za wykonanie remontów węzłów cieplnych; 2)Wykonawca ZEC nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego. Ad 1. Wykonawca ZEC składając ofertę złożył również wypełniony i podpisany Formularz cenowy, według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, w którym: 1)w Tabeli nr 2 zaoferował ceny jednostkowe za wykonanie remontów bieżących B1 ​ i B2 węzłów typu 1 i 2 w jednolitej wysokości 260 zł netto za jeden remont, co dało łączną kwotę za wykonanie tego zakresu zamówienia: 172 380 zł netto i 212 027,40 zł brutto; 2)w Tabeli nr 6 (poz. 4.1, 4.2 i 4.3) zaoferował ceny jednostkowe za wykonanie remontów bieżących B1 węzłów typu 1 w latach 2021, 2022 i 2023 w jednolitej wysokości 260 zł netto za jeden remont. Dowód: Formularz oferty Wykonawcy ZEC – Tabela nr 2 i Tabela nr 6 poz. 4.1, 4.2 i 4.3. Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zamówienia w tym samym zakresie w następujących wysokościach. 1) w zakresie remontów bieżących B1 i B2 węzłów typu 1 i 2 odpowiednio za ceny jednostkowe: -remont bieżą cy B1 węzła cieplnego typ 1 – 1 150 zł netto, -remont bieżą cy B2 węzła cieplnego typ 1 – 800 zł netto, -remont bieżący B1 węzła cieplnego typ 2 – 2 384 zł netto, -remont bieżą cy B2 węzła cieplnego typ 2 – 1680 zł netto, co dało łączną kwotę za wykonanie remontów 1 206 964 zł netto i 1 484 565,72 zł brutto; 2)w zakresie remontów bieżących B1 węzłów typu 1 w latach 202123 w wysokości 1 150,00 zł netto za jeden remont. Dowód: Formularz oferty Odwołującego – Tabela nr 2 i Tabela nr 6 poz. 4.1, 4.2 i 4.3. C eny zaoferowana przez Wykonawcę ZEC za wykonanie remontów węzłów cieplnych były zatem wielokrotnie niższe niż ceny zaoferowane przez Odwołującego. W konsekwencji łączna cena oferty Wykonawcy ZEC była znacząco niższa od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego i od kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się do Wykonawcy ZEC o złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny realizacji zamówienia w zakresie: – remontu bieżącego B1 węzła cieplnego typ 1 (>100kW i <=100kW) w gminie Siechnice (Formularz wyceny, tab. nr 2 poz. 1 i 3), – remontu bieżą cego B2 (>100kW i <=100kW) w gminie Siechnice (Formularz wyceny, tab. nr 2 poz. 2 i 4), – remontu bieżą cego B1 węzła cieplnego typ 1 (>100 kW) w gminie Siechnice w ramach opcji (Formularz wyceny, tab. nr 6 poz. 4.1, 4.2, 4.3). W uzasadnieniu wezwania Zamawiający stwierdził, że podane przez Wykonawcę ZEC „ceny realizacji ww. zakresu (zaoferowana ryczałtowa cena jedn. netto dla ww. pozycji: 260,00 zł), mogą̨ wydawać́ się̨ zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić́ wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z”. Wzwiązku z tym Zamawiający wezwał Wykonawcę ZEC do złożenia wyjaśnień́ celem usunięcia pojawiających się̨ wątpliwości dotyczących wyliczenia ceny realizacji za wyżej wskazany zakres przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań́ technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość́ przyjęta do ustalenia ceny nie może być́ niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); – pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, – wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, – wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, – powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający podkreślił w wezwaniu, że złożone przez Wykonawcę̨ ZEC wyjaśnienia nie powinny mieć́ charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień́ Wykonawca ZEC powinien jasno wskazać́ argumenty, które w ocenie wykonawcy ZEC uzasadniają̨ przyjętą wycenę̨ przedmiotu zamówienia we wskazanym zakresie. Celem składanych wyjaśnień́ jest bowiem przekonanie Zamawiającego i przedstawienie informacji prowadzących do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące zaniżonej ceny oferty jest nieuzasadnione. Z wyjaśnień́ przedstawionych przez Wykonawcę̨ ZEC jednoznacznie powinno wynikać́ , że za cenę ofertową określoną dla zamówienia wykonawca ZEC jest w stanie zrealizować́ przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z, a także potwierdzić́ racjonalność́ i rynkowość́ wyceny swojej oferty. Zamawiający wskazał również, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są̨ jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami zadanymi przez Zamawiającego, mogą̨ co najwyżej uzupełniać́ konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą̨ stanowić́ wyjaśnień́ samych w sobie. Złożenie wyjaśnień́ nie powinno sprowadzać́ się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez Zamawiają cego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny za realizację ww. zakresu. Dowód: wezwanie Zamawiającego z 26.11.2020 r. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca ZEC złożył 1.12.2020 r. wyjaśnienia, ​ których wykonawca ZEC stwierdził, że „wycena zadania objętego postępowaniem oparta jest na wieloletnim w doświadczeniu w realizacji podobnych lub takich samych prac utrzymaniowych realizowanych przez wykonawcę ZEC na terenie gminy Siechnice jako bezpośredni wykonawca Zamawiającego. Wykonawca ZEC podniósł, że wykonawca „ZEC posiada personel ze znajomością̨ stanu i specyfiki pracy urządzeń́ objętych zadaniem ponieważ̇ od ponad siedmiu lat świadczy usługi na rzecz Zamawiającego w zakresie „Kompleksowego prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu SMC Kogeneracji S.A. ​ Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawie”, zaczynając od 2013 roku aż do chwili obecnej, w ostatnich latach w kolejno na podstawie następujących umów: o nrze C17Z150023 z 20.02.2015 r., o nrze BZ17180169 z 01.04.2018 r., o nrze 3300206832 z 02.12.2019 r. Wykonawca ZEC, jako podmiot specjalizujący się̨ w pracach będących przedmiotem zadania, oraz posiadający unikalne doświadczenie w utrzymaniu majątku sieciowego posiada personel, wiedzę i doświadczenie umożliwiające oszacowanie przewidywanego nakładu pracy, a dalej jego wyceny z minimalnym marginesem błędu. Powyższe, w kumulacji ze znajomością̨ stanu urządzeń́ objętych przedmiotowym postępowaniem stanowią̨ sprzyjające okoliczności wykonania zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp”. Jednocześnie Wykonawca ZEC zaznaczył, że „zaoferowana jednostkowa cena ryczałtowa dla pozycji wobec których Zamawiający powziął wątpliwości w przedmiocie możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia wynosi 260,00 zł netto. W przypadku remontów bieżących węzłów cieplnych B1 i B2, w obu zakresach mocy, kalkulacja stawki ryczałtowej polegała na szacowaniu pracochłonności realizacji tej usługi. Ponieważ̇ wykonawca ZEC posiada na terenie Gminy Siechnice funkcjonujące zaplecze techniczne oraz stale obecny personel serwisowy, znaczna cześć́ kosztów stałych wią żą cych się̨ z pracami utrzymaniowymi ulega znacznemu obniżeniu. Wycena zakresu bezpośrednio remontowego została dokonana zgodnie z wymienioną w formularzu cenowym stawką godzinową na poziomie 40,00 zł za roboczogodzinę. Zgodnie z doświadczeniem kadry wykonawcy ZEC w przedmiotowych pracach, uśredniona pracochłonność́ dotychczas wykonywanych remontów, pozwala na zrealizowanie przeważającej większości prac w ramach zaproponowanej stawki. Powyższe argumenty, odwołując się̨ do dyspozycji art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp można zdefiniować́ jako oszczędność́ wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjające okoliczności. Powyższe zdaniem wykonawcy ZEC uzasadnia wycenę̨ zakresu wskazanych ​ wezwaniu pozycji cenowych zadania eksploatacji oraz utrzymania ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego w w Gminie Siechnice na przedstawionym, konkurencyjnym poziomie”. Dowód: wyjaśnienia Wykonawcy ZEC z 1.12.2020 r. Zamawiający w oparciu o tak sformułowane wyjaśnienia uznał, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy ZEC z powodu rażąco niskiej ceny oferty. Tymczasem wyjaśnienia Wykonawcy ZEC z 1.12.2020 r. nie spełniały warunków określonych w wezwaniu Zamawiającego, w szczególności w zakresie wymogu podania „konkretnych i szczegółowych analiz i wyliczeń” oraz „przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny za realizację ww. zakresu”. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcą ZEC są ogólnikowe, nie wskazują obiektywnych, weryfikowalnych oraz konkretnych powodów uzasadniających zastosowanie podanych przez niego cen, które są wielokrotnie niższe niż ceny rynkowe. Wykonawca ZEC powinien wytłumaczyć, co spowodowało zmniejszenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie i przedstawić dowody na potwierdzenie swojego stanowiska. Wykonawca ZEC nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych wyliczeń, zestawień czy rozbicia cenowego, nie wykazał również wymaganych przez Zamawiającego szczególnych czynników wpływających na fakt, że kwoty w tabeli 2 i tabeli 6 Formularza cenowego zaoferował ceny niższe niż ceny rynkowe i nie wykazał, że jest za te ceny w stanie zrealizować zamówienie ​ określonym zakresie. Za udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można bowiem uznać wyłącznie oświadczenia w własnego wykonawcy niepopartego żadnymi dowodami. Odwołujący podkreśla, że kluczowym elementem wyjaśnień powinny być dowody obiektywnie potwierdzające twierdzenia wykonawcy, a samo ograniczenie się do wskazania , nieuzasadnionej w żaden sposób kwoty, znacznie odbiegającej od cen rynkowych nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że wykonawca wypełnił wymagania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę ZEC nie odpowiadają treści wezwania Zamawiającego, co powinno spowodować odrzuceniem oferty Wykonawcy ZEC przez Zamawiającego. Oprócz tego Odwołujący podniósł, że ceny zaoferowane przez Wykonawcę ZEC w opisanym wyżej zakresie remontów węzłów, powinny być uznane za RNC z poniższych powodów: W orzecznictwie europejskim, orzecznictwie sądów okręgowych, orzeczeniac h Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktrynie przyjmuje się, że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i​ innych ofert. Zaoferowane przez Wykonawcę ZEC ceny w zakresie wykonania remontów bieżących węzłów cieplnych nie tylko znacząco odbiegają od oferty złożonej przez Odwołującego, ale odbiegają również od cen ofertowych tego samego Wykonawcy ZEC złożonych przez niego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego pn. Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawie – przeglądy, konserwacje, serwisowanie, remonty, likwidacja awarii i usterek ​ zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych, węzłów cieplnych oraz urządzeń regulacyjnych w i​ pomiarowo – rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczytów ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu, odczytem tych urządzeń URiPR i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń ciepłowniczych (numer postępowania: 1001219200), które wykonywane było od 11.2019 r. do 31.12.2020 r. W postępowaniu tym Wykonawca ZEC złożył ofertę na wykonanie takich samych remontów, tych samych węzłów cieplnych odpowiednio za kwoty: a)remont bieżą cy węzła cieplnego typ B1 powyżej 100 kW- 1 250,00 zł netto – 1 537,50 zł brutto, b)remont bieżą cy węzła cieplnego typ B2 <= 100 kW – 850,00 zł netto – 1045, 50 zł brutto, c)remont bieżą cy węzła cieplnego typ B1 powyżej 100 kW – 2 900,50 zł netto – 3 567 zł brutto, d)remont bieżą cy węzła cieplnego typ B2 <= 100 kW – 1995, 00 zł netto – 2453, 85 zł brutto. Dowód: Załącznik nr 4a – formularz cenowy złożony przez Wykonawcę w postępowaniu Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawie – przeglądy, konserwacje, serwisowanie, remonty, likwidacja awarii i usterek ​ zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych, węzłów cieplnych oraz urządzeń regulacyjnych w i​ pomiarowo – rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczytów ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu, odczytem tych urządzeń URiPR i pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń ciepłowniczych – poz. 10, 11, 13 i 14 (numer postępowania: 1001219200) – dokumenty jawny dostępny na portalu – Postępowanie, w którym Wykonawca ZEC złożył ofertę z powyższymi cenami zakończyło się zawarciem przez Zamawiającego z Wykonawcą ZEC umowy nr 3300206832 z 2.12.2019 r., na którą zresztą powołuje się Wykonawca ZEC w swoich wyjaśnieniach z 1.12.2020 r. Odwołujący zwraca uwagę, że ce n y zaoferowane za remonty węzłów cieplnych przez Odwołującego w rozpoznawanym postępowaniu i ceny zaoferowane przez Wykonawcę ZEC w poprzednim powołanym wyżej postępowaniu z 2019 r. są zróżnicowane w zależności od rodzaju remontu i rodzaju węzła, przy czym pozostają w podobnych proporcjach wielkościowych – w zależności od rodzaju remontu i rodzaju węzła, są wielokrotnie wyższe od cen zaoferowanych przez wykonawcę ZEC w przedmiotowym postępowaniu i równocześnie do siebie zbliżone w odpowiednich zakresach, co powoduje, że można jest uznać za wyznaczające poziom ceny rynkowych za usługi w zakresie remontów węzłów cieplnych ​ zakresie określonym w postępowaniu. w Ceny zaoferowane przez Wykonawcę ZEC w postępowaniu na jednym, kilkukrotnie niższym od cen rynkowych poziomie powinny być uznane przez Zamawiającego za RNC. Ponadto ceny zaoferowane przez Wykonawcę ZEC w postępowaniu za wykonanie remontów węzłów cieplnych w wysokości 260 zł netto są cenami, które nie pozwalają na zapewnienie realizacji wszystkich prac i pokrycie kosztów związanych z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. Odwołujący dokonał wyceny czynności remontowych wyszczególnionych w załączniku nr 5 do SIW Z. Z tej szacunkowej wyceny wynika, że przy uwzględnieniu stawek za roboczogodzinę wskazanych w wyjaśnieniach przez Wykonawcę ZEC, tj. 40 zł, i czasu niezbędnego dla wykonania poszczególnych czynności remontowych opisanych przez Zamawiającego w SIW Z minimalna cena remontu bieżą cego typu B1 i B2 węzła cieplnego poniżej 100 kW powinna wynosić co najmniej 660 zł netto, a minimalna cena remontu bieżą cego typu B1 i B2 węzła cieplnego powyżej 100 kW powinna wynosić 1813,33 zł netto. Z załączonej wyceny wynika, że średni koszt remontu typu B1i B2 obu rodzajów węzłów wynosi 1 186,67 zł. Dowód: Wycena czynności remontowych wyszczególnionych w zał. nr 5 do SIWZ ​ oparciu o stawki wskazane przez Wykonawcę ZEC wyjaśnieniach z 1.12.2020 r. w Fakt, że oferowane ceny są niższe od kosztów wykonania remontów potwierdza sam Wykonawca ZEC w swoich wyjaśnieniach stwierdzając, że „zgodnie z doświadczeniem kadry [wykonawcy] ZEC w przedmiotowych pracach, uśredniona pracochłonność́ dotychczas wykonywanych remontów, pozwala na zrealizowanie przeważającej większości prac w ramach zaproponowanej stawki”. Z oświadczenia tego wynika zatem wprost, że część prac nie będzie mogła być zrealizowana w ramach zaproponowanej stawki. Wszystkie powyższe okoliczności wskazują, że ceny rynkowe poszczególnych rodzajów remontów węzłów cieplnych są zróżnicowane i wielokrotnie wyższe od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę ZEC na poziomie 260 zł netto oraz że oferta cenowa Wykonawcy ZEC ​ powyższym zakresie złożona w postępowaniu jest zupełnie nieadekwatna do zakresu w i​ kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia i najwyraźniej zakłada wykonanie zamówienia za cenę niższą od rzeczywistych kosztów świadczenia usługi. Odwołujący podnosi dodatkowo, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, ocenie pod kątem RNC podlega nie tylko cena całej oferty, lecz także wszystkie istotne części składowe. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprost odnosi się do „zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, „Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO 613/17). Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie zart. 90 ust. 1 Pzp, omawiane pojęcie „istotnej części składowej” odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Chodzi więc o obowiązek badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa ceny, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. Odwołujący podnosi, że o powyższym nie może jednak przesądzać sama tylko wartość procentowa zaoferowanej ceny danej pozycji w stosunku do ceny całej oferty, gdyż znacząca jest bowiem również sama kwota, która podlega badaniu. (tak: Orzeczenie KIO z 9 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1417/19). W rozpatrywanym przypadku łączna cena za remonty węzłów zaoferowana przez Wykonawcę ZEC w Tabeli nr 2 to 212 027,40 zł brutto, zaś cena łączna zaoferowana przez Odwołującego to 1 484 565,72 zł brutto. Różnica w ofertach w zakresie cen określonych ​ tabeli nr 2 to 1 272 538, 32 zł. w W zakresie kolejnej składowej łącznej ceny w postaci cen określonych w tabeli nr 6 poz. 4.1, 4.2 i 4.3 łączna cena za remonty węzłów zaoferowana przez Wykonawcę ZEC to 345 384 zł brutto, zaś łączna cena zaoferowana przez Odwołującego to 1 527 660 zł brutto. Różnica w cenach w zakresie cen określonych w Tabeli nr 6 poz. 4.1, 4.2 i 4.3 wynosi zatem 1 182 276 zł. Oznacza to, że Wykonawca ZEC zaoferował– tylko za wykonanie usług w zakresie remontów węzłów cieplnych – cenę niższą o 2 454 814,32 brutto od oferty Odwołującego, co stanowi ponad 50% wartości całej oferty Wykonawcy ZEC. Oznacza to, że ta część składowa łącznej ceny ofertowej jest istotna i jako taka musi podlegać badaniu pod kątem jej rażąco niskiej wysokości zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. O istotności przedmiotowej tej części składowej ceny świadczy również sam fakt wyodrębnienia kosztów remontów węzłów przez Zamawiającego jako osobnych pozycji ​ formularzu ofertowym – bezsprzecznie bowiem całość przedmiotu zamówienia obejmuje wiele elementów, opisanych w szczegółowo w SIWZ, spośród których jedynie część została wyodrębniona w Formularzu. Zamawiający tworząc wzór formularz cenowy kierował się istotnością poszczególnych elementów z punktu widzenia ceny całości zamówienia i trudno uznać, by racjonalnie działający i profesjonalny Zamawiający żądał od wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazywania cen tych części przedmiotu zamówienia, których wartości są mało istotne i stanowią jedynie znikomy z punktu widzenia ceny całego zamówienia – element. Odwołujący podkreśla, że badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu sobie – tj. badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy Pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym jest właśnie zbadanie ceny całej oferty. W związku z faktem, że cena określona przez wykonawcę ZEC w tabelach 2 i 6 poz. 4.1, 4.2 i 4.3 Formularza jest rażąco niska, należy uznać, że łączna cena oferty również nosi przymiot RNC, przez co Zamawiający obowiązany był do jej odrzucenia – w myśl art. 90 ust. 3 Pzp. Nie odrzucając zaś oferty wykonawcy ZEC Zamawiający dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp. Równocześnie przez takie zaniechanie Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ad 2. W pkt 15.6.3. SIWZ Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu, określone ​ art. 22 ust. 1b Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna, że w Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (…) f ) posiada doświadczenie w realizacji zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu/rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (potwierdzone wykazem doświadczeń wraz z referencjami)”. W pkt 17.5.2.3 SIW Z Zamawiający określił dokumenty i oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. „Wykaz usług lub robót budowlanych wykonanych, o których mowa w pkt 15.6.3 lit af SIW Z w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi lub roboty budowlane zostały wykonane, ilości węzłów cieplnych, długości sieci i przyłączy ciepłowniczych, oraz załączenie dowodów określających czy te usługi lub roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy”. W pkt 13.3 SIW Z Zamawiający zażądał wskazania przez Wykonawcę w JEDZ (Część II, Sekcja D, „Podwykonawstwo”) czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia (zakresu zamówienia). Jeżeli tak, Wykonawca powinien określić w JEDZ jakie części zamówienia (zakres zamówienia) będzie chciał zlecić podwykonawcom wraz z określeniem ich wielkości % w stosunku do całego zamówienia oraz podać wykaz proponowanych podwykonawców, o ile są oni znani na etapie składania ofert. Brak informacji, o której mowa w pkt 13.3. SIW Z powyżej będzie uznane za stwierdzenie samodzielnego wykonania Zamówienia przez Wykonawcę, który złożył Ofertę. Wykonawca ZEC w JEDZ (Część II Sekcja C)oświadczył, że nie polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV i V oraz oświadczył w Części II Sekcja D, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa części zamówienia w zakresie realizacji zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców. Dowód: JEDZ Wykonawcy ZEC Oznacza to, że Wykonawca ZEC zadeklarował w oferciesamodzielne wykonanie zamówienia w zakresie realizacji zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców. Wykonawca ZEC na potwierdzenie posiadania doświadczenia w realizacji zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, w okresie ostatnich 5 lat w złożonym 8.12.2020 r. „Wykazie wykonanych usług ​ okresie ostatnich 5 lat z podaniem wartości, przedmiotu, dat ich wykonania i odbiorców” umieścił w pkt 1 w ramach w „Kompleksowego prowadzenia eksploatacji oraz utrzymania ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechniceoraz na obszarze Zawidawia” informację o „eksploatacji systemu AMR (Automatic Meter Reading) zdalnych odczytów ciepłomierzy w Gminie Siechnice wraz z podłączaniem do ww. systemu nowych ciepłomierzy zainstalowanych w procesie inwestycyjnym dla nowych odbiorców ciepła”. Według oświadczenia Wykonawcy ZEC wykonywał te usługi na rzecz PGE EnergiaCiepła SA ZEW Kogeneracji S.A. (Zamawiającego) w okresie od 2.11.2019 r. do 31.12.2020 r. Jako dowód wykonywania usługi Wykonawca ZEC złożył „przykładowe protokoły z obsługi systemu AMR” z informacją, że pozostałe znajdują się w archiwum Zamawiającego. Wykonawca ZEC w ww. Wykazie wykonanych usług nie wskazał ilości odbiorców w ramach systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń ani nie wskazał innych dowodów ani referencji potwierdzających spełnianie warunku opisanego w pkt 15.6.3 lit. f SIWZ. Dowód: Wykaz wykonanych usług złożony przez Wykonawcę ZEC Zamawiający najwyraźniej uznał powyższe oświadczenie za wystarczające do uznania, że Wykonawca ZEC spełnia warunek opisany w pkt 15.6.3 lit. f SIW Z. W protokole postępowania brak jest jednak jakiejkolwiek wzmianki o tym, czy i jakie dokumenty znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego zostały uznane za dowód posiadania doświadczenia w ww. zakresie i odpowiadają „referencjom” wymaganym przez Zamawiającego. Zamawiający w żaden sposób nie udokumentował czy zastosował w tym przypadku art. 26 ust. 6 Pzp w zakresie dokumentów potwierdzających powyższe doświadczenie. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu w odpowiedzi na wezwanie z​ 24.12.2020 r. żadnych dokumentów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę ZEC wymaganego doświadczenia – innych niż wskazane w Wykazie usług złożonym przez Wykonawcę ZEC tj. w protokołach odbioru usług nr 18/HE/SIĘ/2020 z 30.06.2020 r. i nr 19/HE/SIĘ/2020 z 30.06.2020 r. Dowód: Protokół nr 18/HE/SIE/2020 z 30.06.2020 r. Protokół nr 19/HE/SIE/2020 z 30.06.2020 r. Tymczasem Wykonawca ZEC nie wykonywał samodzielnie usług wykazanych w Wykazie usług w zakresie „obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców” w ramach „Kompleksowego prowadzenia eksploatacji oraz utrzymania ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawia”. Usługi te wykonywane były bowiem wyłącznie przez podwykonawcę – firmę EDEX-POL E.S. z siedzibą we Wrocławiu ul. Ukryta 14/11. Składając ofertę na wykonywanie ww. usług w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego nr 1001219200 w okresie od listopada 2019 do grudnia 2020 r. Wykonawca ZEC nie posiadał własnego doświadczenia i zasobów pozwalających mu wykonywać zamówienie w zakresie obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń, eksploatacji systemu AMR (Automatic Meter Reading) zdalnych odczytów ciepłomierzy w Gminie Siechnice wraz z podłączaniem do ww. systemu nowych ciepłomierzy zainstalowanych ​ procesie inwestycyjnym dla nowych odbiorców ciepła. Dlatego w tamtym postępowaniu nr 1001219200, w zakresie w obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń, eksploatacji systemu AMR (Automatic Meter Reading) zdalnych odczytów ciepłomierzy Wykonawca ZEC skorzystał z doświadczenia podwykonawcy – firmy EDEXPOL E.S. z siedzibą we Wrocławiu ul. Ukryta 14/11 NIP 898 120 88 55. Dowód: Oświadczenie firmy EDEX-POL E.S. o oddaniu Wykonawcy ZEC do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia Kompleksowe prowadzenie eksploatacji oraz utrzymanie ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidowie – przeglą dy, konserwacje, serwisowanie, remonty, likwidacja awarii i usterek w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych, węzłów cieplnych oraz urządzeń́ regulacyjnych i pomiarowo – rozliczeniowych (URiPR), eksploatacja systemu AMR zdalnych odczytów ciepłomierzy wraz z podłączaniem nowych odbiorców ciepła do tego systemu, odczytem tych urządzeń URiPR i​ pełnieniem całodobowego pogotowia dyżurnego służb eksploatacji dla obsługi systemu AMR, instalacji i urządzeń́ ciepłowniczych (numer postepowania: 1001219200) – dokument jawny dostępny na portalu – Oznacza to, że wykonawca ZEC nie posiadał w listopadzie 2019 r. żadnego doświadczenia w wykonywaniu usług w zakresie obsługi systemu zdalnego odczytu rozliczeń, eksploatacji systemu AMR (Automatic Meter Reading) zdalnych odczytów ciepłomierzy. Natomiast po uzyskaniu ww. zamówienia publicznego przez Wykonawcę ZEC wszystkie czynności z zakresu obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń, eksploatacji systemu AMR (Automatic Meter Reading) i zdalnych odczytów ciepłomierzy wykonywał podwykonawca – firma EDEX-POL.Jedyną czynnością Wykonawcy ZEC w powyższym zakresie było podpisanie protokołu odbioru prac wykonywanych przez EDEX-POL do celów rozliczeniowych jako Główny Wykonawca. Dowód: oświadczenie EDEX – POL E.S. z 4.01.2021 r. Wobec powyższego uznać należy, że wykonawca ZEC w momencie składania oferty ​ przedmiotowym postępowaniu nie posiadał własnego doświadczenia w realizacji zadań polegających na obsłudze w systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców wymaganego przez Zamawiającego w SIW Zi w opisie przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że choć system AMR stanowi niewielką część całego zadania, to ma on doniosłe znaczenie dla Zamawiającego, bowiem od prawidłowej obsługi systemu zdalnego odczytu zależy prawidłowość ustalania przychodów Zamawiającego, wystawianych faktur i uzyskiwanie zysków. Wobec braku doświadczenia w powyższym zakresie wykonawca ZEC nie daje żadnych gwarancji, że będzie należycie wywiązywać się z tego zadania. Złożony przez Wykonawcę ZEC jako jedyny dowód wykonywania usług z zakresu obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców protokół z​ 30.06.2020 r. to częściowy protokół rozliczeniowy finansowy wystawiony po półrocznym okresie wykonywania usług w ramach realizacji umowy realizowanej przez Wykonawcę ZEC jako Głównego Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w okresie od listopada 2019 r. do 31.12.2020 r. po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 1001219200. Dokument ten nie zawiera oświadczenia złożonego przez prawidłowo reprezentowanego odbiorcę usług o należytym wykonaniu usług polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców. Dokument ten nie jest bowiem podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania Zamawiającego. Dokument ten nie stanowi zatem dowodu należytego wykonania usługi polegającej na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców przez wykonawcę ZEC również dlatego, że nie dotyczy całego okresu wykonywania usług (wystawiony jest 30.06.2020 r.), których wykonywanie jest w toku. Tymczasem Zamawiający żądał umieszczenia w wykazie wykonanych usług, a nie usług w toku wykonywania. Uznać zatem należało, że Wykonawca ZEC nie załączył do oferty dowodów określających, że usługi w zakresie polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców, zostały wykonane należycie. Tym samym Wykonawca ZEC nie wykazał spełniania warunku określonego w pkt 15.6.3 lit. f SIWZ ​ sposób określony w pkt 17.5.2.3 SIW Z nakazujący m złożenie dowodów określających czy te usługi lub roboty w budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający jako organizator poprzedniego postępowania na wykonywanie usług m.in. w zakresie obsługi systemu zdalnego odczytu posiadał o wiedzę o powyższych okolicznościach, jednak nie wezwał Wykonawcy ZEC do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów w tym zakresie stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, co powinien uczyć, a następnie w przypadku nieuzupełnienia braków stwierdzić, że Wykonawca ZEC jest wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i uznać jego ofertę za odrzuconą. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.01.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.01.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 8.01.2021 r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 03.02.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 5.01.2021 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 9.01.2021 r. żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i​ zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w W ocenie Izby, zarzuty pierwszy i drugi – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp: [1] przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZEC, jako wystarczających do uznania, że zaoferowana przez Wykonawcę ZEC cena nie jest rażąco niska, podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, że jego oferta zawiera RNC oraz [2] przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ZEC pomimo, że oferta wykonawcy ZEC zawiera RNC, a wykonawca ZEC nie złożył wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 Pzp, a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że w postępowaniu zostały złożone 2 oferty, pierwsza na 7 030 046,30 zł (oferta Odwołującego) i druga na 4 781 391,30 zł (oferta wykonawcy ZEC). Dokonując oceny oferty z zaoferowaną ceną znacznie odbiegającą od kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 7 920 531,82 zł – zamawiający zwrócił się do wykonawcy ZEC o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Zamawiający uznał, że »W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca ZEC potwierdził realność zaoferowanej ceny, powołując się na swoje doświadczenie oraz zaplecze techniczne i stały personel serwisowy na terenie Gminy Siechnice, co przekłada się na znaczne obniżenie kosztów stałych wiążących się z pracami utrzymaniowymi« – cytat z odpowiedzi zamawiającego na odwołanie str. 4 akapit 4 od góry. Oprócz ogólnych stwierdzeń wykonawca ZEC wskazał tylko jedną konkretną wartość, tj. stawkę godzinową na poziomie 40,00 zł za roboczogodzinę̨. Wykonawca ZEC udzielił takich wyjaśnień nie zawierających żadnych konkretów, mimo że zamawiający zastrzegł, cyt. »Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie powinny mieć charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień Wykonawca powinien jasno wskazać argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia we wskazanym zakresie«, a ponadto zamawiający zacytował znaczące fragmenty art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp i sam wykonawca ZEC także przywołał ten przepis w swoich wyjaśnieniach. W związku z tym Izba uznała za nietrafną argumentację zasadzającą się na tym, że skoro w treści wezwania jako podstawa prawna został wskazany przepis art. 87 ust. 1 Pzp to nie można stwierdzić, że mamy do czynienia z​ wezwaniem do złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w ofercie wykonawcy ceny rażąco niskiej. W związku z takimi zastrzeżeniami zamawiającego i brakiem w zasadzie jakichkolwiek konkretów w wyjaśnieniach wykonawcy ZEC Izba stwierdziła, że zamawiający powinien uznać, że udzielone wyjaśnienia nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena wykonawcy ZEC nie jest rażąco niska, a więc zamawiający w efekcie powinien odrzucić ofertę wykonawcy ZEC na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«, a przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Izba podkreśla, że zamawiający nie jest zobligowany do tylko jednorazowego zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia kwestii zaoferowanej ceny, ale nie dotyczy to sytuacji, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż wtedy zamawiający powinien zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp ​ zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i odrzucić ofertę takiego wykonawcy. Późniejsze, nawet bardzo szczegółowe wyjaśnienia, w jak miało to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu, w piśmie procesowym przystępującego złożonego przez wykonawcę ZEC na etapie rozpoznawania odwołania w dniu rozprawy przed Izbą, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przez zamawiającego ani przez Izbę. Izba zwraca uwagę, że należy odróżnić obowiązek dowodowy wynikający z art. 90 ust. 2 Pzp, którym jest obarczony wykonawca w sytuacji wezwania przez zamawiającego do wykazania, że oferta wykonawcy nie jest rażąca niska. Art. 90 ust. 2 Pzp brzmi »Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy«. Realizacja tego obowiązku następuje na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Tym samym szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody, które zostały złożone przez wykonawcę ZEC na etapie postępowania odwoławczego, powinny zostać złożone zamawiającemu na etapie postepowania wyjaśniającego czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bowiem przedmiotem oceny Izby jest właśnie poprawność czynności zamawiającego, polegająca na ocenie oferty wykonawcy w kontekście występowania w ofercie ceny rażąco niskiej. Natomiast nie budzi żadnych wątpliwości, że zamawiającemu nie były znane złożone przez wykonawcę ZEC wyjaśnienia, podobnie jak złożone dowody. Tym samym za chybioną należy uznać argumentację wykonawcy ZEC, że złożenie tego rodzaju wyjaśnień i dowodów na rozprawie jest prawidłowe i dostateczne w kontekście wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera ceny rżąco niskiej. Nadto Izba stwierdza, że zamawiający naruszając art. 90 ust. 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZEC, naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. W związku z tą argumentacją Izba przychyla się do zarzutów pierwszego i drugiego. Dlatego w ocenie Izby, zarzuty pierwszy i drugi – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy ZEC podlegającego wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania przez Wykonawcę ZEC posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia – zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający w postanowieniu 17.5.2.3 SIWZ określił dokumenty i​ oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, cyt. »Wykaz usług lub robót budowlanych wykonanych, o których mowa w pkt 15.6.3 lit. af SIW Z w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi lub roboty budowlane zostały wykonane, ilości węzłów cieplnych, długości sieci i przyłączy ciepłowniczych, oraz załączenie dowodów określających czy te usługi lub roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy« [pisownia oryginalna – przyp. Izby]. Ponadto na podstawie postanowienia 13.3 SIW Z wykonawca miał obowiązek określić ​ JEDZ czy wykonawca zamierza zlecić podmiotom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia. W w takim przypadku wykonawca powinien wskazać które części zamówienia wykonawca będzie chciał zlecić podwykonawcom wraz z określeniem wielkości tych części zamówienia w procentach w stosunku do całego zamówienia oraz wykonawca powinien podać wykaz proponowanych podwykonawców, o ile są oni znani na etapie składania ofert. Brak informacji, o której mowa w postanowieniu 13.3. SIW Z zamawiający uzna za stwierdzenie samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę. W takich uwarunkowaniach wykonawca ZEC wskazał (cz. II sekcja C JEDZ), że wykonawca nie zamierzaosobom trzecim powierzać podwykonawstwa części zamówienia ​ zakresie realizacji zadań polegających na obsłudze systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń. Jednak Wykonawca ZEC w nie wykonywał samodzielnie usług wykazanych w Wykazie usług w zakresie „obsługi systemu zdalnego odczytu lub rozliczeń o wielkości min. 100 odbiorców” w ramach „Kompleksowego prowadzenia eksploatacji oraz utrzymania ruchu Sieciowego Majątku Ciepłowniczego (SMC) KOGENERACJI S.A. w Gminie Siechnice oraz na obszarze Zawidawia”. Usługi te wykonywane były przez podwykonawcę – firmę EDEXPOL. W związku z tym odwołujący wysnuł zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy ZEC na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a​ następnie uznania oferty wykonawcy ZEC za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«, a art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Celem ustanowienia i sformułowania przez zamawiającego powyższego warunku było zagwarantowanie, aby wykonawca posiadał i wykazał właściwe doświadczenie w precyzyjnie wskazanych okolicznościach. Jednak wykonawca ZEC powołał się na wykonanie umowy, której podwykonawcą była firma EDEXPOL zakresie AMR (Automatic Meter Reading – zdalnych odczytów ciepłomierzy). Skoro dla spełnienia warunku wykonawca powinien wykazać się odpowiednim doświadczeniem, o czym wyżej, to wykonawca ZEC nie może w pełnym zakresie wskazywać na spełnienie warunku bez przywołania podmiotu trzeciego (np. firmę EDEXPOL), gdyż wykonawca ZEC posługując się podwykonawcą nie nabył doświadczenia w zakresie w jakim zamówienie wykonywał podwykonawca. W przywołanym wykonaniu zamówienia firma EDEXPOL wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading – zdalnych odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca ZEC w pozostałych zakresach. Dlatego wykonawca ZEC nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko firma EDEXPOL i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane ​ wyroku Izby z 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 588/19) cyt. »Nie jest tak […], że wystarczy, by wykonawca faktycznie w i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca […]«. Dlatego Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdzić, że wykonawca ZEC nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia. Ponadto ze względu na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy ZEC w postępowaniu zamawiający nie jest zobowiązany stosować art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o​ których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Z tych powodów w ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady ​ inistrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, M i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 g​ rudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążając kosztami zamawiającego i​ nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 15 000 zł t​ ytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa p​ rawnego, 665,30 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika odwołującego na wyznaczoną rozprawę Izby i 17,00 zł tytułem zwrotu koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 38/21 WYROK z dnia 29 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku przez wykonawcę „B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Wejherowa orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasta Wejherowa unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Wejherowa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę „B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczytytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Wejherowa na rzecz odwołującego – wykonawcy „B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 38/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasta Wejherowa - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych dla zadania pod nazwą „Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją” z opcją. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 października 2020 r. pod numerem 2020/S 192-463001. Wykonawca - „B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł w dniu 4 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego ALFA P. M. oraz w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego ALFA P. M. (dalej jako: „wybrany wykonawca"), mimo iż przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wybranego wykonawcy jako najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu : a)uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b)dokonanie powtórnego badania i ceny ofert oraz odrzucenie oferty wybranego wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną; c)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; d)zasądzenie kosztów procesowych zgodnie z wynikiem rozstrzygnięcia Izby. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. Ad 1: zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień wybranego wykonawcy. W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał starannej oceny wyjaśnień złożonych w ramach badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, dokonał analizy złożonych wyjaśnień bardzo pobieżnie nie odnosząc się do wszystkich ich aspektów. W konsekwencji takiego działania, pomimo że wykonawca nie wykazał, zamawiający uznał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego starannie przeprowadzona analiza i badanie oferty oraz złożonych wyjaśnień muszą doprowadzić do konkluzji, że wybrany wykonawca nie udowodnił i nie potwierdził, że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska. To wezwany do wyjaśnień wykonawca musi udowodnić, że zaproponowana w jego ofercie cena pozwala na rzetelne i zgodne z wymaganiami SIW Z wykonanie zamówienia. Wyjaśnienia wraz z przedstawionymi dowodami muszą być wyczerpujące i przekonujące, by mogły zostać pozytywnie ocenione przez zamawiającego. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r. sygn. akt: V Ca 2214/06, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt: KIO 422/17; z dnia 26.03.2015 r., sygn. akt: KIO 499/15; z dnia 20.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2176/20. Odwołujący podnosił, że cena wybranej oferty nie jest ceną rynkową. Dla zobrazowania „oderwania" ceny oferty wybranego wykonawcy od cen rynkowych odwołujący wskazywał, że różnica pomiędzy ceną wybranego wykonawcy 719.550,00 zł jest bardzo wysoka. Ceny pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu są wyższe od ceny wybranej oferty - kolejna o 83,9 % (1.322.980,00 zł); dwie kolejne o ponad 100% (1.439.321,40 zł i 1.476.000,00 zł) i najdroższa o 124% (1.612.726,80 zł), co poświadcza, że cena nie jest ceną rynkową i daleko od tych cen odbiega, w szczególności, gdy można różnice pomiędzy ofertami z cenami 2, 3 i 4 uznać za różnice na poziomie rynkowym. W dalszej kolejności odwołujący powołał się na katalog cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych Bistyp Consulting Sp. z o.o. wskazując, iż wynikające z niego rynkowe wskaźniki dla świadczenia usługi inwestora zastępczego wynoszą 3,5 - 7% wartości robót, dla inżyniera kontraktu 3,5 - 5%, a dla nadzoru inwestorskiego 2,0 4,5% tej wartości. Natomiast w ofercie wybranego wykonawcy wskaźnik ten wynosi 1,21%. Odwołujący zauważył też, że mimo, iż zamawiający w wezwaniu dnia 20.11.2020 r. wymagał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, to wybrany wykonawca nie złożył żadnego dowodu, w oparciu o który możliwe byłoby potwierdzenie realności tego wyliczenia. Załączona do wyjaśnień jako załącznik nr 1 i 2 Kalkulacja ceny oferty jest oświadczeniem własnym wykonawcy i stanowi rozbicie cen na poszczególne składniki kosztów bez poparcia wysokości tych cen dowodami ich rzetelności. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie podważa możliwości wykorzystania oświadczenia własnego jako środka dowodowego, ale nie w przypadku, gdy jest możliwe korzystanie z innych bardziej wiarygodnych i obiektywnych środków dowodowych takich jak: kopie umów o pracę, oświadczenia inspektorów nadzoru, dokumenty zakupu sprzętu komputerowego, oprogramowania, które zostaną wykorzystane do wykonania zamówienia. W ocenie odwołującego wybrany wykonawca innymi dokumentami niż oświadczenie własne dysponuje, i na wezwanie zamawiającego powinien je przedstawić. Ponadto, odwołujący wskazał, iż wybrany wykonawca wyjaśniał m.in., że na możliwość oferowania wykonania usługi w konkurencyjnych cenach miały wpływ: oszczędność metody wykonania zamówienia i wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy oraz, że w tym zakresie zastosował takie działania jak: organizacja robót i tempo prac w wypracowanych cyklach realizacyjnych, minimalizujące koszty, jak i czas realizacji usługi, a także dobre planowanie i optymalizacja kosztów działalności przedsiębiorstwa, co pozwala na ograniczenie poziomu udziału kosztów ogólnych w cenie oferty. Odwołujący podkreślił, że w złożonych wyjaśnieniach brak jakiejkolwiek informacji na czym ta organizacja i tempo prac „w wypracowanych cyklach realizacyjnych minimalizujące koszty jak i czas realizacji usług" będą polegać i jak one wpływają na oszczędności w przedmiotowym przetargu. Brak również jakiegokolwiek wyjaśnienia na czym polega dobre planowanie i optymalizacja kosztów działalności przedsiębiorstwa i jak ono wpływa na poziom udziału tych kosztów ogólnych na cenę oferty. Tych informacji nie mogą zastąpić załączniki nr 1 i 2 Kalkulacja ceny oferty. Dodatkowo zauważył, iż podmiot świadczący usługi nadzoru inwestorskiego w dużym stopniu jest zależny od postępu prac wykonawcy robót budowlanych i to ten ostatni narzuca harmonogram i kolejne cykle realizacyjne. Kolejnym argumentem w złożonych wyjaśnieniach było to, że na cenę oferty ma wpływ realizacja funkcji Nadzoru Inwestorskiego (w tym samym składzie osobowym) na kilkunastu budowach na terenie Trójmiasta oraz dwóch budowach na terenie Wejherowa oraz obsługa gwarancyjna kilkunastu budów na terenie Trójmiasta. W ocenie odwołującego, wybrany wykonawca nie wykazał i nie udowodnił związku przyczynowo skutkowego pomiędzy twierdzeniem, że prowadzi kilkanaście budów na terenie Trójmiasta i dwie na terenie Wejherowa w tym samym składzie osobowym, a wpływem tego faktu na koszty oferowanej w niniejszym postępowaniu usługi. Ze względu na brak wyspecyfikowania tych zadań, podania ich wartości, etapu realizacji i ewentualnych powiązań z oferowaną nową usługą oświadczenie takie – zdaniem odwołującego - jest gołosłowne. Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na okoliczność braku dowodów, że zatrudnieni na tych zadaniach inspektorzy nadzoru świadczą swoje usługi na poziomie 25 zł netto/ 1h. W opinii odwołującego także ogólnikowy charakter mają wyjaśnienia dotyczące dysponowania własnym sprzętem komputerowym, własnymi licencjonowanymi programami specjalistycznymi, dysponowania płytą dynamiczną, które zostaną wykorzystane do wykonania zamówienia. Fakt posiadania takiego sprzętu nie został potwierdzony żadnym innym dowodem niż bardzo ogólnikowe oświadczenie własne wykonawcy - załącznik nr 3 do wyjaśnień, z którego jednak nie wynika jakim sprzętem komputerowym oraz programami licencjonowanymi specjalistycznymi wybrany wykonawca dysponuje i czy te którymi dysponuje są związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący podał też, że płyta dynamiczna jest najczęściej wykorzystywana na budowach przez wykonawców jako miernik zagęszczenia podłoża na budowie, przy czym zauważył, iż nie wykazano związku przyczynowo skutkowego, w jaki sposób posiadanie płyty dynamicznej wpływa na oszczędne metody wykonywania nadzoru, tym bardziej, że zamawiający nie wymagał posiadania takiego urządzenia. Podkreślił, że wszyscy wykonawcy świadczący usługi objęte przedmiotem zamówienia dysponują sprzętem komputerowym i oprogramowaniem (to jest aktualnie standard) i fakt ten nie czyni sytuacji wybranego wykonawcy wyjątkową i nie może być uzasadnieniem tak niskiej ceny oferty jaką zaoferował. Konkludując stwierdził, że rzeczona różnica cen nie może być uzasadniona powyższymi argumentami, gdyż nie można ich uznać za obiektywne względy pozwalające temu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienia wykonać. Dalej, odwołujący wskazał, że w zakresie kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego wybrany wykonawca oświadczył, że kalkulacja wynagrodzeń poszczególnych członków zespołu została określona na wysokim poziomie (znacząco przekraczającym minimalne wynagrodzenia za pracę). Zdaniem tego wykonawcy przyjęta do kalkulacji stawka za 1 godzinę pracy Inspektora w wysokości 25 zł, a Inspektora Koordynatora/ Inspektora – 50 zł, jestwysoka wobec obecnie obowiązującej minimalnej stawki za 1 godzinę pracy wynoszącej 14,70 zł. Odwołujący podał, że obecnie obowiązująca minimalna stawka za 1 godzinę pracy wynosi 17 zł, a nie 14,70 zł, przy czym od 1 stycznia 2021 roku minimalna stawka godzinowa została ustalona na poziomie 18,30 zł. Stwierdził także, iż ze względu na fakt, że przepisy określające minimalne stawki i minimalne wynagrodzenie weszły w życie 1 stycznia 2021 r., tj. przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynagrodzenie wykonawcy nie zostanie w tym roku zwaloryzowane, a tym samym wykonawca powinien ten fakt uwzględnić w zaoferowanej cenie poprzez odpowiadające im koszty pracy. Odwołujący zauważył też, że z Kalkulacji ceny przedstawionej w załączniku nr 1 i 2 wynika, że przyjęta do obliczenia ceny oferty stawka za jedną godzinę pobytu inspektora nadzoru na budowie wynosi 25 zł netto niezależnie od faktu czy inspektor nadzoru będzie zatrudniony w oparciu o umowę o pracę czy samozatrudnienie. Z kolei z oświadczenia zawartego w ofercie wynika, że 3 inspektorów nadzoru będzie świadczyć usługę w oparciu o samozatrudnienie i jeden w oparciu o umowę o pracę (załącznik nr 4 „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia"). Z przedstawionej kalkulacji wynika, że koszt zatrudnienia inspektora nadzoru dla zakresu podstawowego (29 miesięcy) w specjalności: konstrukcyjno - budowlanej (wymagane uprawnienia bez ograniczeń); elektrycznej (wymagane uprawnienia bez ograniczeń); telekomunikacyjnej (uprawnienia bez ograniczeń) wynosi: 18 850,00zł / 29 miesięcy, tj. 650 zł netto na miesiąc (minus podatek od przychodu; a w przypadku inspektora branży elektrycznej obciążania publiczno-prawne - zatrudnienie na umowę o pracę); natomiast koszt inspektora branży sanitarnej pełniącego, dodatkowo, funkcję koordynatora (uprawnienia bez ograniczeń) wynosi: 37 700,00 zł/ 29 = 1 300 zł netto na miesiąc (minus podatek od przychodu). Natomiast dla zakresu opcji (24 miesiące) koszt miesięczny zatrudnienia inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej; elektrycznej; telekomunikacyjnej wynosi: 10 800,00zł / 24 miesięcy = 450 zł netto na miesiąc; a koszt inspektora branży sanitarnej wynosi: 21 600,00zt/ 24 = 900 zł netto na miesiąc. Odwołujący zwrócił też uwagę na uwagę na paradoks, iż koszt specjalisty ds. rozliczeń jest o 54% większy niż koszt wykwalifikowanej kadry inżynierskiej (z uprawnieniami i z dużym doświadczeniem), której obszerny zakres obowiązków jest opisany w punkcie 3 OPZ. Odwołujący wskazywał też, że wybrany wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia objętego prawem opcji, zapewnia dojazd inspektorów nadzoru na budowę z siedziby wykonawcy jednym pojazdem i nie przewidział w cenie oferty dodatkowego wynagrodzenia dla inspektorów za czas dojazdu z siedziby wykonawcy na budowę. Według złożonej kalkulacji koszty te wynoszą dla jednego dojazdu 90 zł i zostały obliczone przy założeniu odległości 2x45 km (siedziba wykonawcy Banino-Wejherowo), tj. czas przejazdu wynosi ok 2h. Odwołujący zauważył, że tym samym inspektor nadzoru za kwotę 50 zł za 1 pobyt na budowie musi de facto świadczyć usługę w okresie 4 h, co w ocenie odwołującego oznacza, iż odpowiednio stawki 25 zł i 50 zł dla inspektora nadzoru oznaczają stawki nie za 2h pracy tylko 4h, tyle bowiem czasu inspektorzy nadzoru muszą w tych dniach świadczenia usługi pozostawać w dyspozycji wybranego wykonawcy. Natomiast w przypadku, gdyby inspektor nadzoru nie chciał z propozycji wspólnego dojazdu skorzystać i samodzielnie dojeżdżać na budowę ze swojego miejsca zamieszkania przy założeniu porównywalnej długości dojazdu nie byłby w stanie sfinansować kwoty dojazdu 90 zł z kwoty wynagrodzenia 50 zł. Tym samym stawka za 1 godzinę pracy inspektorów nadzoru samozatrudnionych przewidziana w ofercie wynosi 12,50 zł i jest niższa od stawki minimalnej na 2021 r. Zdaniem odwołującego, zawarcie umów o samozatrudnieniu przez 3 inspektorów nadzoru na wyżej opisanych warunkach oferty wybranego wykonawcy świadczyłoby o zawarciu przez nich umów nieopłacalnych i nierentownych. Odwołujący podniósł także, że aby zapewnić oferowane inspektorom nadzoru stawki 25 zł/ h wykonawca musiałby w cenie oferty przewidzieć także koszty obciążeń publiczno-prawnych, tzw. narzuty związane z ich wynagrodzeniem. Brak tych kosztów w Kalkulacji ceny, oznacza, iż realne wynagrodzenie inspektorów nadzoru wynikające z oferty jest dużo niższe niż 25 zt/ h. Ponadto, odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5, 6, 7, 8 SIW Z: „Obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać zysk oraz wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z OPZ (Załącznik nr 6 do SIW Z), a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania całości zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami, koszty uczestnictwa w naradach koordynacyjnych, radach budowy, dojazdów, delegacji, koszty zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), administracyjne, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż zadeklarowana cena nie będzie podlegała zmianie w okresie realizacji zamówienia.”. Zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca nie przewidział w przedstawionej kalkulacji kosztów narzutów do wynagrodzenia pracowników, kosztów delegacji, kosztów zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), kosztów administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej. Podniósł, że zamawiający nie zapewnia pomieszczeń biurowych dla usługodawcy, a wybrany wykonawca również nie uwzględnił kosztów biura w cenie oferty, w związku z czym powstaje pytanie, gdzie wykonawca będzie świadczył obowiązki wymienione w § 4 umowy (prowadzenie narad koordynacyjnych i sporządzanie protokołów z tych narad, kontrola rozliczeń finansowych inwestycji, sporządzanie rozliczeń rzeczowo-finansowych, udział w rozliczaniu końcowym). Według odwołującego, brak zapewnienia miejsca pracy poza pobytem na budowie powoduje także, że takie miejsce pracy każdy z inspektorów nadzoru samozatrudnionych musi sobie zapewnić we własnym zakresie, co oznacza, że wybrany wykonawca nie zapewnił nawet stawki 25 zł/ 1h pobytu na budowie dla inspektora nadzoru tylko stawkę o wartość kosztów narzutów publicznoprawnych i kosztów biura mniejszą. Następnie odwołujący podniósł, że choć pozornie kalkulacja ceny stawki godzinowej inspektora nadzoru jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, to jednak nie jest ceną realistyczną w stosunku do osoby pełniącej samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, osoby bardzo dobrze wykwalifikowanej z dużym doświadczeniem, spełniającej bardzo wysokie wymagania określone w 1.2.1 SIW Z. W ocenie odwołującego nierealność zaoferowanych stawek potwierdza Raport płacowy Hays Poland, dotyczący wynagrodzeń i trendów na polskim rynku pracy w 2020 r., (, strona 61), zgodnie z którym najczęściej oferowanym wynagrodzeniem (pełen etat, zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę) na stanowisku inspektora nadzoru była kwota 9 000 zł, co daje w przeliczeniu na godzinę 9 000,00 zł: 172h = 52,32 zł, a więc stawkę dwa razy większą niż stawka, którą oferuje wybrany wykonawca dla osoby zatrudnionej w oparciu o umowę o pracę. Jedynymi dowodami na potwierdzenie możliwości zatrudnienia wysoko kwalifikowanych osób za kwotę 25 zł/h jakie przedstawił wybrany wykonawca są załączniki nr 1 i 2 (Kalkulacja ceny oferty), nie poparte jednak żadnymi innymi dowodami potwierdzającymi, że osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia będą za zaoferowane stawki pracować przez kolejne 3-4 lata, uwzględniając prawo opcji. Odwołujący podkreślił, że z orzecznictwa wynika, iż w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18, a także z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn.. akt: KIO 522/19). Tym samym, w jego ocenie, wybrany wykonawca składając wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia (29 miesięcy okres podstawowy i 24 miesiące okres opcji) inspektorów nadzoru za wynagrodzenie niewiele wyższe od najniższego wynagrodzenia minimalnego wynikającego z obowiązujących przepisów prawa. Z kolei w zakresie kosztów dojazdów/pobytów w trakcie realizacji zamówienia oraz w okresie obsługi gwarancyjnej wybrany wykonawca nie przedstawił, że posiada środki transportu dla przedmiotowego zamówienia. Ponadto, dla zakresu zamówienia objętego opcją, założył transport jednym pojazdem – bez jakiegokolwiek potwierdzenia poprawności tego założenia, np. ten sam adres zamieszkania inspektorów nadzoru. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na okoliczność, iż Pan D. K. - inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej jest członkiem Świętokrzyskiej Izby Inżynierów Budownictwa (brak choćby informacji czy dysponuje mieszkaniem w Baninie lub Wejherowie). Następnie odwołujący zauważył, że wybrany wykonawca powoływał się na kumulację stanowisk pracy jako jeden z elementów świadczący o szczególnie korzystnych warunkach realizacji zadania dla tego wykonawcy. Mianowicie, zadania Koordynatora, osoby opracowującej rozliczenia oraz wszelką inną wymaganą przez zamawiającego dokumentację wykonuje wykonawca (tj. P. M.). Odwołujący wskazał, że dla wykonawcy pełniącego funkcję koordynatora, inspektora robót sanitarnych, specjalisty ds. rozliczeń oraz personelu wspierającego wynagrodzenie miesięczne wynosi łącznie 2 800 zł brutto, natomiast dla pozostałych 3 inspektorów nadzoru przyjęto wynagrodzenie w wysokości 650 zł/mies. Jego zdaniem, o ile można by uznać za rynkową stawkę 2 800 zł jaką wykonawca uwzględnił dla siebie (przy założeniu pełnienia jednej z tych trzech funkcji, a nie za wykonywanie łącznie obowiązków: inspektora nadzoru branży sanitarnej, koordynatora zespołu inspektorów, specjalisty ds. rozliczeń i personelu wspierającego), o tyle nie można już tego w żaden sposób potwierdzić dla stawek przewidzianych dla pozostałych inspektorów nadzoru. Tym samym, zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania zamawiającemu, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a wręcz złożone wyjaśnienia powinny pogłębić wątpliwości zamawiającego, co jest zrównane w skutkach z nie złożeniem wyjaśnień i powinno powodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jako podsumowanie swojego stanowiska w tym zakresie wskazał na główne tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2019 roku, wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2039/19. Ad 2: zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wybranego wykonawcy jako najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że wobec powyższych okoliczności doszło do naruszenia również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający nie odrzucając oferty wybranego wykonawcy, nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z określonymi w SIWZ zasadami i kryteriami oceny ofert. Ad. 3. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego zamawiający poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych w odwołaniu przepisów dopuścił się naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Działanie zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania. Wobec powyższego odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 roku za pośrednictwem platformy zakupowej przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 stycznia 2021 roku wykonawca P. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 26 stycznia 2021 roku ww. wykonawca złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej (drogą elektroniczną) pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie, w którym wnosił on o oddalenie odwołania w całości. W dniu 27 stycznia 2021 roku w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego pełnomocnik prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M., oświadczył, iż cofa zgłoszenie przystąpienia. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia, jak i jego cofnięcie jest czynnością dyspozytywną wykonawcy. Cofnięcie zgłoszenia przystąpienia nastąpiło na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, w toku czynności sprawdzających skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Mając powyższe na względzie, dalsze postępowanie odwoławcze toczyło się bez udziału wykonawcy – P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. . W dniu 27 stycznia 2021 roku zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27 stycznia 2021 roku z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego (tj. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), oferty Przedsiębiorstwa ALFA, wezwania zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wyjaśnień Przedsiębiorstwa ALFA z dnia 23.11.2020 r. dotyczących ceny oferty, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także z dokumentów załączonych przez strony do odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 stycznia 2021 roku. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych dla zadania pod nazwą „Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją” z opcją. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 933.528,15 zł. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 1.148.239,62 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert to kwota 1.314.115,64 zł. Cena brutto oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa ALFA to 719.550,00 zł. Cena brutto oferty kolejnej wedługwartości to: 1.322.980,00 zł. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. W Rozdziale XVII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny – zamawiający wskazał w kolejnych punktach: „1. Wykonawca w oparciu o rozdz. IV SIW Z, załącznik nr 6 do SIW Z (OPZ), jak również wszystkie zmiany i wyjaśnienia, określi cenę ryczałtową brutto (liczbowo) za całość zamówienia w złotych polskich (PLN), stawkę podatku VAT (procentowo), przy czym sporządzenie oferty rekomenduje się w oparciu o formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ. (…) 4. Wykonawca w cenie za wykonanie Zamówienia Podstawowego zobowiązany jest uwzględnić (wycenić) wyłącznie zakres zamówienia objęty Zamówieniem Podstawowym, a w cenie za wykonanie Opcji wyłącznie zakres zamówienia objęty Opcją. Niedopuszczalne jest uwzględnienie (wycenienie) w cenie za wykonanie Zamówienia Podstawowego zakresu objętego Opcją, jak również uwzględnienie (wycenienie) w cenie za wykonanie Opcji zakresu objętego Zamówieniem Podstawowym. 5. Obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać zysk oraz wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z OPZ (Załącznik nr 6 do SIW Z), a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania całości zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami, koszty uczestnictwa w naradach koordynacyjnych, radach budowy, dojazdów, delegacji, koszty zapewnienia biura (jeżeli zajdzie taka konieczność), administracyjne, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż zadeklarowana cena nie będzie podlegała zmianie w okresie realizacji zamówienia. 6. Podana przez Wykonawcę cena ryczałtowa określona w załączniku nr 1 do SIW Z winna gwarantować pełną realizację zamówienia. 7. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania przedmiotu i zakresu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie. 8. Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym od Wykonawcy wymagane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, a także zalecane jest sprawdzenie warunków wykonania zamówienia w terenie i skalkulowania ceny oferty z należytą starannością.”. Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2020 roku wezwał wykonawcę P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. [zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo ALFA”] do złożenia wyjaśnień – na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp – dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ złożona oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIW Z i wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 37,33 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. od kwoty 1 148 239,62 zł oraz jest niższa o 45,24 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, tj. od kwoty 1 314 115,64 zł. Zamawiający wezwał o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie (i dalej wskazał poszczególne elementy odpowiadające dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a ponadto w zakresie uwzględniania kosztów m.in. administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak i w zakresie uwzględniania kosztów wszystkich wymaganych przez zamawiającego pobytów, dojazdów, wraz z wyszczególnieniem ich charakteru (celu pobytu)). Jednocześnie zamawiający pouczył wykonawcę o treści art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 23 listopada 2020 roku Przedsiębiorstwo ALFA złożyło wyjaśnienia wysokości ceny (na 4 stronach), do których załączyło: Kalkulację ceny oferty dla zamówienia podstawowego – Załącznik nr 1; Kalkulację ceny oferty dla zamówienia objętego prawem opcji – Załącznik nr 2; oświadczenie Wykonawcy – Załącznik nr 3. W dniu 23 grudnia 2020 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. . Izba zważyła co następuje: Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą Pzp”]. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku, do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą nPzp”]. Zgodnie z art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie. W niniejszym postępowaniu zamawiający – zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp – był zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy Przedsiębiorstwa ALFA o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, z uwagi na fakt, że wystąpiły kumulatywnie dwie przesłanki określone w tym przepisie. Mianowicie cena oferty ww. wykonawcy jest niższa o 37,33 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz jest niższa o 45,24 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu. Izba w pełni podzieliła argumentację odwołującego w kwestii oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty, złożonych zamawiającemu przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Alfa. Izba uznała przedmiotowe wyjaśnienia za zbyt ogólne, lakoniczne, a nadto nie poparte żadnymi rzeczowymi dowodami. Za niewystarczające Izba uznała przedłożenie jako dowodu kalkulacji cenowych – osobno dla zamówienia podstawowego i dla zamówienia z opcją, czy oświadczenia wykonawcy. Jak słusznie zauważył odwołujący dokumenty te poza własnymi twierdzeniami wykonawcy nie zawierały dowodów potwierdzających wartość poszczególnych elementów mających wpływ na cenę oferty. Oświadczenie wykonawcy, załączone do wyjaśnień, było zresztą zbyt ogólnikowe. Z jego treści wynikało jedynie, że wykonawca dysponuje: - własnym sprzętem komputerowym, który zostanie wykorzystany do wykonania zamówienia; - licencjonowanymi programami specjalistycznymi, które zostaną wykorzystane do wykonania zamówienia; - płytą dynamiczną, która zostanie wykorzystana do wykonania zamówienia. W żaden sposób oświadczenie, o którym mowa powyżej, nie wyjaśniało jakim sprzętem komputerowym, czy programami specjalistycznymi, wykonawca dysponuje i finalnie, jaki ma to wpływ na cenę. Abstrahując już od tego, że jest to element wspólny wielu wykonawcom. Rację ma odwołujący wskazując, że wykonawca nie złożył żadnego – i to należy podkreślić żadnego – miarodajnego dowodu w oparciu, o który można by potwierdzić realność dokonanego przez wykonawcę – Przedsiębiorstwo ALFA obliczenia ceny oferty. Kalkulacja ceny nie została poparta rzeczowymi wyjaśnieniami. Tym samym nie tylko brak dowodów, ale i brak rzeczowych wyjaśnień, przesądza o ich negatywnej ocenie. Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień stwierdzić należy, że wykonawca wskazując na oszczędność metody wykonania zamówienia i wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia posługiwał się ogólnikowymi hasłami – wskazując na organizację robót i tempo prac w wypracowanych cyklach realizacyjnych minimalizujące koszty, jak i czas realizacji usługi, czy też na dobre planowanie i optymalizację kosztów działalności przedsiębiorstwa, nie wyjaśniając co przez to rozumie i jaki ma to wpływ na cenę. Jako dowód wskazał na załączniki nr 1 i 2 – Kalkulację ceny oferty, ale z uwagi na brak rzeczowych wyjaśnień w tym zakresie, nie wiadomo co wykonawca chciał w ten sposób w istocie wykazać i na co się powołać. Co więcej, jak zauważył odwołujący, tempo prac w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia jest w dużej mierze zależne od postępów prac wykonawcy robót budowlanych. Co do argumentacji dotyczącej obsługi kilkunastu budów na tym samym obszarze, czy też obsługi gwarancyjnej, przez ten sam skład osobowy – również wykonawca Przedsiębiorstwo ALFA nie wskazał, jak to konkretnie przekłada się na cenę oferty. Słusznie podkreślał odwołujący, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił związku przyczynowo skutkowego wpływu powyższej okoliczności na cenę oferty. Nie negując faktu, że realizacja obsługi kilkunastu budów na danym obszarze w tym samym składzie osobowym, może mieć wpływ na cenę, choćby ze względu na koszty dojazdu, czy oferowane stawki wynagrodzenia, niemniej jednak, samo powołanie się na daną okoliczność, bez wskazania bardziej rzeczowych wyjaśnień w tym zakresie, należy uznać jedynie za gołosłowne twierdzenia. Odnosząc się do kwestii kalkulacji wynagrodzeń kadry kierowanej do realizacji przedmiotowego zamówienia wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, w swoich wyjaśnieniach odwołujący powoływał się na nieaktualną już stawkę minimalnego wynagrodzenia (nie obowiązującą w dacie składania oferty, nie mówiąc już o przewidywanym terminie rozpoczęcia wykonywania usługi, tj. 2021). Powyższe wskazuje na brak staranności wykonawcy przy składaniu wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Po drugie, jak już powyżej zostało wskazane, wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi wiarygodnymi dowodami. Po trzecie, jak słusznie wskazywał odwołujący w swoim odwołaniu, chociaż pozornie kalkulacja ceny stawki godzinowej inspektora nadzoru jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, to jednak może budzić wątpliwości w stosunku do osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, osób bardzo dobrze wykwalifikowanych i z dużym doświadczeniem, spełniających wysokie wymagania określone w SIW Z. Zamawiający bowiem, zgodnie z postanowieniami SIW Z, wymagał, aby wykonawca skierował do realizacji zamówienia osoby legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia, posiadające uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w określonych specjalnościach, a nadto posiadające co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót wskazanej branży lub Inspektora Nadzoru tej branży sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego zamówienia o określonym zakresie. W ramach zamówienia podstawowego wykonawca kalkulował wynagrodzenie kadry za okres 29 miesięcy, tj. ponad 2 lata. Tym bardziej, winien on szczegółowo wyjaśnić kwestię stawki 25 zł za godz. dla osoby posiadającej przecież wyższe kwalifikacje i kilkuletnie doświadczenie na określonych stanowiskach. Wykonawca wskazywał w złożonych wyjaśnieniach tylko tyle, że kalkulacja wynagrodzeń poszczególnych członków zespołu została ustalona na wysokim poziomie, znacząco przekraczającym minimalne wynagrodzenie za pracę, przy czym jako punkt odniesienia wskazał nieobowiązującą już stawkę 14,70 zł za 1 godzinę, co zostało wskazane powyżej. Inna kwestia przy kalkulacji wynagrodzeń, to kwestia uwzględnienia narzutów związanych z oferowanym wynagrodzeniem. Powstaje zatem pytanie czy stawka 25 zł obejmuje te narzuty (a to nie wynika ani ze złożonych wyjaśnień, ani z załączonych do nich kalkulacji ceny oferty), to wówczas kwota „na rękę” dla inspektora nadzoru będzie niższa, jeśli nie, to w której pozycji zostały one ujęte. Z przedstawionych wyjaśnień to nie wynika. Ponadto, jeden z inspektorów nadzoru był wskazany w ofercie dla dwóch specjalności – a stawka za godzinę w jego przypadku również wynosi 25 zł. Tylko właściciel – wykonawca jako Koordynator Zespołu i jednocześnie Inspektor Nadzoru w branży sanitarnej, kalkulował dla siebie stawkę 50 zł za 1 godzinę pracy. Odnośnie argumentacji dotyczącej kalkulacji w cenie oferty dojazdu jednym samochodem na budowę wszystkich członków zespołu, odwołujący zasadnie wskazywał, że w złożonych wyjaśnieniach brak jest dodatkowej argumentacji, potwierdzającej przyjęte założenie, a mianowicie, np. iż wszyscy członkowie zespołu pochodzą z jednej miejscowości i jest możliwe przyjęcie takiego założenia. W zakresie kosztów administracyjnych, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i in. wykonawca wskazał, że skalkulował pozycję Koszty ogólne w wysokości 10% od wartości kosztów bezpośrednich wraz z rezerwą, co z uwagi na osiągane przez wykonawcę przychody pokrywa w skali firmy tę grupę kosztów. Czynności związane z obsługą zamówienia, takie jak: wykonywanie dokumentacji zdjęciowej będą wykonywali poszczególni członkowie zespołu podczas pobytów na budowie. Wykonawca wskazał, że niezależnie od powyższego skalkulował koszt pracy specjalisty ds. rozliczeń i personelu wspierającego. Także w tym zakresie wyjaśnienia są ogólne, mimo że zamawiający wyspecyfikował w swoim wezwaniu do wyjaśnień tą grupę elementów kosztotwórczych (koszty administracyjne, ubezpieczeń, dokumentacji zdjęciowej i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia). Wobec powyższego Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo ALFA są zbyt ogólne, brak w nich rzeczowości, a nadto nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Nie potwierdzają one realności zaoferowanej ceny. Tym samym, Izba uznała, iż zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia, naruszając w ten sposób przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający naruszył też przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Natomiast, zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp – podnoszony w związku z powyższymi zarzutami – albowiem możliwość postawienia zarzutu w oparciu o ten przepis odnosi się do ewentualnych naruszeń przy wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3299/20 ........ WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez Odwołującego – GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością , ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej, ul. Duboisa 68, 07-399 Ostrów Mazowiecka przy udziale Wykonawcy Archimmodicus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Kluczborska 13/1A, 50-323 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – GRAPH’IT Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego – GRAPH’IT Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej kwotę 3.517,00 zł (słownie: trzy tysiące pięćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami opłaty skarbowej. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3299/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – SPZ Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej na: Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy budynku Szpitala Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej(nr postępowania SPZOZ.XII.381.15.2020), ogłoszonym w biuletynie zamówień publicznych w dniu 18.08.2020r., nr ogłoszenia 575584-N2020, wobec czynności polegającej na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej (Archimmodicus Sp. z o.o. Sp. k.), wykonawca GRAPH’IT Sp. z o.o. wniósł w dniu 14 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 3299/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Archimmodicus zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia oraz samych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny ewentualnie załączonych do nich dokumentów, jako zastrzeżenia bezskutecznego nie spełniającego wymogów określonych w art. 11 ust. 2 UZNK oraz zaniechaniu odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu pomimo tego, że wykonawca nie wykazał ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Archimmodicus z postępowania pomimo, że w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit. a siwz, tj. w zakresie posiadanego doświadczenia; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Archimmodicus z postępowania pomimo, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit. a siwz, tj. w zakresie posiadanego doświadczenia; 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Archimmodicus z postępowania na podstawie tego art. pomimo, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit a siwz w zakresie posiadanego doświadczenia; 5.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Archimmodicus pomimo tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako nieskuteczne i odtajnienie wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, wykluczenia Archimmodicus na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17, odrzucenia oferty Archimmodicus na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8.12.2020r. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący odniósł się do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III ppkt 1.1.3 lit. a) siwz, którego spełnienia miał nie wykazać wykonawca wybrany, a jakim było wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch usług w zakresie wykonania dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego) dotyczącej budowy/modernizacji obiektów o powierzchni nie mniejszej niż 3.000 m2 o wartości co najmniej 500.000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał na niedostateczną w jego ocenie treść wyjaśnień z dnia 5.11.2020r. (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) dotyczących zaoferowanej ceny, która stanowiła 58% wartości szacunkowej zamówienia brutto (1.117.509,12 zł.). Zamawiający w korespondencji z dnia 9.12.2020r. odmówił udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, które uznał za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na ogólnie sformułowane uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień nie mogło ono być uznane za spełniające art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Według Odwołującego wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu wykonania zlecenia na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej w Wągrowcu – wykonania dokumentacji projektowej dla zadania „Rozbudowa i dostosowanie do aktualnych wymagań istniejącego obiektu Szpitala ZOZ w Wągrowcu”. ZOZ w Wągrowcu udzielił zamówienia konsorcjum: Zakład Produkcyjno-Usługowo Handlowy GRAJAN J. G., GRAJAN Sp. z o.o. oraz Firma Usługowo-Handlowa E. Ś. . Archimmodicus nie mógł realizować tych prac na rzecz Zamawiającego. Ponadto, umowa zawarta z konsorcjum została przedwcześnie rozwiązana, a wartość dokumentacji projektowej była mniejsza, niż wymagane 500.000,00 zł brutto. Ponieważ działanie Archimmodicus było co najmniej rażąco niedbałe, spełnione zostały przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Przepisy ustawy nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwych informacji i wezwania wykonawcy, który takie informacje przedstawił do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zaoferowanej ceny wykonawca została wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy i złożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Złożone wyjaśnienia nie mogą uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny, w szczególności z uwagi na brak wskazania obiektywnych i konkretnych okoliczności dostępnych wyłącznie temu wykonawcy. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 21.01.2021r. Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 1 – 4 odwołania. Podtrzymał zarzut nr 5, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Archimmodicus pomimo tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 18.12.2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca – Archimmodicus Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z 21.01.2021r.) i wniósł o jego oddalenie w całości. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego wykonawcy decyzji uniemożliwiających udzielenie mu zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą faktyczną zarzut, tj. oceną wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Archimmodicus Sp. z o.o. sp. k., Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutem. Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 908.544,00 zł netto – przeznaczając na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.117.510,00 zł brutto, którą podał przy otwarciu ofert. W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert z cenami: 584.250,00 zł brutto (oferta odrzucona), 649.809,00 zł brutto (Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k.), 767.520,00 zł brutto (oferta Odwołującego), 848.109,60 zł brutto (Konsorcjum: Neon, Bór), 1.033.200,00 zł brutto (Architektura&Consulting), 1.105.770,00 zł brutto (STUDIO „A”), 1.107.000,00 zł brutto (Konsorcjum Demiurg). Zamawiający wezwał pismem z dnia 29.10.2020 r. Wykonawcę Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k. do złożenia wyjaśnień, cytując w wezwaniu przepis art. 90 ust 1 pkt 1 i 2 Ustawy. Wyjaśnienia należało złożyć do 5.11.2020r. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 5.11.2020r., w których wskazał na możliwość ograniczenia kosztów dojazdu w związku z realizowaną w okolicy inwestycją, na którą to okoliczność przedstawił kopię umów. Ponadto, możliwość ograniczenia kosztów dotyczy wynajmu lokalu od komplementariusza (członka zarządu), korzystania z własnych zasobów sprzętowych (urządzeń drukujących, sprzętu do bindowania), rozdziału kosztów zatrudnienia na inne pozyskane zlecenia. Wykonawca wskazał na ograniczenie kosztów osobowych wynikające z udziału w pracach dwóch członków zarządu komplementariusza, którzy nie podbierają wynagrodzenia, a korzyści z realizacji zamówienia uzyskają z zysku oraz dywidendy. Zespół projektowy jest wyposażony w odpowiedni sprzęt komputerowy wraz z oprogramowaniem i wieczystymi licencjami i realizuje inne projekty po cenie niższej, na którą to okoliczność przedłożył kopię referencji i przedstawił koszt dokumentacji odpowiednio wyliczony dla 1 m2 na 109,88 zł brutto oraz 107,62 zł brutto. Przy wielkości obiektu dla którego ma być przygotowana dokumentacja wynoszącej 4.600 m2, koszt dokumentacji wynosi w przeliczeniu za 1 m2 - 141,26 zł. brutto. Wykonawca załączył szczegółową kalkulację składników prezentowaną w tabeli dla zaoferowanej ceny oferty brutto 649.809,00 zł. Szczegółowa kalkulacja prezentuje wartość prac projektowych, koszty oraz zysk (łącznie w 25 pozycjach tabeli). Wskazał również na udział pomocy publicznej uzyskanej w związku z pandemią SARS COV-2 uzyskaną w 2020 r. w wysokości 210.586,00 zł. Zamawiający wybrał ofertę Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k. w dniu 8.12.2020r. W piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k. uzupełniając treść wyjaśnień odniósł się szerzej do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, w tym załączył dalsze dowody, m.in. decyzję w sprawie umowy subwencji z 7.05.2020r., zawartej z Polskim Funduszem Rozwoju S.A., stwierdzającą pozytywną weryfikację spełnienia warunków do otrzymania subwencji finansowej na kwotę 210.586,00 zł. Wykonawca przedłożył również kolejne umowy jakie zawarł na wykonanie dokumentacji projektowej/koncepcji, wyciąg z księgi wieczystej dla lokalu przy ul. Kluczborskiej 13, przykładowe zapytania dotyczące najmu powierzchni biurowej. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie. W związku z ograniczeniem przed otwarciem rozprawy odwołania do jednego zarzutu Izba rozpoznała odwołanie w zakresie dotyczącym oceny wyjaśnień zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty (Archimmodiuc Sp. z o.o. sp. k.), a w konsekwencji czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Odwołujący swoją argumentację prawną sprowadził do wykazania niedostatecznej treści wyjaśnień, co miało wynikać zarówno z rzekomej ogólnikowości prezentowanych informacji jak i braku dowodów i prowadzić powinno do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący nie prezentował żadnych nowych dowodów, w szczególności pozwalających uznać przedstawione w wyjaśnieniach stawki, jako nierynkowe. Dotyczy to zarówno wyliczonej stawki przygotowania dokumentacji w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej obiektu, jak i stawek przyjętych w kalkulacji szczegółowej (tabela). Z drugiej strony przystępujący po stronie Zamawiającego będąc zobowiązanym do wykazania przed Izbą, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (art. 190 ust. 1a Ustawy) uzupełnił materiał dowodowy odnoszący się do okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach z dnia 5.11.2020 r., w tym przedłożył kopię umowy zawartej z PFR, dotyczącą uzyskanej subwencji (pomocy finansowej w związku z pandemią SARS COV-2), na którą to okoliczność wskazał w wyjaśnieniach podając kwotę uzyskanego dofinansowania. Oceniając przedstawione dowody, w tym przede wszystkim wyjaśnienia z 5.11.2020r. wraz z załączonymi do nich dowodami Izba doszła do przekonania, iż wykonawca w sposób przekonujący wykazał realność ceny ofertowej (rozwiał podejrzenie wywołane porównaniem z szacowaną wartością zamówienia), a Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż cena jest rażąco niska. Na wstępie należy podkreślić, iż charakter przedmiotowej usługi mógł prowadzić do dużych dysproporcji w cenach, które zasadniczo opierały się na wycenie prac intelektualnych, stanowiących zasadniczy element prac. Wskazuje na to zestawienie ofert, które zasadniczo można podzielić pod względem cena na dwie grupy, znacząco odbiegające w wycenie. Trzy z siedmiu oferty przekraczały kwotę 1 mln zł. (będąc zbliżonymi do szacunku Zamawiającego), a pozostałe zawierały ceny znacznie niższe i zbliżone do siebie. Zarówno oferta wybrana, jak i oferta Odwołującego znajduje się w grupie ofert tańszych i znacznie odbiegających od szacowanej wartości zamówienia, co stanowiło podstawę do wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy. Zamawiający wzywając Archimmodicus do złożenia wyjaśnień nie wskazał żadnego z elementów kalkulacyjnych, którego szczegółowego wyjaśnienia oczekiwał, jako budzący jego wątpliwości. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy były sporządzone w takim zakresie, aby przekonać o sprzyjających dla kalkulacji kosztów warunkach realizacji prac według własnego przygotowania do realizacji prac. W przypadku oferty wybranej, wykonawca wskazał na obiektywne czynniki, tj. fakt uzyskania pomocy finansowej w związku z pandemią, jak również posiadane zaplecze techniczne, w tym w szczególności dotyczące stanowisk pracy wyposażonych w oprogramowanie i sprzęt oraz zasoby kadrowe. Nie można również pominąć szczegółowego wyliczenia kosztów własnych, których oceny Izba dokonała przy braku dowodów wskazujących na nierealność przyjętych tam stawek. Odwołujący z zasady kwestionował wartość zestawienia prezentowanego w tabeli, a to właśnie to zestawienie przedstawiało szersze spojrzenie na założenia przyjęte do kalkulacji ceny za usługę zasadniczo wymagającą indywidualnej wyceny prac intelektualnych prezentowanej w wycenie ryczałtowej oferty. Izba uznała, iż Odwołujący powinien był (znając przed rozprawą konkretne kwoty z zestawienia) odnieść się co najmniej do wadliwości założeń – stawek, jako nierynkowych. Nie prezentował w tym zakresie żadnej argumentacji, którą Izba mogłaby podnieść jako okoliczność podważającą te założenia. Odnosząc się zatem do argumentów Odwołującego Izba uznała, iż wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnikowego, a wykonawca prezentował konkretne informacje pozwalające ocenić kalkulację jako rzetelną i uwzględniającą zysk. Wykonawca wskazał konkretne stawki, w tym stawkę wykonania dokumentacji w przeliczeniu na 1m2 powierzchni obiektu, jak również stawki przyjęte dla poszczególnych elementów prac – prezentowane w tabeli. Załączył również dowody w postaci zawartych już umów, które jego wyjaśnienia uwiarygodniały. Chociaż wykonawca nie przedstawił ofert podwykonawców, to nie dyskwalifikowało to informacji prezentowanych w wyjaśnieniach, jako nieistotnych, czy też niewiarygodnych. Skoro wykonawca nie miał ofert podwykonawców, a przygotowując ofertę przyjmował swoje założenia kalkulacyjne, to Zamawiający zobowiązany był odnieść się do tych okoliczności i je ocenić. Skoro brak było dowodów wskazujących na wadliwość tych założeń, a wykonawca przedstawił przykładowe inne umowy wraz z obiektywnym wyliczeniem stawki, to nie było podstaw do oceny wyjaśnień jako niespójnych, czy też lakonicznych. Jak wskazano na wstępie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby na nierealność kalkulacji, a jako strona kwestionująca czynność Zamawiającego również ponosi konsekwencje braku wykazania słuszności twierdzeń, z których wywodzi dla siebie skutki prawne (nie jest zwolniony z ciężaru dowodowego). Samo negowanie treści wyjaśnień bez odniesienia się do konkretnych okoliczności opisanych w wyjaśnieniach, nie pozwalało odmiennie ocenić tych okoliczności. Izba dysponowała wyłącznie dowodami przedstawionymi przez przystępującego w postępowaniu wyjaśniającym, jak i postępowaniu odwoławczym, które były spójne i odnosiły się wprost do ceny oferty. Podsumowując, Izba oddaliła na postawie art. 192 ust. 1 Ustawy odwołanie, gdyż zarzut podlegający rozpoznaniu, tj. zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy nie został przez Odwołującego wykazany. Izba uznała, wbrew ocenie Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 5.11.2020 r. wraz z dowodami pozwoliły ocenić przez Zamawiającego zaoferowaną cenę jako realną, której to oceny nie podważył skutecznie Odwołujący w ramach złożonego odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika na podstawie złożonego spisu kosztów. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt:KIO 3448/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. i P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; 3)powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania obciąża Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 000 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 000,00 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający – Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 października 2020 r. pod numerem 597668-N-2020. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Handlowe i Usługowe „DOMBUD” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz. i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że wadium zostało wniesione przez jednego, a nie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i nie zabezpiecza złożonej oferty; 2)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wykazujące, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oferty. Ad 1 Odwołujący powołał się na postanowienia rozdz. VI pkt 1 i 9 SIW Z, w których Zamawiający wskazał, że wymaga wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł oraz że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert lub wadium zostało wniesiono w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że do oferty Konsorcjum BILL-BUD zostało załączone pełnomocnictwo z 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BILL-BUD R. K. i EREST P. Sz., zgodnie z którym ww. wykonawcy ustanowili pana R. K. Liderem konsorcjum i upoważnili go „do reprezentowania ww. wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że Konsorcjum BILL-BUD przedstawiło dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r., wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. W treści ww. gwarancji wskazano jako wykonawcę: „BILL- BUD R. K., 21-500 Biała Podlaska, Perkowice 50, REGON: 060639741 NIP: 5372413422”.Ponadto w pkt 1 ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na „Przebudowa strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej " (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.” Z kolei w pkt 4 ww. gwarancji wskazane zostało, że: „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: -odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, -nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; -zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Zdaniem Odwołującego Konsorcjum BILL-BUD wniosło wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący podniósł, że wadium wnoszone przez konsorcjum może być uznane za wniesione prawidłowo i za zabezpieczające ofertę złożoną przez konsorcjum tylko wówczas, gdy bez względu na to względem którego z wykonawców ziści się jedna z przesłanek zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający będzie mógł wystąpić do gwaranta ze skutecznym żądaniem zapłaty. Stanowisko to wynika m.in. z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że: „(…) wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje – co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej – ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1844 ze zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych ( art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) – należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (…). Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (ówcześnie t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 128 ze zm.; dalej także: PrBank), można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim warunków, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”. Odwołujący stwierdził, że Sąd Najwyższy trafnie założył, że decydujące znaczenie ma prawna skuteczność żądania zamawiającego (beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek przepadku wadium przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, będzie mógł skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu z konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych w ustawie Pzp i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum. Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp określają przedmiot zabezpieczenia m.in. gwarancją wadialną przy użyciu różnej terminologii, (np. niemożliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy — art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Ponadto przyczyny zatrzymania wadium przez zamawiającego, które spowodowały „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej” (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp), pozwalają na stwierdzenie, że gwarancją wadialną są objęte obowiązki obarczające wykonawcę (wykonawców) w postępowaniu przetargowym. Właśnie wykonanie tych obowiązków ma być zabezpieczone (objęte) gwarancją wadialną. Nie sposób zatem twierdzić, że w razie tak określonego przedmiotu zabezpieczenia gwarancją (zindywidualizowane obowiązki wykonawcy/wykonawców) nie ma znaczenia z zachowaniem którego dłużnika (konsorcjanta) w wielopodmiotowym stosunku podstawowym wiązać należy powstanie tzw. wypadku gwarancyjnego w postaci niewykonania lub nienależytego wykonania wspomnianych powinności konsorcjantów w postępowaniu przetargowym. W konsekwencji należy przyjąć, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie muszą w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów Pzp ubiegać się o wystawienie samodzielnych (odrębnych) gwarancji wadialnych obejmujących oddzielnie każdego z nich. Możliwe byłoby wystawienie jednej, ale prawidłowej gwarancji wadialnej, przedstawionej zamawiającemu np. przez lidera konsorcjum, ale obejmującej swoją treścią wszystkich uczestników konsorcjum wspólnie ubiegających się o zamówienie. Prawidłowość i skuteczność uzyskanej przez zamawiającego gwarancji tkwi zatem w odpowiednio ukształtowanej jej treści (treści stosunku gwarancyjnego). Odwołujący powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18), w którym wobec stwierdzenia, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum próżno szukać takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum, Sąd doszedł do wniosku, że wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest odpowiedzialny". Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska skarżących, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Odwołujący podniósł, że z oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. (gwaranta) ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza inne podmioty niż „wykonawca” wskazany w treści ww. gwarancji, czyli BILL-BUD R. K. Jeżeli gwarant zdecydowałby się przyjąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie ww. gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści ww. gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez „wykonawcę” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Tymczasem już w definicji wykonawcy wskazano jedynie na jeden podmiot, tj. BILL-BUD R. K.. Nie zaznaczono w treści ww. gwarancji, by działał on bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań innych podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Przeciwnie, z treści ww. gwarancji ani wprost, ani w sposób domniemany nie wynika, by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Ponadto Odwołujący podniósł, że w pkt 1 ww. gwarancji wskazano jasno i wyraźnie, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta (…)”, a w pkt 4 ppkt 2 gwarancji wskazano na: „brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Zatem ww. gwarancja ma zabezpieczać (i zabezpiecza) tylko indywidulaną ofertę złożoną przez wykonawcę BILL-BUD R. K., a nie ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Zdaniem Odwołującego gwarancji nie pozostawia najmniejszych wątpliwości, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pełnomocnictwem z 16 listopada 2020 r., załączonym do oferty Konsorcjum BILL-BUD, pan R. K. został upoważniony jedynie „do reprezentowania w/w wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem zakres pełnomocnictwa udzielonego panu R. K. w ogóle nie obejmował pozyskania i wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum BILL-BUD, ponadto został ograniczony wyłącznie do reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD w przedmiotowym postępowaniu, czyli wobec Zamawiającego, a nie obejmował reprezentowania Konsorcjum BILL-BUD poza przedmiotowym postępowaniem, wobec innych podmiotów niż Zamawiający, np. wobec Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Zdaniem Odwołującego jest to kolejny dowód na to, że gwarant nie miał wiedzy, iż udziela gwarancji zabezpieczającej ofertę Konsorcjum BILL-BUD. Na marginesie Odwołujący wskazał, że w toku postępowania, w związku z wyrażeniem zgody przez Konsorcjum BILL-BUD na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, Zamawiającemu przekazany został Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908577002744, wystawiony 10 grudnia 2020 r. Ww. aneks zmienił jedynie daty obowiązywania ww. gwarancji, określone w pkt 6 ww. gwarancji, natomiast w pozostałym zakresie treść ww. gwarancji nie uległa żadnym zmianom, zwłaszcza co do określenia „Wykonawcy”. Ad 2 Odwołujący podniósł, że Konsorcjum BILL-BUD nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 30 listopada 2020 r. wezwał Konsorcjum BILLBUD na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie do wyjaśnień ceny było uzasadnione, w szczególności ze względu na istotne różnice pomiędzy ceną oferty Konsorcjum BILL-BUD (6.178.659,00 zł) a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (8.400.000,00 zł) i cenami wszystkich pozostałych ofert, które są dużo droższe od ceny oferty Konsorcjum BILL-BUD. Konsorcjum BILL-BUD nie zakwestionowało w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania. Odwołujący podniósł, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie każde pismo może być bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 listopada 2020 r. Konsorcjum BILLBUD złożyło pismo z 4 grudnia 2020 r., które miało stanowić wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ww. pismo liczy zaledwie pół strony tekstu, nie zawiera jakiejkolwiek kalkulacji zaoferowanej ceny, nie załączono również do niego jakichkolwiek dowodów. Treść ww. pisma jest wręcz skrajnie ogólnikowa, składa się wyłącznie z gołosłownych zapewnień o rzetelnej wycenie i komunałów o wykwalifikowanej załodze pracowniczej, długoletniej współpracy z wieloma producentami i hurtowniami czy rabatach (bez określenia nawet ich wielkości). Nie tylko, że żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez Konsorcjum BILL-BUD nie została poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób Konsorcjum BILL-BUD nie wyjaśniło, jak konkretnie dana okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają). Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BILL-BUD ograniczyło się do złożenia półstronicowego pisma, zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Konsorcjum BILL-BUD wskazało bowiem jedynie, że: „Cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu zamówienia.” Odwołujący podniósł, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych okoliczności, nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BILL-BUD, a większość z tych okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie ma siedziby w Białej Podlaskiej albo w miejscowościach położonych niedaleko, ponadto każdy z ww. wykonawców posiada (gdyż musi podsiadać) własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania, wykwalifikowaną załogę pracowniczą i kadrę zarządzającą. Tak samo każdy z ww. wykonawców współpracuje (bo musi współpracować) z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi mu niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy otrzymuje od podmiotów z nim współpracujących określone rabaty. Wreszcie zdecydowana większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, jeśli nie wszyscy, posiada jakieś zapasy materiałów, pozostałe po wykonaniu innych budów, które mogą zostać wykorzystane do wykonania danego zamówienia. Zatem żadna z powołanych przez Konsorcjum BILL-BUD okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Zdaniem Odwołującego, jeśli wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania zamówienia, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Tymczasem Konsorcjum BILL-BUD w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać, w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. W ocenie Odwołującego kolejną wadą złożonych przez Konsorcjum BILL-BUD wyjaśnień, jest brak przedstawienia w powyższym piśmie jakiejkolwiek, choćby najprostszej, kalkulacji zaoferowanej ceny. Nie przedstawiono jakichkolwiek informacji dotyczących podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, nie mówiąc już o braku wykazania, że zaoferowana cena będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Nieprzedstawienie w wyjaśnieniach ceny założeń i szczegółów kalkulacji dla potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań oraz brak poparcia kalkulacji odpowiednimi dowodami czyni złożone wyjaśnienia gołosłownymi i bezużytecznymi. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający z wezwania z 30 listopada 2020 r. wynika w sposób oczywisty, że oprócz złożenia wyjaśnień Konsorcjum BILL-BUD miało przedstawić Zamawiającemu odpowiednie dowody. Obowiązek złożenia dowodów wynika z obowiązku złożenia rzetelnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień ceny. Każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Tymczasem złożone przez Konsorcjum BILL-BUD pismo z 4 grudnia 2020 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny. Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp i poparcie ich dowodami. Tym samym niedopuszczalne jest takie postępowanie wykonawcy, który składa wyjaśnienia niewystarczające, uniemożliwiające ocenę prawidłowości dokonanej przez niego kalkulacji ceny, a dopiero później, np. na etapie odwołania, broniąc się przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny, de facto przedstawia żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia i tłumaczy w jaki sposób skalkulował cenę. Skoro Konsorcjum BILL-BUD nie obaliło ono domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, niedopuszczalna byłaby próba naprawienia tego zaniechania na etapie postępowanie odwoławczego poprzez „uzupełnienie” wyjaśnień ceny o informacje i dowody, których w nich po prostu zabrakło. Wszelkie okoliczności, informacje i dowody wcześnie Zamawiającemu nieprzedstawione oceniać trzeba będzie jako spóźnione. Przedstawianie informacji i dowodów dopiero na etapie postępowania odwoławczego dowodziłoby wyłącznie tego, że składając wyjaśnienia Konsorcjum BILL-BUD nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, ściśle powiązany jest przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Konsorcjum BILL-BUD zapewne zgłosi przystąpienie do postępowania odwoławczego, to na wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako na uczestniku postępowania odwoławczego będzie spoczywał obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Niezależnie jednak od tego, wykazywanie, że cena oferty nie nosi charakteru rażąco niskiej ma się odbywać w postępowaniu przetargowym, a nie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ad 3 Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Podniósł, że ponieważ oferta złożona przez Konsorcjum BILL-BUD powinna zostać odrzucona, Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum BILLBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Izba ustaliła, że ww. podmiot nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, co wynika z faktu, że nie złożył on samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została bowiem złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. (lider) oraz P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. i to ww. wykonawcy łącznie są legitymowani do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tymczasem w treści zgłoszenia przystąpienia jako wykonawca zgłaszający przystąpienie został wskazany jedynie R. K. i z żadnego elementu przystąpienia ani załączonych do niego dokumentów nie wynika, że przystąpienie zostało wniesione w imieniu Konsorcjum. W związku z tym Izba – stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp – uwzględniła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. VI SIW Z wykonawcy zobowiązani byli wnieść wadium w wysokości 100 000,00 zł, w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 1-5 ustawy Pzp. Postanowienia SIW Z nie zawierają regulacji dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K. (lider), P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eres P. Sz. Do oferty załączono pełnomocnictwo dla pana R. K. do reprezentowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści załączonej do oferty gwarancji Nr 908577002744 z 16 listopada 2020 r. wskazano, że beneficjentem gwarancji jest Nadbużański Oddział Straży Granicznej, wykonawcą – Bill-Bud R. K., a gwarantem – Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. W treści gwarancji podano: 1. Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na Przebudowę strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców w Białej Podlaskiej (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 2. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy 00/100 złotych), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji. 3. Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5) Wyplata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 6) Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 17-11-2020 do dnia 17-12-2020 (termin ważności Gwarancji). 7) Wierzytelność z tytułu niniejszej Gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. 8) Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub realizacją niniejszej Gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości ogólnej. 9) Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. (…). Pismem z 11 grudnia 2020 r. wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na podstawie aneksu. Do pisma załączono aneks do ww. gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający termin ważności gwarancji do 17 stycznia 2021 r., przy czym wykonawcę oraz zakres odpowiedzialności gwaranta określono tak samo, jak w pierwotnie złożonej gwarancji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby oferta Konsorcjum w składzie: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz. podlega odrzuceniu na podstawie przywołanego wyżej przepisu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że obowiązek gwaranta w zakresie wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający powinien mieć całkowitą pewność co do możliwości zaspokojenia roszczenia z tytułu wadium, a wszystkie formy wadium dopuszczone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne, jak wadium wniesione w gotówce. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto, biorąc pod uwagę, że nieprawidłowe wniesienie wadium stanowi podstawę do odrzucenia oferty, wykonawca powinien dokonać tej czynności z zachowaniem należytej staranności, dbając o niedopuszczenie do jakichkolwiek wątpliwości zakresie skuteczności zabezpieczenia oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. oraz P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. Sz., uprawniając Zamawiającego do wyegzekwowania sumy zabezpieczonej tytułem wadium w razie wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanej w przywołanych wyżej przepisach. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17,jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią gwarancji wykonawcą jest Bill-Bud R. K., nie został w niej natomiast wskazany jako wykonawca żaden innym podmiot, w tym członek Konsorcjum, które złożyło ofertę wspólną. Jednocześnie z gwarancji wynika, że to wykonawca (którym jest BillBud R. K.) składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a roszczenie z tytułu gwarancji powstanie, gdy tak określony wykonawca odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie złoży na wezwanie wymaganych dokumentów, czy też gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. Analiza treści gwarancji prowadzi więc do wniosku, że – w kontekście zakresu odpowiedzialności gwaranta – mowa jest o przypadkach zatrzymania wadium, ale jedynie w odniesieniu do zaniechań i działań „Wykonawcy”, czyli R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud R. K. Podkreślić przy tym należy, że – jak wskazał Zamawiający w rozdz. VIII ust. 3 i 4 SIW Z – badanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzane będzie w odniesieniu do każdego z wykonawców występujących wspólnie oraz że przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia, o którym mowa w rozdz. IV SIW Z składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym sytuacja, w której Bill-Bud R. K. nie składa oświadczeń nie wyczerpuje wszystkich okoliczności, w których Zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby drugi z członków Konsorcjum, Zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium, jednak istnieje znaczne ryzyko, że w oparciu o sporną gwarancję nie byłby w stanie zaspokoić swojego roszczenia. Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, w sytuacjach takich, jak będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający ma obowiązek zbadać dopuszczalność złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Z treści gwarancji nie wynika, aby gwarant zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji. Przeciwnie, według treści gwarancji gwarant przyjął odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Bill-Bud R. K. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika Konsorcjum ani jakiejkolwiek wzmianki, z której wynikałoby, że gwarant ma wiedzę o tym, że oferta składana jest również przez inny podmiot. Tymczasem zgodnie z rozdz. VI pkt 5 SIW Z,z treści tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Żądanie to powinno zawierać oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 Prawa zamówień publicznych (PZP) – bez ich potwierdzania. W rozpoznawanej sprawie w przypadku działań czy zaniechań członka Konsorcjum (jak np. niezłożenie oświadczeń z art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp), wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej. Ponadto zauważenia wymaga, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest też ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem działań lub zaniechań większej liczby podmiotów (tak. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 roku sygn. akt XII Ga 555/18, co istotne, wydanego w sprawie, która była przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). Przyjmując stanowisko Sądu Najwyższego co do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego Izba stwierdziła, że solidarność ta nie miała w tej sprawie rozstrzygającego znaczenia. Zauważyć bowiem należy, co potwierdził również Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), która nie wpływa na treść stosunku gwarancji. Gwarant, w przeciwieństwie do poręczyciela, nie odpowiada za dług jako dłużnik pomocniczy, zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego, odrębnego i całkowicie niezależnego od długu świadczenia, po spełnieniu określonych przesłanek o charakterze formalnym. O prawidłowości gwarancji wadialnej w niniejszej sprawie nie może świadczyć okoliczność, że gwarancja jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Tym samym Izba w niniejszej sprawie w pełni podzieliła zapatrywania prawne i argumentację przedstawione m.in. w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci korespondencji z pracownikiem spółki Warta oraz wzoru wniosku o udzielenie gwarancji, stwierdzić należy, że powyższa korespondencja nie zawiera jednoznacznych odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytania o skuteczność takiej gwarancji, jednak z przedstawionego wzoru wniosku o udzielenie gwarancji wynika, że w przypadku gwarancji dotyczącej konsorcjum gwarant oczekuje wskazania wszystkich podmiotów tworzących to konsorcjum (pkt IV wzoru wniosku). Niezależnie jednak od tego stwierdzić należy, że prawidłowość wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej należy oceniać w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, z których – jak wskazano powyżej – nie wynika, aby gwarancja będąca przedmiotem oceny dawała Zamawiającemu pewność zaspokojenia ewentualnych roszczeń. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bill-Bud R. K., P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eres P. Sz., z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium. Ad 2 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. I SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje: -wykonanie kompleksowych robót budowlano-instalacyjnych związanych z rozbudową i przebudową Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w Białej Podlaskiej; -obsługę geodezyjną zadania – wszystkie związane z realizacją robót prace geodezyjne, w tym także powykonawczą inwentaryzację geodezyjną; -opracowanie (w przypadku konieczności) wymaganej przez Urząd Dozoru Technicznego dokumentacji w celu prawomocnego uzyskania przez Zamawiającego wszystkich wymaganych prawem dopuszczeń do eksploatacji urządzeń; -dokonanie wpisu do centralnego rejestru operatorów urządzeń i systemów ochrony przeciwpożarowej zainstalowanych urządzeń; -przeprowadzenie wszystkich prób i rozruchów związanych z przystąpieniem do pełnej eksploatacji obiektu; -przygotowanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej w zakresie wszystkich branż, niezbędnej do uzyskania przez Zamawiającego prawomocnego skutecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu; -wykonanie instrukcji bezpieczeństwa pożarowego; -przeprowadzenie szkolenia użytkowników wskazanych przez Zamawiającego, którzy będą wyznaczeni do obsługi zamontowanych w budynku wszystkich urządzeń oraz wytypowanego administratora systemów w zakresie ich administracji; -wykonanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu, kontroli dostępu, telewizji użytkowej, sygnalizacji pożaru i sieci informatycznej. Zgodnie z rozdz. VII.3 SIW Z wykonawca winien jednoznacznie określić cenę ryczałtową za przedmiot zamówienia korzystając z formularza ofertowego (zał. nr 1 do SIW Z), szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 7 do SIW Z), pełnobranżowego projektu budowlanego (zał. 8 do SIW Z) projektów wykonawczych (zał. nr 9A-9F do SIW Z), przedmiarów robót (zał. nr 11A – 11D do SIW Z), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (zał. 10A-10D) projektu umowy (zał. nr 12 do SIWZ), uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Według informacji podanych w protokole postępowania wartość zamówienia została określona na kwotę 6 815 623,97 zł , co stanowi równowartość 1 596 426,57 euro. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 8 400 000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1. Konsorcjum: PNB P. N. Budownictwo, ELPIE Sp. z o.o.: 7 408 531 , 74 zł, 2. Konsorcjum: BILL-BUD R. K., EREST P. Sz.: 6 178 659,00 zł, 3. DYNAMIK M. P.: 7 223 790,00 zł, 4. Konsorcjum: CENTRUM INFORMATYKI "ZETO" S.A., GRIN – Budownictwo Sp. z o.o.: 8 468 532,78 zł, 5. PPHU "DOMBUD" Sp. z o.o.: 7 028 564,40 zł, 6. LIDERTECH Sp. z.o.o.: 8 966 577,00 zł, 7. PPHU "ANTRO" A. T.: 8 608 770,00 zł. Pismem z 30 listopada 2020 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum Bill-Bud następujące wezwanie: Nadbużański Oddział Straży Granicznej w Chełmie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 201 9r.. poz. 1843. ze zm.), w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( tj. Dz. U. z 201 8r. poz. 2177 ze zm.) 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. (…) Nieprzesłanie we wskazanym terminie wyjaśnień bądź złożenie wyjaśnień wraz dowodami wskazującymi na złożenie oferty z rażąco niska cena spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z aft. 90 ust. 3 ww. Pzp. Pismem z 4 grudnia 2020 r. wykonawca złożył wyjaśnienia o następującej treści: Bill-Bud R. K. (…) oświadcza, iż cena którą złożyliśmy w ofercie nie była pomyłką i jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. Wartość kosztorysowa jaką przedstawiliśmy w ofercie wynika z niskich kosztów związanych z logistyką obsługi budowy gdyż jest zlokalizowana w pobliżu naszej firmy ponadto posiadamy własny park maszynowy oraz niezbędne urządzenia do wykonania powyższego zadania co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Firma posiada wykwalifikowaną załogę pracowniczą, a także kadrę zarządzającą co znacznie przyczynia się do zredukowania kosztów. Współpracujemy z wieloma producentami i hurtowniami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji tego zamówienia. Długoletnia współpraca i wielkość rabatów przyczynia się do znacznego obniżenia kosztów zakupu danych materiałów. Część materiałów zgromadzonych w naszym magazynie pozostałych po wykonaniu innych budów zostanie wykorzystana do wykonania danego zamówienia co również powoduje zmniejszenie kosztów. Partner, który odpowiedzialny będzie za wykonanie branż elektrycznych, teletechnicznych oraz systemów zabezpieczeń pożarowych stoi na takim samym stanowisku. Przedstawia wyliczenia swych cen w podobny sposób i przekonany jest, iż zaoferowana cena w zupełności pozwoli wykonać przedmiotu zamówienia. Reasumując w świetle powyższych wyjaśnień należy przyjąć, że cena zaoferowana przez naszą firmę jest ceną adekwatną do zakresu prac. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Nie jest natomiast zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle przywołanych wyżej przepisów ustawy skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest – w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy stwierdzić, że o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena jest kwestionowana. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie uprawniały Zamawiającego do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Wykonawca ten złożył bowiem bardzo ogólnikowe i niepoparte żadnymi dowodami wyjaśnienia, które nie wykazują, że cena nie jest rażąco niska. Odnosząc się kolejno do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, należy stwierdzić, że w żadnej mierze nie potwierdzają one realności ceny. Po pierwsze, wyjaśnienia zawierają ogólnikowe i gołosłowne zapewnienie wykonawcy, że zaoferowana cena nie jest pomyłką i że jest wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami SIW Z. W wyjaśnieniach nie przedstawiono nie tylko szczegółów kalkulacji ceny, ale nie wskazano nawet żadnego rozbicia ceny z uwzględnieniem choćby głównych czynników cenotwórczych. Dalej wykonawca wskazał, że cena wynika z niskich kosztów związanych ze zlokalizowaniem budowy w pobliżu jego firmy oraz z posiadania własnego parku maszynowego i niezbędnych urządzeń, co pozwala na znaczną redukcję kosztów. Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy zauważyć, że z wyjaśnień nie wynika, jakie oszczędności zakłada wykonawca w związku z ww. okolicznościami. Ponadto nie przedstawiono żadnych dowodów, które potwierdzałyby dysponowanie własnym parkiem maszynowym. Odnosząc się do twierdzeń o posiadaniu wykwalifikowanej załogi pracowniczej oraz kadry zarządzającej, stwierdzić należy, że trudno uznać to za okoliczność wyróżniającą wykonawcę spośród innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co więcej, w wyjaśnieniach nie wskazano, jakie wykonawca przyjął założenia co do zaangażowania personelu dla potrzeb niniejszego zamówienia i jakie koszty pracy poniesie. Nie wiadomo, w jaki sposób i w jakim stopniu fakt dysponowania bliżej nieokreśloną załogą pracowniczą miał przyczynić się do możliwości obniżenia ceny. Następnie zauważenia wymaga, że gołosłowne i nieskonkretyzowane pozostały twierdzenia wykonawcy o współpracy z wieloma producentami i hurtowniami oraz o dysponowaniu rabatami pozwalającymi obniżyć koszty zakupów materiałów. Nie wiadomo, jakie rabaty i na jakie materiały ma wynegocjowane wykonawca oraz jak przedkładają się one na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie takiej współpracy oraz na okoliczność udzielenia rabatów na zakup materiałów. Analogiczne zastrzeżenia dotyczą twierdzeń o dysponowaniu zasobami magazynowymi materiałów – również w tym przypadku nie wiadomo o jakie materiały chodzi i w jakim stopniu zapasy te wpływają na koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie przedstawił też żadnych dowodów, jak chociażby ewidencja zapasów magazynowych. Oceniając złożone przez Konsorcjum Bill-Bud wyjaśnienia należy stwierdzić, że w żadnej mierze nie odnoszą się one do skonkretyzowanych wymagań i okoliczności związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te nie dają żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny, uwzględnionych czynników cenotwórczych, przyjętych przez wykonawcę założeń, czy istnienia po stronie wykonawcy szczególnych okoliczności, pozwalających obniżyć cenę. Nie wiadomo też, czy i jaki zysk z realizacji zamówienia wykonawca przewidział. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym zarzut nieudzielenia wyjaśnień nie może być uzasadniony, z uwagi na skierowanie wezwania do wyjaśnień o treści stanowiącej powielenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że wezwanie do wyjaśnień, nawet sformułowane ogólnie, z ograniczeniem się do przywołania treści ww. przepisu ustawy, powoduje po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie sposób podzielić stanowiska, że przy tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający powinien uznać za wystarczające jakiekolwiek wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia tak ogólnikowe i gołosłowne, jak to miało miejsce w rozpozawanej sprawie. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że gdyby miał wątpliwości co do realności ceny, powinien ponownie wezwać Konsorcjum Bill-Bud do wyjaśnień. Jakkolwiek ustawa nie stanowi zawiera literalnego zakazu kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, to zakaz taki wynika jednak z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzić również należy, że skierowanie do wykonawcy ogólnego wezwania, bez sformułowania precyzyjnych pytań, nie może stanowić usprawiedliwienia dla kontynuowania procedury wyjaśniającej. Jeśli Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakie kwestie należy w wyjaśnieniach uwzględnić, wykonawca zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez Bill-Bud nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W związku z tym Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia tej oferty. Ad 3 Konsekwencją stwierdzonych wyżej zaniechań Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum Bil-Bud jest naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty. Izba nie podziela natomiast twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało wykazane, aby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający udzielił zamówienia, w związku z czym nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Przewodniczący:………………… …