Wyrok KIO 2631/20 z 3 listopada 2020

1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 8.10.2020r. i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Politechnikę Częstochowską i:

1. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – G. S. (Zakład Remontowo-Budowlany ULBUD G. S.) tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Zamawiającego – Politechnika Częstochowska na rzecz Odwołującego – G. S. (Zakład RemontowoBudowlany ULBUD G. S.) kwotę 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.

1. na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt

KIO 2631/20

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Politechnikę Częstochowską na budowę budynku na potrzeby Archiwum Politechniki Częstochowskiej (nr postępowania: ZP/RB07/20), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13.08.2020r., nr 574478-N-2020, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawca G. S. (Zakład Remontowo-Budowlany ULBUD G. S.) wniósł w dniu 13 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2631/20).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 08.10.2020r.

Uzasadnienie zarzutów.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp, co miało zostać dokonane z rażącym naruszeniem przepisów. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 15.09.2020r., gdyż cena oferty była niższa o ponad 30% od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT (4.360.845,23 zł netto). W ocenie Odwołującego wartość zamówienia została oszacowana na rażąco wysokim poziomie, na co może wskazywać okoliczność, iż spośród sześciu złożonych ofert, aż pięć skalkulowanych zostało poniżej kosztów oszacowanych przez Zamawiającego.

Zamawiający nie wskazał, jakie konkretnie informacje powinny zawierać wyjaśnienia, ograniczając się do zacytowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a Odwołujący przygotował odpowiedź zgodnie z najlepszą wiedzą i starannością.

Zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj i wybuduj, Zamawiający nie sporządził przedmiaru robót określającego rodzaj, sposób wykonania i ilość robót koniecznych do zrealizowania. Wykonawcom udostępniono jako opis przedmiotu zamówienia wyłącznie PFU (który nie zawierał żadnych danych na temat ilości planowanych robót) wraz z opracowaniami dotyczącymi ppoż., ekspertyzą techniczną i inwentaryzacją.

Wykonawca opierał się w kalkulacji na aktualnej bazie publikowanej w biuletynie cen obiektów BCO i załączył dowody: szczegółowe tabele zawierające zestawienia średnich cen jednostkowych dla danego typu obiektów ze wskazaniem, które dane przyjęte zostały do kalkulacji ceny. Odwołujący przyjął kwotę 4.576,00 zł brutto za m2 powierzchni użytkowej, wyższą od średniej ceny rynkowej oraz założył zysk na poziomie 10%.

Odwołując wskazał na swoje doświadczenie, w tym realizowane inwestycje, przy których przyjęte ceny jednostkowe są niższe od oferowanej w postępowaniu.

Aby podać szczegółowe „wyliczenia ceny zamówienia” należałoby najpierw sporządzić projekt budowlany i przedmiar robót; bazując na samym PFU przedstawienie kalkulacji szczegółowej nie jest możliwe.

Odwołujący wskazał na podstawę do wezwania go o dodatkowe wyjaśnienia ze wskazaniem które kwestie wymagają

uszczegółowienia w sytuacji, gdy pierwsze wezwanie jest zbyt ogólne, gdyż wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał na podejrzenie, jakie doprowadziło do wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wezwanie z 15.09.2020r.) oraz odpowiedź jakiej udzielił na pytanie o wskazanie sposobu wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia (a nie o wyliczenie tej wartości).

Zamawiający nie przyjął wyjaśnień jako dostatecznych, gdyż Wykonawca nie przedstawił żadnych konkretnych wyliczeń ani kalkulacji dotyczących ceny. Szacunkowe wartości przykładowych obiektów (szacunkowych kosztów budowy m2) nie były konkretnymi wyjaśnieniami, gdyż nie zawierają wykonania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, mających wpływ na jego cenę. Wykonawca nie wskazał kosztu poszczególnych robót, prac projektowych, przygotowania terenu, rozbiórki, budowy obiektu, robót instalacyjnych, wykończeniowych związanych z zagospodarowaniem terenu i wyposażeniem budynku, które wchodziły w zakres przedmiotowego zamówienia opisanych poprzez PFU. Wykonawca nie podał żadnych obiektywnych czynników, które mogłyby wskazywać na oszczędność przy wykonywaniu zamówienia.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.

1. , zwanej dalej „Ustawą”.

Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w złożeniu odwołania na czynność odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy była ona najtańsza spośród złożonych. Sytuacja Odwołującego wymaga podjęci kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnej dla tego wykonawcy decyzji uniemożliwiającej udzielenie zamówienia wykonawcy. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą faktyczną zarzutów, tj. oceną wyjaśnień Odwołującego w zakresie elementów ceny, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie roboty budowlanej w formule zaprojektuj i wybuduj pn. „Przebudowa budynku na potrzeby Archiwum Politechniki Częstochowskiej”. W postępowaniu złożonych zostało sześć ofert z cenami: 3.647.000,00 zł (G. S. - Odwołujący), 4.217.000,00 zł (Budopol Sp. z o.o.), 4.474.740,00 zł (M. D.), 4.704.450,00 zł (M. K.), 5.070.000,00 zł (CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A.), 5.350.500,00 zł (MILIMEX S.A.). Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.363.840,00 zł brutto.

Pismem z dnia 25.09.2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty złożonej w postępowaniu, mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.

Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Wykonawca zobowiązany został do wyjaśnienia i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: a)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847); b)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; c)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; d)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; e)powierzenia wykonania części zamówienia Podwykonawcy.

Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z 21.09.2020r. odnosząc się między innymi do sposobu obliczania planowanych kosztów robót budowlanych wynikającego z przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Do ich wyliczenia metodą wskaźników przyjmuje się iloczyn wskaźnika cenowego i ilość jednostek. W związku z powyższym Wykonawca wskazał, iż Zamawiający nie podał z jakich wskaźników cenowych korzystał, nie podał ilości jednostek odniesienia i podsumował szacunek Zamawiającego jako mocno zawyżony. Wykonawca nie mógł odnieść się do ceny Zamawiającego bez kosztorysu inwestorskiego oraz ofertowego.

Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób oszacował cenę wykonania prac na obiekcie o powierzchni użytkowej 796,90 m2 i kubaturze 2.577,60 m3, przyjmując stawkę 3.720 zł. netto za m2 powierzchni użytkowej (brutto: 4.576 zł). Stawkę tą porównał ze stawką w Biuletynie Cen Obiektów Budowlanych (BCO) – obiekty kubaturowe III kwartał 2020r. obiektów wybudowanych od podstaw: hala magazynowa z częścią biurowo-administracyjną (powierzchnia użytkowa 1014,50 m2 – 2.231 zł / 1478,20 m2 – 3.346 zł), przedszkole (powierzchnia użytkowa 814,40 m2 – 3.096 zł), przychodnia rejonowa (945 m2 – 2.809 zł), szkolna hala sportowa (708 m2 – 2.957 zł). Wykonawca porównał rzeczowy zakres prac, jakich wymagać będzie dostosowanie budynku do potrzeb archiwum do prac wykonywanych przy hali (pod względem prac murarskich, ilości pomieszczeń, brak konieczności prowadzenia wykopów, ław fundamentowych, ścian zewnętrznych i innych uwzględnionych w wycenie BCO, brak kotłowni). Założona cena jest realna i zakłada zysk na poziomie nie mniejszym niż 10%. Do wyjaśnień załączone zostały tabele BCO oraz normy ISO i obowiązujące przepisy „Warunki lokalowe, techniczne i wyposażenie archiwów zakładowych”.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy. Zamawiający ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za niedostateczne, gdyż nie zawierają żadnych wyliczeń ceny zamówienia, którego przedmiotem jest niniejsze postępowanie. Wykonawca odnosi się jedynie do wartości szacunkowych przykładowych obiektów, jakie można znaleźć w dostępnych na rynku publikacjach i wskazuje na szacunkowe koszty m 2

p.u. budowy tych obiektów. Wykonawca nie przedstawił dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie przedstawił wyliczeń ceny zamówienia, którego dotyczy jego oferta, w zakresie określonym przedmiotu zamówienia.

Średnia złożonych ofert wynosi 4.577.281,67 i jest wyższa od ceny oferty Odwołującego o około 20%. Oferta Odwołującego w stosunku do szacowanej wartości prac stanowi 68,16%, tj. jest niższa o ok. 32%.

Zamawiający szacował wartość zamówienia na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, wskaźników cenowych dla robót budowlanych w rozbiciu na grupy robót: przygotowania terenu, budowy obiektów podstawowych – przebudowa, instalacyjnych, wykończeniowych, zagospodarowania terenu i budowy obiektów pomocniczych, wyposażenia, przyjmując powierzchnię użytkową ok 796,90 m2 oraz kubaturę ok. 2577,60 m3. Koszty robót oszacował na tej podstawie na 4.068.427,04 zł. Kwota ta posłużyła do wyliczenia kosztów prac projektowych, dla których Zamawiający przyjął wskaźnik 6,25 %, a wyliczoną na tej podstawie kwotę (254.276,69 zł) dodatkowo zwiększył o kolejne 15% z uwagi na charakter robót budowlanych do 292.418,19 zł. (wartość prac projektowych). Łączna wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 4.360.845,23 zł netto.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uwzględniła odwołanie w całości.

Na wstępie należy zauważyć, iż Odwołujący opierał zarzuty kierowane wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy na twierdzeniu dokonania nieprawidłowej oceny wyjaśnień udzielonych w trybie art.

90 ust. 1 Ustawy. Odwołujący kwestionował poprawność decyzji Zamawiającego, której przyczyny upatrywał w ogólnym wezwaniu do wyjaśnień, które nie pozwalało Wykonawcy zidentyfikować, które elementy wyceny mogą wpłynąć na ocenę Zamawiającego. Wykonawca uwzględnił zakres wezwania, w którym Zamawiający jedynie odnosił się do wysokości szacowanej wartości zamówienia i w związku z tym przedstawił wyliczenie ceny dla 1 m2 powierzchni obiektu, gdyż zamówienie realizowane będzie w formule zaprojektuj i na etapie kalkulowania ceny nie były znane Wykonawcy szczegółowe założenia, jakie przyjął Zamawiający. Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach również na zawyżony szacunek Zamawiającego, który nie powinien przesądzać o uznaniu oferty za rażąco niską.

Uwzględniając odwołanie Izba doszła do przekonania, iż wyjaśnienia złożone na ogólne wezwanie zawierały informacje, które miały na celu wykazanie Zamawiającemu podstawy szacunków prezentowanej dla wyceny 1m2, co miało mieć odniesienie do szacowanej wartości zamówienia. Takie podejście do wyjaśnień miało uzasadnienie w tym, iż podejrzenie dotyczące wysokości ceny było wynikiem porównania z szacunkiem Zamawiającego, co zostało wskazane w wezwaniu z dnia 25.09.2020r. Odwołujący przed złożeniem wyjaśnień próbował uzyskać od Zamawiającego informację o podstawach szacunków i otrzymał również tylko ogólną informację, bez wskazania na elementy wyceny, w tym instalacje, czy też wyposażenie, na które Zamawiający wskazywał na rozprawie, jako wyróżniające niniejsze zamówienie od innych polegających na wykonaniu zbliżonych robót budowlanych. Miało to swój wpływ na sposób przedstawienia informacji w wyjaśnieniach, w sytuacji gdy oferta nie zawiera poszczególnych składowych ceny. Wykonawca nie mógł w oparciu o treść wezwania ustalić, które elementy zamówienia mogą mieć dla Zamawiającego decydujący wpływ na ustalenie, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Nie oznacza to, że składając wyjaśnienia mógł odstąpić od obowiązku przekazania niezbędnych informacji, które pozwoliłyby Zamawiającemu na rozwianie jego wątpliwości. W ocenie Izby Odwołujący taką próbę podjął składając wyjaśnienia, które w jego przekonaniu powinny rozwiewać wątpliwości co do rynkowości ceny.

Izba uwzględniła odwołanie, gdyż to Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku wezwania do wyjaśnień w sposób, który umożliwiał Wykonawcy udzielenie rzeczowych i trafiających w intencje Zamawiającego informacji. Samo zacytowanie przepisu – a taki był rzeczywisty zakres wezwania, nie stało na przeszkodzie przyjęcia, iż dla wykazania rzetelności kalkulacji wystarczające będzie przedstawienie założeń dotyczących samych robót budowlanych, co przyjęło postać porównania ze stawkami w Biuletynie Cen Obiektów Budowlanych (BCO) – obiekty kubaturowe III kwartał 2020r.

W niniejszej sprawie nie można tracić z pola widzenia, iż oferta składana jest na zaprojektowanie i wybudowanie przebudowy budynku na potrzeby archiwum. Nie są zatem znane szczegółowe założenia, a ewentualne wyjaśnienia mogą odnosić się do ogólnych, przyjętych na potrzeby szacunku kosztów. Zamawiający w wezwaniu nie akcentował znaczenia jakiegoś elementu prac, który miałby mieć szczególne znaczenie dla kalkulacji jego szacunków i dopiero na rozprawie uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego podkreślał wpływ instalacji oraz wyposażenia, jakie będzie niezbędne dla dostosowania budynku do nowych celów. W ocenie Izby, Zamawiający ocenił potraktował wyjaśnienia, jako niedostateczne dokonując niejako z automatu ich odrzucenia jako zbyt ogólnych, chociaż sam mając na myśli pewne elementy prac, które miały wpływ na wyższe szacunki, nie dał możliwości odniesienia się do tych kwestii Wykonawcy. Odwołujący dopiero na rozprawie miał możliwość odniesienia się do sposobu oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, gdyż Izba udostępniła dokument stanowiący element dokumentacji, w którym Zamawiający dokonał oszacowania wartości poszczególnych prac i instalacji. W ocenie Izby okoliczności omawiane na rozprawie i dotyczące dostępnych na rynku rozwiązań powinny być przedstawiane w trybie wyjaśnienia ceny, do czego konieczne byłoby dopytanie Wykonawcy, tak aby mógł przedłożyć dowody pozwalające ocenić prawidłowość jego założeń.

Ponieważ podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny było wynikiem porównania zaoferowanej przez Odwołującego ceny z szacowaną przez Zamawiającego wartością zamówienia, Wykonawca dla rozwiania wątpliwości powinien mieć możliwość odniesienia się do szacunków Zamawiającego. Porównanie oferty Odwołującego ze średnią cen złożonych w postępowaniu ofert nie wskazywało na jej odbieganie od cen rynkowych w stopniu uzasadniającym podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Stąd racjonalnym było wskazanie na sposób, w jaki mógł Zamawiający szacować koszty, a te również były odnoszone do powierzchni użytkowej budynku i jego kubatury. Tym samym wyjaśnienia, które miały na celu wykazanie porównywalności wyceny 1 m2 powierzchni z cenami obiektów zbliżonych kubaturą oraz zakresem prac, można było odnieść jako rzeczowo powiązane z wyceną kosztów dotyczących robót budowlanych.

Nie jest rzeczą wyjątkową, iż postępowanie wyjaśniające wymaga dopytania Wykonawcę o kwestie, które mogą wskazywać na zaniżenie ceny. W analizowanej sprawie to Zamawiający nie dochował staranności, która stanowił przyczynę braku odniesienia się przez Wykonawcę do wątpliwości, jakie miał Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Samo wezwanie do wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność podejmowana z automatu i zawsze powinna być odnoszona do wątpliwości, jakie powziął Zamawiający porównując cenę, czy to ze średnią innych cen, czy jak miało to miejsce w niniejszej sprawie z szacowaną wartością zamówienia. Gdyby Zamawiający wskazał na elementy, które miały wyróżniać niniejsze zamówienie od innej rodzajowo zbliżonej roboty, tj. instalacje, czy też

wyposażenie archiwum, Wykonawca mógłby wówczas podać rząd wielkości kosztów, jakie przewidział na ich sfinansowanie. Bez tej wskazówki skupił swoją uwagę na ogólnych kosztach prac budowlanych i wykazał ich rynkowość odnosząc do rodzajowo zbliżonych wycen obiektów.

Na zakończenie należy zauważyć, iż Zamawiający mógł przeszacować koszty, chociażby w związku z pracami projektowymi, które zostały zwiększone ponad standardową wielkość o 15%, czy też wycenić koszty instalacji powyżej dostępnych rozwiązań, które mogłyby być zaoferowane, jako zgodne z PFU. Tych okoliczności nie udało się ustalić w stopniu pozwalającym obciążyć Wykonawcę konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty.

W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozostawiając Zamawiającemu ocenę, czy w świetle wyjaśnień składanych w toku rozprawy przez Odwołującego nadal widzi konieczność wezwania do wyjaśnień w zakresie elementów, które miałyby mieć wpływ na niższe oszacowanie kosztów instalacji oraz wyposażenia archiwum. Ponieważ okoliczności te nie były dotychczas wyjaśnienie z Wykonawcą w formalnej procedurze pozwalającej odnieść się do rzeczywistych nakładów rzeczowych Izba nie dokonała ich oceny w ramach niniejszego sporu. Należy zauważyć, iż Wykonawca powinien mieć możliwość odniesienia się do ewentualnych wątpliwości Zamawiającego w toku czynności prowadzących do ustalenia wyniku postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący

……………………….