Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1420/20 WYROK z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020r. przez Energoplus Sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2A, 62-081 Przeźmierowo w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERGO ZET Sp. z o.o.; PHU NINA J. M., ul. Zacisze 10/4, 82-300 Elblągzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Energoplus Sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2A, 62-081 Przeźmierowo i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energoplus Sp. z o.o., Baranowo, ul. Nowina 2A, 62-081 Przeźmierowotytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ................ Uzasadnienie Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A.- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi odczytu układów pomiarowo- rozliczeniowych na obszarze działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok - 3 zadania. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2020r. pod poz. 173163-2020-PL. W dniu 26.06.2020r. Odwołujący - Energoplus Sp. z o.o.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania stosowania w toku aukcji przepisu art. 91 c ust. 3 Pzp oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 2 z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena -95% oraz minimalny poziom wykonania usługi (wskaźnik skuteczności odczytów). Podniósł, że Zamawiający w toku aukcji nie podawał aktualnej łącznej liczby punktów za oba kryteria, lecz tylko za kryterium ceny, czym wprowadził Odwołującego w błąd. Odwołujący, otrzymawszy informację o pierwszej pozycji jego oferty, nie dokonywał dalszych postąpień, będąc przekonanym, że podawana punktacja jest punktacją łączną z obu kryteriów. Wynika to z treści informacji o rozstrzygnięciu, gdzie w każdym z trzech zadań Odwołujący posiada maksymalną liczbę punktów za kryterium ceny 95 pkt, co oznacza, że jego oferta była najkorzystniejsza cenowo, lecz była wskazywana przez zamawiającego bez uwzględnienia dodatkowych punktów za drugie kryterium. W zakresie zadania nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie uwzględnił punktacji za drugie kryterium, w którym Odwołujący otrzymał 3 punkty, czym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. W zadaniu nr 2 Odwołujący otrzymał 95 pkt za kryterium cena, a zatem jego łączna punktacja powinna wynosić 98 pkt (95+3). Oferta wykonawcy byłaby wówczas najwyższą razem z Energo-Zet Sp. z o.o. i w takim przypadku zastosowanie mieć powinno postanowienie, stosownie do którego w razie jednakowych cen ofert Zamawiający uzna za najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy, który zaoferował ją jako pierwszy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania we wszystkich zadaniach albo unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w toku postępowania na zad. 2 i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego, zgłoszony w toku posiedzenia o odrzucenie odwołania, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Zdaniem Izby, termin na wniesienie odwołania na czynności i zaniechania dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej, która miała miejsce dnia 3.06.2020r. należy liczyć od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co miało miejsce dnia 18.06.2020r. Tego bowiem dnia Zamawiający zaakceptował wyniki aukcji i ostatecznie uznał, że aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego, że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty daje Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cena brutto - waga 95% to jest 95 pkt, deklarowany minimalny poziom wykonania usługi (wskaźnik skuteczności odczytów) - waga 5% to jest 5 pkt. Wskaźnik odczytów w wysokości nie mniej niż 95%, nie więcej niż 100% przy czym: nie mniej niż 95% - 0pkt, nie mniej niż 96% - 3 pkt, nie mniej niż 97% - 5pkt. Za najkorzystniejszą zostanie uznana ofert, która uzyska największą liczbę punktów uzyskaną wg wzoru C+B W pkt IV .1.6 Ogłoszenia Zamawiający podał, że przeprowadzi aukcję elektroniczną na warunkach określonych w rozdz. XXI SIWZ. W rozdz. 17 SIW Z Zamawiający przewidział, że w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W pkt 21.5 SIW Z Zamawiający poinformował, że parametrem licytowanym w aukcji elektronicznej będzie cena (wartość oferty brutto). W pkt 21.8.7 SIW Z Zamawiający podał, że w trakcie aukcji elektronicznej system na bieżąco udostępnia wszystkim wykonawcom informacje o pozycji złożonych przez nich ofert, otrzymanej punktacji oraz punktacji oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 15.05.2020r. przekazał wykonawcom informację z otwarcia ofert, otwarcie ofert było publiczne z wykorzystaniem środków komunikacji na odległość. (z uwagi na zagrożenie epidemiczne). W dniu 29.05.2020r. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenia do aukcji elektronicznej. W zaproszeniach wskazał, że aukcja będzie odbywać się wg reguły zniżkowej, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez wykonawcę. Parametrem licytowanym podczas aukcji jest cena brutto oferty. Oferty złożone w toku aukcji elektronicznej będą oceniane zgodnie z algorytmem: cena najkorzystniejszej oferty/ cena oferty rozpatrywanejx95pkt. Zamawiający poinformował, że do punktacji otrzymanej przy użyciu wzoru zostaną dodane punkty, które zostały przyznane ofercie wykonawcy za kryterium deklarowanego minimalnego poziomu wykonania usługi na podstawie pierwotnie złożonej oferty. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: Izba oddaliła zarzut dotyczący niewłaściwego przebiegu aukcji elektronicznej podczas której, jak wskazywał Odwołujący, nie podawano aktualnej łącznej liczby punktów za oba kryteria oceny ofert, co wprowadziło Odwołującego w błąd co do pozycji jego oferty w rankingu oceny ofert. Aukcja elektroniczna, w przeciwieństwie do licytacji elektronicznej, nie jest odrębnym trybem udzielenia zamówienia publicznego a jedynie sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej tzw. dogrywką i jest ona poprzedzona procedurą prowadzoną w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego bądź negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający ustalił w zaproszeniu do aukcji elektronicznej, jak również w SIW Z, że jedynym parametrem licytowanym w toku aukcji będzie cena. Z tych względów w toku aukcji Zamawiający podawał na bieżąco wykonawcom informację dotyczącą przyznanej punktacji i rankingu, uwzględniając wyłącznie parametr podlegający licytacji tj. cenę. Zamawiający w SIW Z podał także, że po zamknięciu aukcji dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o oba kryteria oceny ofert określone w SIWZ z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Ponadto już w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej poinformował, że do punktacji otrzymanej przy użyciu wzoru, który podał do obliczenia kryterium cena, doda punkty, które zostały przyznane ofercie wykonawcy za kryterium deklarowanego minimalnego poziomu wykonania usługi. W ocenie Izby, przebieg aukcji elektronicznej w tym postępowaniu był zgodny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z i zaproszeniu do udziału w aukcji. Skoro Zamawiający ustalił, że jedynym licytowanym parametrem jest cena oferty to w sposób prawidłowy nie uwzględniał w podawanej na bieżąco w toku aukcji informacji punktacji i rankingu ofert za drugie kryterium, które nie podlegało licytacji. Z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego w toku rozprawy wynika, że informacja o przyznanej wykonawcom punktacji w kryterium deklarowanego minimalnego poziomu wykonania usługi była znana Odwołującemu od dnia publicznego otwarcia ofert, podczas którego Zamawiający poinformował o wszystkich istotnych elementach ofert, w tym o deklarowanym przez wykonawców minimalnym poziomie wykonania usługi. Zdaniem Izby, wykonawca, dokładając należytej staranności winien w toku aukcji elektronicznej, dokonując kolejnych postąpień w zakresie ceny oferty, uwzględnić złożone przez wykonawców deklaracje co do minimalnego poziomu usługi, które było drugim kryterium oceny ofert. W zakresie braku uwzględnienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.05.2020r. w zdaniu nr 2 - 3 pkt za zadeklarowany przez Odwołującego minimalny poziom wykonania usługi, Izba stwierdziła, że istotnie doszło do takiej omyłki. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 Zamawiający w sposób błędny przyznał ofercie Odwołującego 95 pkt w kryterium cena, podczas gdy to oferta konsorcjum Energo- Zet sp. z o.o. była ofertą najkorzystniejszą w tym kryterium, a Odwołujący winien otrzymać 94,997055 pkt. Ponadto Zamawiający w zadaniu nr 2 nie uwzględnił przy łącznej punktacji 3 punktów z drugiego kryterium oceny ofert. Izba oceniła, że wykazana omyłka nie miała jednak wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Energo-Zet Sp. z o.o. Ponadto Zamawiający w dniu 3.07.2020r. dokonał sprostowania omyłki podanej w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze brak wpływu wykazanej omyłki na wynik postępowania, Izba, działając na podstawie art. 191 ust.2 Pzp oddaliła odwołanie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 1518/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu. przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa, Hungary orzeka: 1. odrzuca odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. zasądza od SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1518/20 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia dla zadania „Budowa ujęcia wody powierzchniowej, przesyłu wody surowej oraz układu uzdatniania wraz z odsalaniem i infrastrukturą towarzyszącą dla zaopatrzenia w wodę m. Świnoujście. Zakład Wydrzany II - realizacja zadania w trybie zaprojektuj i wybuduj”, z podziałem na część A i B. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13.03.2020r. pod poz. 2020/S 052-124521. W dniu 6 lipca 2020r. Odwołujący - SEEN Technologie sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy tj. Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7. ust. 1 Pzp poprzez błędną ocenę wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który nie wykazał spełniania określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia; 2. art. 57 ust. 2 Pzp poprzez zaproszenie Wykonawcy do złożenia oferty wstępnej pomimo, że z treści złożonego przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że nie spełnia on określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia; 3. art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji może spowodować naruszenie art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów Pzp; Z ostrożności, gdyby Izba nie uznała zarzutów z pkt. 1-2 powyżej za uzasadnione Odwołujący wskazał na naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz załączonych referencji; a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty wstępnej; 2. ponowienia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; 3. wykluczenia wykonawcy z postępowania ewentualnie: 4. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz załączonych referencji. Odnośnie zachowania terminu do wniesienia odwołania - Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 20.05.2020r. został zawiadomiony o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający poinformował, że Odwołujący spełnia określone w ogłoszeniu warunki i nie podał nazw innych wykonawców, dopuszczonych do dalszego udziału w postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp, wniósł o udostępnienie do wglądu złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami oraz towarzyszącą im korespondencją, wezwaniami i wyjaśnieniami. Zamawiający w dniu 26.06.2020r. udostępnił wnioskowane dokumenty w części dotyczącej złożonych wniosków (tj. bez informacji o wynikach dokonanej oceny spełniania przez konkurentów warunków udziału w postępowaniu). W wyniku czynności weryfikacji przekazanych dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę co do zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy pomimo, że z treści załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów tj. załącznika 2 nr 2 do ogłoszenia „Wykaz wykonanych robót" wynika, iż Wykonawca nie spełnia określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia. Zdaniem Odwołującego, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia w którym powzięto lub przy dochowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W okolicznościach niniejszej sprawy za taki moment uznać należy dzień udostępnienia przez Zamawiającego wnioskowanych dokumentów z postępowania, z których wynikało niespełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz fakt niewykluczenia Wykonawcy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie i zasądzenie od wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa radcy prawnego w kwocie 3617zł, zgodnie ze fakturą którą załączył do pisma. W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania - wskazał, że w dniu 20.05.2020r. na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy zostali powiadomieni, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego brak jest przepisów, które nakazywałyby powiadomienie wykonawców o innych wykonawcach, którzy zostali dopuszczeni do dalszego udziału w postępowaniu. Powiadomienie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu winni być dla wykonawców sygnałem o zakończeniu przez Zamawiającego etapu oceny wniosków Zamawiający, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, nie mógł ujawnić informacji o wnioskach innych wykonawców, gdyż wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są jawne od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał także, że w dniu 29.05.2020r. wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie tym Zamawiający wskazał wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski i podał, że wykonawcy Ci złożyli ważne wnioski. Zdaniem Zamawiającego był to sygnał dla wykonawców, że proces oceny przez Zamawiającego spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu został zakończony a wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały przeanalizowane pod względem formalnym i merytorycznym. Wykonawcy, w tym Odwołujący złożyli oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w dniu 1.06.2020r. Zamawiający, wskazując na powyższe ustalenia, stwierdził, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o treści wniosków już z dniem 22.05.2020r. tj. z dniem zawiadomienia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z tym dniem wykonawca mógł zwrócić się z wnioskiem o udostępnienie wniosków innych wykonawców i zweryfikować prawidłowość czynności Zamawiającego. Kolejnym momentem, w którym Odwołujący mógł zapoznać się z wnioskami to dzień wysłania wezwania o złożenie oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - czyli 29.05.2020r. W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł powziąć wiadomość o innych wykonawcach z dniem, kiedy został powiadomiony o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Informacja o spełnieniu warunków w postępowaniu została dostarczona wykonawcom w dniu 22.05.2020r, zatem termin na wniesienie środka odwoławczego w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców upłynął w dniu 2.06.2020r. Z ostrożności, wskazał, że nawet gdyby uznać, że termin na złożenie odwołania zaczyna biec od dnia otrzymania wezwania do złożenia oświadczenia dot. przynależności do grupy kapitałowej w dniu 29.05.2020r. (dzień powzięcia wiedzy o wszystkich wykonawcach, którzy złożyli ważne wnioski), to termin na wniesienie odwołania upłynął z dniem 9.06.2020r. Wniesienie odwołania w dniu 6.07 2020r należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego bez udziału stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne, dostarczoną przez Zamawiającego, ustaliła co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. W dniu 20.05.2020r. Zamawiający, na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp, powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zawiadomienie skierowane do każdego z wykonawców zawierało informację, iż dany wykonawca, do którego kierowane było pismo spełnia określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zaproszenie do składania ofert wstępnych zostanie przekazane odrębną korespondencją. W dniu 29.05.2020r. Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 11 Pzp oraz pkt VIII.6 ogłoszenia, wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie Zamawiający podał, że ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części B złożyli wykonawcy: SEEN Technologie sp. z o.o. (wniosek nr 1), Envirotech sp. z o.o. (wniosek nr 3) oraz Hidrofit Water Treatment Ltd (wniosek nr 4). W dniu 29.05.2020r. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej z żadnym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału wraz z wyjaśnieniami i wezwaniami. W dniu 25.06.2020r. Zamawiający przesłał Odwołującemu żądane dokumenty, w tym wnioski o dopuszczenie do udziału wraz z ich uzupełnieniami, złożonymi w toku oceny wniosków. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem 10 - dniowego terminu do jego wniesienia. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Negocjacje z ogłoszenie to tryb wieloetapowy, w którym w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Co do zasady, w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie przez niego warunków podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu należy liczyć od daty poinformowania przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W rozpatrywanym stanie faktycznym czynność ta miała miejsce dnia 20.05.2020r., tj. dnia, w którym zamawiający przekazał wykonawcom informację o spełnieniu przez nich warunków udziału w postępowaniu. Jakkolwiek, w ocenie Izby, informacja przekazana przez zamawiającego w dniu 20.05.2020r. nie spełniała wymagań określonych w art. 57 ust. 1 Pzp, bowiem nie zawierała nazw wykonawców, dopuszczonych do udziału w postępowaniu, to jednak zauważyć trzeba, że czynność poinformowania o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowania winna być już sygnałem dla wykonawcy, że zamawiający zakończył etap oceny ofert. W takiej sytuacji wykonawca, działając z należytą starannością winien już wówczas wystąpić o udostępnienie wniosków jego konkurentów i przy zachowaniu ustawowego terminu skorzystać ze środków ochrony prawnej, podnosząc zaniechanie wykluczenia innych wykonawców z udziału w postępowaniu. Nawet, gdyby jednak przyjąć, że z uwagi na brak podania wyczerpującej informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skorzystanie ze środków ochrony prawnej było dla Odwołującego utrudnione, to zauważyć trzeba, że w dniu 29.05.2020r. Zamawiający w piśmie wzywającym do złożenia oświadczenia w sprawie grupy kapitałowej, wymienił już wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski o dopuszczenie do udziału i zostali zaproszeni do dalszego udziału w postępowaniu. Zatem, najpóźniej od tego dnia (29.05.2020r.) Odwołującemu znany był już krąg podmiotów zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia zapoznania się wykonawcy z dokumentacją postępowania o zamówienie publiczne, co w rozpatrywanym stanie faktycznym miało miejsce dopiero dnia 25.06.2020r. Terminy na wniesienie środków ochrony prawnej są związane z kolejnymi czynnościami, podejmowanymi przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjęcie za słuszne stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że termin na skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest zależy od działania samego wykonawcy, który w dowolnym, dogodnym dla siebie terminie może wystąpić do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji. Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie podlegają przywróceniu. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do merytorycznego rozpoznania odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. 2018, poz. 1092) oraz art. 191 ust. 1 Pzp postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600zł, zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 937/20 WYROK z dnia 9 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Emilia Garbala Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez odwołującego Asseco Poland S.A. z Rzeszowa (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie (ul. Szamocka 3,5, Warszawa 01-748), - przy udziale wykonawcy: Comarch Polska S.A. z Krakowa (Al. Jana Pawła Il 39A, 31-864 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych: a) w pkt 2 do 10 i w pkt 12 uzasadnienia odwołania z powodu ich uwzględnienia w tej części przez zamawiającego oraz wobec niewniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego; b) w pkt 13 uzasadnienia odwołania z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A. z Rzeszowa (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie od odwołującego: Asseco Poland S.A. z Rzeszowa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 937/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rozwój i utrzymanie Portalu klienta oraz Szyny usług (ESB) w ramach Platformy usług elektronicznych ZUS”. Numer referencyjny: TV271/89/19. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21/04/2020, 2020/S 078- 184546. Wnoszący odwołanie wykonawca: Asseco Poland S.A. z Rzeszowa podniósł w odwołaniu zarzuty wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i jej załączników wskazując na naruszenie następujących przepisów: 1. art. 29 ust. 1 Pzp - opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty; 2. art. 29 ust. 1 Pzp - zaniechanie podania w SIWZ wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 3. art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp - opisanie obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. art. 91 ust. 2c i 2d Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp - określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia i w sposób uniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości; 5. art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 353 (1) KC w z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp - określenie odpowiedzialności wykonawcy niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów; 6. art. 140 ust. 1 Pzp i art. 144 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 2 pkt 13 Pzp - wymaganie, aby część usług świadczona była nieodpłatnie; 7. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z w/w przepisami - prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości. 8. art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - naruszenie zasady, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób wskazany - szczegółowo w każdym zarzucie. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy), Odwołujący żądał od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania. Podał, że Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ powodują, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansą na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SIWZ, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej treści SIWZ uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. 1. SIWZ - Pkt 7„Kryteria i zasady oceny ofert" Zamawiający w SIWZ w pkt 7.2. określił w SIWZ 3 kryteria oceny ofert: 1) Całkowita cena oferty brutto - 60% 2) Poziom dostępności usług (SLA) - 30% 3) Doświadczenie personelu -10% Zdaniem Odwołującego kryterium „Poziom dostępności usług (SLA)" jest pozornym kryterium poza cenowym, zwłaszcza mając na uwadze wysoką wagę, jaką Zamawiający nadał temu kryterium. Każdy wykonawca zdaje sobie sprawę, że zobowiązany będzie dochować SLA i usuwać Incydenty. Minimalny poziom dostępności Systemu wynosi 98%. W ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy mogą zadeklarować podniesienie dostępności o 1% do 99%. Każdy wykonawca, który zadeklaruje ten 1% większą dostępność dla 4 elementów wskazanych w kryterium - otrzyma 30 punktów, maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Świadczenie takich usług wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów kosztów utrzymania zespołu ludzi, który świadczy takie usługi. A zatem ewentualne podniesienie poziomu SLA z 98% do 99% wpływa jedynie na cenę oferty, a nie jest kryterium innym niż cena/koszt wykonania. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, w przypadku takiego nieweryfikowalnego na etapie oceny ofert kryterium pozacenowego wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie deklarują najwyższy możliwy poziom SLA, co sprowadza się do tego, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert - z ewentualnym minimalnym wpływem (w wysokości 10%) za doświadczenie personelu. Zatem w praktyce ukształtowanie takiego kryterium stanowi obejście przepisu art. 91 ust. 2a Pzp, który wskazuje, że cena może stanowić maksymalnie 60% wagi oceny ofert - w przypadku niniejszego postępowania wynosi ona bowiem w praktyce aż 90%. Zdaniem wykonawcy jest to również kryterium nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. SIWZ dopuszcza bowiem sytuację, w której wszyscy wykonawcy wskażą maksymalny poziom SLA, a następnie zaś na etapie realizacji Umowy wybrany wykonawca nie będzie tego SLA dochowywał. Zatem weryfikacja ofert w tym kryterium dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania Umowy (zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert Zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę" deklarację wykonawcy. Podczas gdy ustawodawca w przepisie art. 91 ust. 2d ustawy Pzp wymaga, aby kryteria oceny ofert zostały określone w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SIWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2d Pzp. Zdaniem Odwołującego jedyny możliwy sposób weryfikacji kryterium poza cenowego, to żądanie od wykonawców, aby w ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez Zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał ponadto, że Zamawiający w równolegle prowadzonym przez ZUS postępowaniu na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” sformułował 2 weryfikowalne kryteria poza cenowe: - 30% - Test kompetencji technicznych (T) - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z KSI ZUS. - 10% - Test kompetencji biznesowych (B). W kryterium Test kompetencji biznesowych zostanie przeprowadzona weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych obszarów biznesowych. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą dotyczyły niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS. Nic nie stoi na przeszkodzie zatem, aby także w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził takie testy kompetencji. Wskazał również przykładowo, jakie kryteria poza cenowe są stosowane przez innych zamawiających przy zamawianiu systemów informatycznych podobnego rodzaju - co do skali i wartości - w postępowaniach z obiektywnymi i weryfikowalnymi kryteriami oceny: Zamawiający GŁÓWNY URZĄD GEODEZJI I KARTOGRAFII Postępowanie Poza cenowe kryterium oceny ofert 20% Wydajność procesu produkcji W ramach kryterium Budowa oraz rozwój e-usług i „Wydajność procesu produkcji" Wykonawca może narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza 11 i K-GESUT uzyskać 0, 5,10,15 lub 20 punktów, w zależności od zaproponowanej przez Wykonawcę wydajności procesu wraz ze szkoleniami. produkcji, rozumianej jako liczby Punktów Funkcyjnych możliwych do realizacji w ramach Zleceń w ciągu miesiąca Numer sprawy: BOZP.2610.41.2016.IZ.CAPAP. ZSIN kalendarzowego. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że realizował usługi przez łączny okres min. 6 miesięcy ze średniomiesięczną wydajnością nie gorszą niż Faza II. K-GESUT oferowana w kryterium. 30%-Zasady oceny według kryterium kryteria technicznojakościowe próbki Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie oceny spełnienia wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ, w załączonej przez Wykonawcę ofercie. Jako jakość rozwiązania oferty rozumiana jest sumaryczna liczba punktów uzyskana z oceny spełnienia wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ w złożonej przez Wykonawcę ofercie. MINISTERSTWO Usługi dotyczące Centralnego RODZINY, PRACY 1 Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego POLITYKI (CSIZS). SPOŁECZNEJ GŁÓWNY INSPEKTORAT TRANSPORTU DROGOWEGO Znak sprawy: 10/DI/PN/2016 35% - Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego Zamawiający dokona oceny w tym kryterium na podstawie załączonej do oferty koncepcji, o której mowa w SIWZ. Oceny dokonywać będą członkowie merytoryczni komisji przetargowej. 10% - Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia Budowa, wdrożenie, utrzymanie i Zamawiający będzie oceniał, posiadane przez osoby rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców zdolne do wykonania zamówienia, dodatkowe kwalifikacje (wykraczające poza projekty wskazane na Transportu Drogowego Numer potwierdzenie spełnienia warunku udziału w sprawy: BDG.ZPB.230.13.2016 postępowaniu) na podstawie Wykazu doświadczenia członków zespołu Wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia. 25% - Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania stanowi sumą punktów uzyskanych po wypełnieniu tabeli opisanej w Opis rozwiązania. Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika, że możliwe jest określenie w SIWZ takich kryteriów poza cenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej - umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem umowy, na etapie oceny ofert. Wskazane powyżej braki SIWZ, które skutkują brakiem porównywalności i niemożliwością weryfikacji ofert w zakresie przedmiotowego kryterium, naruszają przepis art. 91 ust. 2c i 2d Ustawy PZP. Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz - co według Odwołującego jest najważniejsze - umożliwiałyby sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Obecne brzmienie SIWZ nie zawiera żadnych, nawet minimalnych postanowień, które umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez wykonawców. A to z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 PZP, gdyż postępowanie staje się niekonkurencyjne w zakresie przedmiotowego kryterium. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez: 1) wykreślenie kryterium „Poziom dostępności usług „SLA" 2) wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych" - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, a osobno dla usług rozwojowych, a. Test kompetencji technicznych dla usług rozwojowych - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja, czy wykonawca posiada umiejętności niezbędne do rozwoju Systemu. Weryfikacji podlegać będą obszary kompetencji niezbędne zarówno do dostosowywania Systemu do nowych wymagań, jak i do świadczenia usług serwisu oprogramowania, czyli: i. umiejętność tworzenia specyfikacji wymagań, ii. umiejętność przeprowadzenia analizy systemowej i opisanie jej zgodnie z narzucona przez Zamawiającego metodyka, iii. umiejętność analizy kodu źródłowego wytworzonego przez poprzednich Wykonawców i wykrywanie w nim błędów, iv. umiejętność wprowadzania zmian do kodu źródłowego. v. umiejętność budowania i uruchamianie aplikacji. Zadania realizowane będą z wykorzystaniem narzędzi, które są w posiadaniu Zamawiającego. Oznacza to, że zadania z obszaru i. oraz ii. wykonywane będą z wykorzystaniem Enterprise Architect, a do wykonania zadań z obszarów iii., iv. oraz v. wykorzystywane będą technologie programistyczne oraz środowisko specyficzne dla Systemu ti.: ■ Postgres Plus Adyanced Server, ■ Webmethods, ^JBoss/Java, ■ LiferayOpenShift/Docker, ■ HTML5. b. Test kompetencji technicznych dla usług utrzymaniowych - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usług przez Wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali, złożoności i krytyczności usług porównywalnej z PUE, Zadania będą realizowane przy pomocy standardowego oprogramowania narzędziowego, z wykorzystaniem jego specyficznych operacji i będą dotyczyły problemów związanych z administrowaniem systemami informatycznymi występującymi w systemie o skali, złożoności i krytyczności usług porównywalnej z PUE. Zakres technologiczny weryfikacji: i. Postgres Plus Adyanced Server • Strojenie i rekonfiguracja motoru Postgres oraz struktury bazodanowej wraz z weryfikacją biegłości operowania na danych. Zakres tematyczny zadań: a. Analiza logów b. Aktualizacja statystyk c. Zarządzanie struktura bazy danych d. Znajomość ról i uprawnień ii. Liferay • Strojenie i rekonfiguracia platformy Liferay. Zakres tematyczny zadań: a. Analiza logów b. Wykonywanie publikacji iii. Webmethods • Strojenie i rekonfiguracia platformy Webmethods. Zakres tematyczny zadań: a. Analiza logów b. Umiejętność wykorzystania WebMethods Integration Server iv. Red Hat • Wykonanie zadań konfigurowania systemu w celu realizacji określonych funkcjonalności, weryfikacji zdolności poruszania się w środowisku Red Hat wraz z reagowaniem na sytuację awaryjne. Zakres tematyczny zadań: a. Analiza logów b. Konfiguracja Kernel c. Zarządzanie dyskami d. Konfiguracja sieci LAN e. Zarządzanie uprawnieniami v. OpenShift • Realizacja zadań instalacyjnych, administracyjnych oraz konfiguracyjnych na platformie Openshift. Zakres tematyczny zadań: a. Instalacja i konfiguracja aplikacji kontenerowych na platformie OpenShift b. Konfiguracja node'ów klastra OpenShift do stanu opisanego w treści zadania c. Konfiguracja oraz podłączenie zasobów trwałych do aplikacji kontenerowych na platformie OpenShift. 3) wprowadzenie zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych" - można zastosować odpowiednio postanowienia z w/w postępowania na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia. 2. „Wzór umowy”, Artykuł 2 „Przedmiot Umowy", ust. 1: Wirtualny Doradca oraz Rozwój i Utrzymanie Oprogramowania Standardowego W art. 2 ust 1 Zamawiający zdefiniował ogólnie przedmiot umowy jako: „Przedmiotem Umowy jest rozwój i utrzymanie Systemu", a w dalszej części ust. 1 nie odnosząc się już w ogóle do przedmiotu zamówienia. W dalszej części ust. 1 Zamawiający wymienił komponenty, z jakich zbudowany jest System, wymieniając .poszczególne elementy programowe Systemu - dzieląc je na 6 grup, w tym Oprogramowanie standardowe. Dalej w art. 2 ust. 3 Zamawiający wskazuje przedmiot umowy poprzez doprecyzowanie, na czym polegać mają usługi utrzymania i rozwoju. Przedstawiony w art. 2 ust 3 przedmiot umowy jest nieprecyzyjny i niejasny. Zmawiający nie wskazuje, które dokładnie komponenty Systemu (wymienione w ust. 1) podlegają utrzymaniu, a które rozwojowi. Aktualne brzmienie art, 2 ust. 1 i 2 może wskazywać, że obowiązkiem Wykonawcy będzie świadczenie zarówno usług rozwoju jak i utrzymania dla wszystkich komponentów Systemu, które zostały wymienione w art. 2 ust. 1. Taka sytuacja jest jednak niemożliwa do realizacji z uwagi na to, że na liście komponentów wchodzących w skład Systemu znajduje się m.in. oprogramowanie komercyjne, które jest rozwijane tylko przez komercyjnych dostawców i tylko te podmioty są uprawnione do dokonywania zmian w oprogramowaniu. Zatem świadczenie usług rozwoju następującego oprogramowania: Liferay, Postgres Plus Advanced Server, MS SQL Server, Kontrolka KIR Szafir SDK, Wirtualny Doradca, Wirtualny Inspektorat, Silnik Wirtualnego Doradcy - Stanusch Technologies (obecnie Omni-Channel Chat Bot), JBoss Enterprise Aplication Platform z obiektywnych powodów jest nierealizowalne przez podmioty inne niż firmy, które posiadają odpowiednie prawa własności intelektualnej. Zarówno Zamawiający jak i Odwołujący nie mają odpowiednich praw własności intelektualnej, ani tym bardziej kodów źródłowych, aby móc rozwijać lub modyfikować tego typu oprogramowanie. Nie jest też możliwe zawarcie odpowiednich umów, gdyż firmy dysponujące prawami do w/w oprogramowania nie zawierają takich umów. Dodatkowo na liście Oprogramowania standardowego, z którego zbudowany jest System, wymienione jest oprogramowanie rozwijane na zasadzie wolnego oprogramowania (ang. open source): Nginx, Apache SOLR, Apache http server, HAproxy Apache Tomcat, Squid Proxy, ClamAV Open shift Origin Keycloak. Rozwój tego typu oprogramowania odbywa się przez szeroką społeczność programistów z całego świata. Teoretycznie rozwój tego typu oprogramowania jest możliwy przez podmiot realizujący Umowę, zgodnie z licencją open source. Takie podejście jest jednak całkowicie nieracjonalne ze względów na niską efektywność oraz niewystarczający poziom bezpieczeństwa. Wykorzystywane w Systemie Oprogramowanie standardowe open source to skomplikowane i rozbudowane rozwiązania. Samo środowisko Apache Tomcat to ok 0,5 min linii kodu źródłowego rozwijane przez kilkusetosobowy zespół programistyczny. Samodzielne rozwijanie produktów open source przez wykonawcę na potrzeby realizacji Umowy doprowadziłoby do kastomizacji tego oprogramowania na potrzeby ZUS i tym samym spowodowałoby problemy w innych obszarach. Po takiej kastomizacji nie będzie można w prosty sposób zastosować poprawek wydawanych przez społeczność dla tego oprogramowania. Wprowadzone na etapie rozwoju kastomizacje doprowadziłyby do tego, że aktualizacja oprogramowania open source byłaby bardzo utrudniona, pracochłonna i kosztowna, a w skrajnych przypadkach aktualizacja będzie wręcz niemożliwa. Dodatkowo przy tego typu podejściu nie można wykluczyć obniżenia poziomu bezpieczeństwa. Jedną z zalet stosowania oprogramowania na licencji open source jest dostęp do kodu źródłowego dla wszystkich zainteresowanych. Społeczność internetowa ma możliwość przeglądu kodu źródłowego, co zdecydowanie zwiększa prawdopodobieństwo wykrycia podatności w tym oprogramowaniu. Podatności te następnie będą mogły być sprawnie wyeliminowane poprzez wydanie stosownej poprawki. Przy samodzielnym rozwoju oprogramowania open source, nowy kod źródłowy nie trafi do szerokiej społeczności i nie będzie możliwa jego analiza przez tak szeroki zespół specjalistów. Drugi ważny aspekt związany z bezpieczeństwem to problem instalowania poprawek w tym wypadku eliminujących zidentyfikowane podatności. Tak jak zostało wspomniane powyżej, kastomizacja może utrudnić lub wręcz uniemożliwić instalowanie poprawek dystrybuowanych w ramach danego projektu. Jak wynika z powyższego, przedmiotowe postanowienia SIWZ są co najmniej nieprecyzyjne, jeśli wręcz nie kreują zobowiązania niemożliwego do wykonania. Na podstawie w/w postanowień Odwołujący nie jest w stanie na etapie przygotowania oferty ustalić, jaki zakres prac będzie musiał realizować w trakcie realizacji umowy, a tym samym nie jest w stanie przygotować oferty, co narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP. Obecnie Odwołujący nie ma możliwości wyceny usług rozwoju i modyfikacji dla w/w oprogramowania. Zatem konieczne jest wskazanie w przedmiocie umowy, w stosunku do których elementów Systemu świadczone będą usługi rozwoju i modyfikacji, a w stosunku do których tylko usługi utrzymania - przy czym rozdzielenie tych dwóch zakresów powinno zostać dokonane z uwzględnieniem zachowania praw własności intelektualnej podmiotów trzecich oraz racjonalnego zakresu korzystania przez Zamawiającego z oprogramowania typu open source. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę treści art. 2 ust. 1 i 3 na następujące: 1. Przedmiotem Umowy jest rozwój i utrzymanie Systemu, w skład którego wchodzą: 1. Aplikacje portalowe: a) Portal PUE, składający się z: • części informacyjnej - ogólnodostępnej, • informacji spersonalizowanych dostępnych PO zalogowaniu, • usług transakcyjnych: b) Wirtualny Doradca. c) Wirtualny Inspektorat, d) kontrolki do stosowania podpisu elektronicznego w przeglądarce internetowej. e) e-Płatnik, f) konsola pracownika. g) konsola administratora. 2. SSOBP (Single Sign-On Bank PUE) - moduł integracji zewnętrznych systemów bankowych z PUE: 3. SSOGP (Single Sign-On portal biznes.gov.pl do Portalu PUE) - moduł integracji zewnętrznego systemu z PUE z gov.pl: 4. SAG Środowisko symulacyjne elektronicznych Zaświadczeń Lekarskich (eZLA); 5. Szyna Usług ESB; 6. Oprogramowanie standardowe fw tym bazy danych PUE) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS (według stanu na dzień zawarcia Umowy): a) Webmethods, b) Kontrolka KIR Szafir SDK, c) JBoss Enterprise Aolication Platform, d) Nginx, e) Liferay f) Aoache SOLR w Liferay, g) Aoache http server. h) HAproxy, i) Apache Tomcat, j) Postgres Plus Advanced Server, k) MS SQL Server, l) Squid Proxy, m) ClamAVt n) Silnik wirtualnego doradcy - Stanusch Technologies (obecnie OmniChannel Chat Bot), o) Openshift Origin, p) Keycloak. 2. [bez zmian] 3. Przedmiot Umowy obejmuje: 1. Rozwój i Modyfikacje Systemu w zakresie następujących komponentów Systemu: a) Aplikacje portalowe: a. Portal PUE. składający się z: o części informacyjnej - ogólnodostępnej, o informacji spersonalizowanych dostępnych po zalogowaniu, o usług transakcyjnych; b. kontrolki do stosowania podpisu elektronicznego w przeglądarce internetowej, c. e-Płatnik, d. konsolapracownika, e. konsola administratora, f. APeZLA Autonomiczny Pulpit Lekarza; b) SSOBP (Single Sign-On Bank PUE) - moduł integracji zewnętrznych systemów bankowych z PUE; c) SSOGP (Single Sign-On portal btznes.gov.pl do Portalu PUE) - moduł integracji zewnętrznego systemu z PUE z gov.pl: d) SAG Środowisko symulacyjne elektronicznych Zaświadczeń Lekarskich jeZLA); e) Pakiety Oprogramowania użytkowego na Szynie Usług ESB: 2. przeprowadzenie instruktaży w formie warsztatów, instruktaży i praktyk: 3. Usługi dodatkowe obejmujące w szczególności: a) migracje rozwiązania na infrastruktury techniczno-systemowe posiadane przez Zamawiającego, b) wsparcie doradcze w zakresie usług rozwoju i utrzymania, c) wytwarzanie narzędzi wspierających rozwój i utrzymanie, d) opracowywanie i dostarczanie dokumentacji związanej ze świadczeniem Usług dodatkowych; 4. Usługi utrzymania w zakresie następujących komponentów Systemu, z zastrzeżeniem zapisów w art. 11 ust 2: a) Komponenty wymienione w ust. 1 pkt 1 b) JBoss Enterprise Aplication Platform, c) Nginx, d) Apache SOLR w Liferay, e) Apache http server, f) HAproxv, g) Apache Tomcat, h) Sauid Proxv, i) ClamAV, j) Wirtualny Doradca, k) Wirtualny Inspektorat l) Silnik wirtualnego doradcy - Stanusch Technologies (obecnie Omni- Channel Chat Bot). m) Openshift Origin, n) Keycloak. 5. przenoszenie autorskich praw majątkowych do Rezultatów prac. Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie sublicencji lub dostarczenie licencji na Oprogramowanie standardowe wchodzące w zakres przedmiotu Umowy”. 2. Wzór umowy, Artykuł 5 „ Oświadczenia i obowiązki Wykonawcy", ust. 8 pkt 4 i 5. Zmawiający w art. 5 ust. 7 ustanowił dla siebie uprawnienie do przeprowadzenia audytu prac Wykonawcy. W art 5 ust. 8 określił zasady przeprowadzenia tego audytu. Wykonawca zakwestionował pkt 4 i 5. „8. Audyt, o którym mowa w ust 7, prowadzony będzie na następujących zasadach: (■■■) 4) z wykonania audytu Zamawiający sporządzi protokół, który może zawierać zalecenia usunięcia niezgodności; 5) Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia niezgodności w terminie określonym przez Dyrektorów Umowy." Postanowienia pkt 4 i 5 naruszają postanowienia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający tak określił obowiązki wykonawcy, że na etapie przygotowania oferty obowiązki takie nie są znane ani też nie istnieje możliwość ich przewidzenia. Otóż w obecnym brzmieniu w/w pkt 4 i 5 Zamawiający może zawrzeć w protokole z audytu dowolne zalecenia usunięcia niezgodności, zaś wykonawca jest zobowiązany usunąć takie wskazane przez Zamawiającego niezgodności. Zatem samą podstawą powstania zobowiązań po stronie wykonawcy jest umieszczenie w protokole jakichś żądań Zamawiającego. Umowa nie wskazuje, że „zalecenia usunięcia niezgodności" mają być w jakimkolwiek stopniu powiązane z opisem przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający może ukonstytuować dowolną treść protokołu, nawet wpisując do protokołu żądania i wymagania, które uprzednio nie były umieszczone w SIWZ. Z kolei wykonawca nie ma nawet prawa zgłosić zastrzeżeń - zgodnie z pkt 5 wykonawca ma tylko bezwzględny obowiązek usunięcia niezgodności. Powyższa konstrukcja w sposób oczywisty narusza też zasadę równości stron-obecnie to Zamawiający autorytarnie, na etapie realizacji Umowy, może określać dodatkowe obowiązki wykonawcy nieznane na etapie wyceny oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia dotychczasowej treści art. 5 ust. 8 pkt 4 i 5 Umowy i w to miejsce wpisanie: „4) z wykonania audytu Zamawiający sporządzi protokół, który może zawierać zalecenia usunięcia niezgodności; Zamawiający jest zobowiązany uzasadnić w protokole zarówno samo stwierdzenie niezgodności, jak i zalecenie jej usunięcia, podając podstawę faktyczna i prawna. 5) W przypadku akceptacji treści protokołu Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia niezgodności w terminie określonym przez Dyrektorów Umowy. Wykonawca jest uprawniony do zgłoszenia uzasadnionych uwag do treści protokołu. W takim przypadku Zamawiający może zaakceptować bądź odrzucić zgłoszone uwagi W przypadku podtrzymania przez Wykonawcę zgłoszonych uwag, skutkującego niemożnością uzgodnienia przez Strony wspólnego stanowiska, zastosowanie ma procedura eskalacji przewidziana w Załączniku 4". 4. Wzór umowy, Artykuł IX „Usługi utrzymania i gwarancja", ust 2 oraz SIWZ: Pkt II ppkt 4 Zamawiający w SIWZ w punkcie II w podpunkcie 4 in fine wskazał: „Usługi utrzymania nie będą obejmować oprogramowania standardowego: Postgres, Webmethods, Liferay, kontrolka KIR Szafir SDK, MS SQL Server." Jednocześnie w art. 11 ust. 2 Umowy Zamawiający określił zakres prac związanych z utrzymaniem systemu w następujący sposób: „Usługi utrzymania, o którym mowa w ust 1, nie obejmują Oprogramowania standardowego; Postgres, Webmethods, Liferay, kontrolka KIR Szafir SDK, MS SQL Server z zastrzeżeniem realizacji obowiązku wskazanego w ust. 1 pkt 3." W obu w/w postanowieniach Zamawiający wskazał wyłączenia - tj. wskazał, które Oprogramowanie standardowe nie będzie objęte usługami utrzymania. Przy czym w postanowieniu art. 11 ust. 2 na końcu wskazał dodatkowe zastrzeżenie. Z powyższego wynika, że Oprogramowanie standardowe Postgres, Webmethods, Liferay, kontrolka KIR Szafir SDK oraz MS SQL Server ma być objęte usługami utrzymania w zakresie wskazanym w ust. 1 pkt 3, czyli - mają być w stosunku do nich świadczone usługi konfiguracji i parametryzacji, zgodnie z postanowieniem art. 11 ust. 1 pkt 3 Umowy: „3) konfiguracja i parametryzacja Oprogramowania standardowego wchodzącego w skład Systemu oraz Infrastruktury techniczno-systemowej w oparciu, o którą zbudowany jest System;" Porównanie w/w postanowień wskazuje, że we wskazanym obszarze istnieje ewidentna sprzeczność pomiędzy dokumentami. W SIWZ, Zamawiający wyłącza z całości usług utrzymania wymienione Oprogramowanie standardowe, natomiast w Umowie Zamawiający wskazuje, że jednak w pewnym zakresie usługi takie mają być świadczone. Na podstawie takich rozbieżnych zapisów Odwołujący nie jest w stanie na etapie przygotowania oferty ustalić, jaki zakres prac będzie musiał realizować w trakcie realizacji umowy, a tym samym nie jest w stanie przygotować oferty co narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w art. 11 ust. 2: „2. Usługi utrzymania, o którym mowa w ust. 1 nie obejmują Oprogramowania standardowego: Postgres, Webmethods, Liferay, kontrolka KIR Szafir SDK, MS SQL Server" 5. Wynagrodzenie z tytułu usług Utrzymania - Wzór umowy, Artykuł 12 „Zasady ustalania wysokości wynagrodzenia", ust. 1 pkt 2, Załącznik 5 do Umowy W Załączniku 5 ust. 5 Zamawiający wskazał, że współczynnik rocznego wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania Systemu wynosi 7,2%. Należy z tego wnioskować, że wynagrodzenie to będzie pochodną ceny Punktu Funkcyjnego oraz złożoności Systemu mierzonej w Punktach Funkcyjnych. Zdaniem Odwołującego wynikający z obiektywnych przesłanek rzeczywisty poziom rocznych kosztów świadczenia Usług utrzymania, jest znacznie wyższy i wskazany współczynnik roczny w wysokości 7,2% jest nieadekwatny do tego poziomu. System PUE, który jest przedmiotem utrzymania, to obecnie jeden z najbardziej krytycznych systemów funkcjonujących w ZUS. System ten wspomaga istotne ze względu na funkcjonowanie Państwa procesy, takie jak: • przyjmowanie elektronicznych zwolnień lekarskich, • przyjmowanie wniosków 500+, • przyjmowanie elektronicznych dokumentów ubezpieczeniowych, • przyjmowanie wniosków wynikających z realizacji ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0V1D-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. W związku ze wsparciem tak istotnych procesów wymagane jest przez Zamawiającego, aby System funkcjonował stabilnie i bezawaryjnie, a w przypadku zaistnienia awarii w bardzo krótkim czasie przywrócona była jego funkcjonalność i dostępność usług. Istotność prawidłowego funkcjonowania Systemu Zamawiający wyraził w SIWZ poprzez bardzo rygorystyczne i wyśrubowane wartości oczekiwanych parametrów SLA oraz bardzo wysokie kary umowne przewidziane w przypadku niedotrzymania parametrów SLA. Przykładowo zgodnie z zapisami Załącznika nr 9 do Wzoru Umowy, Zamawiający wymaga, aby Incydent krytyczny został obsłużony w czasie nie przekraczającym 4 godziny, a kalendarz świadczenia usługi serwisowej to 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu (24/7). W przypadku jednak, gdy Wykonawca nie dotrzyma tego parametru SLA, Zamawiający zastrzegł sobie w art. 14 ust. 2 pkt 7) karę umowną za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w wysokości 10 000 PLN, Spełnienie tak wygórowanych parametrów SLA wymaga od Wykonawcy zwrócenia szczególnej uwagi na proces utrzymania Systemu oraz zapewnienie odpowiedniego zespołu specjalistów pod względem kompetencji merytorycznych oraz liczebności. Tymczasem Zamawiający - poprzez ustalenie wysokości rocznego wynagrodzenia z tytułu usług utrzymania poprzez współczynnik 7,2% - narzuca wykonawcom bardzo niską wartość tego wynagrodzenia, nie pokrywającą nawet kosztów świadczenia usługi na takim poziomie. Zamawiający nie jest konsekwentny. W ramach KSI ZUS eksploatowany jest system informatyczny o zbliżonej do PUE biznesowo merytoryce, jest to Interaktywny Płatnik Plus (IPP). Oba systemy PUE oraz IPP to systemy o wysokiej krytyczności z uwagi na wspierane przez nie procesy biznesowe w Zakładzie. Oba te systemy wspierają bezpośrednią obsługę Klientów zewnętrznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z wykorzystaniem elektronicznych kanałów komunikacji. Również kalendarz świadczenia usług jest identyczny dla obu systemów 24/7/365. Prawidłowe i niezawodne funkcjonowanie obu tych rozwiązań jest niezwykle istotne dla Zakładu ze względu na jego zobowiązania ustawowe oraz wizerunek. Złożoność Systemu IPP to według najlepsze] wiedzy Odwołującego ok. 8 400 CFP, czyli jest to złożoność zdecydowanie mniejsza niż zadeklarowana przez Zamawiającego w SIWZ złożoność PUE (załącznik 5 pkt 5-12.399,8 CFP). Utrzymanie IPP w ramach umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS jest realizowane na podstawie metryk usług aplikacyjnych IT udostępniania portali. Miesięczna wysokość wynagrodzenia z tego tytułu to kwota co najmniej 340 tys. PLN brutto (kwota wyliczona na podstawie znanych Odwołującemu wartości wynagrodzenia z tytułu świadczenia tych usług pomniejszona o wynagrodzenie z tytułu bieżącego administrowania w celu uzyskania porównywalności z zakresem usług w ramach niniejszego postępowania). W ramach IPP funkcjonują jeszcze dwie metryki, dla których Odwołujący nie zna wartości i nie uwzględnił ich w w/w kwocie 340 tys. PLN brutto. Zatem wynagrodzenie z tytułu świadczenia usług utrzymania dla IPP jest na pewno większe od w/w. Gdyby wykonawca chciał otrzymać przy obecnym brzmieniu SIWZ analogiczne wynagrodzenie (co jest racjonalne ze względu na wykazane powyżej podobieństwa pomiędzy systemami PUE i IPP), to musiałby zaoferować cenę za 1 Punkt funkcyjny w wysokości co najmniej 4 569, 97 zł brutto. Cena 1 CFP = 340.000 zł /(12.399,8 CFP * 0,6%) = 4.569,97 zł gdzie: 0, 6% - współczynnik dla jednego miesiąca: 7,2% /12 miesięcy = 0,6% 12.399,8 CFP - wskazana w SIWZ złożoność systemu PUE Zdaniem Odwołującego przy obecnej nieadekwatnej wartości współczynnika tylko powyższa cena Punktu Funkcyjnego pokrywa koszty świadczenia usług utrzymania. Wychodząc od rzeczywistego poziomu kosztów świadczenia usługi utrzymania wykonawca właściwie jest wręcz zmuszony obliczyć cenę Punktu Funkcyjnego według powyższego wzoru. W efekcie to koszt usług utrzymania zdeterminuje cenę Punktu Funkcyjnego podczas gdy znakomita większość przedmiotu Umowy to usługi rozwoju Systemu i to ich koszt powinien wyznaczać cenę Punktu Funkcyjnego. Wynagrodzenie z tytułu usług utrzymania może być pochodną ceny za Punkt Funkcyjny, ale obliczaną według adekwatnego, a nie istotnie zaniżonego współczynnika. Przy obecnym brzmieniu pkt 5 w Załączniku 5 zaoferowanie niższej ceny Punktu Funkcyjnego byłoby albo naruszeniem przepisu art. 2 pkt 13) Ustawy PZP i oferowaniu wykonania nieodpłatnie części przedmiotu zamówienia lub też zastosowaniem niedozwolonej inżynierii cenowej, w ramach której część kosztów świadczenia usług utrzymania zostałaby przeniesiona do kosztów usług Modyfikacji - koszty usług utrzymania musiałyby być pokryte częściowo z wynagrodzenia za wykonanie Modyfikacji. Z kolei w/w cena Punktu Funkcyjnego byłaby ceną znacznie wyższą niż cena obliczona na potrzeby świadczenia usług rozwoju systemu PUE. Jednakże wykonawcy mogą wskazać w ofercie tylko 1 cenę Punktu Funkcyjnego. Musieliby zatem zastosować cenę obliczoną na potrzeby określenia wynagrodzenia za usługi utrzymania, gdyż w przeciwnym przypadku złożyliby ofertę podlegająca odrzuceniu (o czym powyżej). W efekcie spowodowałoby to konieczność sztucznego zawyżenia ceny 1 CFP, co z pewnością nie leży w interesie Zamawiającego. Sytuacja powyższa jest skutkiem przyjęcia przez Zamawiającego zbyt niskiego współczynnika dla usług utrzymania. Przyjmuje się, że utrzymanie to koszt minimum 1% wartości systemu miesięcznie i takie też wartości są stosowane powszechnie na rynku - także przez Zamawiającego w innych postępowaniach - jak w w/w wskazanym przypadku utrzymania systemu IPP. Nie jest zatem zrozumiałe, dlaczego Zamawiający w niniejszym postępowaniu tak znacznie zaniżył przedmiotowy współczynnik i ustanowił go na poziomie 0,6% miesięcznie. Odwołujący wniósł o zmianę w Załączniku nr 5 ust. 5 współczynnika rocznej wartości utrzymania Systemu na wartość 12% (1 % miesięcznie). 6. Wzór umowy, Artykuł 14 „Kary umowne i odpowiedzialność", ust. 5 oraz Załącznik 13 „Matryca kar umownych" Zamawiający określił w Umowie terminy usuwania Incydentów oraz oczekiwany poziom świadczenia usług. Umowa w tym zakresie jest typową umową typu SLA {Service Level Agreement, poi.: Umowa o gwarantowanym poziomie świadczenia usług). Umowy tego rodzaju określają oczekiwane przez Zamawiającego poziomy świadczenia usług. Na rynku usług informatycznych świadczenie usługi utrzymania poniżej oczekiwanego poziomu nie jest równoznaczne z nienależytym świadczeniem usługi - system jest nadal dostępny, możliwe jest działanie Zamawiającego. Skutkiem tego, że usługi świadczone są poniżej oczekiwanego poziomu zmniejszony jest komfort pracy Zamawiającego. Dlatego też przyjęte jest, że Zamawiający nie domaga się kar umownych, a w przypadku niedotrzymania oczekiwanego poziomu usług stosowana jest konstrukcja obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, zgodnie z regułami zawartymi w umowie. Określone przez Zamawiającego czasy usuwania Incydentów są bardzo rygorystyczne. Przy czteroletnim okresie świadczenia usług utrzymania, prawdopodobieństwo niedotrzymania któregoś parametru jest dość wysokie. Z kolei ewentualne - nawet jednokrotne - przekroczenie terminu usunięcia Incydentu nawet o 1 godzinę skutkowałoby naliczeniem kary umownej, co z kolei jest jednoznaczne z uznaniem przez Zamawiającego usług jako nienależycie świadczonych. Z kolei w przypadku takiego uznania nie byłoby możliwe wystawienie przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy listu referencyjnego/poświadczenia. I to także w przypadku, gdyby Zamawiający generalnie był zadowolony ze sposobu realizacji Umowy przez Wykonawcę i gdyby uznawał ten sposób realizacji za zgodny ze standardami obowiązującymi na rynku usług IT, Co więcej - taki Wykonawca umowy nie mógłby w następnym postępowaniu powołać się na wiedzę i doświadczenie uzyskane przy realizacji tej Umowy. I to pomimo tego, że Zamawiający nie stawiałby mu żadnych zarzutów związanych z nienależytą realizacją przedmiotu zamówienia. Analogiczna sytuacja związana jest ze świadczeniem usług opisanych w Załączniku nr 10 „Zakres i poziom świadczenia Usług aplikacyjnych". Zamawiający minimalny oczekiwany poziom świadczenia usług określił jako dostępność na poziomie 98%. Nie oznacza to, że zapewnienie przez wykonawcę wartości poniżej tej granicy jest nieakceptowalne przez Zamawiającego, zagraża realizacji procesów biznesowych czy też uniemożliwia korzystanie z Systemu. Tym bardziej, że Zamawiający wprowadził w SIWZ w pkt 7.2. poza cenowe kryterium oceny ofert związane z oferowanym poziomem parametrów usług, tj. kryterium Poziom dostępności usług (SLA) - 30%. Poziom dostępności może zostać podniesiony przez wykonawców aż do 99%. W sytuacji, w której wykonawca zaoferowałby poziom parametrów wyższy (np. 99%) niż dopuszczalny oczekiwany (98%), to w przypadku jego niedotrzymania (np. 98,5%), zgodnie z postanowieniami umowy, wykonawca zostałby ukarany karą umowną, co zostałoby uznane za nienależyte świadczenie umowy. A przecież poziom świadczenia usług byłby wyższy od dopuszczalnego oczekiwanego czyli 98%. Podkreślił, że sam Zamawiający od lat stosuje właśnie instytucję obniżenia wynagrodzenia w kolejnych umowach na Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W szczególności, taka właśnie konstrukcja zastosowana jest w prowadzonym równocześnie przez Zamawiającego postępowaniu na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)". Nie jest zrozumiałe, dlaczego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał zastosowania tej powszechnej konstrukcji. Tym bardziej biorąc pod uwagę podnoszone przez Zamawiającego wielokrotnie dążenie do ujednolicania zasad i warunków zawieranych umów z dostawcami. Przedmiotowe postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający powinien racjonalnie określać warunki realizacji Umowy, w tym także stosować kary umowne tylko tam, gdzie jest to niezbędne. Nadmierne zastrzeżenie kar umownych, podczas gdy można zastosować instytucję obniżenia wynagrodzenia wpływa na podniesienie przez wykonawców ceny ofert - wykonawcy do ceny oferty dodają także wysoką rezerwę na ewentualne kary umowne. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do podwyższenia ceny, poprzez nieuzasadnione nadmierne wymagania SiWZ - i to w sytuacji, w której w analogicznych sytuacjach stosuje powszechnie przyjętą instytucję obniżenia wynagrodzenia. Odwołujący wniósł: 1) o zastąpienie mechanizmu naliczania kar umownych w odniesieniu do usług usuwania Incydentów oraz świadczenia usług aplikacyjnych mechanizmem obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy w sposób następujący - analogicznie do zasad obowiązujących w innych umowach Zamawiającego: 2) wykreślenie w Umowie w art. 14 ust. 2 pkt 7) -12) oraz ust. 5. 3) skreślenie dotychczasowej treści Załącznika 13 „Matryca Kar Umownych" i wpisanie w to miejsce: „ZAŁĄCZNIK 13: Matryca obniżenia wynagrodzenia a) Matryca obniżenia wynagrodzenia z tytułu niedotrzymania pojedynczego Parametru Usług utrzymania dla każdej z Usług aplikacyjnych, o których mowa w Załączniku 10 (zgodnie z art. 14 ust. 5 Umowy). Wysokość obniżenia wynagrodzenia w PLN Wartość parametru Parametr: (parametr Dostępności) w Parametr: Parametr: metrykach Usług aplikacyjnych - zgodnie z AVN.2; AVN.3; DST.l; AVN.l; AVZ.l; AVE.l DST.2 ofertą DST.3 98,0% 1 500,00 3 000,00 4 500,00 od 98,1% do 98,3% 1 800,00 3 600,00 5 400,00 od 98,4% do 98,6% 2 250,00 4 500,00 6 750,00 od 98,7% do 99,0% 3 000,00 6 000,00 9 000,00 b) Obniżenie wynagrodzenia z tytułu niedotrzymania parametrów Usług serwisowych, o których mowa w Załączniku 9 do Umowy Dla parametrów Usług serwisowych nalicza się obniżenie w wysokości: • 1000,00 zł PLN (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w udzielaniu Konsultacji utrzymaniowych, • 2 500,00 zł PLN (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usuwaniu Incydentów niskich, • 5 000,00 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usuwaniu Incydentów średnich, • 10 000,00 PLN (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w usuwaniu Incydentów krytycznych. Obniżenia naliczone w okresie pierwszych 3 miesięcy kalendarzowych świadczenia Usług serwisowych podlegają obniżeniu o 50%. c) Obniżenie wynagrodzenia z pozostałych tytułów * 1000,00 zł PLN (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przekazaniu prognozowanego zapotrzebowania na zasoby, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 7. • 40 000,00 PLN (słownie złotych: czterdzieści tysięcy złotych 00/100) z tytułu odchylenia większego niż 10% pomiędzy prognozowanym zapotrzebowaniem na zasoby Środowiska produkcyjnego przedstawionym w prognozie za ostatni kwartał (art. 11 ust. 1 pkt 7) a obciążeniem rzeczywistym obliczonym na koniec kwartału objętego prognozą zapotrzebowania); kara będzie naliczana odrębnie za każdy parametr. d) Zasady obliczania obniżenia za Usługi utrzymania: i. Podstawą obniżenia wynagrodzenia będą wartości parametrów lub dane wyszczególnione w uzgodnionych raportach, o których mowa w Art. 11 ust.9 Umowy. ii. Obniżenie wynagrodzenia dokonywane jest poprzez wystawienie faktury korygującej za miesiąc, w którym nie dotrzymano parametrów. Faktura korygująca zostanie wystawiona na podstawie podpisanego obustronnie Miesięcznego raportu zbiorczego niedotrzymanych parametrów usług. iii. Obniżenie wynagrodzenia naliczone zgodnie z Załącznikiem 13 za pierwsze trzy miesiące kalendarzowe świadczenia Usług utrzymania podlegają obniżeniu o 50%. iv. Obniżenie wynagrodzenia nie jest uzależnione od zaistnienia lub wykazania przez Zamawiającego poniesienia szkody wskutek niedotrzymania Parametrów usług Wykonawcy. Jeśli jednak szkoda taka zaistniała, kwota obniżenia wynagrodzenia zalicza się na poczet ewentualnego roszczenia odszkodowawczego Zamawiającego z tego tytułu. 3) Nadanie nowego brzmienia Art.11 ust. 10 Umowy: „10. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę Parametrów Usług utrzymania określonych w Metrykach, wynagrodzenie Wykonawcy ulega obniżeniu zgodnie z Załącznikiem 13." 7. Załącznik 1 do Umowy, Definicja Rozwiązania W Załączniku 9 dla każdej Metryki w pkt 2) "Zakresu usług" Obsługi Incydentów, Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do dostarczania Rozwiązań dla przekazanych do jego obsługi Zgłoszeń Incydentów. Jednocześnie w Załączniku 1 „Definicje" Zamawiający definiuje pojęcie Rozwiązanie następująco: Całkowite i skuteczne usunięcie Incydentu, jego przyczyn i skutków, w szczególności Rozwiązanie polegające na Naprawie, w przypadku, gdy przyczyną incydentu jest Błąd. W ramach Rozwiązania powinno nastąpić także podanie i opisanie przyczyn i skutków wystąpienia Incydentu i udokumentowanie Rozwiązania. W szczególnych przypadkach, decyzją Zamawiającego Obejście może zostać potraktowane jako Rozwiązanie. Bezspornym jest, że w toku realizacji Umowy zaistnieją przypadki kierowania do obsługi Wykonawcy Zgłoszeń Incydentów, które będą spowodowane okolicznościami leżącymi poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Przykładem takich zgłoszeń mogą być zgłoszenia dotyczące: • nieprawidłowego działania oprogramowania spowodowanego działaniem Innych wykonawców; • nieprawidłowego działania oprogramowania mającego swoją przyczynę w infrastrukturze technicznej Zamawiającego. Zapewne można podać szereg innych przykładów, dla których Wykonawca zgodnie z przytoczoną definicją zobowiązany jest do dostarczania Rozwiązania, pomimo iż wystąpienie Incydentu spowodowane jest okolicznościami leżącymi poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Taka definicja jest sprzeczna z dobrymi praktykami obowiązującymi na rynku IT. Jest także sprzeczna z zasadą odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający pragnie ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową Wykonawcy niezależnie od zasady winy. Odwołujący wskazał, że niezależnie od dążenia Zamawiającego do tego, aby dla wszelkich Incydentów dotyczących Systemu wykonawca dostarczał Rozwiązania, należy też uwzględnić słuszny interes wykonawcy, który jest obecnie naruszony dwukrotnie. Po pierwsze wykonawca nie jest w stanie przewidzieć liczby i skali takich nieprawidłowości, co przekłada się na niemożność określenia ceny oferty. Po drugie zaś, wykonawca jest karany przez Zamawiającego w każdym przypadku niedochowania terminów Rozwiązania incydentów - skoro Incydent może być spowodowany okolicznościami będącymi poza zakresem jego odpowiedzialności, to karany jest nawet w sytuacji, w której nie można mu przypisać odpowiedzialności. Należy przy tym rozróżnić 2 kwestie: - racjonalne i uzasadnione wymaganie Zamawiającego, aby wszystkie Incydenty zostały rozwiązane przez wykonawcę poprzez: dostarczenie Rozwiązania dla Incydentów, które mieszczą się w zakresie odpowiedzialności Wykonawcy oraz • • dostarczenie diagnozy dla Incydentów dotyczących obszarów, za które odpowiada Zamawiający lub strona trzecia. - nakładanie na Wykonawcę sankcji z tytułu rzekomo nienależytej realizacji Umowy w sytuacji, gdy nie można mu przypisać winy za zaistnienie takiej sytuacji - podczas gdy odpowiedzialność kontraktowa powinna być oparta na zasadzie winy. Odwołujący wniósł o zmianę definicji w brzmieniu: Rozwiązanie: Całkowite i skuteczne usunięcie incydentu, jego przyczyn i skutków, w szczególności polegające na Naprawie, w przypadku, gdy przyczyną incydentu jest Błąd. W ramach Rozwiązania powinno nastąpić także podanie i opisanie przyczyn i skutków wystąpienia Incydentu i udokumentowanie Rozwiązania. W szczególnych przypadkach, decyzją Zamawiającego Obejście może zostać potraktowane jako Rozwiązanie. Rozwiązaniem jest również prawidłowa (zgodna ze stanem faktycznym) informacja, że zgłoszony incydent dotyczy obszaru, za który odpowiedzialny jest Inny wykonawca lub Zamawiający. 8. Załącznik 1 do Umowy: Definicje: „Incydent niski", „Incydent średni", „Incydent krytyczny” Zamawiający w Załączniku 1 „Definicje" zawarł definicję pojęć: Incydent niski, Incydent średni, Incydent krytyczny, określając w ten sposób te pojęcia oraz kryteria kwalifikacji Incydentu do danej kategorii. Dla pojęcia „Incydent krytyczny” Zamawiający wskazuje otwarte i nieostre przesłanki uznania poszczególnych Incydentów za krytyczne. Otóż zgodnie z definicją Zamawiającego, Incydentem krytycznym może być incydent występujący na jednym z wielu serwerów, na których świadczona jest dana usługa i który dopiero może - ale wcale nie musi - skutkować poważniejszymi ograniczeniami w realizacji procesów biznesowych w organizacji klienta. Kryterium polegające na tym, że dane zdarzenie na podstawie nieokreślonych przesłanek można uznać za krytyczne, należy ocenić jako przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych Wykonawcy. Ten sam Incydent, w zależności od uznania Zamawiającego, raz może być Incydentem niskim, a drugi raz może być Incydentem krytycznym. Celem klasyfikacji incydentów na grupy krytyczności jest dostosowanie wymaganego czasu obsługi zgłoszenia do wpływu jaki istniejący incydent wywiera na organizację Zamawiającego i zapewnienie, żeby incydenty o dużym wpływie na system były prawidłowo identyfikowane i obsługiwane możliwie szybko. Dlatego też jako incydenty krytyczne klasyfikowane powinny być te, których wpływ na organizację Zamawiającego jest największy, a kryteria oceny takiego wpływu są obiektywne i jasne dla obu stron. Dodatkowo w przytoczonych powyżej definicjach, w odniesieniu do wszystkich kategorii incydentów, Zamawiający wskazał, że jako incydenty na określonym poziomie będą również klasyfikowane „wszelkie błędy dotyczące bezpieczeństwa Zdefiniowane w ten sposób zobowiązanie obejmuje również błędy bezpieczeństwa pochodzące z oprogramowania czy też ITS, za których naprawę odpowiedzialne są strony trzecie, a co za tym idzie - ich obsługa w reżimie SLA danego typu incydentu nie może być zobowiązaniem Wykonawcy. W/w definicje rażąco naruszają przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które Incydenty będą Incydentami Krytycznymi, a które Średnimi czy Niskimi. Uniemożliwia to sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o ograniczenie tego zobowiązania nałożonego na Wykonawcę wyłącznie do Błędów Oprogramowania użytkowego. Podał, że Definicje krytyczności Incydentów (określające poziom świadczenia usługi serwisowej) są niezbędne do obiektywnej oceny przez Strony krytyczności Zgłoszenia Incydentu i zobowiązań Wykonawcy z tego wynikających. Tymczasem w Załączniku (pkt II ppkt B. tiret 10) Zamawiający określa jedną z zasad obsługi zgłoszeń następująco: „10. Zamawiający decyduje o poziomie zgłoszeń serwisowych (incydentów)." Zapis taki jest nieprecyzyjny i może sugerować, że to Zamawiający arbitralnie będzie decydował o poziomie obsługi incydentów, gdzie tymczasem jest to uprawnienie Stron, które powinno być realizowane w oparciu o zawarte w Umowie definicje krytyczności incydentów. Prawdą jest, że to obowiązkiem Zamawiającego jest inicjalnie określenie poziomu obsługi incydentu - w oparciu o definicje - natomiast Wykonawca w ramach obsługi incydentu powinien mieć zagwarantowane prawo do weryfikacji klasyfikacji incydentu na podstawie obowiązujących Strony definicji z Umowy. Zaznaczył, że Zamawiający w Umowie w art. 14 określa bardzo wysokie wartości kar z tytułu niedotrzymania parametrów Usług serwisowych dla poszczególnych kategorii incydentów: 1. Opóźnienia w usuwaniu Incydentów krytycznych -10 000,00 PLN (słownie złotych: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia; 2. Opóźnienia w usuwaniu Incydentów średnich - 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; 3. Opóźnienia w usuwaniu Incydentów niskich - 2 500,00 PLN (słownie złotych: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; Zamawiający ma świadomość istotności zamieszczenia w SIWZ prawidłowych definicji dla poszczególnych Incydentów. Kwestia ta była już przedmiotem sporu pomiędzy Stronami - w ramach odwołania i skargi na niezgodną z prawem czynność sformułowania przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych postanowień SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymania i rozwoju systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowy i utrzymania Centralnego Rejestru Klientów Zakładu". Ostatecznie rację przyznano Odwołującemu - Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16 miedzy innymi nakazał ZUS szczegółowe zdefiniowanie pojęć "incydent niski", "incydent średni11, "incydent krytyczny11. Sąd Okręgowy uznał, że są to pojęcia niezmiernie istotne dla określenia zobowiązań wykonawcy: „Stanowisko Sądu Okręgowego jest tożsame ze stanowiskiem skarżącej spółki. Nie sposób było nie zgodzić się z argumentację Asseco, co do zasady. Muszą być definicje incydentów. Złe doświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z kwestią reklamacji czy dany incydent można zakwalifikować do danej kategorii nie może stanowić podstawy do podejmowania decyzji o charakterze arbitralnym, tym bardziej gdy zakwalifikowanie danego incydentu wiąże się z nie tylko koniecznością szybszej reakcji Wykonawcy, ale także jego odpowiedzialnością z tytułu kar umownych, w przypadku incydentów krytycznych bardzo dotkliwych sięgających 20% wynagrodzenia za Modyfikację. Sąd Okręgowy dał jednak Zamawiającemu możliwość ułożenia definicji, nie znajdując uzasadnionych podstaw, aby narzucać mu treść wskazaną przez skarżącą Asseco, czyli potencjalnego Wykonawcę. Gdyby okazało się, że definicje te będą wadliwe, zawsze służą oferentom środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Brak określenia incydentów (zdaniem wykonawcy)skutkował naruszeniem przez Zamawiającego art 29 ust. 1 Pzp." Odwołujący wniósł o wprowadzenie: 1) prawidłowych definicji Incydentu niskiego. Incydentu średniego i Incydentu krytycznego o treści: „Incydent niski: Incydent, nie będący Incydentem krytycznym i średnim, powodujący, że część Systemu funkcjonuje niezgodne z Dokumentacją Zamawiającego, Dokumentacją Wykonawcy, Wymaganiami lub Wymaganiami dla Oprogramowania użytkowego, skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które: - skutkują nieergonomiczną pracą, - są utrudnieniem w realizacji niekluczowych funkcjonalności, - wystąpiły lub występują incydentalnie oraz dotyczą jedynie wąskiego grona odbiorców usług, - dotyczą konfiguracji środowisk testowych. Za incydent niski rozumie się także wadę Dokumentacji Zamawiającego lub Dokumentacji Wykonawcy. Jako incydenty niskie rozumiane są również wszelkie Błędy Oprogramowania użytkowego dotyczące bezpieczeństwa powodujące zagrożenie niskie, które występuje wtedy, gdy zidentyfikowany problem nie stanowi bezpośredniego zagrożenia dla bezpieczeństwa składowanych i przetwarzanych informacji. Może natomiast przekształcić się w problem poważniejszy, jeśli wystąpią dodatkowe okoliczności”. Incydent średni: Incydent, który powoduje, że część Systemu funkcjonuje niezgodne z Dokumentacją Zamawiającego, Dokumentacją Wykonawcy, Wymaganiami lub Wymaganiami dla Oprogramowania użytkowego. Incydent ten może powodować lub powoduje: - utrudnienie realizacji procesów biznesowych, - zmniejszenie wydajności systemu, - błędne przetwarzanie danych, - generowanie zwiększonego zapotrzebowania na zasoby. Jako incydenty średnie rozumiane są również wszelkie Błędy Oprogramowania użytkowego dotyczące bezpieczeństwa powodujące zagrożenie średnie, które występuje wtedy, gdy zidentyfikowany problem, którego ono dotyczy jest w stanie bezpośrednio zagrozić bezpieczeństwu informacji lub może pomóc w przeprowadzeniu bardziej skomplikowanych ataków. Jednak atak nie jest tak prosty do wykonania jak w przypadku incydentu krytycznego, bądź skutki nie są tak rozległe”. Incydent krytyczny: Incydent stanowiący zdarzenie globalne, o masowym charakterze dla całego PUE, uniemożliwiające lub istotnie utrudniające świadczenie usług przez organizację IT Zamawiającego na poziomie określonym w metrykach. Skutkuje zatrzymaniem bądź poważnym globalnym ograniczeniem realizacji procesów biznesowych, uszkodzeniem danych lub utratą ich spójności. Jako incydenty krytyczne rozumiane są również błędy Oprogramowania użytkowego dotyczące bezpieczeństwa powodujące zagrożenie krytyczne, które występuje wtedy, gdy zidentyfikowany problem jest w stanie bezpośrednio zagrozić poufności, integralności lub dostępności informacji bądź systemom ich przetwarzania. Potencjalnie atak możliwy jest do przeprowadzenia przez znaczną liczbę użytkowników, np. możliwy do wykonania z Internetu, publicznie dostępny kod exploita, itp. ”. 2) Zastąpienie zapisu z Załącznika 9 fpkt II ppkt B. tiret 10) o treści: „10. Zamawiający decyduje o poziomie zgłoszeń serwisowych (incydentów)." Zapisem: „10. Przekazując Zgłoszenie Zamawiający określa wstępnie poziom zgłoszenia serwisowego (incydentu), a w ramach realizacji procesu obsługi Wykonawca weryfikuje poziom zgłoszenia i w przypadku rozbieżności w stosunku do poziomu określonego przez Zamawiającego, Strony uzgadniają właściwy poziom w oparciu o definicje z Umowy." 3) Dodanie do algorytmu obsługi usługi SYS USM ODI oraz usługi SYS USM WD dodatkowego kroku: Weryfikacja klasyfikacji i kategoryzacji. Realizuje w uzgodnieniu z Zamawiającym a CS Wykonawcy Przeprowadzenie weryfikacji klasyfikacji i kategoryzacji Zgłoszenia. Uzgodnienie z Przekazanie informacji o zmianie kategoryzacji lub Zamawiającym ewentualnej zmiany klasyfikacji Zgłoszenia. klasyfikacji lub kategoryzacji. 9. Załącznik nr 4 do Umowy, pkt. ll, ppkt 8, procedura nr 4- Brak wynagrodzenia za nowy zakres prac zlecany zgodnie z procedurą „Powołanie nowej lub zmiana Metryki usługi aplikacyjnej / usługi serwisowej". W załączniku nr 4 do Umowy w pkt II ppkt 8 Zamawiający zawarł Procedury utrzymania systemu. Zgodnie z procedurą nr 4 Powołanie nowej lub zmiana metryki usługi aplikacyjnej i usługi serwisowej, Zamawiający przewidział możliwość powołania nowej lub zmiany istniejącej usługi opisanej Metryką. W punkcie 5 procedury zostały przewidziane uzgodnienia zakresu nowej/zmienionej usługi opisanej Metryką oraz warunków jej świadczenia: Realizujący Krok Czynność Wynik Uwagi czynność Uzgodnienie Zamawiający/ 5 zakresu Wykonawca Metryki Uzgodnione warunki nowej/ zmienionej usługi Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Umowy Zamawiającego i Wykonawcy. Strony uzgadniają m.in. zakres, datę rozpoczęcia świadczenia usługi opisanej Metryką. Z procedury tej nie wynika, w jaki sposób Zamawiający zamierza uzgodnić wysokość wynagrodzenia za nową lub zmienioną usługę. Co więcej, zgodnie z zasadami obliczania wynagrodzenia dotyczącego Usług utrzymania, zawartymi w Umowie, Zamawiający w ogóle nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za nowy zakres prac zlecany zgodnie z procedurą 4. Zgodnie z Art. 12 ust. 1 pkt 2 Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu „Usług utrzymania ustalane jest w oparciu o zasady określone w Załączniku 5, na podstawie liczby Punktów Funkcyjnych, wyrażającej złożoność Systemu oraz ceny Punktu Funkcyjnego;". W załączniku 5 do Umowy zasady obliczania wynagrodzenia za Usługi utrzymania zostały opisane w następujący sposób: „1. Wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania Systemu ustala się w oparciu o rozliczeniowa złożoność Systemu wyrażona w Punktach Funkcyjnych. Na złożoność Systemu składają się zmiany funkcjonalne. 2. Wynagrodzenie roczne z tytułu świadczenia Usług utrzymania Systemu, określa się jako iloczyn współczynnika rocznego wynagrodzenia oraz wartości rozliczeniowej złożoności Systemu." oraz „5. Na potrzeby inicjalnego określenia wartości wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania Systemu przyjmuje się złożoność Systemu (jako rozliczeniową złożoność Systemu) według stanu na dzień zawarcia Umowy na poziomie ............/złożoność Systemu zostanie uzupełniona wg stanu na dzień zawarcia Umowy przy czym nie będzie ona mniejsza niż 12 399,8 CFP/Punktów Funkcyjnych oraz współczynnika rocznego wynagrodzenia na poziomie 7.20%." Z powyższych zapisów wynika, że wartość Usług utrzymania zależy od złożoności Systemu wyrażonego w Punktach Funkcyjnych oraz od współczynnika rocznego wynagrodzenia. Złożoność Systemu zmienia się w trakcie trwania umowy i zależy od zrealizowanych Modyfikacji Systemu przeliczonych na liczbę Punktów Funkcyjnych. Natomiast współczynnik rocznego wynagrodzenia został określony przez Zamawiającego na poziomie 7,2 %. Przy czym współczynnik ten został określony dla zakresu obowiązków określonych SIWZ, który jest znany na dzień składania oferty. Jednocześnie w pkt 15 i 16 Załącznika 5 do Umowy, Zamawiający przewidział możliwość zmiany tego współczynnika w następujący sposób: „15. Zmiana współczynnika rocznego wynagrodzenia następuje na podstawie Zlecenia Modyfikacji, w którym określono poziom wzrostu współczynnika rocznego wynagrodzenia. 16. Zmieniony współczynnik rocznego wynagrodzenia obowiązuje w okresie określonym w Zleceniu Modyfikacji." Oznacza to, że Zamawiający dopuszcza, że w związku z nowym zakresem Usług utrzymania (nową lub zmienioną Metryką), wynikającym ze zlecanej Modyfikacji, Wykonawca otrzyma zwiększone wynagrodzenie. W analogiczny sposób powinien być określony sposób zwiększenia wynagrodzenia w związku z powołaniem nowej lub ze zmianą Metryki usługi aplikacyjnej i usługi serwisowej, której potrzeba powołania nie wynika wprost ze zlecanej Modyfikacji a z innych potrzeb Zamawiającego. Procedura nr 4 nie opisuje kroku polegającego na zmianie współczynnika rocznego wynagrodzenia, na podstawie którego oblicza się wynagrodzenie Wykonawcy za Usługi utrzymania. Obecne postanowienia SIWZ wskazują, że Zamawiający oczekuje, że w przypadkach wskazanych powyżej część usług byłaby świadczona przez Wykonawcę przy niezmienionym wynagrodzeniu z tytułu utrzymania, czyli nieodpłatnie, co rażąco narusza Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 2 pkt 13 Ustawy PZP wyraźnie stanowi, iż zamówienie publiczne może obejmować tylko usługi odpłatne. Tymczasem Zamawiający przewidział możliwość zwiększenia zakresu obowiązków wykonawcy (np. zmiana parametrów SLA), nie zwiększając wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług. Odwołujący wniósł o dodanie do procedury nr 4 Powołanie nowej lub zmiana metryki usługi aplikacyjnej i usługi serwisowej, znajdującej się na str. 30-32 Załącznika 4 do Umowy, dodatkowego kroku: Realizujący Krok Czynność Wynik Uwagi czynność Uzgodniona nowa Uzgodnienie wartość Uzgodnień dokonują osoby wskazane przez Dyrektorów Umowy Zamawiającego i współczynnika Wykonawcy. rocznego Strony uzgadniają nową wartość współczynnika rocznego wynagrodzenia, która uwzględni zmianę zakresu Usług utrzymania współczynnika Zamawiający/ 5a rocznego Wykonawca wynagrodzenia wynagrodzenia 10. Załącznik 5 do Umowy „Zasady ustalani a wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania" - brak jednoznacznego określenia złożoności Systemu W art. 2 ust. 2 Umowy Zamawiający określił, że System składa się z oprogramowania i dokumentacji nabytych, wytworzonych lub zmodyfikowanych na podstawie wymienionych 13 umów-w tym umów, których realizacja trwa, a System jest wciąż rozwijany na ich podstawie. Rozwój Systemu powoduje, że zwiększa się złożoność Systemu, mierzona w Punktach Funkcyjnych. Na podstawie obecnie obowiązujących umów wykonywane są Modyfikacje Systemu, które znacznie zwiększają jego funkcjonalność. Złożoność Systemu wpływa wprost na koszty świadczenia usług utrzymania systemu. Im większy jest System, tym przeciętnie więcej roboczogodzin poświęca się na usuwanie zaistniałych Błędów i Incydentów. Jest to okoliczność bezsporna - sam Zamawiający określił wysokość wynagrodzenia jako pochodną złożoności Systemu, wskazują w pkt 1 Załącznika 5: „1. Wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania Systemu ustala się w oparciu o rozliczeniową złożoność Systemu wyrażoną w Punktach Funkcyjnych." Zatem wykonawca musi na etapie przygotowania oferty znać złożoność Systemu - a to w celu określenia pracochłonności wykonania usługi, a następnie przełożenia tej pracochłonności na cenę za ten element przedmiotu zamówienia. Brak takiego określenia stanowiłby naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Wydawać by się mogło, że skoro sam Zamawiający określa wysokość wynagrodzenia za usługi Utrzymania jako pochodną złożoności, to zdaje sobie sprawę, jak ważne jest określenie tej złożoności w SIWZ. Tymczasem Zamawiający w praktyce zachował się dokładnie odwrotnie - otóż świadomie i celowo nie określił wielkości złożoności w SIWZ, wskazując, że wielkość ta zostanie wpisana do Umowy dopiero w dniu zawarcia Umowy: „5. Na potrzeby inicjalnego określenia wartości wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania Systemu przyjmuje się złożoność Systemu (jako rozliczeniową złożoność Systemu) według stanu na dzień zawarcia Umowy na poziomie ./złożoność Systemu zostanie uzupełniona wg stanu na dzień zawarcia Umowy przy czym nie będzie ona mniejsza niż 12 399,8 CFP/ Punktów Funkcyjnych oraz współczynnika rocznego wynagrodzenia na poziomie 7,20%" Powyższe postanowienie wskazuje jedynie na wartość 12.399,8 Punktów Funkcyjnych, przy czym nie wiadomo, czy to jest złożoność Systemu na dzień publikacji SIWZ, czy też np. przewidywana przez Zamawiającego na dzień zawarcia Umowy. W celu wypełnienia obowiązku określonego w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający powinien podać w SIWZ wszystkie informacje, jakie posiada, a które mają wpływ na przygotowanie oferty. Z całą pewnością taką informacją jest złożoność na dzień publikacji SIWZ - gdyż jest to obiektywna wartość, znana Zamawiającemu, a która wpływa na treść oferty. Stopień złożoności Systemu wpływa bowiem na pracochłonność Usług utrzymania, zaś wysokość wynagrodzenia za Usługi utrzymania jest określona w SIWZ, jako pochodna tej właśnie złożoności. Zatem wykonawca musi znać złożoność Systemu na dzień złożenia oferty, tylko wtedy jest bowiem w stanie tak określić cenę oferty (cenę Punktu Funkcyjnego), aby obejmowała ona rzeczywiste koszty świadczenia Usług utrzymania. Wykonawca wniósł o nakazanie dokonania następujących zmian w SIWZ: 1) wykreślenie w Załączniku nr 5 dotychczasowej treści pkt 5 i w to miejsce wpisanie: „5. Złożoność Systemu na dzień publikacji SIWZ wynosi 12 399,8 CFP/ Punktów Funkcyjnych. Na potrzeby inicjalnego określenia wartości wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania Systemu przyjmuje się złożoność Systemu (jako rozliczeniowa złożoność Systemu) według stanu na dzień zawarcia Umowy na poziomie - wartość ta została ustalona przez Zamawiającego zgodnie z zasadami określonymi w pkt 17 -19. stosowanymi odpowiednio." 2) Dodania zobowiązania Zamawiającego do aktualizowania wartości wskazanej w Załączniku 5 pkt 5 w okresie od dnia publikacji SIWZ do dnia złożenia ofert - w przypadku, gdyby złożoność Systemu uległa zmianie. 11. Załącznik 9 do Umowy rozdział III pkt C ppkt 1 i ppkt 3 - Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń W Załączniku 9 do Wzoru Umowy Zamawiający określił zasadę liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla Usługi serwisowej Obsługa i Diagnozowanie Incydentów oraz dla Usługi serwisowej Obsługa Incydentów w zakresie Wirtualnego Doradcy oraz platformy Jboss następująco: Etap obsługi Lp. Działania Zgłoszenia Komunikacja z Zamawiającym Skierowanie do Zamawiającego: - prośby o przekazanie dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do Przekazanie zapytania przekazanie zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu, które posiada /komunikatu do CZ lub może wykonać Zamawiający korzystając z Zamawiającego - komunikat P dodatkowych posiadanych uprawnień; przedmiotem prośby nie mogą CZAS OBSŁUGI - STOP ~ tylko w być dane lub czynności, które Wykonawca może posiąść C* lub wykonać samodzielnie, korzystając z posiadanych przypadku pierwszej prośby i informacji. uprawnień; tylko dla poziomów świadczenia Usługi serwisowej Realizuje CS - zgłoszenia przez Wykonawcę Zapotrzebowania na innych niż Incydent krytyczny. przeprowadzenie Konsultacji utrzymaniowej z innym Wykonawcy wykonawcą, współpracującym z Zamawiającym na podstawie umowy. Prośba o Jednocześnie dla wspomnianych Usług serwisowych zakres danych wymaganych do zarejestrowania zgłoszenia określony został jako: „1. identyfikator niniejszej Usługi serwisowej, 2. Identyfikator Usługi, której dotyczy Zgłoszenie, 3. Poziom świadczenia Usługi serwisowej, 4. Dane jednoznacznie określające upoważnionego członka Personelu zgłaszającego (...), 5. Dane jednoznacznie określające pracownika, u którego zidentyfikowano Incydent (...), 6. Posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące Zgłoszenia." Odwołujący wskazał, że na rynku usług IT stosowane są dwa alternatywne modele przekazywania Wykonawcy danych niezbędnych do obsługi incydentów: • w pierwszym z nich, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez Zamawiającego nie musi zawierać kompletu danych niezbędnych do jego rozwiązania - wystarczające są symptomy zaobserwowane przez zgłaszającego. W toku obsługi zgłoszenia wykonawca, zadając kolejne pytania i wnioskując o dodatkowe dane niezbędne do ustalenia przyczyn incydentu, dokonuje diagnozy i przygotowuje rozwiązanie; • alternatywnie, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez Zamawiającego powinno spełniać precyzyjne kryteria kompletności zapewniające, że zostały dostarczone wszelkie dane niezbędne do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi systemowe itp.). Dopiero tak przygotowane zgłoszenie spełnia kryteria przyjęcia do obsługi przez wykonawcę. W tej sytuacji część procesu diagnostycznego obejmującą konieczność ustalenia zakresu niezbędnych do dalszej obsługi danych obciąża de facto Zamawiającego. Dotychczasowe umowy na utrzymanie systemu PUE czy też KS1 ZUS stosowały pierwszy model obsługi. Zgłoszenia takie, co do zasady nie zawierają kompletnych danych niezbędnych do ich obsługi - zgłaszający najczęściej opisuje jedynie bezpośrednio zaobserwowane symptomy nieprawidłowego działania systemu. Zgłoszenia są przyjmowane do obsługi przez wykonawcę niezależnie od jakości i kompletności opisu, a w toku ich obsługi przyczyna błędu ustalana jest poprzez pozyskiwanie niezbędnych danych i informacji w realizowanym przez wykonawcę procesie diagnostycznym. Proces ten jest sterowany przez wykonawcę, przy czym ciężar decyzji o kierunkach procesu diagnostycznego leży po stronie wykonawcy, a czas pozyskiwania niezbędnych danych - będący poza kontrolą wykonawcy - nie wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia. Tym samym w dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje tylko i wyłącznie działania wykonawcy, za które może ponosić on pełną odpowiedzialność. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastosował wybiórczo elementy obu modeli stosowanych na rynku, tworząc nowy model skrajnie niekorzystny dla wykonawcy - przenoszący na niego odpowiedzialność za jakość działań Zamawiającego lub jego zaniechania. • Z jednej strony, Zamawiający ogranicza wykonawcy możliwość wstrzymania czasu obsługi zgłoszenia na okres pozyskania niezbędnych danych od zgłaszającego wyłącznie dla jednego zapytania i dodatkowo w ograniczeniu do incydentów niskich i średnich. Oznacza to, że w przypadku incydentów na poziomie krytycznym, oczekiwanie na dodatkowe informacje będące w posiadaniu lub wymagające podjęcia działania przez Zamawiającego, wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia gwarantowanego przez wykonawcę. Analogicznie w przypadku kolejnych zapytań dla incydentów na poziomie niskim i średnim. Tym samym czas, na podstawie którego wykonawca rozliczany jest ze świadczenia Usług serwisowych i który - w przypadku przekroczenia - skutkuje dotkliwymi sankcjami dla wykonawcy (przykładowo dla Incydentu krytycznego jest to 10 000 zł kary za każda rozpoczęta godzinę opóźnienia w usuwaniu incydentu) zależy nie tylko od działań wykonawcy, ale również od działań lub zaniechań Zamawiającego (w tym od działań lub zaniechań celowych). • z drugiej strony zakres informacyjny zgłoszenia zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenie stanowiące, że Zamawiający dostarczy „posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące zgłoszenia”. W tak ogólnym stwierdzeniu nie sposób doszukać się jednoznacznych kryteriów precyzyjnie definiujących wymagany rodzaj i zakres przekazywanych informacji. Nie stanowi ono również wymagania dostarczenia danych, które umożliwiają całkowitą i kompletną diagnozę oraz dostarczenie rozwiązania dla zgłoszonego incydentu. Co prawda Zamawiający załącza sformalizowany Formularz Zgłoszenia, ale jest to działanie pozorne, ponieważ zakres informacyjny wymagany na formularzu w żaden sposób nie zapewnia kompletności danych diagnostycznych formularz ten skupia się na danych teleadresowych i tym podobnych, a istotna jego część, tj. podanie informacji dotyczących zgłaszanego incydentu, jest ogólnikowa, bez obowiązku podania szczegółów. Zastosowanie przez Zamawiającego tylko korzystnych dla siebie mechanizmów z dwóch modeli obsługi zgłoszeń prowadzi do rażącej dysproporcji zobowiązań Stron. Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do podania kompletnych danych w zgłoszeniu incydentu, a wykonawca - zmuszony w takiej sytuacji do pozyskiwania od Zamawiającego danych niezbędnych do obsługi zgłoszenia - będzie karany za niedochowanie terminu usunięcia incydentu. Taki model pozwala Zamawiającemu najpierw zarejestrować zgłoszenie jako krytyczne (do którego naprawy wykonawca jest zobowiązany w czasie zaledwie 4 godzin zegarowych) przy jednoczesnym podaniu minimalnych i niewystarczających do naprawy informacji, a następnie obciążyć wykonawcę sankcją z tytułu niedotrzymania SLA - przy czym rzeczywistą podstawą faktyczną braku terminowej obsługi będą zaniechania po stronie personelu Zamawiającego. Podkreślić tu dodatkowo należy, że Zamawiający określa w Umowie bardzo restrykcyjnie SLA na obsługę incydentu {Incydent krytyczny nie więcej niż 4 godziny zegarowe, Incydent średni nie więcej niż 1,5 dni kalendarzowych, Incydent niski nie więcej niż 5 dni kalendarzowych) oraz bardzo wysokie kary za przekroczenie czasu obsługi incydentu (Incydent krytyczny -10 000 zł za każdą rozpoczętą godzinę zegarową opóźnienia, Incydent średni - 5 000 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia, Incydent niski - 2 500 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia). Obecna konstrukcja odpowiedzialności wykonawcy w przypadku Zgłoszenia, które nie spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu Incydentu stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to przepis art. 471 Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 353(1) KC. Wskazał, że obecne brzmienie SIWZ w przedmiotowym zakresie jest także niezgodne z określonym w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, wykonawca nie może obecnie przewidzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego i czy w trakcie jego obsługi uda mu się pozyskać dane niezbędne do dostarczenia rozwiązania incydentu. Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów Załącznika 9: 1) zastosowanie do rozwiązywania incydentów na wszystkich poziomach obsługi zgłoszeń mechanizmu stosowanego dotychczas, tj. pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim zakresie, w jakim nie jest to zależne od działań wykonawcy, poprzez zastąpienie zapisu kroku C* z pkt 2) metryki usługi SYS USM ODI oraz metryki usługi SYS USM WD zapisem o treści: Etap obsługi Lp. Działania Zgłoszenia Komunikacja z Zamawiającym Skierowanie do Zamawiającego: - prośby o przekazanie dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu, które posiada lub może wykonać Zamawiający korzystając z posiadanych uprawnień; Prośba o - zgłoszenia przez Wykonawcę Zapotrzebowania na przeprowadzenie Konsultacji utrzymaniowej z Innym wykonawcą, Przekazanie zapytania /komunikatu do CZ współpracującym z Zamawiającym na podstawie umowy. Zamawiającego dodatkowych komunikat P C* W przypadku, kiedy Wykonawca bezpośrednio, we własnym informacji. zakresie, pozyskuje niezbędne do obsługi Incydentu informacje, poinformowanie CZ Zamawiającego o rozpoczęciu czynności, o CZAS OBSŁUGI - STOP Realizuje CS tym jakie informacje są pozyskiwane wraz z uzasadnieniem zawieszenia czasu obsługi Zgłoszenia oraz o przewidywanym Wykonawcy terminie ich pozyskania. Zamawiający może zakwestionować (Komunikat A) zasadność zakres i przewidywany termin pozyskania danych uruchamiając ponownie czas obsługi zgłoszenia. W przypadku zasadnego zakwestionowania przez Zamawiającego (tj. potwierdzonego przez Wykonawcę łub uzgodnionego przez Strony) zakresu lub terminu pozyskania danych, czas niezasadnego zawieszenia zostanie wliczony do czasu obsługi Zgłoszenia. przekazanie albo: 3) wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego do przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez Wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno obejmować szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w szczególności: dane od użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a także sposób odtworzenia sytuacji błędnej będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to dane niezbędne do kompletnej diagnozy oraz dostarczenia rozwiązania przez wykonawcę; 4) wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot. koniecznego zakresu informacji w zgłoszeniu do opracowania dla niego rozwiązania; 5) wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy Zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie wykonał dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez wykonawcę prośbę o przekazanie dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu. 12. Załącznik 9 rozdział III pkt C ppkt 1/ppkt 3 - Dostarczanie Rozwiązań Incydentów dla Oprogramowania standardowego Zamawiający, między innymi zapisami w Załączniku 9, zobowiązuje Wykonawcę do dostarczania Rozwiązań Incydentów w ramach usługi serwisowej SYSJJSM_ODl i SYS_USM_WD dla Oprogramowania standardowego, w skład którego wchodzi 7 produktów open source: Nginx, Apache SOLR w Liferay, Apache http server, HAproxy, Apache Tomcat, Squid Proxy, ClamAV oraz 2 produkty komercyjne, JBoss Enterprise Aplication Platform oraz Silnik wirtualnego doradcy - Stanusch Technologies. W zakresie Oprogramowania standardowego - zarówno oprogramowania komercyjnego, jak i oprogramowania open source - wymaganie poprawy Błędów przez wykonawcę na zasadach określonych w Umowie jest niemożliwe. W pierwszej kolejności wskazać należy, że co do zasady wykonawca nie może dostarczać Rozwiązań dla Incydentów oprogramowania, do którego nie posiada odpowiednich praw własności intelektualnej. Aby takie prawa własności intelektualnej posiadać, wykonawca musiałby albo być autorem danego Oprogramowania standardowego, albo też musiałby posiadać odpowiednie licencje, pozwalające nie tylko na użytkowanie, ale również na dokonywanie zmian w Oprogramowaniu standardowym. Zgodnie z SIWZ usuwanie Błędów w pozostałym oprogramowaniu tj. w Oprogramowaniu użytkowym oraz Oprogramowaniu dedykowanym odbywa się właśnie na podstawie powyżej wskazanych praw - wykonawca albo jest twórcą oprogramowania (Oprogramowanie dedykowane), albo uzyskuje na podstawie postanowień Umowy odpowiednie uprawnienie od Zamawiającego, który do oprogramowania posiada majątkowe prawa autorskie (Oprogramowanie użytkowe). Sytuacja taka nie zachodzi w stosunku do Oprogramowania standardowego. Jest to oprogramowanie wytworzone przez osoby trzecie i Zamawiający nie posiada do niego majątkowych praw autorskich, a jedynie licencje pozwalające na korzystanie z takiego oprogramowania. Sam Zamawiający nie posiada licencji, które uprawniałyby go do dokonywania zmian w Oprogramowaniu standardowym. Co więcej - nie jest w ogóle możliwe nabycie licencji, które pozwalałyby mu dokonywać zmian w kodzie komercyjnego Oprogramowania standardowego - takie licencje w ogóle nie są oferowane na rynku. A tylko takie szerokie uprawnienia licencyjne upoważniałyby wykonawcę do usuwania Błędów w komercyjnym Oprogramowaniu standardowym. Tym samym Zamawiający zawarł w S1WZ obowiązki wykonawcy, które nie są możliwe do zrealizowania. Kolejną kwestią jest brak możliwości gwarantowania przez wykonawcę określonych w Umowie terminów dostarczania Rozwiązań Incydentów dla oprogramowania open source oraz komercyjnego Oprogramowania standardowego. W zakresie komercyjnego Oprogramowania standardowego wykonawca, który nie jest autorem oprogramowania i nie posiada jego kodów źródłowych, nie jest w stanie usunąć Błędu, gdyż nie posiada odpowiednich uprawnień i nie może takich uprawnień nabyć. Możliwe jest jedynie wykupienie odpowiednich usług serwisowych dla komercyjnego Oprogramowania standardowego i usuwanie Błędów w ramach takich usług przez producenta komercyjnego Oprogramowania standardowego. W zależności od producenta Oprogramowania standardowego, Błąd usuwany jest albo w kolejnej wersji oprogramowania (na termin pojawienia się której wykonawca nie ma wpływu), albo w terminie od kilku do kilkunastu dni roboczych. Przy czym wykonawca w ogóle nie ma wpływu na termin usunięcia Błędu, wynika on zawsze ze standardowych warunków umowy serwisowej, oferowanej przez danego producenta. Zdaniem Odwołującego, żaden z producentów Oprogramowania standardowego objętego naprawą Błędów w Umowie nie oferuje w ramach możliwych do wykupienia usług serwisowych naprawy Błędów na warunkach określonych w SIWZ. Z powyższego wynika, że wymagania Zamawiającego odnośnie usuwania Błędów w komercyjnym Oprogramowaniu standardowym spełnić może tylko producent oprogramowania lub podmiot, który uzyska dedykowaną licencję, nie będącą w powszechnym obrocie gospodarczym. Powoduje to, że SIWZ w sposób nieuzasadniony preferuje producentów komercyjnego Oprogramowania standardowego- co narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy Pzp. W zakresie Oprogramowania standardowego opartego o model open source (czyli niekomercyjnego), oprogramowanie takie jest rozwijane zazwyczaj przez społeczności (communities). Przykładowo Oprogramowanie standardowe „Apache Tomcat", objęte przedmiotem umowy w zakresie usuwania Błędów, jest rozwijane przez kilkusetosobową społeczność i obejmuje 500.000 linii kodu źródłowego, co jest odpowiednikiem 20.000 stron A4. W przypadku produktów rozwijanych przez społeczności lub za ich pomocą nie istnieją co prawda bariery prawne dla modyfikacji kodu źródłowego, natomiast występują ograniczenia związane z czasem naprawy błędu. Czasy wydań nowych wersji zależą bowiem od aktywności społeczności. Samodzielne poszukiwanie błędu i poprawianie produktu poza w/w społecznością jest teoretycznie możliwe, natomiast jest całkowicie nierealne w kontekście określonych w Umowie terminów usuwania Błędów i złożoności tych produktów obejmujących setki tysięcy linii kodu źródłowego. Zaznaczył, że podmioty komercyjne świadczące specjalizowane usługi serwisu Oprogramowania standardowego, w tym przypadku dla oprogramowania „Apache T omcat" wykazane na stronie (...) nie świadczą serwisu naprawy Błędów w określonym w SIWZ reżimie SLA. Swoje zobowiązania podmioty te ograniczają jedynie do podania czasu reakcji, bez gwarancji czasu naprawy. Zgodnie ze standardami obowiązującymi na rynku usług IT, to Zamawiający - jako użytkownik oprogramowania - powinien mieć zawarte odpowiednie umowy serwisowe dla Oprogramowania standardowego, zarówno komercyjnego, jak i open source. Ewentualnie, Zamawiający może wymagać, aby usługi wynikające z takich umów serwisowych zostały mu dostarczone w ramach przedmiotu zamówienia. Zamawiający może jednak wymagać jedynie dostarczenia produktu dostępnego na rynku tj. objęcia ofertą dostarczenia usługi serwisu dla Oprogramowania standardowego i realizowania tej usługi zgodnie z powszechnie obowiązującym warunkami. Dodatkowo, z niewiadomych przyczyn Zamawiający (dla innych Incydentów niż dotyczących Oprogramowania standardowego) znacznie pogorszył, w stosunku do poprzedniego postępowania na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS (Umowa nr 1068462 z dnia 27.11.2018), warunki SLA wstrzymania czasu obsługi zgłoszenia po dostarczonym przez Wykonawcę skutecznym Obejściu Incydentu. Czas ten skrócony został niemal o 70% i zdaniem Odwołującego jest niezasadnie krótki i w części przypadków nie pozwoli na dostarczenie Zamawiającemu Rozwiązania docelowego z dochowaniem wysokich standardów jakości. Podsumowując stwierdził, że Zamawiający zdefiniował przedmiot zamówienia w zakresie zobowiązań wykonawcy do naprawy Błędów Oprogramowania standardowego w sposób, który jest niemożliwy do spełnienia z powodów obiektywnych usługa taka i z takimi parametrami nie występuje na rynku. Powyższe stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP. SIWZ nie zawiera bowiem wszystkich informacji, które są niezbędne do przygotowania oferty, a jednocześnie w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje producentów Oprogramowania standardowego. Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ polegająca na dostosowaniu wymagań do realiów rynkowych: - wprowadzenie zmian w Załączniku 9 do Umowy według propozycji wykonawcy: w metryce usługi SYS USM ODI oraz w metryce usługi SYS USM WD 13. Załącznik 8 do SIWZ „Opis Systemu PUB" - Brak w Umowie postanowień dotyczących Zamawiający w Załączniku 8 do SIWZ „Opis systemu PUE", punkt „Kody źródłowe" wskazał: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie wszystkie kody źródłowe Systemu są obecnie dostępne w Repozytorium kodów źródłowych. Liczba plików pakietów WebMethods wymagających uzupełnienia: 2607. Liczba klas JAVA oprogramowania dedykowanego posiadających w RKZ źródła z niezgodnym API: 68 oraz nieposiadających źródeł w RKZ: 204." Opis wskazuje jedynie liczbę artefaktów, dla których Kody źródłowe są niekompletne, brakuje natomiast odniesienia do całkowitej złożoności Kodów źródłowych - przez co z samej lektury załącznika do SIWZ nie wynika, jak dużej części funkcjonalności systemu dotyczą wskazane braki. Nie wiadomo zatem, czy w Repozytorium brakuje np. 1%, 10% czy 30% Kodów źródłowych całości systemu - co stanowi istotną okoliczność przy przygotowywaniu oferty. Jednocześnie w SIWZ brak informacji o obszarach funkcjonalności, w których występują wskazane braki. Wpływ takich braków na ewentualną realizację przedmiotu Umowy - a co za tym idzie, na wycenę - jest silnie uzależniony od obszaru Systemu, w którym występują. Brak Kodów źródłowych dla podstawowych, kluczowych funkcjonalności, mogących z większym prawdopodobieństwem podlegać modyfikacjom lub serwisowi, będzie znacznie bardziej dotkliwy niż braki w obszarach rzadko zmiennych, np. takich, które nie były modyfikowane od dłuższego czasu. Powyższe stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP. SIWZ nie zawiera bowiem wszystkich informacji, które są niezbędne do przygotowania oferty. Co istotniejsze, poza przekazaniem w Załączniku 8 do SIWZ niekompletnej informacji o brakach w Kodach Źródłowych, inne postanowienia SIWZ nie definiują żadnych wyjątków w zakresie obowiązków Wykonawcy ani procedur postępowania wobec elementów Systemu, dla których brakuje Kodów źródłowych. Przykładowo, opisane w Załączniku 4. Część 4. Procedura przekazywania i odbioru Kodów źródłowych obowiązki Wykonawcy dotyczące dostarczania Kodów źródłowych w ust. 3.1 wymaga tego, że „(...) Wykonawca potwierdza i gwarantuje, że przekazane Zamawiającemu Kody źródłowe będą autentyczne, kompletne, spójne i odpowiednie. Taki obowiązek Wykonawcy może być niemożliwy do spełnienia wobec braku Kodów źródłowych dla niektórych części Systemu. Należy nadmienić, że przekazywanie Zamawiającemu Kodów źródłowych następuje w następstwie jednej z dwóch czynności: • wytworzenia Modyfikacji, podczas którego następuje aktualizacja Kodów źródłowych o zmiany wynikające ze zmian funkcjonalnych i niefunkcjonalnych będących rezultatem realizacji Modyfikacji; • realizacji Usług Serwisu, podczas których następuje aktualizacja Kodów źródłowych w zakresie wprowadzania poprawek niezbędnych do usunięcia Błędów, przy czym dla każdej z nich komplet aktualnych Kodów źródłowych jest warunkiem koniecznym do jej prawidłowej realizacji. Ewentualne napotkane braki kodów źródłowych w obszarach objętych Modyfikacją lub Serwisem uniemożliwiają Wykonawcy dotrzymanie zobowiązań i muszą zostać uzupełnione przed kontynuacją jego prac - co w ogólnym przypadku oznacza konieczność napisania kodu brakującego elementu od nowa. W tej sytuacji przyczyna ewentualnych opóźnień leży poza zakresem odpowiedzialności wykonawcy. Brak kompletu aktualnych kodów źródłowych w obszarach zmienianych w Modyfikacji lub wymagających naprawy w Usługach serwisu skutkowałoby koniecznością ich odtworzenia przez Zamawiającego, gdyż taki obowiązek wykonawcy nie jest objęty przedmiotem zamówienia. Odtworzenie takie co do zasady nie jest czynnością możliwą do realizacji w sposób automatyczny - najczęściej wymaga to odtworzenia szczegółowego projektu danego elementu oprogramowania (np. klasy JAVA, formularza itp.) na podstawie istniejącej dokumentacji, wiedzy o funkcjonalności odtwarzanego elementu w kontekście otoczenia, z którym współpracuje, a w ograniczonym stopniu możliwe jest również wykorzystanie wyników dekompilacji pakietów instalacyjnych. Należy mieć na uwadze, że przekazywane do Zamawiającego Kody źródłowe muszą spełniać wymagania odpowiednich Standardów eksploatacyjnych, a także m.in. wymaganie utrzymywalności, dając możliwość nie tylko doraźnego zbudowania rezultatu prac w Modyfikacji czy naprawy Błędu w ramach obsługi Incydentu. Odtworzony kod musi zatem zachować strukturę, przejrzystość, nazewnictwo zmiennych, komentarze i inne tego typu cechy umożliwiające jego dalszy rozwój i skuteczne serwisowanie w przyszłości. Pakiety instalacyjne zbudowane z odtworzonego kodu muszą z kolei zostać poddane testom potwierdzającym ich zgodność ze stanem funkcjonalności występującym na środowisku produkcyjnym, stanowiącym bazę dla procesu odtworzenia. W przypadku realizacji usług Serwisu, obecne postanowienia SIWZ nie uwzględniają sytuacji, w której serwisowi podlega element Systemu, dla którego brakuje Kodów źródłowych lub są one niezgodne z oprogramowaniem użytkowym zainstalowanym w środowisku produkcyjnym - w takiej sytuacji, odtworzenie Kodów źródłowych musiałoby być realizowane w ramach czasu przeznaczonego na usunięcie Incydentu. Odtworzenie Kodów źródłowych jest czynnością długotrwałą w stosunku do określonych przez Zamawiającego czasów obsługi zgłoszeń - nawet dla poziomu Incydentu niskiego konieczność odtwarzania Kodów źródłowych stanowi istotne ryzyko niedotrzymania terminów SLA, dla wyższych poziomów przekroczenie takie jest praktycznie pewne, a jednocześnie skutkuje wysoką karą za opóźnienie naprawy (przykładowo dla Incydentu krytycznego czas na naprawę to 4 godziny w kalendarzu 24/7, a kara za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia naprawy to 10 000 zł). Tymczasem sam czas odtworzenia kodów źródłowych w zależności od skali braku może zająć od kilku godzin nawet do kilku dni - zatem czas dłuższy, niż czas przewidziany przez Zamawiającego na usunięcie Incydentu. Oznacza to, że ewentualne przekroczenie czasu obsługi zgłoszenia, za które wykonawca może być obciążony karą umowną lub obniżeniem wynagrodzenia, będzie wynikać z okoliczności nie wynikających z winy wykonawcy. Niezgodności Kodów źródłowych mogą również powodować, że oprogramowanie będące rezultatem Modyfikacji będzie miało - w obszarach niezmienianych Modyfikacją - inną funkcjonalność niż oczekiwana i zamówiona przez Zamawiającego w poprzednich Modyfikacjach. Będzie to wynikać z faktu zbudowania Modyfikacji przez wykonawcę w dobrej wierze w oparciu o Kody źródłowe znajdujące się w Repozytorium Kodów źródłowych, a niezgodne z zainstalowanymi w środowisku produkcyjnym pakietami instalacyjnymi. Taka sytuacja wygeneruje Incydenty, które wykonawca będzie zobowiązany obsłużyć-podczas gdy przyczyna tych Incydentów nie będzie wynikać z winy wykonawcy. W takich przypadkach również konieczne będzie odtworzenie Kodów źródłowych, mogące spowodować wydłużenie czasu obsługi zgłoszenia, a w konsekwencji - karę umowną lub obniżenie wynagrodzenia, z przyczyn nie leżących w zakresie odpowiedzialności wykonawcy. Tym samym Zamawiający konstruuje odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka (czy też na zasadach zbliżonych do zasady ryzyka), zupełnie oderwanej od odpowiedzialności opartej na zasadzie winy. Narusza to zatem zasady odpowiedzialności kontraktowej określone w art. 471 Kodeksu Cywilnego oraz zasadę swobody umów określoną w art. 353 (1) KC. Odwołujący wniósł o następujące zmiany: 1) Zamieszczenie w załącznikach do 5IWZ szczegółowych informacji o brakach w Kodach źródłowych, uwzględniających zarówno zakres braków, jak i obszary funkcjonalne, w których braki występują; 2) Uwzględnienie w procedurach obsługi Incydentów wstrzymania czasu obsługi zgłoszenia na czas niezbędny do odtworzenia Kodów źródłowych w przypadku ich braku lub niezgodności, gdy jest to niezbędne do prawidłowej obsługi zgłoszenia; 3) Uwzględnienie w procedurach obsługi Incydentów sytuacji, w której Błąd jest skutkiem zbudowania Oprogramowania dedykowanego w oparciu o Kody źródłowe udostępnione w Repozytorium, niezgodne z pakietami instalacyjnymi wdrożonymi produkcyjnie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A. z Krakowa wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że (.) Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie Odwołującego zostało rozstrzygnięte poprzez jego oddalenie. W interesie Przystępującego leży uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego - poprzez oddalenie odwołania. Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do wprowadzenia nowych postanowień określonych w żądaniach odwołania, które są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w sposób niedozwolony faworyzują Odwołującego, przez co utrudniają uczciwą konkurencję”. Wskazał dalej, że: „Podniesione przez Odwołującego zarzuty w zakresie „Kryteria i zasady oceny ofert” i sformułowane żądania są nieuzasadnione. Odwołujący dąży jedynie do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Określenie zapisów SIWZ leży w gestii Zamawiającego jako gospodarza postępowania, który jest uprawniony do samodzielnego określenia wymagań, w tym kryteriów oceny ofert, w sposób odpowiadający jego potrzebom i zapewniający osiągniecie zamierzonego celu, pod warunkiem dochowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - co Zamawiający w niniejszym postępowaniu, w zakresie zaskarżonych postanowień, uczynił. Przystępujący zastrzega sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji merytorycznej w piśmie procesowym bądź bezpośrednio na rozprawie”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7/07/2020 r.) wniósł o: (1) umorzenie postępowania w zakresie zarzutów (jego zdaniem) cofniętych przez wykonawcę: to jest zarzutów 2 -10 i 12 oraz (2) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności, że na skutek modyfikacji postanowień SIWZ dokonanych 29 maja 2020 r., w tym wzoru Umowy, część postanowień SIWZ będących podstawą formułowanych przez Odwołującego w odwołaniu zarzutów nr 11 i 13 uległo częściowej modyfikacji. Podkreślił, że czynność modyfikacji postanowień SIWZ, w tym wzoru Umowy, jest skuteczna z chwilą przekazania Wykonawcom, wówczas poprzednie postanowienia tej dokumentacji stają się nieaktualne. Tym samym w chwili rozstrzygania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą mamy do czynienia z innym stanem faktycznym niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że zarzuty oparte na poprzednio obowiązujących postanowieniach SIWZ, po dokonaniu ich modyfikacji straciły swoją aktualność, prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i stają się przez to bezprzedmiotowe. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Oznacza to, że w przypadku zarzutów odnoszących się do częściowo zmodyfikowanych zapisów dokumentacji, o ile pozostają aktualne mimo zmiany brzmienia tych zapisów i nie zostały przez Odwołującego cofnięte, powinny być rozpatrzone, ale w odniesieniu do stanu ustalonego w toku postępowania, a więc stanu po dokonaniu modyfikacji. W szczególności wskazał, że rozstrzyganie co do nieistniejących już zapisów SIWZ stoi w sprzeczności z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu na pewno nie miały i nie będą mieć zapisy historycznie, które już w żaden sposób nie wiążą zarówno Zamawiającego jak i uczestników postępowania. Odnosząc się co do meritum zarzutów (jego zdaniem podtrzymanych) wskazał, że „W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przyjęto systematykę zarzutów zastosowaną w odwołaniu. Pojęcia rozpoczynające się wielką literą zostały użyte zgodnie z ich znaczeniem nadanym we „Wzorze umowy”, stanowiąc…

…Sygn. akt: KIO 919/20 WYROK z dnia 23 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok przy udziale wykonawcy ABB Power Grids Poland Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 919/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Dostawa transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.” - zadanie 2, Nr referencyjny: LZA/ZWL/ZP/477/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2019 r. pod nr 2019/S 248- 616540 przez: PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 21.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu 2 - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty Ormazabal Polska Sp. z o.o., ul. Magazynowa 4, 44-120 Pyskowice zwanej dalej: „Ormazabal Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zgodnie z postanowieniami pkt 15 Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) Zamawiający wymaga, aby oferowany transformator o mocy 63kVA z opcją wyposażenia TO+MID był wypełniony: 15. Płynem elektroizolacyjnym: • olej mineralny nieinhibitowany, nie zawierający PCB ani siarki korozyjnej, • typu MIDEL lub równoważny (oznaczony w zamówieniu jako „MID”). Równoważność oznacza zastosowanie estru syntetycznego o parametrach nie gorszych niż: • biodegradowalność po 28 dniach min 89%, • punkt żelowania nie mniejszy niż -600 C, • temperatura zapłonu ISO 2592 nie mniejsza niż 3000C. Oznaczone w zamówieniu jako „MID” Z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów, tj. certyfikatu zgodności nr 097/2018 wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r. wynika, że oferowane transformatory o mocy 63kVA wypełnione są cieczą izolacyjną: „olej mineralny”. Mając na uwadze powyższe zaoferowane transformatory nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W dniu 28.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ormazabal Polska Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 21.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, a zaoferowane transformatory w opcji TO+MID wypełnione są płynem typu MIDEL. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 2, posiada interes w jego uzyskaniu. Ponadto, będąca przedmiotem niniejszego odwołania, bezzasadna czynność odrzucenia jego oferty, która została najwyżej oceniona, skutkuje poniesieniem szkody przez Odwołującego, polegającej na pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący podnosił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa transformatorów rozdzielczych SN/nN o mocy od 40 kVA do 630 kVA. Przedmiot zamówienia podzielony został na siedem zadań obejmujących transformatory o różnej mocy, z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych na każde z zadań. Zadanie nr 2, którego dotyczy niniejsze odwołanie, obejmuje dostawę 569 transformatorów o mocy 63 kVA, które dodatkowo podzielone zostały na sześć pozycji asortymentowych, różniących się przekładnią oraz opcją wyposażenia (bez opcji; opcja „O”; opcja „TA”; opcja „TO+MID”). Stosownie do wzoru specyfikacji cenowej, obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej dla każdej z tych pozycji. Jedna z tych pozycji (nr 4) obejmowała dostawę 19 transformatorów o mocy 63 kVA, z opcją wyposażenia TO + MID. Pismem z 21.04.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swojej tej decyzji, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniami pkt 15 załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający wymagał, aby oferowany transformator o mocy 63 kVA z opcją wyposażenia TO+MID był wypełniony płynem elektroizolacyjnym: - Olej mineralny nieinhibitowany, niezawierający PCN ani siarki korozyjnej, - Typu MIDEL lub równoważny (oznaczony w zamówienia, jako „MID”). Następnie Zamawiający wskazał w treści ww. pisma: „Z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów, tj. certyfikatu zgodności nr 097/2018 wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r. wynika, że oferowane transformatory o mocy 63kVAwypełnione są cieczą izolacyjną: „olej mineralny”. Mając na uwadze powyższe zaoferowane transformatory nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób dowolny ustalił, że zaoferowane mu transformatory o mocy 63 kVA z opcją wyposażenia TO+MID nie są zgodne z SIWZ, tj. są wypełnione płynem elektroizolacyjnym „olej mineralny”, zamiast jak być powinno płynem elektroizolacyjnym „typu MIDEL”. W pierwszej kolejności wskazał, że w treści swojej oferty Odwołujący w sposób jednoznaczny zadeklarował spełnienie wszystkich wymagań SIWZ dla objętych zadaniem nr 2 transformatorów o mocy 63 kVA, w tym w opcji wyposażenia TO+MID (wymóg wypełnienia płynem „MIDEL”). Stosowne oświadczenia zawarte zostały m.in. w pkt III.2, 5, 6 i 11 formularza oferty. Ponadto, w poz. 4 specyfikacji cenowej dla zadania II, Odwołujący wprost wskazał, że oferuje ww. transformatory (19 sztuk) w opcji wyposażenia TO+MID i określił dla nich cenę jednostkową. Ponadto wskazał, iż Zamawiający w sposób dowolny ustalił, jakoby z treści przedłożonego przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp certyfikatu zgodności nr 097/2018, wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r., miało wynikać, że zaoferowane przez Odwołującego transformatory o mocy 63 kVA w opcji wyposażenia TO+MID były wypełnione płynem „olej mineralny”. Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 12.3.2 SIWZ, dla wszystkich zadań, Zamawiający określił jednakowy wymóg przedłożenia na jego wezwanie: „ - Certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez Zamawiającego i które zostały wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA lub - Dokumenty potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z daną przedmiotową normą (PN-EN 60076-1:2011) i które zostały wydane przez jednostkę [.....]”. Z powyższego wynika, że rolą certyfikatu, o którym mowa w pkt 12.3.2 SIWZ, nie było określenie specyfikacji/parametrów oferowanych transformatorów, w tym w opcji wyposażenia TO+MID, ale potwierdzenie, że oferowane transformatory są zgodne ze wskazaną normą. Już sama ta okoliczność potwierdza wadliwość decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podkreślił, że w odniesieniu do zadania nr II, wymóg z pkt 12.3.2 SIWZ oznaczał obowiązek przedłożenia certyfikatów zgodności z normą PN-EN 60076-1:2011 dla oferowanego wyrobu tj. transformatorów rozdzielczych olejowych (wypełnionych cieczą) o mocy 63 kVA. Jak wprost wynika z treści przedłożonego przez Odwołującego certyfikatu, dotyczy on wyrobu określonego jako „Transformatory rozdzielcze olejowe” tj. zanurzone w cieczy, o mocy mieszczącej się w zakresie 25-250 kVA. Odwołujący podnosi, iż każdy z zaoferowanych przez niego w zadaniu II transformatorów, niezależnie od opcji wyposażenia, w tym zastosowanego do wypełnienia oleju (cieczy), kwalifikuje się do wyrobu objętego przedmiotowym certyfikatem. Okoliczność ta oznacza, że przedłożony certyfikat dotyczy transformatorów rozdzielczych olejowych (wypełnionych cieczą) o mocy 63 kVA, bez względu na zastosowany w nim rodzaj płynu (oleju) tj. „olej mineralny” lub „typu MIDEL”. Wyjaśnił, że transformatory dzielą się na dwie grupy: olejowe (inaczej zanurzone w cieczy) oraz suche. Transformatory olejowe wypełnione są płynem (np. olejem mineralnym lub płynem MIDEL), a transformatory suche wypełnione są żywicą. Transformatory zaoferowane przez Odwołującego, niezależnie od opcji jego wypełnienia, są tymi samymi produktami/wyrobami w rozumieniu przedłożonego certyfikatu, stąd też, jak wynika z przedłożonego certyfikatu, dotyczy on wyrobu oznaczonego jako „transformatory olejowe rozdzielcze”, które to pojęcie obejmuje w sobie zarówno transformatory wypełnione płynem „olej mineralny” jak i płynem „MIDEL”. Uwzględniając wskazane powyżej okoliczności stwierdził, że wadliwa jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powołaniem się na zaoferowanie przez niego transformatorów w opcji TO+MID wypełnionych olejem mineralnym. Treść oferty Odwołującego w zakresie transformatorów w opcji TO+MID jest zgodna z wymaganiami SIWZ, jak również przedłożony przez niego certyfikat spełnia wymagania z 12.3.2 SIWZ. Wymaga podkreślenia, że treść pkt 12.3.2 SIWZ nie wskazywała, że wymagane jest przedłożenie odrębnych certyfikatów dla każdej z opcji wyposażenia oferowanego transformatora. Użyte w treści tego punktu określenie „oferowany wyrób” należało rozumieć jako oferowany „transformator olejowy (wypełniony cieczą) rozdzielczy o mocy 63 kVA”. Zamawiający w dniu 29.04.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ABB Power Grids Poland Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w zadaniu 2, w wypadku potwierdzenia zarzutu ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W szczególności postanowień SIWZ wraz z załącznikami, oferty Odwołującego, wezwana w trybie art. 26 ust. 1 Pzp skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego na niniejsze wezwanie, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w tym trybie wraz z załącznikiem. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z pismem przygotowawczym przez Przystępującego jako dowód: 1. Załącznik 1/3 Certyfikatu Zgodności Przystępującego 2. Wyciąg z normy PN-EN 60076-2:2011 3. Załącznik 1/2 Certyfikatu Zgodności Odwołującego Odnośnie - opinii nr EE/EM1/1500/20 Zakładu Pomiarowo - Badawczego Energetyki z 19.06.2020 r. Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym wypadku Przystępującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na rozprawie przez Odwołującego jako dowód: 1) karty katalogowe na transformatory z wyposażeniem standardowym oraz z opcjonalnym z płynem MIDEL; 2) wydruk SIWZ z analogicznego postępowania Zamawiającego z roku 2018 oraz kopie oferty, którą przedstawił w tym postępowaniu wraz z certyfikatem zgodności oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 lipca 2018 r. - w zadaniu 7; 3) wydruk SIWZ z 2013 r. z analogicznego postępowania Zamawiającego oraz kopię oferty, którą przedstawił w tym postępowaniu wraz z certyfikatem zgodności; 4) wydruk z Wikipedii co do podział transformatorów na suche i olejowe, a olejowe na mineralne i syntetyczne. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, w tym pismo przygotowawcze Przystępującego złożone na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: • art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, a zaoferowane transformatory w opcji TO+MID wypełnione są płynem typu MIDEL. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. W ramach Rozdziału 12 SIWZ Zamawiający zawarł: „12. WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA ORAZ SPEŁNIANIE PRZEZ OFEROWANE DOSTAWY / USŁUGI WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO”, gdzie w pkt 12.3 stwierdził: „12.3. W celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy PZP, Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 1 Ustawy PZP, złoży: 12.3.1. Karty katalogowe, w języku polskim, oferowanych transformatorów oraz zastosowanego osprzętu tj. kondensatorów nN, zacisków przyłączeniowych nN (DN), zacisków przyłączeniowych SN (GN), przepustów olejowych nN (DN), przepustów olejowych SN (GN), osłon izolacyjnych nN, osłon izolacyjnych SN, ograniczników przepięć nN, ograniczników przepięć SN, przełącznika zaczepów. Zamawiający dopuszcza przedłożenie innych dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego; 12.3.2. Certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez Zamawiającego i które zostały wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA lub 12.3.3. Dokumenty potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z daną przedmiotową normą (PN-EN 60076-1:2011) i które zostały wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA UWAGA: Zamawiający akceptować będzie również inne środki dowodowe, przedłożone zamiast certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, w tym certyfikaty wydane przez równoważne jednostki oceniające zgodność. UWAGA: Zamawiający może zażądać od Wykonawcy dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań typu potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanego produktu oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań. 12.3.4. Dokumenty dla ograniczników nN, określone w Załączniku nr 2 do SOPZ w pkt 31 lit. a) oraz dokumenty dla ograniczników SN, określone w pkt 32 lit. e) tego Załącznika. (.)”. W załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia podał: „Zadanie nr 2 Dostawy transformatorów rozdzielczych SN/nN o mocy 63 kVA dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A., zgodnie ze zestawieniem jak niżej: Poz./nr zad. A Moc Przekładnia transformatora transformatora [.] l/ll 2/11 3/11 e C [kVA] 63 63 63 [kV/kV] 15,75/0,42 15,75/0,42 15,75/0,42 Opcja wyposażenia Zamawiana ilość (OW) D F [-] 0 TA [szt.] 209 185 120 4/11 63 15,75/0,42 TO+MID 19 5/11 63 21,00/0,42 32 6/11 63 31,50/0,42 4 Ogółem [szt.]: 569 (...) UWAGA!!! Powyższe ilości są ilościami orientacyjnymi. W każdej z części zamówienia Zamawiający ma prawo do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż maksymalna. Udzielenie zamówienia w mniejszej ilości może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy cena zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej przekroczy zaplanowany na ten cel budżet poszczególnych Oddziałów, na rzecz których zamówienie w danej części jest udzielane. (OW) - Opcja wyposażenia standardowego: • „O" - ogranicznik przepięć po stronie SN, • „T" - zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN typu TOGA, • „A" - przepusty olejowe SN typu (K) 180AR-1 z zatyczką izolacyjną, • „MID" - transformator z płynem elektroizolacyjnym typu MIDEL lub równoważnym, • „M" - transformator wyposażony standardowo w zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN typu MK.”. Natomiast, w załączniku nr 2 do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, czyli do załącznika nr 1 do SIWZ w tabeli wymagań technicznych dla transformatorów rozdzielczych SN/nN podał: „31. Wyposażenie dodatkowe standardowe: a. Ograniczniki przepięć nN zamocowane na wspornikach z wysunięciem ogranicznika poza obrys transformatora. Wymagania techniczne: a) beziskiernikowy, warystorowy ogranicznik przepięć, b) warystor z tlenku cynku z dodatkiem tlenków innych metali, c) osłona zewnętrzna wykonana z materiału izolacyjnego, d) odłącznik stanowiący wskaźnik uszkodzenia, e) odporny na warunki środowiskowe i promieniowanie UV f) przewody przyłączeniowe zakończone końcówkami. Dane znamionowe: Wymagane wartości przy L.p Parametry znamionowym prądzie wyładowczym (8/20 ps) 10kA Częstotliwość Napięcie trwałej pracy Uc Prąd wyładowczy lmax Zdolność pochłaniana energii Kasa rozładowania linii Napięciowy poziom ochrony Up Dostosowane do pracy na 50 Hz 500 V <40 kA >3 kJ/kV Uc II <2 kV do 2000 m n.p.m. wysokościach Temperatura otoczenia w Od -40°C do +70°C warunkach pracy i składowania Wymagane dokumenty dla ograniczników nN: Dokumenty dołączane do oferty 1) Karty katalogowe w języku polskim zawierające wymagane parametry techniczne wraz z rysunkami; 2) Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane wyroby są zgodne z normą PN-EN 6164311:2013-06. Dokumenty przekazywane wraz z dostawa 1) Karty gwarancyjne; 2) Deklaracja zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1645, z późn. zm.), spełniające wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1. b. Kompensacja indywidualna mocy biernej transformatorów SN/nN: a) kompensację indywidualną mocy biernej biegu jałowego transformatorów SN/nN o mocy powyżej 250 kVA należy zrealizować za pomocą kondensatorów, b) kondensator powinien być dobrany indywidualnie do prądu biegu jałowego, c) kondensatory mocowane do kadzi transformatora za pomocą łatwo demontowanego uchwytu (tzw. klipsa), samoczynnie wyłączające się od strony zasilania w przypadku uszkodzenia (zrywające połączenia elektryczne wewnątrz obudowy), sygnalizujące uszkodzenie poprzez odkształcenie obudowy, d) Podstawowe dane techniczne kondensatorów: - napięcie znamionowe: 440 V, - częstotliwość: 50 Hz, - wykonanie konstrukcyjne: trójfazowe, napowietrzne, - stopień ochrony kompletnego kondensatora z wyprowadzonymi przewodami: co najmniej IP 44, - wykonanie zwijek kondensatora: samoregenerujące, - zabezpieczenie od zwarć: ciśnieniowe, wewnętrzne, - izolacja wewnętrzna: gazowa (azotowa - N2), - straty mocy czynnej: poniżej 0,2 W/kvar, - napięcie probiercze: zacisk - zacisk 2 x Un / 50 Hz /2 s, zacisk - obudowa 3 kV /50 Hz /10 s, - dopuszczalne napięcie robocze: 1,1 x Un - 8 h / dobę, - wymagania środowiskowe: * klasa temperaturowa: D, * min. temperatura otoczenia: -40°C, * max. temperatura otoczenia: + 50 °C, * max. temperatura obudowy: + 70 °C. c. Transformatory bez iskierników d. Osłony izolacyjne na zaciski po stronie GN (nie dotyczy przepustów konektorowych) oraz przepusty i zaciski po stronie DN, dwuwarstwowe, mocowane śrubami izolacyjnymi, odporne na promieniowanie UV o poziomie niepalności co najmniej VI 32. Opcja wyposażenia (OW): a. Zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN: kute, mosiężne, cynowane, umożliwiające bezkońcówkowe podłączenie 2 torów prądowych głównych w zakresie 50-240 mm2 oraz 2 przewodów pomocniczych w zakresie od 2,5 do 50 mm2 (do przyłączenia ogranicznika przepięć i kondensatora) - typu TOGA. Zacisk przyłączeniowy na przepuście neutralnym nN: wykonany jw. lub zacisk z możliwością dodatkowego podłączenia bednarki uziemiającej-np. TOGA 1/U. Dokładne typy zacisków zostaną określone w zamówieniach szczegółowych, indywidualnie dla każdego z Oddziałów. Oznaczone w zamówieniach szczegółowych oraz w zamówieniu jako „T" b. Zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN: kute, mosiężne, cynowane, do połączeń szynowych -typuMK. Oznaczone w zamówieniach szczegółowych jako „M" c. Zaciski przyłączeniowe na izolatorach SN: mosiężne, cynowane - typu ZGU. Oznaczone w zamówieniach szczegółowych jako „Z" d. Zaciski przyłączeniowe na izolatorach SN: mosiężne, cynowane - typu ZGU-OP. Oznaczone w zamówieniach szczegółowych jako „ZO" e. Ograniczniki przepięć po stronie SN - dla transformatorów od 40 do 630 kVA o napięciu górnym 15 kV. Wymagania techniczne: 1) Budowa ogranicznika przepięć: - beziskiernikowy, warystorowy ogranicznik przepięć, - osłona zewnętrzna silikonowa typu LSR lub HTV wykonana metodą wtryskową, - obudowa wewnętrzna wykonana z materiału izolacyjnego zapewniającego dobrą wytrzymałość mechaniczną. 2) Wielkość i kształt osłony izolacyjnej ogranicznika ma zapewnić wymaganą drogę upływu. 3) Wszystkie metalowe akcesoria przyłączeniowe (zacisk górny liniowy oraz zacisk uziomowy) powinny być wykonane z materiałów nierdzewnych lub ocynkowanych metodą ogniową. Dane znamionowe: Oznaczone w zamówieniu jako „O" L.P Parametr Wymagana wartość 1 Napięcie znamionowe sieci 15 kV 2 Napięcie znamionowe Ur> 21 kV 3 Napięcie trwałej pracy Uc > 17,5 kV 4 Znamionowy prąd wyładowczy (8/20 PS) 10 kA 5 Wytrzymałość na udar prądowy długotrwały (2000 ps)> 250 A 6 Zdolność pochłaniania energii > 3,3 ki / kV Uc 7 Klasa rozładowania linii wg PN/IEC 99- 4 1 8 Wytrzymałość zwarciowa > 20 kA/0,2 s 9 Napięcie obniżone (udar 8/20 ps; 10 kA) < 63 kV 10 Graniczny prąd rozładowczy (4/10 ps) 100 kA 11 Częstotliwość znamionowa 48-62 Hz 12 Wewnętrzne wyładowania niezupełne < 10 pC 13 Temperatura pracy - 40 °C do + 40 °C 14 Wytrzymałość na moment zginający > 200 Nm 15 Minimalna droga upływu dla II strefy 460 mm Wymagane dokumenty dla ograniczników SN: Wymagane dokumenty do oferty 1) Karty katalogowe w języku polskim potwierdzające wymagane parametry techniczne. Karty katalogowe powinny zawierać następujące informacje: podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, instrukcję montażu; 2) Oświadczenie Wykonawcy, że oferowane wyroby są zgodne z normą PN-EN 600994:2009 lub PN-EN 60099-4:2015-01. Wymagane dokumenty do dostawy 1) Karty gwarancyjne; 2) Deklaracja zgodności dla wszystkich zaoferowanych ograniczników, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1645, z późn. zm.), spełniające wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1; 3) Oryginał lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem protokołu badania (próby) wyrobu, dla każdego ogranicznika będącego przedmiotem dostawy. (.)”. W formularzu ofertowym Odwołujący złożył m.in. następujące oświadczenia: „2.Zapoznaliśmy się i w pełni akceptujemy treść SIWZ wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i modyfikacji do SIWZ i nie wnosimy do nich zastrzeżeń. 3. Otrzymaliśmy konieczne informacje do przygotowania Oferty i wykonania Zamówienia oraz uzyskaliśmy wszystkie informacje niezbędne do właściwego przygotowania Oferty. (...) 5.Oferujemy wykonanie przedmiotu Zamówienia na warunkach i terminach zgodnych z SIWZ, stosownie do zakresu i wymagań określonych w SIWZ, zgodnie z cenami ofertowymi, obliczonymi zgodnie z formularzami specyfikacji cenowych, dla poszczególnych zadań jak niżej: (.) 6. Podane w Ofercie elementy ceny obejmują przedmiot i zakres Zamówienia zgodnie z zasadami i warunkami określonymi w SIWZ, a także uwzględniają wszystkie składniki związane z realizacją przedmiotu Zamówienia wpływające na wysokość ceny. 11. Wszystkie oferowane urządzenia (również ich wyposażenie dodatkowe) spełniają wymagania określane dokumentami, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Transformatory Rozdzielcze SN/nN i posiadają następujące parametry: (.)”. Z kolei w specyfikacji cenowej w zadaniu 2 zawarł co następuje: „Dostawy transformatorów rozdzielczych SN/nN o mocy 63 kVA Poz. /nr Moc Przekładnia OW Ilość D [-] E [s zt.] Cena jednostkowa Wartość netto (Wn) netto zad. A [-] B [kVA] 1/II 2/II 3/II 4/II 5/II 6/II 63 63 63 63 63 63 C [kV/kV] F [PLN] Wn = F x E [PLN] 3 260 609 15,75/0,42 209 15 601 3 127 795 15,75/0,42 O 185 16 907 1 823 400 15,75/0,42 TA 120 15 195 21 193 402 667 15,75/0,42 TO+MID 19 546 176 21,00/0,42 32 17 068 68 832 31,50/0,42 4 17 208 Wartość netto ogółem: 9 229 479 Oświadczamy, iż uzwojenia wyżej wskazanych transformatorów zostaną wykonane z aluminium ** UWAGA: 1. Ceny i wartości należy podać z dokładnością do 1/100 PLN; 2. Skróty: OW - Opcja wyposażenia: „O" - transformator wyposażony standardowo w ograniczniki przepięć po stronie SN; „T" transformator wyposażony standardowo w zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN typu TOGA; „A" - przepusty olejowe SN typu (K) 180AR-1 z zatyczką izolacyjną; „M" transformator wyposażony standardowo w zaciski przyłączeniowe na izolatorach nN typu MK; „MID" - transformator z płynem elektroizolacyjnym typu MIDEL lub równoważnym; 3. Ceny jednostkowe oferowanych transformatorów powinny uwzględniać ich wyposażenie w zakresie zacisków przyłączeniowych po stronie SN (ZGU lub ZGU-OP) i po stronie nN (TOGA lub MK), które będą określane przez zamawiające Oddziały w zamówieniach szczegółowych na etapie realizacji umów.”. W dniu 04.03.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: ,,(...)do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a wymaganych w pkt 12.2., 12.3. (dot. zadania nr 2), 12.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.”. W odpowiedzi w dniu 13.03.2020 r. Odwołujący złożył wymagane w pkt 12.2., 12.3., 12.4. m.in. certyfikat zgodności nr 097/2018 wydanego przez INSTYTUT ENERGETYKI Instytut Badawczy w dniu 13.06.2019 r. W dniu 06.04.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp stwierdzając, że: „W przedłożonym na wezwanie Zamawiającego certyfikacie została zawarta informacja o wypełnieniu oferowanych transformatorów o mocy 63kVA „olejem mineralnym". Potwierdza powyższe spełnienie wymogu dla transformatorów bez dodatkowego wyposażenia oraz z opcją O i TA. Zgodnie natomiast z postanowieniami pkt 15 Załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) Zamawiający wymaga, aby oferowany transformator o mocy 63kVA z opcją wyposażenia TO+MID był wypełniony: 15. Płynem elektroizolacyjnym: olej mineralny nieinhibitowany, nie zawierający PCB ani siarki korozyjnej, •typu MIDEL lub równoważny (oznaczony w zamówieniu jako „MID”). Równoważność oznacza zastosowanie estru syntetycznego o parametrach nie gorszych niż: • biodegradowalność po 28 dniach min 89%, •punkt żelowania nie mniejszy niż -600 C, •temperatura zapłonu ISO 2592 nie mniejsza niż 3000C. Oznaczone w zamówieniu jako „MID” W związku z powyższym wzywa się Wykonawcę, do przedłożenia dokumentu określonego w pkt 12.3.2. lub 12.3.3. SIWZ, potwierdzającego spełnienie wymogu Zamawiającego. (...)”. W odpowiedzi pismem z 09.04.2020 r. Odwołujący wskazał, że: „ (,..)Ad 1. Wezwanie w zakresie płynu elektroizolacyjnego typu MIDEL. Z przedstawionej opinii wynika, iż transformatory produkowane przez firmę Ormazabal zarówno te wypełnione olejem mineralnym jak również innymi płynami elektroizolacyjnymi (w tym MIDEL) spełniają wymagania Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z załączoną opinią, firma Ormazabal dostarczyła zestaw badań dla transformatora wypełnionego płynem elektroizolacyjnym typu MIDEL, potwierdzający spełnienie wymagań normy oraz przytoczonych w pkt. 15 Załącznika nr 2 do SIWZ. Protokoły z badań, jak zostało to podkreślone w opinii IEn traktowane są jako badania wykonane w jednostce akredytacyjnej. (...)”. Dodatkowo załączył do tej odpowiedzi - pismo Instytutu Energetyki z 09.04.2020 r., gdzie zawarto następujące informację: „(...) 1. W wydanym przez jednostkę certyfikującą IEn Certyfikacie zgodności nr 097/2018 (wydanie 02 z dnia 13.06.2019 r.) zostały potwierdzone parametry techniczne transformatorów wypełnionych olejem mineralnym, bez uwzględnienia innych typów płynów elektroizolacyjnej (np. typu MIDEL, olej mineralny), ponieważ taki był uzgodniony zakres procesu certyfikacji. Nie oznacza to braku możliwości stosowania w Państwa transformatorach innych typów płynów elektroizolacyjnych a jedynie nie jest to w sposób formalny potwierdzone. Obecnie dostarczyli Państwo pełne raporty z badań z wynikiem pozytywnym transformatora typu 160/36/35 0,4 K-PE z estrem syntetycznym typu MIDEL, które wskazywać mogą z dużym prawdopodobieństwem na możliwość potwierdzenia parametrów transformatorów z tego typem płynem elektroizolacyjnym. W tym przypadku mogą być wzięte pod uwagę pozytywne wyniki badań z zastosowaniem płynu typu MIDEL innych producentów transformatorów (potwierdzone badaniami), co w naszej interpretacji wskazuje nie gorsze parametry zarówno pod kątem wytrzymałości izolacji jak i przyrostów temperatury płynu MIDEL w porównaniu z olejem mineralnym. Jednocześnie potwierdzamy, że w końcu 2018 r jednostka certyfikująca IEn przeprowadziła cykliczny audyt kontrolny w laboratoriach fabrycznych zakładów transformatorowych firmy Ormazabal w Hiszpanii. Pozytywny wynik tego audytu pozwala naszej jednostce w procesach certyfikacyjnych traktować protokoły z badań wykonanych w tych laboratoriach jako badania wykonane w laboratoriach akredytowanych. 2. Informacyjnie - jednostka certyfikująca IEn nie odnosi się do innych parametrów technicznych z zakresu własności fizyko-chemicznych płynów elektroizolacyjnych, pozostawiając tę przestrzeń dla producentów ww. płynów. (.)”. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanego zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba uznała, że zarzut sformułowany w odwołaniu podlega oddaleniu. W ocenie Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że należało złożyć certyfikat zgodności potwierdzający, że oferowane wyroby są zgodne z normami. Przy czym, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że SIWZ nie wymagało złożenia certyfikatu na transformatory z opcja MIDEL. Nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, że należało złożyć certyfikaty zgodności na oferowane wyroby, czyli wszystkie oferowane, czyli potwierdzić że są zgodne z normami. Certyfikat przedstawiony przez Odwołującego na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp dotyczył transformatorów z wyposażeniem standardowym, a nie wypełnionych płynem MIDEL. Odwołujący generalnie tego nie kwestionował, przy czym Izba nie zgadza się jakoby analiza pkt 32 załącznika nr 2 do załącznika nr 1 do SIWZ ze str. 43 oraz postanowień ze str. 44 i 45 SIWZ świadczy o tym, że certyfikat dotyczył jedynie transformatorów z wyposażeniem standardowym w kontekście pkt 12.3.2. SIWZ, gdyż z płynem MIDEL to opcja. Izba uznała za własną argumentację Zamawiającego i podzieliła jego stanowisko, że różnica, co do opcji dotyczyła jedynie ogranicznika, co wynika z pkt 12.3.4 SIWZ, do transformatorów wszystkich oferowanych miały zastosowanie dokumenty z pkt 12.3.2 oraz pkt 12.3.3 SIWZ. Jednocześnie, Izba uznaje, że zasadnie Przystępujący podnosił, iż certyfikat dotyczy konkretnej grupy produktów i nie może by rozszerzony na produkty, które nie są zdefiniowane według parametrów załącznika do tego certyfikatu. Przystępujący wykazał i udowodnił istotne różnice w zakresie transformatorów standardowych i z wyposażeniem takim jak płyn MIDEL (poprzez certyfikaty załączone do pisma przygotowawczego Przystępującego). Nadto, na bazie załączonego wyciągu z normy do pisma przygotowawczego Przystępującego, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, że transformatory wypełnione cieczą elektroizolacyjna inną niż olej mineralny, np. płyn biodegradowalny - typu MIDEL jest kolejną podgrupa transformatorów. Potwierdzają to także pośrednio załączone do pisma przygotowawczego Przystępującego certyfikaty. W rezultacie załączony przez Odwołującego certyfikat na transformatory wypełnione płynem mineralnym był niewystarczający. Odwołujący nie przedstawił certyfikatu zgodności na zaoferowane transformatory wypełnione płynem typu MIDEL o mocy 63KVA. Pismo Instytutu Energetyki z 09.04.2020 r. wspomina jedynie o transformatorach o mocy 163KVA i raportach ich dotyczących. Jednocześnie, Izba zgadza się, że dotychczasowa praktyka Zamawiającego we wcześniejszych postępowaniach nie może rzutować na ocenę zaistniałego stanu faktycznego. Przy czym, w certyfikacie złożonym w postępowaniu z 2013 r. nie było informacji jakim rodzajem cieczy izolacyjnej jest wypełniony. Izba zweryfikował także wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i nie znalazła żadnych podstaw do zanegowania jego prawidłowości i czytelności. Wprost Zamawiający zwraca tam uwagę, ze certyfikat złożony dotyczy transformatorów standardowych, a nie wypełnionych płynem MIDEL, powołał się przy tym na konkretne postanowienia SIWZ, wskazując także na postanowienia pkt 12.3.2 i 12.3.3 SIWZ, czyli jakie dokumenty należy złożyć na wystosowane wezwanie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 834/20 WYROK z dnia 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów przy udziale wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych, ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 07.04.2020 r. odrzucenia oferty Odwołującego (POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa), jak i nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów na rzecz POLLIGHT sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLLIGHT sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa kwoty 5.000 zł 00 gr (pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 834/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Augustów”, numer referencyjny: ZP.271.36.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.12.2019 r. pod nr 2019/S 244-599634 przez: Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów zwaną dalej: „Zamawiającym". W dniu 07.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa zwanej dalej: „POLLIGHT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”, jako niezgodnej z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, że: „Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych wraz z ofertą dokumentów technicznych związanych z oferowanym przedmiotem zamówienia. Na podstawie treści oferty wykonawcy oraz przedłożonych dokumentów mających potwierdzić, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego zamawiający stwierdza, że treść oferty wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie: 1 Zamawiający wymagał aby oferowane klosze opraw posiadły odporność IK09. W odpowiedzi na wezwanie dotyczące odporności kloszy opraw Wykonawca wskazał, iż oprawa St-52 150W, oferowana w przedmiotowym postępowaniu, ma oznaczenie IK09. Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie IK08, które zawiera się w IK09. Oznaczenie IK08 nie zawiera się w IK09. Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08. Parametr wymagany w SIWZ nie jest spełniony. 2 Urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220. Spełnienie normy EN 300 220 oznacza, że urządzenia spełniające tą normę muszą pracować przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz. Oferowane urządzenia nie spełniają wymaganej w SIWZ normy, ponieważ pracują przy częstotliwości 2,4GHz. Parametr wymagany w SIWZ jest niespełniony. 3. Zamawiający wymagał aby pobór mocy w trybie czuwania sterownika był nie większy niż 1 W. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 1.5W. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 2W. Pobory mocy przez oferowane sterowniki są większe niż w wymaganiach SIWZ. Warunek SIWZ nie jest spełniony. 4. SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66. Oferowany przez Wykonawcę system nie zawiera sterowników montowanych do obudowy oprawy. 5. Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Brakuje możliwości sterowania sygnałem DALI przez oferowane przez Wykonawcę sterowniki systemu. 6. Sterowniki oferowanego systemu sterują oprawami za pomocą sygnału analogowego. Przedstawiona oprawa do badań na certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic. Tridonic w standardzie ma sterowanie sygnałem DALI, nie stosuje do opraw zewnętrznych sterowania sygnałem analogowym, Oznacza to, że oferowane oprawy i system sterowania nie współpracują ze sobą. W związku powyższymi niezgodnościami pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ Zamawiający ofertę Wykonawcy odrzuca na podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 jako nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy przypomnieć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ (co wykazano w powyższym uzasadnieniu). Ww. niezgodności mają charakter istotny, a ich poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie byłoby możliwe bez wytworzenia całkowicie nowej treści oferty co do oferowanych produktów i rozwiązań.”. W dniu 17.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) POLLIGHT Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; b) Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu przez Zamawiającego konsekwentnych i stałych działań mających na celu wyłącznie wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, a nie mających oparcia w przepisach Pzp, ewentualnie również: c) Art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości, co okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ; d) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wnosił o: • Uwzględnienie odwołania w całości, • Przeprowadzenie postępowania odwoławczego tj. posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, oraz nakazanie Zamawiającemu: • Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 07.04.2020 r, • Ponownego badania i Oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, • Uznanie oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej, a w konsekwencji wezwania i najkorzystniejszej. • Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający w toku badania ofert w dniu 13.03.2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz złożenia dokumentów co do wezwania których nie był uprawniony. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 18.03.2020 r. (przesłane 19.03.2020 r.) złożył szczegółowe wyjaśnienia w każdym wymaganym zakresie, w których wykazał m.in. że zaoferowany w ofercie Odwołującego klosz oprawy ST-52M-150W posiada odporność IK09 zgodnie z wymaganiem SIWZ oraz, że oferowana w przedmiotowym postępowaniu w/w oprawa, ma oznaczenie IK09. /przedstawiając na potwierdzenie odporności zaoferowanego klosza dokumentację wystawioną przez niezależne akredytowane laboratorium TUV SUD, tj. • - certyfikat ENEC, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD (zał. nr 1); - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52M 150W) stopnia odporności IK09, które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09/, • zaoferowana stacja bazowa posiada szczelność o stopniu IP66, zgodnie z załączoną specyfikacją stacji bazowej. Odwołujący w sposób stanowczy nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ, oraz z sformułowaną przez Zamawiającego argumentacją uzasadniającą rzekome niezgodności a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający w pkt. 1 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że „Zamawiający wymagał aby oferowane klosze opraw posiadły odporność IK09. W odpowiedzi na wezwanie dotyczące odporności kloszy opraw Wykonawca wskazał, iż oprawa St-52M 150W, ma oznaczenie IK09. Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie 11108, które zawiera się w IK09. Oznaczenie IK08 nie zawiera się w IK09. Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08, Parametr wymagany w SIWZ nie jest spełniony.”. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego co do niezgodności w zakresie parametru odporności oferowanych kloszy opraw należy wskazać, że jest on całkowicie chybiony, a Zamawiający dokonując wybiórczej oceny wywodzi twierdzenia nie mające poparcia w stanie faktycznym, co czyni że ocena Zmawiającego jest nieobiektywna i nieuprawniona. Po pierwsze stwierdził, że certyfikacja ENEC PLUS, jak i równoważna certyfikacja nie obejmuje zakresem badania i oceny w ramach certyfikacji odporności opraw kloszy. Tym samym odporność oprawy czy to IK 08 czy też IK 09 jest bezprzedmiotowa dla uzyskania certyfikacji ENEC PLUS czy też certyfikacji równoważnej przestawionej przez Odwołującego. Dodatkowo podkreślił, że oferowane oprawy posiadają odporność IK09, co zostało jednoznacznie potwierdzone na etapie wyjaśnień certyfikat ENEC, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD; - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52M 150W) stopnia odporności IK09, które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09. Nie sposób również kwestionować faktu, że oprawy o odporności IK09 - czyli wyższej posiadają również odporność IK08. Zamawiający w przedmiotowym zakresie pomija złożone przez Odwołującego dokumenty (certyfikaty), a tym samym przypisuje sobie prawo kwestionowania wyników badań i ocen przeprowadzonych przez niezależny akredytowany podmiot. Pominięcie w ocenie przez Zamawiającego zaświadczeń uznanych podmiotów certyfikowanych prowadzi do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych w tym parametrów technicznych, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie wymagań technicznych. Zamawiający w pkt. 2 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że „Urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220. Spełnienie normy EN 300 220 oznacza, że urządzenia spełniające tą normę muszą pracować przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz. Oferowane urządzenia nie spełniają wymaganej w SIWZ normy, ponieważ pracują przy częstotliwości 2,4 GHz Parametr wymagany w SIWZ jest niespełniony.”. W zakresie w/w wskazanego zarzutu, co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, oraz pracy urządzeń przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz, odwołujący stwierdził, że oferta i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ, bowiem, że zaoferowany system (urządzenia) pracują również na częstotliwości 868MHz to jest poniżej 1 GHz. Podkreślenia również w tym miejscu wymaga fakt, że Zamawiający, wywodzi swoje twierdzenia w oparciu o dokumenty, które w żadnym razie nie stanowiły katalogu dokumentów składanych na potwierdzenie zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie. Zamawiający w treści SIWZ nie przewidział żadnego postanowienia pozwalającego na żądanie od wykonawców dokumentów na potwierdzenie, że oferowany przedmiot odpowiada treści SIWZ oraz żadnego postanowienia SIWZ, które przewiduje badanie, na etapie składania ofert, zgodności urządzeń z wymaganiami SIWZ. Wskazał orzecznictwo KIO: „nie można zaakceptować odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ skoro zamawiający nie przewidział w ogóle badania ofert w tym zakresie,” (za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 2510/19). Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający celowo pomija fakt, że zgodnie z postanowieniami SIWZ w Rozdziale 4 SIWZ Pkt 4.2 „Rozwiązania równoważne” str. 5/6 wskazał iż: „W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia ,powinien założyć że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp, użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz „lub równoważne”. Jednocześnie Zamawiający nie sprecyzował pojęcia równoważności. Tym samym uwzględniając postanowienia SIWZ Odwołujący nie miał podstaw do uznania że norma EN 300 440 nie będzie uznawana przez Zamawiającego z równoważną a przyjęte rozwiązanie (częstotliwości nadawania sygnału) choć spełniające istotne wymagania wskazane w SIWZ przez Zamawiającego określane jako niezgodne z wymaganiami. Zamawiający na etapie oceny ofert, dokonuje interpretacji i doszczegółowienia wykraczającego poza postanowienia SIWZ. Zamawiający wskazując SIWZ, że urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220 oraz dopuszczając zastosowanie normy równoważnej nie określił jednak jaka norma jest normą równoważną do normy wymaganej EN 300 220. Również nie odniósł tej równoważności do częstotliwości nie większej niż 1 GHz, którą obecnie wskazuje jako wymaganą. (Wymaganie takie również nie zostało wyartykułowane w SIWZ). Zasady równoważności jednej normy względem drugiej nie są zawarte również w powoływanej przez Zamawiającego normie, jak również w żadnym akcie prawnym. Zamawiający dopuszczając możliwość zastosowania normy równoważnej względem normy EN 300 220 powinien był wskazać, jaka według niego norma będzie odpowiadać wymogom równoważności względem normy przez niego powołanej. W orzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że zamawiający, dopuszczając rozwiązania równoważne, będąc zobowiązanym do ich dopuszczenia, ma wykazać kryteria (cechy) uznania określonego systemu za równoważny. Takie stanowisko zaprezentowane jest między innymi w wyroku KIO z 24.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 876/09 oraz wyroku SO w Katowicach z 23.06.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 214/08. Skoro Zamawiający nie określił żadnych cech równoważności, nie może zarzucać wykonawcy, iż zastosowana przez niego norma nie jest równoważna normie, którą wskazał w specyfikacji. Odwołujący miał natomiast podstawy przypuszczać, iż norma EN 300 440, na którą się powołał w toku postępowania, będzie przez Zamawiającego zaakceptowana. Norma ta ma bowiem ma zastosowanie dla zaoferowanych urządzeń, działających z wykorzystaniem częstotliwości nadawania sygnału 2,4 GHz. Odnosząc się do częstotliwości podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał wymagania co do pasma przenoszenia tj. częstotliwości by nie była większa niż 1 GHz. Wręcz przeciwnie precyzując wymagania w tym zakresie Zamawiający ograniczył się do wymagania by „sygnał przesyłany był za pomocą fal radiowych (dopuszczalne jest wykorzystanie częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu). Nie kwestionowanym jest fakt, że oferowane rozwiązanie spełnia dokładnie tę samą funkcję, tj. sygnał przesyłany jest za pomocą fal radiowych z wykorzystaniem częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu tj. darmowych częstotliwości i do tego nie jest licencjonowana. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie m.in. KIO 2300/13; KIO 1351/19. Zagadnienie równoważności wielokrotnie było zakresem rozważań i oceny KIO. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w tym zakresie: „pojęcie równoważności nie musi oznaczać tożsamości produktów, czy rozwiązania ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania rozwiązań równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Tym samym doktryna wskazuje, że rozwiązanie równoważne to takie o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”. W tym przypadku cechami tymi są te określone przez Zamawiającego, tj. wykorzystanie częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu. Jak wielokrotnie podkreśla Izba: „Zamawiający, dopuszczając zaoferowanie produktu równoważnego w zakresie norm, powinien tak przygotować SIWZ i w taki sposób sprecyzować w niej postawione wymogi, aby mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty” Zamawiający nie opisał szczegółowo stawianych wymagań co do ograniczenia możliwości pasma przenoszenia do częstotliwości 1 GHz dla zastosowania rozwiązań w zakresie co do równoważności norm, tym samym nie byłby uprawniony do badania równoważności w niezakreślonych wcześniej granicach. Dopiero bowiem po szczegółowym określeniu stawianych produktowi wymagań byłby uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź nie, a w konsekwencji mógłby zdecydować o jej odrzuceniu. Opis przedmiotu zamówienia powinien bowiem zawierać dokładne określenie precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności. Ponieważ takich wymogów Zamawiający nie określił nie mógł on ich uszczegóławiać dopiero na etapie badania oceny ofert. Również i w tym zakresie można przywołać utrwalone stanowisko KIO wyrażone m.in. w orzecznictwie sprawy o sygn. akt: KIO 2061/10 oraz KIO 2734/11. Tym samym bezwzględnie spełnione jest wymaganie Zamawiającego a oferta i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ. Zamawiający w pkt. 3 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że Zamawiający wymagał aby pobór mocy w trybie czuwania sterownika był nie większy niż 1W. „Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDKI 131 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 1,5 W, Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 2 W. Pobory mocy przez oferowane sterowniki są większe niż w wymaganiach SIWZ. Warunek SIWZ nie jest spełniony.”. Odwołujący wskazał, że przedstawiona karta katalogowa, nie była przedstawiana w celu wykazania zgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie poboru mocy przez urządzenia w trybie czuwania. Również i ten zarzut jest chybiony. Zmawiający błędnie dokonał oceny parametrów, które nie odnoszą się do poboru mocy w trybie czuwania, a maksymalnego poboru mocy przy pełnej pracy urządzeń w maksymalnym obciążeniu. Zgodnie z danymi technicznymi producenta pobór mocy sterownika MSDK1131 przedstawiony jest jako rozpiętość mocy od min. 0,4W do max. 1,5W, a pobór mocy dla sterownika MSDK6139 jako rozpiętość mocy od min. 0,4W do max. 2W. Zgodnie z oświadczeniem producenta powyższych sterowników, moc minimalna dotyczy trybu czuwania, a maksymalna dotyczy trybu pełnej pracy. Zamawiający w pkt. 4 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66. „Oferowany przez Wykonawcę system nie zawiera sterowników montowanych do obudowy oprawy”. Odwołujący również i w tym zakresie wskazuje błędną ocenę Zamawiającego, bowiem zaoferowany sterownik MSDK1131 jest sterownikiem do montażu w oprawie i posiada stopień szczelności IP 66. Dodatkowo sama oprawa w której sterownik będzie montowany posiada stopień szczelności IP 66. Zamawiający w pkt. 5 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. „Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Brakuje możliwości sterowania sygnałem DALI przez oferowane przez Wykonawcę sterowniki systemu”. Odwołujący wskazał, że i w tym zakresie ocena Zamawiającego jest nieuprawniona. Zamawiający dokonuje bowiem oceny oferty, co do zgodności z wymaganiami SIWZ w oparciu o dokumenty nie wymagane zgodnie z SIWZ, jak i nie stanowiące podstawy oraz nie pozwalające na ocenę czy identyfikację wszystkich sposobów sterowania. Przedstawione dokumenty są dokumentami ogólnymi nie zostały złożone dla oceny sposobu sterowania i nie zawierają szczegółowiej specyfikacji technicznej w zakresie wszystkich funkcjonalności czy parametrów. Dokumenty na które powołuje się Zamawiający nie dają możliwości oceny zgodności oferty z SIWZ w zakresie sposobów sterowania a tym samym nie mogą stanowić w tym zakresie podstawy do uznania niezgodności oferty z SIWZ. Dokumenty te zostały wprawdzie załączone do wyjaśnień, ale na inną okoliczność niż wywodzi Zamawiający. Zamawiający powziąwszy ewentualnie wątpliwość, co do zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego winien te wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o dokumenty nie stanowiące podstawy dla tej oceny lub nie pozwalające na taką ocenę. Odwołujący podkreślił, że jego oferta również i w zakresie przedmiotowego wymagania jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego a zaoferowane rozwiązania są rozwiązaniami uniwersalnymi wykorzystującymi sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI, jak i analogowym 0-10V. Powyższe jednoznacznie potwierdza oświadczenie producenta jak i specyfikacje techniczne oferowanych rozwiązań. Kolejna: „Sterowniki oferowanego systemu sterują oprawami za pomocą sygnału analogowego. Przedstawiona oprawa do badań na certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic. Tridonic w standardzie ma sterowanie sygnałem DALI, nie stosuje do opraw zewnętrznych sterowania sygnałem analogowym. Oznacza to, że oferowane oprawy i system sterowania nie współpracują ze sobą”. Również w tym zakresie ocena czy interpretacja dokumentacji przez Zamawiającego jest wadliwa. Wykonawca niezależnie od braku wymagania dokumentów dostarczył trzy raporty z badań. Jedna z opraw faktycznie miała zasilacz Trytonic, dwie pozostałe zasilacze Moons pracującerównież z wykorzystaniem sygnału analogowego 1-10V w pełni kompatybilne z systemem, Podkreślenia wymaga fakt, że zaoferowane sterowniki zgodnie z wymaganiem Zamawiającego są sterownikami uniwersalnymi, a tym samym zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny Odwołujący uznał, że z uwagi na podejmowane przez Zamawiającego czynności istnieje możliwość przyjęcia, że Zamawiający w sposób konsekwentny dąży do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, co jest działaniem sprzecznym z prawem, w tym art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty nie powinien kierować się subiektywnymi odczuciami, subiektywnymi ocenami czy własną subiektywną interpretacją postanowień SIWZ, ale powinien w sposób bezstronny i obiektywny dokonać oceny i badania oferty z uwzględnieniem faktycznych postanowień SIWZ i szerokiego zakresu ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający zobowiązany jest do poprawnego rozstrzygnięcia postępowania w graniach zakreślonych przepisami prawa. Zamawiający w dniu 20.04.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) _LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych, ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra zwana dalej: „LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem oferta złożona przez niego jest ofertą najkorzystniejszą, która spełnia wymagania przewidziane w SIWZ, jednocześnie obiektywnie jego oferta, jak wynika protokołu otwarcia ofert, jest druga w kolejności pod względem zaoferowanych warunków, a co za tym idzie po odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie spełnia warunków przewidzianych w SIWZ, Zamawiający, stosownie do ustalonej przez siebie procedury opisanej w art. 24aa Pzp, rozpocznie procedurę badania jego oferty, która spełnia wszelkie warunki opisane w SIWZ, wobec czego istnienie interesu po jego stronie powinno być bezsprzeczne. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W tym zakresie, Izba zaliczyła w szczególności postanowienia SIWZ, OPZ (czyli zał. nr 1 do SIWZ), projekt umowy (zał. nr 2 do SIWZ), formularz ofertowy (zał. nr 3 do SIWZ), odpowiedzi na pytania (pismo z 24.01.2020 r., z 07.02.2020 r.), zmianę SIWZ z 14.02.2020 r., kopię oferty Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień z 13.03.2020 r., odpowiedź na to wezwanie (pismo z 18.03.2020 r.) wraz z wszystkim dołączonymi do tych wyjaśnień załącznikami. Dodatkowo wskazując, że: „Izba dopuszcza możliwość oparcia się do dowody sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski jedynie w zakresie danych technicznych zrozumiałych w z uwagi na stosowane powszechnie jednostki czy układy odniesienia, przykładowo jeśli w języku obcym w karcie katalogowej podano napięcie 220V, to oczywistym jest, że chodzi o napięcie prądu zmiennego powszechnie stosowane w sieciach elektrycznych, także dane takie jak wymiary czy jednostki natężenia, mocy oparte o powszechnie używane jednostki miary nie wymagają tłumaczenia (za wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) kopię raportu TUV SUD, tj. sprawozdania z badań Nr 68.140.20.0072.01 /IEC 62262:2002/ z 12.03.2020 r. złożonego podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., w wersji pełnej wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego oraz tłumaczenie z j. angielskiego wyciągu raportu TUV SUD z badań (czterech stron) Nr 211-14190612-000 /IEC 60598-2-3/z 11.11.2019 r. złożony podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., 2) informację e-mailową od dyrektora BBJ z 05.06.2020 r., 3) oświadczanie producenta SINOKO z 14.04.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 4) oświadczenia producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego na okoliczność, że komunikacja pomiędzy sterownikami opraw, a punktami zbiorczymi odbywać się będzie zgodnie z norma EN 300 220, 5) oświadczenia firmy LEDITEH z 20.05.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 6) oświadczenia producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że moc pobierana przez sterownik MSDK 1131 oraz sterownik MSDK 6139 w stanie czuwania jest 0,4W, 7) oświadczenie producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że sterownik o symbolu MSDK 1131, jest urządzaniem przeznaczonym do montażu wewnątrz oprawy oświetleniowej, 8) oświadczenie producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że oferowane sterowniki są uniwersalne i wykorzystują sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10 V, 9) załącznik do specyfikacji produktu zasilacza MSDK 1131 wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 10) załącznik do specyfikacji produktu zasilacza MSDK 6139 wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego na rozprawie: pierwszą stronę z normy ETSI EN 300 220 V3.1.1 (2017-02) wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego. • Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego na rozprawie: tłumaczenie danych z tabliczki znamionowej /etykiety/ złożonej w wyjaśnieniach przez Odwołującego w ramach specyfikacji produktu zasilacza MSDK 6139. • Izba dopuściła dowód z okazania certyfikatu (dowód z oględzin) przeprowadzony przez Przystępującego, który wyświetlił się na stronie wystawcy:www.bctc-lab.com jest to certyfikat z 18 lipca 2019 r., o tym samym numerze, co załączony do wyjaśnień Odwołującego - bez odniesienia do sterowników MSDK 1131. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; 2) Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu przez Zamawiającego konsekwentnych i stałych działań mających na celu wyłącznie wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, a nie mających oparcia w przepisach Pzp, ewentualnie : 3) Art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości, co okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ; 4) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania. Następnie przywołać postanowienia SIWZ. Zgodnie z Rozdz. 4 SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia: „4.1. Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarty jest w załączniku Nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Zamówienie obejmuje: a) wymianę dotychczasowych opraw oświetleniowych i wysięgników na nowoczesne oprawy w technologii LED spełniające normę PN-EN 13201 lub równoważną, na konstrukcjach wsporczych linii energetycznych oraz na wydzielonych liniach oświetleniowych, w ilości 2037 szt. (Załącznik nr 8 - Inwentaryzacja techniczna i tabela opraw), b) wymianę dotychczasowych opraw parkowych na nowoczesne oprawy w technologii LED w ilości 334 szt. (Załącznik nr 8 - Inwentaryzacji Technicznej i tabela opraw), c) instalację OZE tj. 5 opraw oświetlenia ulicznego zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, d) wymianie i montażu wysięgników na łukowe, e) istniejące punkty sterowania i pomiaru energii elektrycznej oświetlenia drogowego w przypadku zabudowy w rozdzielnicach nN zdemontować. Na stacji trafo zabudować skrzynie SO sterowania i pomiaru oświetlenia drogowego poprzez przymocowanie do istniejących słupów stacji i zasilić ją przewodem typu ASXSn z rozłącznika bezpiecznikowego. Ilość układów pomiarowo sterowniczych podlegających modernizacji 77szt, f) zastosowanie i instalację inteligentnego systemu sterowania i zarządzania energią (zwany dalej „Systemem”), który umożliwi automatyczną zmianę parametrów oświetlenia, dostosowując je do bieżących wymagań, wynikających ze zmiennych sytuacji drogowych. Jest to również rozwiązanie informujące zarządcę oświetlenia o pracy i awariach oświetlenia, g) wykonanie badań, pomiarów i obliczeń fotometrycznych (zgodnie z normą PNEN 13201 lub równoważną) dla całego zakresu przedmiotu zamówienia, h) wykonanie projektu technicznego, i) udostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego sterowania oświetleniem z możliwością zdalnego monitoringu wybudowanej infrastruktury, j) udzielenie Zamawiającemu nieograniczonej terytorialnie bezpłatnej licencji na korzystanie z systemu do zdalnego monitorowania wybudowanej infrastruktury przez minimum 10 lat, k) wsparcie techniczne oraz stała aktualizacja oprogramowania systemu w okresie gwarancji, l) Wykonawca musi dostosować istniejące obwody oświetlenia ulicznego do nowo budowanego systemu sterowania. Nowo przebudowane obwody oświetleniowe po zmodernizowaniu muszą mieć możliwość sterowania istniejącymi obwodami, m) Wykonawca zamontuje na wszystkich słupach oświetleniowych złącza bezpiecznikowe typu kubełkowego i wymieni przewody zasilające do wszystkich wymienianych opraw, n) osiągnięcie efektu ekologicznego na poziomie rocznego spadku emisji gazów cieplarnianych (równoważnika dwutlenku węgla C02) w wysokości 660,95 Mg/rok w okresie pełnych pięciu lat kalendarzowych po wykonaniu zamówienia, czego potwierdzeniem będą sporządzane przez Wykonawcę raporty za każdy rok działania zmodernizowanego oświetlenia ulicznego, przy czym Wykonawca w ramach zamówienia we własnym zakresie i na swój koszt uzyska akceptację przedkładanych Zamawiającemu raportów przez Weryfikatora. Weryfikatorem może być osoba posiadająca uprawnienia audytora energetycznego w postaci certyfikatu ukończenia kursu kwalifikacyjnego lub studiów podyplomowych, wpisany na listę audytorów Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju lub należący do Zrzeszenia Audytorów Energetycznych lub będący certyfikowanym audytorem/ekspertem ds. energetyki wpisany do rejestru PolSEFF, o) inne prace i roboty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, w tym między innymi: - opracowanie projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, - oznakowanie, ubezpieczenie oraz zabezpieczenie przejętego placu budowy na czas robót, organizację zaplecza budowy, - organizację dojść i dojazdów do posesji w trakcie prowadzenia robót, - wykonanie pełnej dokumentacji powykonawczej z naniesionymi zmianami w trakcie robót w wersji papierowej i elektronicznej możliwej do edycji (w formacie.dwg) - pobranie podkładu mapowego z ośrodka leży po stronie Wykonawcy, - bieżący wywóz materiałów nieużytecznych z terenu budowy, - wykonanie robót naprawczych infrastruktury technicznej, której stan techniczny na skutek realizacji robót uległ pogorszeniu, w tym robót odtworzeniowych, - pionowanie wychylonych słupów, na których wymiana jest oprawa. Ponadto Wykonawca zobligowany jest wykonać w ramach zamówienia aktualizację danych dotyczących oświetlenia ulicznego w posiadanym przez Zamawiającego systemie geoinformatycznym GISON. W ramach zadania Wykonawca wykona również: a) Wymianę słupów na aluminiowe wys. 9m na ulicy: 29 listopada - 4szt, Klonownica - 5szt, szosa do Sejn - 4szt, al. Kard. Wyszyńskiego - 34szt. Słupy należy wyposażyć w gniazda do ozdób świątecznych oraz w uchwyty na 3 flagi. b) Wymianę słupa i oprawy 1 szt na skrzyżowaniu ulicy Mostowej z ulicą 3 Maja ze stylizowanego na słup i oprawę jak pozostałe oświetlenie na ulicy 3 Maja. Pozostały opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. 4.2. Rozwiązania równoważne W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp. użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz „lub równoważne”. W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Użycie w SIWZ lub załącznikach oznakowania w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy oznacza, że zamawiający akceptuje także wszystkie inne oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania. W przypadku, gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania, zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. Użycie w SIWZ lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.”. Z kolej Zamawiający określił w Rozdz. 8 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania w pkt. 8.5 SIWZ: „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.”. Zgodnie z Rozdz. 13 Opis sposobu przygotowania oferty: „(...) 13.4 Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Formularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) - do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ (przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach). 2) Karta katalogowa systemu sterowania oświetleniem o czym mowa w pkt 18.2 SIWZ 3) Certyfikat ENEC PLUS lub równoważny oferowanych opraw ulicznych o czym mowa w pkt 18.2 SIWZ (...)”. W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 14.02.2020 r. dokonał Zamawiający zmiany treści pierwotnej SIWZ - pkt. 18.2 SIWZ w tabeli m.in. Lp. 2 i 4 na następujący: „18.2. Punkty przyznawane za kryteria będą liczone wg następujących wzorów i zasad: (.) [L.p. 2] Kryterium „Rozbudowa systemu sterowania do rozwiązań smart City” [R], waga 10% 10 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę kart katalogowych systemu sterowania oświetleniem, oraz deklaracji. Jeżeli oferowany system sterowania posiada w standardzie (standardowa oferta komercyjna, nie uwzględnia się możliwości wykonania na specjalne zamówienie) co najmniej jeden z wyszczególnionych sensorów: pomiar ilości poruszających się pojazdów, pomiar skażenia powietrza, monitoring wypełnienia koszy na śmieci, sensory sprawdzenia oblodzenia jezdni, sensory mgły, sensory odwodnienia, Wykonawca otrzyma 5 punktów. Zamawiający zastrzega sobie prawo, przed wyborem oferty, weryfikacji prawdziwości danych zawartych w karcie katalogowej poprzez prezentacje przez Oferenta oprogramowania systemu sterowania oświetleniem. Prezentacja ma być pokazem istniejącej instalacji zawierającej ponad 200 opraw sterowanych, prezentowane oprogramowanie systemu sterowania oświetleniem musi posiadać moduł kontroli danego sensora i wyniki uzyskane z pomiaru muszą być wykorzystywane do sterowania poziomem oświetleniem (sensor ilości pojazdów, sensor mgły, sensor oblodzenia jezdni) lub do alarmów albo analizy danych (sensor wypełnienia koszy na śmieci, sensor skażenia powietrza, sensor odwodnienia, sensor oblodzenia jezdni. Jeżeli oferowany system nie wykorzystuje żadnego z wymienionych sensorów w standardzie oferent otrzyma 0 punktów. Jeżeli oferowany system sterowania oświetleniem: - zapewnia możliwość współpracy z innymi systemami sterowania oświetleniem (jeżeli nie jest członkiem konsorcjum TALQ ani nie posiada certyfikatu konsorcjum TALQ należy podać z jakimi systemami sterowania różnych producentów systemów współpracuje, nie dopuszcza się oferty opartej na jednym, tożsamym produkcie oferowanym przez różnych sprzedawców, partnerów handlowych pod swoją nazwą), lub - jest na liście certyfikowanych produktów konsorcjum TALQ, lub - wykorzystuje otwartą platformę komunikacji smart Wykonawca otrzyma 5 punktów. Jeżeli system nie spełnia żadnego z podanych powyżej warunków Wykonawca otrzyma 0punktów. (...) [L.p. 4] Kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” [P] będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę certyfikatów ENEC PLUS oferowanych opraw ulicznych oraz deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. Jeżeli oferowane oprawy posiadają certyfikat ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 20 punktów. Jeżeli oferowane oprawy uliczne nie posiadają certyfikatu ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 0 punktów. Przez certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. (.)”. W formularzu ofertowym znajdowały się stosowne pozycje odpowiadające wskazanym powyżej kryterium. Należało zaznaczyć odpowiednio TAK/NIE i w razie zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej dołączyć kartę katalogową systemu sterowania oświetleniem, czy też certyfikat ENEC PLUS lub równoważny. Znajdowały się tam też oświadczenia dotyczące postanowień treści SIWZ: „(.) 2. Oświadczam/y, że zapoznałem/liśmy się z wymaganiami Zamawiającego, dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SIWZ wraz z załącznikami i nie wnoszę/wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. (.) 4. Oświadczam/y, że zrealizuję/emy zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem umowy(.)”. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: „(...) 1. Opis opraw LED. (.) Oprawy oświetlenia ulicznego muszą spełniać parametry nie gorsze niż wskazane poniżej: d) Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne IK 09 minimum (wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium). Stopień ochrony minimum IP66 dla części optycznej i elektrycznej (wymagany jest raport z badań szczelności pochodzący z akredytowanego laboratorium). (.) v) Układ zasilający umożliwiający sterowanie sygnałem analogowym 1-10V lub cyfrowym DALI, (.) aa) Oprawa musi być oznakowana znakiem CE, posiadać deklarację zgodności UE i certyfikaty akredytowanego ośrodka badawczego ENEC lub równoważne. (...) Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju) przez niezależne laboratorium przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów, Zamawiający obciąży wykonawcę kosztem badań laboratoryjnych I odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. (.) I. Montaż elementów SYSTEMU Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. (.) SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66 lub wersje do zabudowania sterownika wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej anteny. (.) Sterownik w trybie czuwania nie może pobierać większej mocy niż 1W. (.) II. Parametry SYSTEMU (.) 3. (...) Komunikacja pomiędzy sterownikami opraw a punktami zbiorczymi systemu musi odbywać się zgodnie z normą EN 300 220 lub jej krajowymi odpowiednikami. (.) 18. Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację, w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami. (.)”. W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 07.02.2020 r., Zamawiający udzielił następujących istotnych dla przedmiotu sporu odpowiedzi - na pytanie 4 i 10: „Pytanie 4. Dot. zał. nr 1 do SWZ - OPZ/ punkt 2/II/18: Zamawiający wymaga, aby: „Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację, w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami.”. Czy Zamawiający dopuszcza przedstawienie dokumentów prezentacji działania SYSTEMU w mniejszej ilości lokalizacji i mniejszej ilości opraw sterowanych niż 200 sztuk. Oferent posiada zintegrowaną platformę do zarzadzania i sterowania obiektami klasy operatorskiej. Platforma obsługuje obecnie komercyjnie kilkadziesiąt tysięcy obiektów inteligentnej infrastruktury. Do obiektów tych należą m.in wodomierze ze zdalnym odczytem, wypożyczalnie rowerów miejskich najnowszej generacji, sensory zanieczyszczeń, inteligentne śmietniki sygnalizujące zapełnienie oraz inteligentne oświetlenie uliczne. W przypadku inteligentnego oświetlenia SYSTEM oferenta umożliwia bezpośrednie sterowanie oprawami bez konieczności instalowania dodatkowych sterowników, systemów zarządzania w szafach oświetleniowych. Prośba o doprecyzowanie, czy powyższe wymaganie - posiadanie 3 referencji i prezentacja - są warunkiem koniecznym dopuszczenie do udziału w postępowaniu? Czy wymienione referencje mają zostać dołączone do oferty? Czy może jest to funkcjonalność dodatkowo punktowana? Jeśli tak to prośba o uspójnienie zapisów z dokumentem SIWZ i opisu kryteriów (rozdział 18). Ad 4. Wykonawca, aby jego oferta mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty. Referencje nie muszą być dostarczone razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian. Pytanie 10. Sterowniki wykorzystują albo sterowanie po Dali albo 1-10V (nie naraz), wnosimy o zmianę tego wymagania na: sterowniki systemu winny być kompatybilne z oprawą. Ad 10 Zmawiający określając system sterowania przeanalizował wszystkie aspekty funkcjonowania i konserwacji systemu i w sposób wyczerpujący opisał specyfikację systemu. Znane są Zamawiającemu różne systemu spełniające specyfikację. Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.” W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający udzielił następujących istotnych dla przedmiotu sporu odpowiedzi - na pytanie 11 i 29: „Pytanie 11. Jakie parametry techniczne będą sprawdzane w próbkach opraw przedłożonych Zamawiającemu przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego? Co oznacza sformułowanie o dostarczeniu opraw „z każdego rodzaju”? Ad 11. Zamawiający zmienia z SIWZ zapis: z „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju) przez niezależne laboratorium przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów, Zamawiający obciąży wykonawcę kosztem badań laboratoryjnych i odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy.” na „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju, typu) przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. ” (...) „Pytanie 29. Dot. zał. nr 1 do SIWZ - OPZ/ punkt 2/11/18: Zamawiający wymaga, aby: „Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami.". Prośba o doprecyzowanie, czy powyższe wymaganie - posiadanie 3 referencji i prezentacja - są warunkiem koniecznym dopuszczenie do udziału w postępowaniu? Czy wymienione referencje mają zostać dołączone do oferty? Czy może jest to funkcjonalność dodatkowo punktowana? Jeśli tak to prośba o uspójnienie zapisów z dokumentem SIWZ i opisu kryteriów (rozdział 18). Ad 29. Wykonawca, aby jego mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty Referencje nie muszą być razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian.” Odnośnie kwestii będącej pierwszą podstawą odrzucenia - w odpowiedzi na pytania 47, 53, 54 i 56 Zamawiający stwierdził: „Pytanie 47. Czy przez spełnienie parametrów technicznych opraw oświetleniowych Zamawiający rozumie przedłożenie wyników badań oprawy wykonanych przez niezależne akredytowane centrum badawcze? Ad 47. Zamawiający wymaga przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych w OPZ”(...) „Pytanie 53. W odpowiedzi na zadanie w dniu 03.01.2020r. zapytania odpowiadam jak niżej: Załącznik nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym opraw oświetlenia ulicznego w jednoznaczny sposób wskazuje na oprawy produkcji firmy Schreder. Kierując się: 1. Zasadą zawartą w art. 44 ust. 3 punkt 1 lit. a i b ustawy o finansach publicznych tekst jednolity Dz. U. 2013 poz 885 Zgodnie z obowiązkami tam zapisanymi wydatkujący pieniądze publiczne jest zobowiązany doprowadzenia do tego by wydatki publiczne były dokonywane zgodnie z zachowaniem zasad: - uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów - optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów 2. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 maja 201 Ir. Sygn. akt KIO/875/11: „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasady nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na znaczne ograniczenie konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu oraz może spowodować zaoferowanie produktów tylko i wyłącznie jednego producenta” 3. sygn. akt KIO/UZP 1400/08 „Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do określonych w SIWZ, a istotne jest, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.” wnosimy o zaakceptowanie podanych poniżej zmian w SIWZ. Lista wymaganych zmian w SIWZ 1. W SIWZ znajduje się zapis Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne IK 09 minimum (wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” Typowa szyba hartowana lub klosz z tworzywa sztucznego posiada odporność na rozbicie IK08. czyli ma odporność na energię uderzenia 5J -oznacza to, że wytrzyma upadek stalowej kulki o średnicy 25mm, masie 1,7 kg z wysokości 0,3. Jest to wystarczająca odporność na zwykłe warunki pracy oprawy. Czy taka oprawa wytrzyma akty wandalizmu typu ostrzał z procy lub wiatrówki - oczywiście nie. Czy oprawa o odporności IK09 lub większej wytrzyma podobne działanie - oczywiście nie. Oznacza to, że wpisanie parametru IK09 jest tylko i wyłącznie ograniczeniem konkurencji oraz nieefektywnym wydawaniem środków publicznych. Wnosimy o zmianę wymagań stopnia odporności klosza na uszkodzenia mechaniczne z IK09 na IK08. Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)" Ad. 53. Zamawiający wymaga odporności klosza min. IK 09. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)" lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.” (...) „Pytanie 54. W SIWZ znajduje się zapis „Soczewkowy układ optyczny zapewniający pełne ograniczenie światła niepożądanego, spełniający normę IEC/EN60598-1 oraz normę o bezpieczeństwie fotobiologicznym EN 62471 lub równoważne. Na żądanie Zamawiającego wymagany jest raport z badań pochodzący akredytowanego laboratorium." Podana powyżej norma IEC/EN60598-1 nie musi obejmować badań dotyczących ograniczenia światłą niepożądanego. Wymaganie ograniczenia światła niepożądanego jest bardzo sensowne i powinno być zapisane poprawnie Wnosimy o właściwe opisanie, zgodne z regulacjami i normami ograniczenie światła niepożądanego dotyczące opraw oraz sposobu ich montażu. Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu. Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „Na żądanie Zamawiającego wymagany jest raport z badań pochodzący akredytowanego laboratorium" Ad.54. Zamawiający w punkcie „u) Wartości wskaźnika udziału światła wysyłanego ku górze (ULOR) nie większa niż określona w Rozporządzeniu WE nr 245/2009” w sposób właściwy opisał ograniczenie światła niepożądanego. Stosując znaki interpunkcyjne jednoznaczne opisał wymagania dotyczące oprawy i jej układu optycznego. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.” (.) „Pytanie nr 56 SIWZ znajduje się zapis „Wymagany wskaźnik oddawania barw źródeł LED Ra>=70. Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium” Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego-poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium" Ad. 56. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.”. Odnośnie kwestii będącej czwartą podstawą odrzucenia - w odpowiedzi na pytania 6 i 24 Zamawiający stwierdził: „Pytanie 6. W Załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt. 1 w opisie parametrów opraw ppkt. e) Zamawiający stawia wymaganie dot. wyposażenia opraw w gniazdo NEMA 5/7 lub złącze SR natomiast w pkt. 2 ppkt. I Montaż elementów Systemu sprecyzowano wymaganie dot. wyposażenia sterowników w gniazda NEMA. Prosimy o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego czy dopuszcza gniazdo NEMA czy złącze SR. W załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 ppkt. I Zamawiający umieścił zapis „SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66 lub wersje do zabudowania sterownika wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej anteny”. Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający oczekuje iż sterowniki do opraw będą montowana w gnieździe NEMA lub SR czy wewnątrz obudowy, czy każda z tych form sterownika jest dopuszczalna? Ad 6. Zamawiający dopuszcza stosowanie zarówno gniazda NEMA jak i złącza SR oraz rozwiązań równoważnych polegających na łatwym demontażu sterownika oświetlenia ulicznego z obudowy oprawy oraz rozłączeniu zasilania i sterowania sterownika z gniazda. W stosunku do opraw oświetlenia ulicznego Zamawiający wymaga zabudowania sterownika systemu sterowania na obudowie oprawy i dopuszcza stosowanie zarówno gniazda NEMA jak i złącza SR oraz rozwiązań równoważnych polegających na łatwym demontażu sterownika oświetlenia ulicznego z obudowy oprawy oraz rozłączeniu zasilania i sterowania sterownika z gniazda. W stosunku do opraw parkowych Zamawiający wymaga zabudowania sterownika systemu sterowania wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej w stosunku do sterownika systemu anteny (dwuczęściowy element sterujący systemu sterowania). Antena ma być zabudowana w sposób zapewniający szczelność oprawy oraz właściwy poziom sygnału komunikacji z pozostałymi elementami systemu sterowania. Zgodnie z wcześniej opisanymi odpowiedziami na zapytania dopuszcza się stopień szczelności IP66 lub wyższy dla sterowników systemu sterowania.” (.) „Pytanie 24. Dot. Zał. nr 1 do SIWZ - OPZ/ punkt 2/I oraz OPZ/punkt 2/II/8: Zamawiający w punkcie 2/I OPZ wymaga, aby sterowniki oświetlenia montowane na zewnątrz oprawy posiadały stopień szczelności IP66. Natomiast w punkcie 2/II/8 OPZ znajduje się zapis: „Wszystkie elementy SYSTEMU muszą mieć stopień szczelności równy lub wyższy od IP65" Prośba o informacje, czy Zamawiający dopuszcza dostarczenie sterowników ze stopniem szczelności IP65? Ad 24. Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy systemu sterowania miały stopień szczelności większy lub równy IP66.”. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający określił także w odpowiedzi na pytania 9, 10, 30: „Pytanie 9. W zapisach dokumentacji przetargowej Zamawiający wymaga, aby oprawy posiadały certyfikat ENEC+. Zwracamy uwagę, iż w stosunku do certyfikatu ENEC+ nie istnieje żaden dokument/certyfikat równoważny. Prosimy o potwierdzenie, że poprzez certyfikat równoważny do ENEC+ Zamawiający rozumie spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości , prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy zakres temperatur otoczenia. Ad. 9. Zamawiający uznaje za dokument równoważny do ENEC + zgodnie z zapisami w SIWZ „certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzą zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia”Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.”. (...) „Pytanie 10. Proszę o potwierdzenie, że wymóg ENEC+, który jest kryterium dodatkowo punktowanym przy ocenie ofert dotyczy wyłącznie opraw ulicznych LED, a nie parkowych. Ad. 10 Zgodnie z zapisami SIWZ wymóg ENEC+ który jest kryterium dodatkowo punktowanym przy ocenie ofert dotyczy wyłącznie opraw ulicznych LED, a nie parkowych i stylizowanych.” (.) „Pytanie 30. Proszę o doprecyzowanie, że kryterium oceny oferty w wysokości opisane w rozdziale 18. SIWZ, pkt 18.1. oraz 18.2. 1 tabeli l.p. 5 dotyczy wyłącznie opraw ulicznych, które posiadają licencję ENEC+. Ad 31. Zamawiający potwierdza, w/w kryterium dotyczy opraw ulicznych” /zachowana numeracja oryginalna/. W ramach projektu umowy (zał. nr 2 do SIWZ) Zamawiający zawarł następujące istotne dla przedmiotu sporu postanowienia: § 1 (przedmiot umowy) ust. 5: „Wykonawca w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy przedstawi do zatwierdzenia przez Zamawiającego po pozytywnej opinii Inspektora Nadzoru harmonogram rzeczowo-finansowy robót z uwzględnieniem terminów wykonania (.)”; • • § 4 (obowiązki Wykonawcy) ust. 1 do ust. 4 oraz ust. 6 pkt 1: „1. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji harmonogram rzeczowo finansowy o czym mowa w 1 ust. 5 umowy. 2. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca obowiązany jest okazać certyfikat bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną dotyczącą używanych materiałów. 3. Wykonawca zobowiązany jest przed użyciem materiałów uzyskać od Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) zatwierdzenie ich zastosowania w wykonaniu przedmiotu umowy. Obowiązek ten nie ma zastosowania do materiałów i urządzeń które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium oceny oferty. 4. Wykonawca po wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie z podpisaniem protokołu odbioru prac, przekaże Zamawiającemu atesty, świadectwa jakości (certyfikaty) inne dokumenty, stwierdzające jakość dostarczonych i zamontowanych materiałów. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca musi sporządzić pomiary natężenia oświetlenia, które muszą potwierdzać spełnienie określonych wymogów w zależności od kategorii dróg. (.) 6. W ramach realizacji dostaw, demontażu i montażu opraw oświetleniowych Wykonawca zobowiązany jest do: 1) zastosowania materiałów i urządzeń do wykonania przedmiotu umowy, które odpowiadać będą co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.zm.), ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) oraz przepisach wykonawczych do tych ustaw, a także wymaganiom dokumentacji. (...)”; • §11 (gwarancja, rękojmia jakości) ust. od 5 do ust. 7: „5. Wykonawca gwarantuje ponadto, że w okresie pełnych pięciu lat kalendarzowych licząc od końca roku kalendarzowego, w którym zostanie zrealizowany przedmiot umowy i podpisany zostanie końcowy protokół odbioru bez zastrzeżeń przedmiotu umowy, zostanie spełniony efekt ekologiczny wynikający ze zmniejszenia mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych. Maksymalna dopuszczalna moc łączna opraw LED - 91.088 W. Postęp efektu ekologicznego będzie monitorowany poprzez roczne raporty sporządzane przez Wykonawcę na koniec każdego roku kalendarzowego. 6. W przypadku, gdy roczny raport wykaże niespełnienie efektu ekologicznego w danym roku kalendarzowym, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany urządzeń na nowe, w szczególności opraw LED tak, by urządzenia spełniały wymagania określone w dokumentacji oraz by efekt ekologiczny został osiągnięty. Powyższe czynności Wykonawca obowiązany jest wykonać w terminie do 14 dni od dnia otrzymania żądania Zamawiającego, a w uzasadnionym przypadku, w innym uzgodnionym przez strony terminie. W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę ww. wad w opisanym powyżej terminie, Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo zlecenia wykonania prac, o których mowa w zdaniu pierwszym osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy, bez konieczności ponownego wzywania Wykonawcy do wykonania prac gwarantujących spełnienie efektu ekologicznego. 7. W przypadku ujawnienia się innych wad przedmiotu umowy niż opisane w ust. 6, w szczególności, gdy dostarczone w ramach niniejszej umowy urządzenia przestaną spełniać wymagania określone dla tych urządzeń w SIWZ, Wykonawca zobowiązuje się: 1) w przypadku ujawnienia się wad oprawy - do wymiany oprawy na nową w terminie do 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisemnego zgłoszenia; 2) w przypadku ujawnienia się wad pozostałych elementów i urządzeń przedmiotu umowy do bezpłatnego usunięcia wad fizycznych przedmiotu umowy poprzez naprawę lub wymianę w terminie do 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisemnego zgłoszenia, a w uzasadnionych przypadkach w innym uzgodnionym przez strony terminie.”. Jednocześnie, załącznikami do umowy są m.in. Formularz ofertowy - zał. Nr 1; Wzór karty gwarancyjnej - zał. Nr 2; Harmonogram rzeczowo - finansowy - zał. Nr 3; SIWZ wraz z załącznikami - zał. Nr 4, jak i Wymagana deklaracja CE oraz aktualny certyfikat ENEC (lub równoważny). Aktualny certyfikat ENEC PLUS (lub dokument równoważny) umożliwia uzyskanie dodatkowej punktacji. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający określił także w odpowiedzi na pytania 61: „Pytanie 61. Czy Zamawiający zmieni treść §11 ust. 6 zdanie pierwsze w następujący sposób: „W przypadku, gdy roczny raport wykaże niespełnienie efektu ekologicznego w danym roku kalendarzowym, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany wadliwych urządzeń na nowe, w szczególności opraw LED tak, by urządzenia spełniały wymagania określone w dokumentacji oraz by efekt ekologiczny został osiągnięty"? Ad 61. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę treści §11 ust. 6 umowy.”. Zamawiający w toku badania ofert w dniu 13.03.2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty - w następującym zakresie: „(...) wzywa się do złożenia wyjaśnień złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Augustów, następujących kwestii: 1. Prosimy o wyjaśnienie odporności klosza oprawy ST-52-150W? Zgodnie z załączonym do oferty certyfikatem (tabliczka znamionowa) wynika, że oprawa posiada odporność IK08. 2. Prosimy o wyjaśnienie w ile kieszeni karty SIM wyposażona jest stacja bazowa (sterownik główny) produkt MSKT 1300? 3. Prosimy o informacje z iloma sterownikami opraw może współpracować jeden sterownik główny MSKT1300? 4. Jaki stopień szczelności (IP) posiada sterownik główny? 5. W jaki sposób zostały zabezpieczone serwery systemu przechowującego zebrane informacje? 6. Prosimy o przedstawienie kart katalogowych i specyfikacji technicznej systemu Picoides 10 firmy Sel-Telecom S.A.; 7. Prosimy o przedstawienie oświadczenia, że Picoides. 10 firmy Sel-Telecom S.A. oraz oferowany system Leditech LCMS nie są produktami tożsamymi, pochodzącymi od jednego producenta; 8. W jaki sposób Picoides 10 firmy Sel-Telecom S.A. oraz oferowany system Leditech LCMS współpracują ze sobą? 9. Co Wykonawca rozumie pod pojęciem, że system wykorzystuje otwartą platformę „smart City”, jaka to jest platforma? Na czym polega jej otwartość? 10. Prosimy o przedstawienie Deklaracji CE sterownika głównego oraz sterowników opraw, 11. Prosimy o przedstawienie prezentacji systemu, który będzie spełniał wymogi SIWZ tzn. w języku polskim oraz był dostępny z różnych przeglądarek internetowych. 12. Prosimy o przedstawienie prezentacji systemu przedstawiającego możliwości sterowania: możliwość ustawienia różnych parametrów świecenia opraw w ciągu tygodnia z rozróżnieniem na dni robocze i w weekendy, ustawienie w ciągu nocy do minimum ośmiu poziomów ściemnienia oprawy, utrzymanie stałego strumienia w czasie CLO. 13. Prosimy o przedstawienie deklaracji CE kart katalogowych sterownika opraw współpracującego z sterownikiem głównym MSKT 1300 przedstawiający stopień IP. (.)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 18.03.2020 r. (przesłane 19.03.2020 r.) złożył szczegółowe wyjaśnienia: „(.) przekazujemy poniższe wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanym w wezwaniu: Ad. 1. Wyjaśniamy, że zaoferowany w naszej ofercie klosz oprawy ST-52-150W posiada odporność IK09. Na potwierdzenie odporności zaoferowanego klosza w załączeniu przekazujemy dokumentację wystawioną przez akredytowane laboratorium TUV SUD tj. - raport CB, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD; - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52 150W) stopnia odporności IK09 które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09. Oprawa St-52 150W, oferowana w przedmiotowym postępowaniu, ma oznaczenie IK09.Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie IK08, które zawiera się w IK09. Parametr IK nie był objęty badaniem, z którego pochodzi ten raport. Ad. 2. Wyjaśniamy, że zaoferowana stacja bazowa wyposażona jest w dwie kieszenie karty SIM. Ad. 3. Każda stacja bazowa (moduł sterownika głównego), oferowana w projekcie Augustów w ilości 5 szt. obsługuje do 500 szt. sterowników opraw, czyli łącznie do 2.500 opraw. W skład systemu sterowania LEDITECH LCMS wchodzą następujące urządzenia: • Sterownik oprawy o symbolu: MSDK6139 oraz MSDK1131 • Stacja bazowa, czyli Moduł Sterownika Głównego o symbolu Leditech BS (Base Station) Stacja bazowa ma układ modułowy i składa się z połączonych ze sobą i skomunikowanych LAN 10/100Mb/s sterowników MSKT1300, umieszczonych we wspólnej obudowie stacji bazowej. Jeden ze sterowników pełni funkcję Sterownika Głównego, pozostałe sterowniki pełnią funkcję elementów rozszerzeń systemu (slave). Dwustronna komunikacja pomiędzy stacjami bazowymi a sterownikami opraw odbywa się drogą radiową. Dwustronna komunikacja pomiędzy stajami bazowymi a systemem zarządzania na serwerze (chmurze) odbywa się za pomocą GSM. Każda stacja bazowa posiada 1 punkt dostępowy GSM Ad. 4. Zaoferowana stacja bazowa posiada szczelność o stopniu IP66, zgodnie z załączoną specyfikacją stacji bazowej. Ad. 5. Serwery systemu znajdują się w serwerowni (Data Center) gwarantującej bezpieczeństwo informacji i spełniają normy ISO 27001 w zakresie zarządzania bezpieczeństwem informacji. Dodatkowo serwery zabezpieczone są: UTM Watch Guard zawierający następujące zabezpieczenia: -I ntrusion Prevention - Spam Prevention - Application Control - URL Filtering - Gateway AntiVirus - Reputation-Based Threat Prevention - Network Discovery - APT Blocker| - Data Loss Prevention - Threat Detection and Response (TDR) - Intelligent AV - DNSWatch - Access Portal Systemy operacyjne pracujące w sieci lokalnej i sama sieć lokalna są zabezpieczone oprogramowaniem typu SIEM (Alien Vault) Ad. 6. W załączeniu przedkładamy kartę katalogową systemu Picoides 1.0. Ad. 7. W załączeniu przedkładamy oświadczenie firmy E.C. Leditech Ltd. Ad. 8. Współpraca systemu Leditech LCMS oraz Picoides 1.0. oba systemy skomunikowane są za pośrednictwem API, system Leditech w tym przypadku występuje jako system nadrzędny. Poprzez API system Leditech LCMS zasilany jest informacjami z systemu Picoides, oraz wysyła dane oraz polecenia do systemu podrzędnego. Na podstawie tych danych system Leditech LCMS może: - generować raporty dotyczące pracy opraw, statystyki , błędów, awarii, energii, mocy zmieniać profile pracy systemu oświetlenia, poszczególnych opraw, grup opraw. - sterować ręcznie poszczególnymi oprawami - rejestrować nowe kontrolery w systemie, - inne funkcje dostępne w systemie podrzędnym jak i nadrzędnym. Oprócz system Picoides 1.0 system Leditech LCMS współpracuje również z 4 innymi systemami sterowania i smart city: 1. Municipal in Door Systems, 2. Data Tech Advanced Solutions, 3. Zabbix 4. Grafana, i zarządza działaniem ok. 50.000 lamp na terenie Izraela. Ad. 9. Przez „otwartą platformę smart city” Wykonawca rozumie Platformę Leditech IOT. Otwartość platformy polega na: • Możliwość łączenia z innymi systemami wykorzystując uniwersalne protokoły i pliki. W szczególności możliwość integracji z systemami nadrzędnymi, równoległymi i podrzędnymi za pośrednictwem interface'u API, mogącymi w oparciu o dane innych systemów pomiarowych wysterować np. odpowiedni poziom świecenia; • Platforma umożliwia integrację różnych systemów funkcjonujących w przestrzeni miejskiej, dwustronną wymianę danych, łączenie danych oraz zarządzanie danymi. Platforma umożliwia integrację najbardziej złożonych sieci czujników rozmieszczonych w całym mieście. Wszystkie informacje są gromadzone w centralnej bazie danych, która pozwala je analizować i raportować wszelkiego rodzaju scenariusze, takie jak: problemy z elektrycznością, problemy z wodą i kanalizacją, dane pogodowe i zanieczyszczenia, transport, sygnalizacja świetlna itp.; • Platforma może być podłączona bezpośrednio do miejskich systemów kontroli. Dzięki możliwości nadawania wielopoziomowych uprawnień do odczytywania i zarządzania danymi poszczególne jednostki miejskie mają dostęp do informacji pokrywających się z ich kompetencjami; • Zarządzanie platformą odbywa się za pomocą „przyjaznego” i intuicyjnego panelu zarządczego. Dostęp do oprogramowania następuje za pomocą: komputera, smartfonu, tabletu lub innego urządzenia wyposażonego w dostęp do Internetu oraz przeglądarkę internetową. System może również przekazywać informacje w czasie rzeczywistym pracownikom miasta w przypadku awarii za pośrednictwem wiadomości SMS i e-mail. Dziś system działa w kilkudziesięciu miastach w Izraelu takich jak gmina Herzliya, gmina Afula, Cezarea i inne; System między innymi Umożliwia: - integrację oraz interoperacyjności z innymi systemami sterowania; - kontrolę nad kontrolerami oświetlenia ulicznego innego dostawcy; - obsługę funkcji oświetlenia (w tym również innego dostawcy systemu) w szczególności: 1) rejestracja kontrolera, wizualizacja i raportowanie błędów; 2) polecenia ściemniania sterowników i grupy sterowników; 3) raporty dotyczące energii i mocy; 4) kompatybilność ze stacją pomiaru zanieczyszczeń; Zarządzanie Systemem może odbywać się bezpośrednio poprzez Leditech LCMS lub poprzez udostępnienie API innemu systemowi nadrzędnemu smart city. Zapewnia to brak uzależnienia Zamawiającego od jednego dostawcy systemu, co jest zrealizowane za pomocą możliwości współpracy rożnych systemów sterowania oświetleniem oraz zarządzającymi elementami smart city poprzez system nadrzędny. Odnosząc się do pkt. 10-13 wezwania Zamawiającego z dnia 13 marca 2020 r., respektując uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści ofert, pragniemy wskazać, że zawarte w wezwaniu wymagania, są w znacznym stopniu wymaganiami nadmiarowymi, wykraczającymi poza wyjaśnienia treści oferty czy też zakres dokumentów wskazanych w SIWZ. Nie można utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ustawy Pzp. z żądaniem złożenia dodatkowych dokumentów. Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty, co do których Zamawiający przewidział taki obowiązek w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe pośrednio wynika z przepisu prawa art. 25 ustawy Pzp, co bezwzględnie potwierdzaj jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art 25 ustawy: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji; 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego; 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert” Tym samym brak wskazania danych dokumentów uniemożliwia ich wymaganie na późniejszym etapie postępowania. Mając na względzie przejrzystość przedmiotowego postępowania i zapewnienie Zamawiającego oraz wykazanie pełnej zgodności naszej oferty z wymaganiami SIWZ, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie wyjaśnień treści oferty przekazujemy prezentację systemu Leditech LCMS, potwierdzającą spełnianie wymagań SIWZ tj. Ad. 10. W załączeniu przedkładamy deklaracje CE dla stacji bazowej Leditech BS, sterownika MSKT1300 oraz sterowników opraw MSDK1131 MSDK6139. Ad. 11. W załączeniu przedkładamy prezentacje systemu Leditech LCMS, potwierdzającą spełnianie wymagań SIWZ, tj. obsługa systemu w jęz. polskim oraz dostępny z różnych przeglądarek. Ad. 12. W załączeniu przedkładamy prezentacje systemu Leditech LCMS, przedstawiająca możliwość sterowania: możliwość ustawiania parametrów świecenia opraw z rozróżnieniem na dni robocze tygodnia i w weekendy, ustawienie w ciągu nocy do minimum ośmiu poziomów świecenia oprawy, utrzymanie stałego strumienia w czasie CLO. Ad. 13. W załączeniu przedkładamy karty katalogowe oraz deklaracja CE dla sterowników MSDK1131 MSDK6139 opraw, współpracujących ze stacją bazową wyposażoną w sterowniki MSKT1300.”. Do wyjaśnień zostały dołączone załączniki do pkt 1, 4, 6, 7, 10,11,12 i 13. W pozostałym zakresie, Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1, Izba uznała, że podlega on uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy wskazać na następujące okoliczności istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu. Analiza bowiem postanowień SIWZ, formularza ofertowego, odpowiedzi na pytania i zmian SIWZ oraz projektu umowy daje asumpt do określonych wniosków istotnych z punktu widzenia sześciu podstaw odrzucenia sformułowanych przez Zamawiającego w jego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w piśmie z 07.04.2020 r. Podstawy bowiem odrzucenia od drugiej do szóstej (od 2 do 6) wskazane przez Zmawiającego dotyczą albo elementów systemu albo parametrów sytemu, tylko pierwsza (1) podstawa odrzucenia dotyczy stricte opraw LED, a dokładnie opraw oświetlenia ulicznego. Z analizy, zaś postanowień SIWZ generalnie wynika, że wymóg przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych z OPZ dotyczył opraw oświetleniowych (wynika to wprost z odpowiedzi na pytanie 47 - pytanie /pismo z 24.01.2020 r./ dotyczy bowiem opraw oświetleniowych). Dodatkowo potwierdzają to odpowiedzi na pytanie 53, 54 i 56, gdyż dotyczą one kwestii związanych z oprawami, choć stricte tylko odpowiedź na pytanie 53 dotyczy jednej z podstaw odrzucenia, tj. pierwszej, pozostałe innych parametrów. Nadto, w ramach tych przywołanych odpowiedzi 53, 54 i 56 Zamawiający usunął z SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium”, stwierdzając, że: „(.) wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w SIWZ.”. Generalnie bowiem, zgodnie z Rozdz. 13 pkt 13.4 SIWZ do oferty należało dołączyć oprócz formularza ofertowego, kartę katalogową systemu sterowania oświetleniem oraz Certyfikat ENEC PLUS lub równoważny oferowanych opraw ulicznych. Odsyłając do pkt 18.2 SIWZ, gdzie określone były kryteria oceny ofert. Zgodnie z treścią SIWZ pkt 18.2 SIWZ ustaloną w piśmie z 14.02.2020 r. kryterium „Rozbudowa systemu sterowania do rozwiązań smart City” [R], waga 10% 10 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę kart katalogowych systemu sterowania oświetleniem, oraz deklaracji, z prawem przed wyborem oferty, weryfikacji prawdziwości danych zawartych w karcie katalogowej poprzez prezentacje przez Oferenta oprogramowania systemu sterowania oświetleniem. Z kolei kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” [P] będzie 38 rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę certyfikatów ENEC PLUS oferowanych opraw ulicznych oraz deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym znajdowały się stosowne pozycje odpowiadające wskazanym powyżej kryterium i z nakazem dołączenia karty katalogowej systemu sterowania oświetleniem, czy też certyfikat ENEC PLUS lub równoważny. Wynika więc z tego, że karty katalogowe i certyfikat ENEC PLUS lub równoważny miały być podstawą przyznania stosownej punktacji za przywołane powyżej w pkt 18.2 SIWZ kryteria. Zamawiający potwierdził przeznaczenie certyfikat ENEC PLUS lub równoważny w ramach odpowiedzi na pytanie 10 i 30 - pismo z 24.01.2020 r., jak i w opisie załączników do projektu umowy (zał. nr 9 „umożliwia uzyskanie dodatkowej punktacji”). Do weryfikacji spełnienie parametrów opisanych w OPZ w zakresie opraw i tylko opraw LED miał służyć przedłożony certyfikat wystawiony przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE. Inaczej mówiąc tylko w zakresie zgodności parametrów technicznych oferowanych opraw LED z parametrami opisanymi w OPZ Zamawiający mógł skutecznie dokonać weryfikacji i ewentualnie w wypadku negatywnego rezultatu tej weryfikacji dokonać odrzucenia oferty Odwołującego. Jeżeli Zamawiający nie wymagał żadnego dokumentu do weryfikacji elementów systemu albo parametrów sytemu, to nie może odrzucić na podstawie złożonych dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, deklaracji) oferty Odwołującego, na podstawie dokumentów złożonych do innych celów związanych z kryteriami oceny ofert. Podobna zasada przywołana w wyroku z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20: „(.). Jednakże skoro Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał złożenia certyfikatu ENEC wraz z wykazem komponentów, to w ocenie Izby wątpliwość wyrażona przez odwołującego nie może być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią siwz.(.) Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy przedstawiali karty katalogowe dla komponentów opraw, a jedynie dla opraw, tym samym przystępujący przedstawił wymagany przez zamawiającego dokument, zatem oczekiwanie odwołującego, że przystępujący przedłoży kartę katalogową zasilacza i wykaz komponentów do certyfikatu ENEC nie znajduje oparcia w treści siwz. (.) Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należałoby ustalić treść siwz i ustalić treść oferty i porównując je ustalić, że obie treści sobie nie odpowiadają. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.(.)” Jednocześnie, Zamawiający przewidział dalszą weryfikacje w OPZ/pkt 2/II/18 (zał. nr 1 do SIWZ) - przed wyborem oferty - nakładając wymóg na żądanie Zamawiającego przedstawienia dokumentów potwierdzających poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami. Stwierdził, w ramach odpowiedzi na pytanie 29 - pismo z 24.01.2020 r., że Wykonawca, aby jego mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty. Referencje nie muszą być razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Jak z tego wynika system zaoferowany miał być w taki, a nie inny sposób weryfikowany nie przez karty katalogowe, certyfikaty, czy deklaracji. Kolejną weryfikacje Zamawiający przewidział - przed podpisaniem umowy stwierdzając w ramach odpowiedzi na pytanie 11 - pismo z 24.01.2020 r. - dokonał zmiany pierwotnych postanowień SIWZ w pkt 1 Oprawy oświetlenia ulicznego (.) - str. 4 i 6 OPZ /zał. nr 1 do SIWZ/ stwierdzając, że: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju, typu) przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy.". Wynika więc z tego, że jeśli - oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. Następna weryfikacja ma miejsce podczas realizacji umowy - § 4 ust. 2, 3 i 6 pkt 1 projektu umowy: „Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca obowiązany jest okazać certyfikat bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną dotyczącą używanych materiałów.”; „Wykonawca zobowiązany jest przed użyciem materiałów uzyskać od Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) zatwierdzenie ich zastosowania w wykonaniu przedmiotu umowy. Obowiązek ten nie ma zastosowania do materiałów i urządzeń które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium oceny oferty.”: „W ramach realizacji dostaw, demontażu i montażu opraw oświetleniowych Wykonawca zobowiązany jest do: 1) zastosowania materiałów i urządzeń do wykonania przedmiotu umowy, które odpowiadać będą co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.zm.), ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) oraz przepisach wykonawczych do tych ustaw, a także wymaganiom dokumentacji. (.)”. Kolejna weryfikacja po wykonaniu umowy - § 4 ust. 4: „Wykonawca po wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie z podpisaniem protokołu odbioru prac, przekaże Zamawiającemu atesty, świadectwa jakości (certyfikaty) inne dokumenty, stwierdzające jakość dostarczonych i zamontowanych materiałów. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca musi sporządzić pomiary natężenia oświetlenia, które muszą potwierdzać spełnienie określonych wymogów w zależności od kategorii dróg. (.)”. Jednoczenie, Zamawiający przerzucił na Wykonawcę spełnienie wymagań związanych z uzyskaniem efektu ekologicznego - § 11 ust. 5 i 6 projektu umowy, co potwierdza także odpowiedź na pytanie 61 - pismo z 24.01.2020 r. W efekcie powyższego Izba ponownie stwierdza, że jeżeli Zamawiający nie wymagał żadnego dokumentu do weryfikacji elementów systemu albo parametrów sytemu, to nie może odrzucić oferty Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, deklaracji), które zostały złożone do innych celów związanych z kryteriami oceny ofert. Podstawy odrzucenia od drugiej do szóstej (od 2 do 6) wskazane przez Zmawiającego dotyczą albo elementów systemu albo parametrów sytemu, tylko pierwsza (1) podstawa odrzucenia dotyczy stricte opraw LED, a dokładnie opraw oświetlenia ulicznego. Wątpliwość co do podstawy piątej i pośrednio szóstej rozwiał sam Przystępujący, który na rozprawie stwierdził, że: „fragment ze str. 4 OPZ litera v) dotyczy innych kwestii i innego urządzenia, ten właściwy wymóg jest opisane na str. 7 OPZ”. W zakresie pierwszej podstawy odrzucenia. Odwołujący złożył wraz z ofertą jako certyfikat równoważny sprawozdanie nr LO-19.064 z badania wyrobu ST-52M-150W wydane w dniu 26.11.2019 r., gdzie na str. 2 tego dokumentu widoczna jest kopia tabliczki znamionowej gdzie parametr IK ma wartość 08, czyli niższą (mniejsza wytrzymałość na uderzenia) niż IK09. W tym zakresie i de facto tylko w tym Zamawiający, w kontekście późniejszego odrzucenia, wezwał do wyjaśnień w pkt 1 (pismo z 13.03.2020 r.). Odwołujący przedłożył trzy strony raportu z badań CB nr 211-14190612-000 wydanego 11.11.2019 r. Na str. nr 2, gdzie znajduje się wykaz badanych modeli / typów opraw, brak było w tym 41 zestawieniu oferowanej oprawy ST-52M-150W, co stało się powodem uznania przez Zamawiającego, że raport ten potwierdza, że nie przeprowadzono dodatkowego badania na IK09 dla oprawy ST-52M- 150W. Z powyższego wynika, że raport przeważył w ocenie Zamawiającego na niekorzyść Odwołującego. Nadto, zakwestionował na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie inny z raportów z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD z 12.03.2020 r. złożony także w ramach wyjaśnień. Stwierdził, że ten dokument został wystawiony kilka miesięcy później niż sprawozdanie nr LO-19.064 z badania oferowanego wyrobu ST-52M-150W, które Odwołujący załączył do oferty. W rezultacie ten dokument, w ocenie Zamawiającego, nie dowodzi ani nawet nie uprawdopodobnia, że oferowana oprawa w przedmiotowym postępowaniu ma oznaczenie IK09. Izba nie może uznać takiej tezy, gdyż obecnie w ramach uzupełnienia można składać dokumenty aktualne na datę złożenia, a nie termin składania ofert. Poza tym, zestawienie złożonych na rozprawie kopii raportu TUV SUD, tj. sprawozdania z badań Nr 68.140.20.0072.01 /IEC 62262:2002/ z 12.03.2020 r. złożonego podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., w wersji pełnej wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego oraz tłumaczenie z j. angielskiego wyciągu raportu TUV SUD z badań (czterech stron) Nr 211-14190612-000 /IEC 60598-2-3/z 11.11.2019 r. złożony podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., jak i informacji e-mailową od dyrektora BBJ z 05.06. 2020 r. oraz oświadczania producenta SINOKO z 14.04.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, potwierdza, że stopień IK 09 spełnia wszystkie stopnie IK, czyli zawiera w sobie także IK 08. Inaczej mówiąc nie nastąpiła zmiana treści oferty, gdyż od początku zaoferowano oprawę z właściwym stopniem ochronności IK09. Tak też oświadczył producenta SINOKO w swoim oświadczeniu z 14.04.2020 r. stwierdzając, że: „oprawa model ST52M-150W która została poddana badaniom w BBJ (raport nr LO-19.064) z etykietą IK08 to ten sam model oprawy, który został podanych badaniom na IK09 przez TUv (raport nr 68.140.20.0072.01). Przeprowadzone badania jak i sam raport stwierdza jednoznacznie, że wszystkie oprawy model ST-52M (rodzina opraw ST-52) produkowane przez Shenzhen Sinoco Lighting Ltd., posiadają stopień ochronności IK09. Tym samym na oprawach stosowane są etykiety z oznakowaniem IK08 oraz IK09. Oznacza to jednocześnie, że przekazana oprawa do badań BBJ z etykietą IK08 posiada i spełnia stopień ochronności IK09 jak również IK08 (który zawiera się w IK09) co potwierdzają dokumenty wydane przez TUV SUD Certification and Testing (Chiny) Sp. z o.o. Oddział Szenzen.”. Przy czym, tak jak w innych podstawach odrzucenia, tak też w tym wypadku mamy do czynienia z dodatkowymi kwestiami. W ramach wezwania do wyjaśnień, Zamawiający uznał dokument załączony do oferty BBJ (raport nr LO-19.064), jako certyfikat równoważny do ENEC PLUS (przy informacji o odrzuceniu przy pierwszej przesłanki stwierdził: „Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08”, zaś przy szóstej: „Przedstawiona oprawa do badań ma certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic”). Zmiana tego stanowiska w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie można wiec uznać za element taktyki procesowej. Nadto, Zamawiający nie kwestionował generalnego charakteru załączonych do wyjaśnień obu raportów z badań TUV SUD Certification and Testing (Chiny) Sp. z o.o. Oddział Szenzen. Reasumując, przedstawione w ramach w ramach wyjaśnień raporty z badań, które nie były generalnie kwestionowane na etapie oceny oferty potwierdzają, że od początku zaoferowano oprawę z właściwym stopniem ochronności IK09. Izba w tym zakresie, także wzięła pod uwagę że postanowienia SIWZ nie są precyzyjne co do określenia wymóg przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych z OPZ, z jednej strony można bowiem uznać, że jest to treść oferty sensu stricte, z drugiej biorąc pod uwagę pkt 8.5 SIWZ (Rozdz. 8 SIWZ) warunek przedmiotowy (Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie /str.7/ powoływał się na ten punkt, jako podstawę do żądania dodatkowych dokumentów na potrzeby potwierdzenia spełnienia SIWZ). W zakresie drugiej podstawy odrzucenia, jak było przywołane powyżej nie było wskazanego dokumentu w SIWZ do weryfikacji parametrów na tym etapie. Odwołujący złożył w ramach wy…

…Sygn. akt: KIO 782/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek przy udziale wykonawcy Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87807 Włocławek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 782/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie w trybie „zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.02.2020 r. pod numerem 511068-N-2020, przez Skarb Państwa Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 07.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zwane dalej: „Girder Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20” oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” ofert m.in. PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła II 15, 87-809 Włocławek zwanego dalej: „PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe” albo „Odwołującym w sprawie KIO 782/20”, jak i Nova Home Sp. z o. o. Sp. K., ul. Szosa Chełmińska 165/167, 87-100 Toruń zwanej dalej: „Nova Home Sp. z o. o. Sp. K.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 807/20”. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Tylko bowiem oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów, stawce podatku VAT (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis). Przedmiotem zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego jest wykonanie w trybie "zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku. W udzielonych wyjaśnieniach każdy z w/w Wykonawców 3 wskazał, iż zastosował zróżnicowaną stawkę VAT - 8% i 23%. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, zastosowanie znajdzie wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 23%. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się bowiem jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego. Stosownie do brzmienia art 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Po pierwsze należy zatem wskazać, że Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje zaś pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń. Po drugie, Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Oznacza to, że powyższa klasa tyczy się budynków mieszkalnych posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Powyższe potwierdza fakt, że ustawodawca w klasie 1274 wprost wskazał na 4 zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że zakłady karne są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Powyższe potwierdza również okoliczność, że pawilony w zakładach karnych przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, a nie dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych. Skoro zatem w Rozporządzeniu w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyjaśniono, że budynki niemieszkalne to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych, to należy zasadnie przyjąć, że pawilony w zakładach karnych - jako przeznaczone dla potrzeb niemieszkalnych są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Przechodząc do drugiej części definicji pojęcia "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym" wskazać należy, że pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...); nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że cele w zakładzie karnym nie mają charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą bowiem zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób osadzonych lub tymczasowo aresztowanych, lecz - jak wskazano wyżej - wykonywaniu orzeczonej kary. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ nie jest to pobyt na stałe, choć nierzadko jest to pobyt na dłuższy okres czasu. Jednakże pojęcie „krótkotrwały pobyt“ nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób" należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością 5 człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych" hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w zakładach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019). Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 29.04.2020 r. sprawy o sygn. akt: KIO 782/20, sygn. akt: KIO 807/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie o sygn. akt: KIO 807/20 w skutek jego wycofania przez Odwołującego zostało umorzone na mocy postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2020 r. W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 782/20 została przeprowadzona rozprawa. W dniu 10.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 10.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wskazując na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia alert Odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie ofert wykonawców, którzy zastosowali w ofertach wyłącznie stawkę podatku VAT 23%, tj. Girder Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm ZUB Ł. i KWK Construction. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z pism załączonych do odwołania. Podstawą wyboru 6 najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast wskazał, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia stawki podatku VAT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do treści SIWI, jednak Zamawiający wskazał. Ze to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia i odmówił jej wskazania (pismo z 06.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, Że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Wskazanie niejednolitych stawek VAT uniemożliwiało dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje dostrzegł również Zamawiający, gdyż pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Pomimo iż wątpliwości te nic zostały usunięte po złożeniu wyjaśnień, Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r., o czym Odwołujący został poinformowany pisemnie w dniu 02.04.2020 r. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. odwołanie do KIO. w którym wskazał na nieprawidłowości w postępowaniu Zakładu Karnego we Włocławku, gdyż dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawcy wskazali różne stawki podatku VAT w ofertach, było niemożliwe. Stawka podatku VAT, jako wynagrodzenia brutto i tym samym część ceny, a zatem istotnego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej - powinien być jednakowy dla każdego wykonawcy i niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru w sytuacji, gdy oferenci przyjęli jego odmienne wartości. Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Czynność ta została dokonana przez formalnym zakończeniem przez KIO postępowania w sprawie odwołania z 06.04.2020 a zatem w ocenie Odwołującego niezgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Zamawiający dokonuje pe umorzeniu postępowania przez Izbę. Jednak Odwołujący, nie chcąc się spotkać z zarzutem przekroczenia terminu ustawowego, działając w szeroko pojętym interesie społecznym, zadecydował o zakażeniu czynności odrzucenia naszej oferty i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, ponosząc kolejne koszty postępowania odwoławczego. Odnosząc się do argumentacji uzasadniającej w ocenie Zamawiającego odrzucenie Oferty złożonej przez PEPEBE Włocławek wskazuje że jest ona bezpodstawna. Pogląd Zamawiającego, jakoby w odniesieniu do prac budowlane na pawilonach mieszkalnych dla osadzonych należy stosować sławkę podatku VAT 23%, jest sprzeczny z przepisami prawa, całą dotychczasową praktyką w Służbie Więziennej, a nawet sprzeczny z dotychczasową praktyką Zakładu Karnego we Włocławku, o czym będzie jeszcze mowa niżej. Pawilony mieszkalne, w których zakwaterowane są osoby pozbawione wolności. traktowane są jako budynki zbiorowego zamieszkania, co uprawniało wykonawców do stosowania do tych robót stawki podatku VAT 8% (art. 41 ustawy o VAT). Taka interpretacja była przyjęta powszechnie w całej Służbie Więziennej, także podczas realizacji analogicznych prac przez Odwołującego między innymi dla Zakładu Karego w Rzeszowie i Zakładu Karnego w Przytułach Starych. Podczas realizacji inwestycji w Rzeszowie pojawiły się wprawdzie podobne wątpliwości u naszego podwykonawcy, spółki Trasko-lnwest sp. z o.o., który wystąpił do Urzędu Statystycznego w Łodzi o wyjaśnienie, jak klasyfikować budynek zakładu karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności. Urząd Statystyczny wskazał, Ze budynek taki mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”, co - zgodnie z art. 41 ustawy o VAT - wprost pozwala na stosowanie do nich stawki podatku VAT 8% (interpretacja Urzędu w załączeniu). Co więcej, sam Zakład Karny we Włocławku jeszcze w październiku 2019 roku uznawał za zasadne zastosowanie dwóch stawek podatku VAT dla tej inwestycji. Wyjaśnić bowiem należy, że inwestycja ta miała być wcześniej realizowana bez stosowania Pzp, w oparciu o art. 4d ust. 1 pkt 8 Pzp. Wówczas Odwołujący również złożył ofertę (formularz ofertowy z uproszczonym kosztorysem w załączeniu), wskazując na zastosowanie do niektórych robót budowlanych stawki VAT 8%. Zakład Karny we Włocławku nie wnosił wówczas żadnych uwag, a w dniu 04.10.2019 r. przesłał do Odwołującego umowę, która miała być zawarta w oparciu o ww. Ofertę (e-mail w załączeniu). Do zawarcia umowy ostatecznie nie doszło z uwagi na ujawnione przez Odwołującego nieprawidłowości skutkujące zgłoszeniem sprawy do Prokuratury, a Zamawiający ogłosił publiczny przetarg, w którym - jak się aktualnie okazało „ uznał już za prawidłowe zupełnie inne sławki podatku VAT niż jesienią 2019 roku. Powyższe wskazuje na daleko idąco niekonsekwencje Zamawiającego i rodzi poważne wątpliwości co do motywacji dla działań kierownictwa Zamawiającego i zgodności z prawem 8 podejmowanych decyzji. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika również, że we wcześniej prowadzonych inwestycjach na terenie zakładu Zamawiający niejednokrotnie akceptował stawkę podatku VAT 8% co do robót dotyczących pawilonów mieszkalnych dla osadzonych - w tym zakresie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej (pismo w załączeniu), po udzieleniu odpowiedzi przez Zakład Kamy zostanie ona załączona do niniejszego postępowania. Zamawiający w dniu 14.04.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Girder Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Girder Sp. z o.o. Przedmiotowe zamówienie w zakresie wykonywania robót budowlanych w obiektach zakładu karnego, które są budynkami o charakterze niemieszkalnym w obliczu obowiązujących przepisów prawa podatkowego oraz klasyfikacji obiektów budowlanych uniemożliwiają zastosowanie preferencyjnej 8% stawki podatku VAT. Jedyną poprawną i obowiązującą stawką jest stawka podatku w wysokości 23%, w związku z czym zastosowanie podatku wbrew obowiązującym przepisom rodziła po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia z postępowania oferty Odwołującego. W związku z czym odwołanie jest oczywiście bezzasadne, a jego wniesienie ma na celu jedynie uniemożliwienie zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 26.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Girder Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20, w którym Przystępujący wnosił o oddalenie także odwołania KIO 782/20. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Zamawiającemu. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego prawidłowa stawka podatku VAT dla całości inwestycji wynosi 23%, bowiem roboty budowlane na obiekcie pn. „pawilon mieszkalny” nie mogą zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa zostać zakwalifikowane jakie roboty na obiekcie zamieszkania zbiorowego. W pierwszej kolejności wskazał, że o prawidłowości stawki podatku VAT decydują przepisy prawa, w tym w szczególności ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 9 (tj. z dnia 9 grudnia 2019 r. Dz.U. z2020, poz. 106) dalej „ustawa o vat”. Zgodnie z ustawą o vat należy zauważyć, że podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka w wysokości 23%. Stawkę obniżoną można zastosować jedynie na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), którą stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Część "mieszkaniowa'' budynku mieszkalnego musi obejmować pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń. Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę obniżonego podatku podpierając się pismem Urzędu Statystycznego z Łodzi uzyskanego przez Spółkę TRANS-INVETS Sp. z o.o., w którym to wyjaśnieniu US wskazał, że budynek na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa 10 113 klasa 1130 „Budynki zamieszkania zbiorowego”. Załączając do odwołania opinię z 07.02.2020 r. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i dowodu wskazał Przystępujący, że opinia nie jest opinią indywidualną wydaną w przedmiotowej sprawie, a tylko taka mogłaby stanowić dowód dla zastosowania szczególnej stawki podatku vat. Ponadto nie załączono treści wniosku o wydanie ww. opinii, który jest istotny ze względu na okoliczności faktyczne przytoczone we wniosku, w tym w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, którego opinia dotyczy. Również sama treść przywołanego pisma budzi wątpliwości, bowiem nie odnosi do pojęć ustawowych, definiujących „budynek mieszkaniowy”. W piśmie, Urząd Statystyczny stwierdza: „W związku z powyższym wymieniony w piśmie budynek zakładu karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystana jest na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm. - zwane dalej PKOB posługuje się pojęciem zakwaterowania tylko w stosunku do budynków zakwaterowania turystycznego które są budynkami niemieszkalnymi. W stosunku do budynków mieszkalnych, ustawodawca posługuje się pojęciem zamieszkania. A zatem posługiwanie się pojęciami nie mającymi zastosowania do budynków mieszkalnych dyskwalifikuje dowód zgłoszony przez Odwołującego. Ponadto nawet gdyby próbować posługiwać się tym dokumentem w przedmiotowym postępowaniu, mniej niż połowa powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne. W PFU zostały podane następujące wartości: - wymiary zewnętrzne budynku 18,5x50,50 = 934,25 m2 - powierzchnia całkowita 1 kondygnacji po obrysie zewnętrznym - powierzchnia użytkowa całego obiektu: ok 2150 m 2 (3 kondygnacje) - powierzchnia celi 4 osobowej =12,1 do 13,2 m2 (minimalna ilość powierzchni na 1 więźnia to 3 m2) - powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej - min 4 m2 - poza celami należy wykonać: cela zabezpieczająca, pom techniczne, klatki schodowe i komunikacje, hol, świetlice, punkt wydawania leków, poczekalnie, pom przesłuchań, dyżurka oddziałowego, pom socjalne, pom przeszukiwań, pomieszczenia gastronomiczne (wydawanie posiłków, termosów brudnych), punkt biblioteczny, pokój psychologa, pom wychowawcy, rozbieralnie i umywalnie, fryzjernia, pom bielizny czystej, cele izolacyjne, pom 11 porządkowe, pom skype. Do przetargu przekazano również poglądowe rzuty kondygnacji. W dalszej części pisma przedstawiono zestawienie powierzchnie cel i ich stosunek do powierzchni użytkowej - według PFU. POWIERZCHNIE MIESZKALNE (powierzchnie cel zawierają również powierzchnie wewnętrznych sanitariatów) pow min pow min ilość kondygnacja pomieszczenie uwagi pow min [m2] pow max [m2] pom całkowita [m2] całkowita [m2] powierzchnie cela 1 osobowa 1 4,66 4,66 celi i toalet 6,66 6,66 powierzchnie parter cela 2 osobowa 2 12,33 24,66 celi i toalet 12,33 24,66 powierzchnie cela 4 osobowa 20 13,76 275,20 celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie I piętro cela 1 osobowa 1 4,66 4,66 celi i toalet 6,66 6,66 cela 2 osobowa cela 4 osobowa cela 1 osobowa II piętro 2 12,33 20 13,76 1 4,66 24,66 275,20 4,66 cela 4 osobowa 20 13,76 275,20 cela 4 osobowa 1 13,76 13,76 powierzchnie celi i toalet 12,33 24,66 powierzchnie celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie celi i toalet 6,66 6,66 powierzchnie celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie celi i toalet ŁĄCZNA POWIERZCHNIA CEL: 902,66 CAŁA POWIERZCHNIA MIESZKALNA 902,66 POWIERZCHNIA UŻYTKOWA 2150,00 BUDYNKU ( PFU) STOSUNEK POWIERZCHNI CEL DO UŻYTKOWEJ 42% 14,86 14,86 975,76 975,76 45% Z tego wynika, że stosując minimalną wielkość celi (12,1m2) jak i największą przewidywaną (13,2m2) stosunek powierzchni mieszkalnej do użytkowej jest mniejszy niż 50% - a zatem również na podstawie zestawienia powierzchni jest to budynek niemieszkalny Dodatkowo stwierdził, że przywoływanie Informacji z Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego nie stanowi o prawidłowej stawce podatku VAT. Tak m.in. KIO w wyroku z dnia 28 sierpnia 2017 r. (KIO 1681/17) gdzie wskazano, że: „Klasyfikacja Urzędu Statystycznego nie jest wyznacznikiem dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT”. Izba wydając orzeczenie w przywołanej sprawie stwierdziła, że „Co najwyżej może być pomocna przy klasyfikowaniu wg. PKWiU. Ponadto Urzędowi nie jest znana siwz i opis przedmiotu zamówienia.”. Nie stanowi również o prawidłowej stawce podatku vat tytuł przedmiotu zamówienia, czy treść innych umów. O prawidłowej stawce decyduje przepis prawa, a nie przyzwyczajenie czy dotychczasowa praktyka jak argumentują to obaj odwołujący. Decydującymi przepisami są przepisy prawa podatkowego. Tym bardziej, że Odwołujący w ogóle nie udowadnia, że przepisy prawa pozwalają mu na zastosowanie stawki obniżonej, nie dowodzi, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z budynkiem mieszkalnym, a jedynie stwierdza, że taka jest praktyka, co nie jest wystarczające dla uznania stawianych zarzutów co do odrzucenia Jego oferty. Ponadto Odwołujący PEPEBE chcąc uzyskać przedmiotowe zamówienie musiałby zakwestionować prawidłowość zastosowanej stawku podatku VAT w ofercie Przystępującego, w przeciwnym razie nie wykazuje żadnego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji Odwołujących w zakresie PKOB: Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Tak więc dotyczy budynków mieszkalnych posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Natomiast przedmiot niniejszego zamówienia znajduje się w klasie 1274. Pawilony przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania w zakładzie karnym, nie są przeznaczone dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych nie służą zamieszkaniu, a odbywaniu kary pozbawienia wolności. Definicja lokalu mieszkalnego jest zdefiniowana w przepisach prawa - w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., 13 poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...). Natomiast na gruncie ww. przepisów nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Klasa 1130 nie obejmuje zabudowań koszarowych oraz pozostałych obiektów budowlanych zakładów karnych i aresztów śledczych, które wprost uznane są za budynki niemieszkalne i zaliczone są - jak nadmieniono wyżej - do klasy 1274. Reasumując stwierdził, że pawilony w zakładach karnych i aresztach śledczych, przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności albo stosowania tymczasowego aresztowania i służące zakwaterowaniu osób skazanych i tymczasowo aresztowanych w pojęciu prawnym, ale i w rozumieniu potocznym, z pewnością nie służą zaspokajaniu czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, w tym także osadzonych i nikt w nich nie zamieszkuje. Osadzonych nie obejmuje obowiązek meldunkowy, a ich centrum życiowym pozostają nadal adresy miejsc zamieszkania lub pobytu sprzed osadzenia w zakładzie karnym. Obowiązek przebywania w celi mieszkalnej pawilonu zakładu karnego lub aresztu śledczego zostaje narzucony osobie w sposób władczy, a cechą charakterystyczną tego osadzenia jest fakt, że nie stanowi ono głównego elementu treści danego stosunku prawnego (tak jak np. w najmie lokali mieszkalnych), lecz tylko akcesorium systemu penitencjarnego w toku wykonywania, wobec danej osoby, kary pozbawienia wolności lub stosowania aresztu tymczasowego. Bez wątpienia zatem pomieszczenia dla osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi, wielokrotnie już organy sądowe wypowiedziały się w tej sprawie. Odnosząc się właśnie do przepisów prawa podatkowego, które to przepisy jako jedyne należy brać pod uwagę przy ustalaniu stawki podatku vat, czy wysokości nakładanych innych podatków. W kwestii identycznej jak w niniejszym postępowaniu wypowiedziała się m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.05.2013r., sygn. akt: KIO 1122/13. Teza tego wyroku jest następująca: „Celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych.” W uzasadnieniu Izba wskazała: „Wzakresie naruszeniart. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU istota sporu między Stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie zastosował i wskazał prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla określonych robót budowlanych. Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania zwolnienia nart. 41 ust. 12 i ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2011 r. Nr 177e zm.). Art 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług stanowi, że stawka podatku VAT wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2 do 12c tejże ustawy. Ust. 12 oraz 12a art. 41 wskazuje, że obniżoną stawkę 8% podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako budynek mieszkalny. W klasie 1130 PKOB ujęte zostały budynki zbiorowego zamieszkania, wśród których wymienia się budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Klasa 1274 (pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione) obejmuje zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich, wprost stwierdzono również, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, które zakwalifikowano do klasy 1130. Odwołujący nie kwestionował faktu podniesionego przez Zamawiającego 15 w odpowiedzi na odwołanie, że zakład karny zaliczyć należy do kategorii budynków niemieszkalnych. Wskazywał jednak, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prace prowadzone będą w lokalach mieszkalnych znajdujących się w budynkach niemieszkalnych, a więc w pomieszczeniach mieszących się w definicji obiektów budowlanych zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, do których zastosować można obniżoną stawkę podatku VAT. W taki sposób należy, w ocenie Odwołującego, traktować celę mieszkalną na ternie zakładu karnego. Skład orzekający Izby w tym konkretnym stanie faktycznym rozpoznawanym w postępowaniu odwoławczym nie zgodził się z tezą przedstawioną przez Odwołującego. W sporze między Stronami kluczowym było zatem wyjaśnienie pojęcia „lokal mieszkalny w budynku niemieszkalnym”. O ile odpowiedź na pytanie, co uznać należy za budynek niemieszkalny wprost dają przepisy Prawa budowlanego i PKOB, a przynależności do tej kategorii nie kwestionował również sam Odwołujący, o tyle w ustaleniu definicji „lokalu mieszkalnego” pomocna może być definicja „lokalu” zawarta w ustawie z dnia 21 czerwca 2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie Kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 31poz. 266 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 wymienionej ustawy, lokal to pomieszczenie służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych (...), nie jest lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób. W takim ujęciu z pewnością celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Jak stanowi orzecznictwo, wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych (za postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. ak_ I OW 142/10). Przy czym rozumienie pobytu krótkotrwałego należy interpretować w ten sposób, że nie jest to pobyt na stałe w danym miejscu, ale może być to pobyt na dłuższy okres czasu, co charakteryzuje właśnie czas odbywania kary pozbawienia wolności. Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, skłania do stwierdzenia, że w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawiart. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. ”. W wyroku WSA w Olsztynie z 27.06.2007 r., sygn. akt. I SA/Ol 230/07, rozstrzygnięto kwestię klasyfikacji pomieszczeń dla osób osadzonych w zakładzie karnym w Olsztynie wskazując, że: 1. Dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej części lokale mieszkalne. 2. Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 121, poz. 844 ze zm.). W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził: „Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe (art. 3 ust. 4). Zgodnie ze słownikiem języka polskiego "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod redakcją S. Dubisza, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003 r., str. 642). W glosie do uchwały NSA z dnia 1 lipca 2002 r., sygn. ak P. Borszowski stwierdził, iż: "O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów" (opubl. POP 2004/4/326 - t. 1). Zgodnie z uchwałą pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 sierpnia 1999 r., sygn. ak: "Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9poz. 31 ze zm.)" (opubl. ONSA z 2000 r., nr 1, poz. 8). W uzasadnieniu tej uchwały Sąd stwierdził: "Trzeba też zauważyć, żart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje 17 opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego, zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjnobiurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku mieszkalnego". Za prawidłowe uznać należy zatem stanowisko organu odwoławczego, kwestionowane w skardze, że dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej części lokale mieszkalne. Zdaniem Sądu: „nie można utożsamiać budynków zakładu karnego lub ich części przeznaczonych na zakwaterowanie osób osadzonych z budynkami mieszkalnymi. Osoby fizyczne przebywają bowiem w zakładzie karnym jedynie przez czas ściśle określony. Celem pozbawienia wolności jest wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa KW), a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. Potrzeby mieszkaniowe osadzonych zaspakajane są jedynie ubocznie, w niezbędnym zakresie dla zapewnienia powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3 m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia KW). Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą 18 zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż interpretacja dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich części dokonana przez organy podatkowe jest prawidłowa.” W wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007r., sygn. akt. I SA/Ol 209/07 wskazano, że budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 9, poz. 84 ze zm.). "Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, natomiast areszt śledczy jest budynkiem zbiorowego zakwaterowania, który mimo, iż jest miejscem pobytu osadzonych, to nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. "Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo". W tym kontekście budynek mieszkalny przeznaczony przez podatnika na cele rekreacyjne, niezależnie od stanu technicznego i częstotliwości wykorzystywania, może być uznany za "pozostały" budynek w rozumienistawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 9e zm.), opodatkowany według innych stawek niż budynek "mieszkalny" w rozumieniej ustawy. (2006.02.16 wyrok NSA Wwa II FSK 308/05, NSA W-wa II FSK 308/05). Podatek od nieruchomości jest podatkiem od majątku. Ustawodawca z przyczyn społecznych (pozafiskalnych) niektóre grupy nieruchomości (składniki majątkowe) opodatkował stawkami niższymi (określonymi w ustawie co do ich górnego pułapu) niż inne. Dotyczyło to budynków mieszkalnych - takich, które służą zaspokojeniu podstawowych potrzeb mieszkaniowych podatnika i jego rodziny. Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieni ust. 1 pkt stawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9 e zm.). (1999.08.30 uchwała NSNSA 2000/1/8). O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. (P. Borszowski, Glosa do uchwały NSA z 01.07.2002 r., FPK 3/2002. POP 2004/4/326 - t.1). Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 PLokU Podlegają one opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. Osoby fizyczne przebywają bowiem w areszcie jedynie przez czas ściśle określony. Pobyt osób tymczasowo aresztowanych jest uzasadniony względami toczącego się postępowania sądowego, a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. (Gorgol A. Glosa 2000/3/20 - t.1 Glosa do wyroku NSA z 20.01.1998 r.. WSA podziela poglądy orzecznictwa i doktryny, że budynki aresztu śledczego nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W związku z tym, że interpretacja nie jest rozstrzygnięciem sprawy podatkowej co do jej istoty, nie jest aktem stosowania prawa, lecz jest jedynie informacją zawierającą stanowisko organu podatkowego w kwestii sposobu stosowania prawa, to nie można podzielić zarzutów skargi wyszczególnionych w pkt 1-7 skargi. Interpretacja organów podatkowych dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich części jest prawidłowa. W związku z tym nie może być mowy, że organy podatkowe naruszyły przepisy Konstytucji. Strona skarżąca nie jest związana treścią interpretacji. Może ona kwestionować decyzje ustalające podatek od nieruchomości. W postępowaniu o udzielenie interpretacji nie prowadzi się postępowania dowodowego. Podstawę faktyczną stanowi treść wniosku.” Zwrócił także uwagę na Uchwałę składu pięciu Sędziów NSA z dnia 30 sierpnia 1999 r. FPK 1/99: „Niezależnie od tego należy uwzględnić, że punktem wyjścia przy wykładni 20 przepisów prawa podatkowego powinno być sformułowane przez naukę prawa stanowisko o autonomiczności tej gałęzi prawa. Przypomniał o tym Naczelny Sąd Administracyjny w szczególności w uchwale składu pięciu sędziów z dnia 24 czerwca 1996 r. sygn. FPK 6/96 (ONSA 1996, z. 3, poz. 106), powołując się na pogląd wyrażony przez Ryszarda Mastalskiego. Podkreśla on, że nazwy przejęte przez prawo podatkowe z innych gałęzi prawa nie mogą oznaczać tych samych pojęć, służą bowiem do budowania określonych pojęć właśnie w prawie podatkowym i stanowią wraz z innymi cechami ustaw podatkowych część składową nowych kompleksów pojęć, uzyskując cechy swoiste, niezbędne do założonych przez normodawcę celów opodatkowania. Prawo podatkowe bowiem, aby mogło wypełniać swoje zadania, może być wiązane tylko własnymi pojęciami. Dokonując wykładni językowej prawa podatkowego, która powinna być uściślana i rozwijana w kontekście wykładni systemowej i funkcjonalnej, należy przede wszystkim szukać "podatkowego" rozumienia pojęć używanych przez ustawodawcę i zważać na to, czy przyjęcie innego, na przykład cywilnoprawnego punktu widzenia nie prowadzi do uchylania się danego podmiotu od opodatkowania albo też do zmniejszenia jego obciążeń podatkowych (R. Mastalski: Interpretacja prawa podatkowego, źródła prawa podatkowego i jego wykładnia, Wrocław 1989, s. 98-100). Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie w art. 3 ust. 4 budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe; czyni to przy tym odmiennie niż ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w art. 3 pkt 2. Odwołując się do znaczenia słów "budynek mieszkalny", trzeba stwierdzić, że jest to budynek służący lub nadający się do mieszkania, a mieszkać - to przebywać gdzieś stale albo czasowo, zajmować jakiś lokal, mieć mieszkanie, zamieszkiwać (Mały słownik języka polskiego pod redakcją Stanisława Skorupki, Warszawa 1968, s. 388). Rozważając, czy budynek aresztu śledczego może być uznany za budynek mieszkalny, należy zauważyć, że areszt to pomieszczenie, w którym trzymane są osoby pozbawione wolności (s. 18 powołanego słownika), a budynek aresztu zbliżony jest pojęciowo do więzienia, czyli budynku przeznaczonego do trzymania w zamknięciu przestępców (s. 896 powołanego słownika). Budynek mieszkalny zatem i budynek aresztu śledczego to zupełnie inne rzeczy. Sięgając nawet do przytoczonych w odwołaniu przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557) nie można znaleźć argumentów na poparcie wniosku strony. Celem tymczasowego aresztowania jest przede wszystkim zapewnienie prawidłowego toku postępowania karnego (art. 207 k.k.w.) przez właściwe 21 rozmieszczenie osób tymczasowo aresztowanych, ich oddzielenie i izolację (art. 212 k.k.w.), a nie zaspokojenie ich potrzeb mieszkaniowych. Te ostatnie zaspokajane są jedynie w niezbędnym, minimalnym zakresie przez zapewnienie powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia (art. 110 w związku z art. 209 i 214 § 1 k.k.w.). Należy dodać, że przepis przewidujący najniższą, preferencyjną - jeśli chodzi o budynki - stawkę opodatkowania podatkiem od nieruchomości dla budynków mieszkalnych lub ich części nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem byłoby to odstępstwo od zasady sprawiedliwego i równego opodatkowania (np. uchwała składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 kwietnia 1997 r. sygn. FPK 3/97, ONSA 1997, z. 3, poz. 111). Trzeba też zauważyć, że art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego w Z., zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych - w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjno-biurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, to cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku mieszkalnego. Do podobnych rezultatów doprowadzić może również wykładnia celowościowa. Podatek od nieruchomości jest podatkiem typu majątkowego, ale ustawodawca z przyczyn społecznych i gospodarczych chciał opodatkować niektóre grupy nieruchomości stawkami niższymi. Najniższą stawkę maksymalną przewidziano w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych dla budynków mieszkalnych lub ich części, zaspokajających podstawowe potrzeby ludzi w zakresie zamieszkania (pkt 1), znacznie wyższą dla budynków pozostałych lub ich części (pkt 4), jeszcze wyższą dla budynków zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu kwalifikowanym materiałem siewnym (pkt 3), a najwyższą dla budynków lub ich części związanych z działalnością gospodarczą inną niż rolnicza lub leśna, z wyjątkiem budynków lub ich części 22 przydzielonych na potrzeby bytowe osób zajmujących lokale mieszkalne, oraz od części budynków mieszkalnych zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej (pkt 2). Z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części; tylko ubocznie zaspokajane są tam potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek przeciwny.” Mając na uwadze wszystkie ww. wyroki jak i uchwałę jednoznacznie należy stwierdzić, że na gruncie prawa podatkowego, które jest decydującym w tej sprawie pomieszczenia dla celów osadzonych w zakładzie karnym nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, a tym samym budynki w których pomieszczenia te się znajdują nie są budynkami mieszkalnym, co w konsekwencji przesądza, że prawidłową stawką dla robót budowlanych wykonywanych w tych pomieszczeniach lub na tych budynkach stawka podatku VAT w wysokości 23%. W dniu 27.05.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w których wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W pierwszej kolejności podkreślił, że Zamawiający nie ma obowiązku wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku od towarów i usług, stąd też powinna ona być przyjęta przez wykonawcę w ofercie w wysokości wynikającej z przepisów prawa podatkowego. Co więcej, wyłącznie po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stawka podatku od towarów i usług jest bowiem elementem cenotwórczym, co w konsekwencji oznacza, zamawiający nie ma obowiązku, ani prawa, narzucać wykonawcom jej wysokości (tak m.in, wyrok SO w Poznaniu z dnia 30.09.2005 r., sygn. akt Il Ca 1063/05, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 668/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.04.2008 sygn. akt KIO/UZP 234/08), W orzecznictwie przyjmuje się zaś, że błędne wskazanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, uzasadniający jej odrzucenie. Także Sąd Najwyższy stwierdził w dwóch uchwałach z dnia 20 października 2011 r, w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Przechodząc do treści złożonych odwołań wskazał, że Odwołujący nie przywołał żadnych merytorycznych argumentów przemawiających za prezentowanym przez niego stanowiskiem. Podstawę odwołania stanowi w zasadzie jedno stwierdzenie - iż stawka VAT, którą Zamawiający uznaje za prawidłową i zgodną z obowiązującymi przepisami prawa - jest sprzeczna z dotychczasową praktyką i dlatego - zdaniem Odwołującego - jest ona nieprawidłowa, Co więcej, w ocenie Zamawiającego, Odwołującemu nie sposób przypisać posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 Pzp„ W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że interes wykonawcy należy rozumieć jako szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak wyrok KIO z dnia 22.05.2017 r., sygn. akt 921/17 i powołane tam orzecznictwo). Oferta Odwołującego była sklasyfikowana na trzecim miejscu, zaś na drugim miejscu znalazła się oferta innego Wykonawcy. Z tego wynika, że nawet gdyby Zamawiający odrzucił oferty ze stawką VAT 23%, to oferta Odwołującego i tak nie byłaby najkorzystniejsza. Natomiast z argumentami podnoszonymi przez innego Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nie sposób się zgodzić z następujących względów: I. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego. Stosownie bowiem do brzmienia art. 41 ust. 12 w zw. z art. 41 ust. 2 i w zw. z art, 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U, z 2020 r., poz. 106)) obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych tub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: 1) obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, 2) lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz 3) obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art, 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. z 2018 r, poz. 2389p z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Il. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego, zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 obejmuje budynki mieszkalne jednorodzinne, budynki wielomieszkaniowe oraz budynki zbiorowego zamieszkania. Aby zakwalifikować dany budynek do obiektu budownictwa mieszkaniowego należy zatem zdefiniować następujące sformułowania: "budynek mieszkalny" oraz „stałe zamieszkanie". Jeśli chodzi o definicję budynku mieszkalnego, to Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) definiuje to pojęcie Ustawodawca wprost wskazał, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Dalej doprecyzowano, że część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Zatem aby zaliczyć dany obiekt do grupy budynków mieszkalnych, musi on obejmować w/w pomieszczenia mieszkalne, pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania. Oczywistym Jest, że w pawilonach zakładu karnego brak jest takich pomieszczeń, co potwierdza chociażby treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego. /Dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy (w aktach sprawy)/; Natomiast, odnosząc się do definicji stałego zamieszkania, wskazać trzeba na § 3 pkt 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przywołane rozporządzenie dokonuje podziału budynków mieszkalnych na budynki mieszkalne wielorodzinne oraz budynki mieszkalne jednorodzinne. Nadto, w § 3 pkt 5 wprowadzono definicję budynku zamieszkania zbiorowego, przez który należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego. Powyższe rozporządzenie wymienia zatem budynek zamieszkania zbiorowego odrębnie od budynku mieszkalnego. Co więcej, wskazuje, że budynek zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, Zostało więc podkreślone, że pobyt w zakładzie karnym ma charakter okresowy, a nie stały. Zatem nawet gdyby uznać - z czym Zamawiający się absolutnie nie zgadza - że pawilony zakładu karnego należą do budynków mieszkalnych, to nie zostaje spełniona druga przesłanka definicji obiektu budownictwa mieszkaniowego, tj. stałego zamieszkania. Nie można bowiem stwierdzić, że pobyt osadzonych w zakładzie karnym ma charakter stałego 25 zamieszkania. Jest to bowiem pobyt krótkotrwały, o czym szczegółowo będzie mowa w dalszej części niniejszego pisma. Nie ulega zatem wątpliwości, że pawilony w zakładach karnych nie należą do obiektów budownictwa mieszkaniowego, ponieważ po pierwsze - nie są budynkami mieszkalnymi, a po drugie - nie są obiektami wybudowanymi dla potrzeb stałego zamieszkania. Budynkami mieszkalnymi stałego zamieszkania, które objęte są klasą 1130 PKOB będą np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Potwierdza to okoliczność, iż w klasie 1274 PKOB ustawodawca wprost wskazał na zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych i wskazując jednocześnie, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Nie ma przy tym żadnego znaczenia - wbrew twierdzeniom innego Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nazwa postępowania przetargowego. Przedmiot postępowania jest bowiem finansowany z Funduszu Aktywizacji Zawodowej Skazanych oraz Rozwoju Przywięziennych Zakładów Pracy, stąd też Zamawiający zobligowany był do posłużenia się określoną nomenklaturą. Co więcej, w części C Programu Funkcjonalno-Użytkowego, Zamawiający wskazał przepisy prawne mające zastosowanie na gruncie przedmiotowego zadania. W szczególności wymienił akty prawne o charakterze wewnętrznym obowiązujące u Zamawiającego, tj. zarządzenia i wytyczne Dyrektora Generalnego Służby Więziennej, Wymienione akty prawne posługują się pojęciem "pawilonów zakwaterowania osadzonych", a nie pojęciem pawilonów mieszkalnych czy budynków mieszkalnych (np. Wytyczne Nr 1/2019 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 17.06.2019 r. w sprawie wymagań technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach organizacyjnych SW). Natomiast jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do przeznaczenia obiektu, to mógł skorzystać z przewidzianych w Pzp uprawnień, np. wynikających z art. 38 Pzp, Co więcej Zamawiający wskazuje, że opłacając corocznie podatek od nieruchomości do Gminy Miasto Włocławek, składa deklarację DN-1, w której zobowiązany jest do zakwalifikowania przedmiotu opodatkowania do stosownej kategorii. Zamawiający wypełnia część D.2.1. - inne budynki lub ich części. Natomiast część D.2. odnosząca się do budynków mieszkalnych pozostaje niewypełniona. Organ podatkowy nigdy nie zakwestionował sposobu wypełnienia deklaracji lub wysokości zobowiązania podatkowego Zakładu Karnego we Włocławku. Powyższe potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, np. wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007 r., sygn. akt I SA/OI 209/07, zgodnie z którym o budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po 26 pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwo domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. Jednocześnie w orzeczeniu wskazano, że budynki i ich części przeznaczone na zakwaterowanie osób osadzonych podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości jak od budynków pozostałych (a nie od budynków mieszkalnych). Także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 30.08.1999 r., sygn. akt FPK 1/99 potwierdził, że z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części, w których zaspokojone są tylko ubocznie potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek przeciwny. Nadto zgodnie z tezą w/w uchwały, część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznano za część budynku mieszkalnego. /Dowód: deklaracja na podatek od nieruchomości za tata 2018-2020/ Co więcej, prowadząc ewidencję środków trwałych, Zamawiający kwalifikuje pawilony zakwaterowania osadzonych do podgrupy 10, rodzaj 109, tj. pozostałe budynki niemieszkalne. Podgrupa ta nawiązuje natomiast do klasy 1274 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Ewidencja środków trwałych podlega kontroli biegłych rewidentów i sposób jej prowadzenia nigdy nie został zakwestionowany. /Dowód: wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego, wyciąg z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych/. Wobec wszystkich wyżej przedstawionych argumentów, nie ulega wątpliwości* że pawilony zakwaterowania osadzonych w zakładzie karnym, nie należą do kategorii obiektów budownictwa mieszkaniowego. III. Dalej wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 12a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12 PKOB, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r, o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu „w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Wobec powyższego, cele w zakładzie karnym nie mają charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych, lecz wykonywaniu orzeczonej kary lub zabezpieczeniu prawidłowego toku postępowania karnego. Pawilony zakwaterowania na terenie zakładu karnego mają zaspokoić potrzeby mieszkaniowe osadzonych jedynie w niezbędnym zakresie, zapewniając im minimalną powierzchnię, przewidzianą przepisami kodeksu karnego wykonawczego, tj. nie mniejszą niż 3 m2 na osobę. Natomiast podstawowe potrzeby mieszkaniowe osadzeni zaspokajają w domach, w których przed i po odbyciu kary zamieszkują na stałe. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ - jak już wskazano wyżej nie jest to pobyt na stale. Pojęcie „krótkotrwały pobyt” nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat j o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym, Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób” należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat, Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokój na zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych” hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w układach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019). IV. Stanowisko Zamawiającego wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28.05.2013 r., sygn. akt KIO 1122/13. Z treści przywołanego orzeczenia wynikać że żadna ze stron postępowania nie kwestionowała, iż pawilony zakwaterowania osadzonych zaliczyć należy do kategorii budynków niemieszkalnych, Istota sporu dotyczyła natomiast charakteru cel w tychże pawilonach. W sprawie zapadło następujące rozstrzygnięcie: celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Wobec powyższego stwierdzono, iż w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Z daleko idącej ostrożności wskazać także należy, że zawsze istnieje możliwość zastosowania podstawowej stawki VAT, także wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie uprawnia go do zastosowania stawki preferencyjnej (wyrok KIO nr 2723/17 z 11.01.2018 r.). V. Zamawiający pragnie również nawiązać do załączonego przez Odwołujących pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi znak LDZ-OKN.4221.223.2020.OB.1. Po pierwsze, trudno odnieść się do odpowiedzi na wniosek, którego nie załączono. Nie wiadomo zatem jakie konkretnie pytania byty przedmiotem wniosku, Co więcej, z interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 08.10.2008 r. sygn. ITPP1/443-631/08/KM (źródło: ), wynika stanowisko odmienne od prezentowanego w piśmie Urzędu Statystycznego w Łodzi. Według przedmiotowej interpretacji, usługa wykonania tynków cementowo-wapiennych w budynku zakwaterowania osadzonych (sklasyfikowanym według PKOB 1274) w zakładzie karnym powinna być opodatkowana podstawową stawką podatku. Reasumując, pawilony zakwaterowania osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi, a znajdujące się w nich cele nie są lokalami mieszkalnymi i nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Pawilony zakwaterowania osadzonych to budynki budowane w celu przymusowego pobytu osób pozbawionych wolności, a nie w celu zaspokojenia czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, stąd nie można ich zaliczyć do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Usługa będąca przedmiotem postępowania przetargowego powinna być zatem opodatkowana podstawową stawką podatku w wysokości 23%. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem jako dowód: 1. Kopie formularza ofertowego złożonego w odpowiedzi na wcześniejsze zaproszenie do składania ofert 2. Kopie e-mail z 04.10.2019 r. 3. Kopie pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi z 07.02.2020 r. 4. Kopie pisma z 10.04.2020 r. Ponadto, w poczet materiału procesowego zaliczono złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Interpretacja Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 23.04.2019 r., 2. Pismo Zakładu Karnego we Włocławku z dnia 24.04.2020 r. i z dnia 28.04.2020 r. wykaz umów na budowy i remonty prowadzone w ZK Włocławek od 2015 roku, z którego wynika stosowanie przez Zamawiającego stawki VAT 8% przy inwestycjach dotyczących pawilonów mieszkalnych, 3. Umowa na tę samą inwestycję przesłana przez Zamawiającego do Przedsiębiorstwa Państwowego PEPEBE Włocławek w dniu 4.10.2019 r., uwzględniająca ofertę PEPEBE zawierającą stawkę VAT 8% (oferta załączona do odwołania), 4. Pismo z dnia 17.01.2020 r. - wniosek o nadanie symbolu klasyfikacyjnego (odpowiedź na ten wniosek z Urzędu Statystycznego z Łodzi została załączona do odwołania), 5. Opis inwestycji planowanej przez Zakład Karny we Włocławku, opracowany na podstawie PFU - dla wykazania tożsamości planowanego obiektu z obiektem będącym przedmiotem zapytania w piśmie z pkt 4, 6. Wniosek PEPEBE Włocławek o udzielenie informacji publicznej i 65 odpowiedzi z zakładów karnych i aresztów śledczych z całej Polski, potwierdzająca stosowanie stawki podatku VAT 8% przy budowie lub remontach budynków zakwaterowania osadzonych, 7. Wniosek spółki Trasko-lnwest Sp. z o.o. o wydanie interpretacji indywidualnej z 12.02.2020 r. w sprawie opodatkowania budowy budynku zakwaterowania skazanych, 8. Interpretacja indywidualna z dnia 25.05.2020 r. (w odpowiedzi na wniosek z pkt 7) potwierdzająca zastosowanie stawki podatku VAT 8% w analogicznej sytuacji, jak ta dotycząca odwołania. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego: 1) Kopie deklaracji na podatek od nieruchomości za lata 2018-2020, 2) Kopie wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego. Nadto, Izba zapoznała się z załączonym do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego wyciągiem z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujący zarzut: • niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia, pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Ustalono, że: „1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj” zadania pod nazwą „Budowa pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku". Zadanie obejmuje zaprojektowanie i budowę nowego budynku trzykondygnacyjnego pawilonu penitencjarnego typu zamkniętego na terenie Zakładu Karnego we Włocławku, przy ul. Bartnickiej 10, na terenie działki o nr ewidencyjnym 1/141, obręb Michelin KM 14, jednostka ewidencyjna Miasto Włocławek. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa program funkcjonalno — użytkowy a ponadto zakres zamówienia obejmuje a) wykonanie, w oparciu o program funkcjonalno użytkowy, wstępnego planu zagospodarowania terenu wraz z budową niezbędnej infrastruktury — dla realizacji zadania PFU załącznik nr 5 do SIWZ, b) na podstawie zatwierdzonego przez Zamawiającego wstępnego planu zagospodarowania terenu oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej projekty budowlane we wszystkich branżach, projekty wykonawcze we wszystkich branżach oraz oferty Wykonawcy , c) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i zatwierdzeń dokumentacji projektowej wymaganych przepisami prawa, w tym uzgodnienia z Zamawiającym, d) uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę, e) zapewnienie nadzoru autorskiego autora projektu w zakresie, o którym mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), f) niwelacja basenu p.poż., g) budowę trzykondygnacyjnego, niepodpiwniczonego pawilonu mieszkalnego w technologii monolitycznej, żelbetonowej oraz dostawę, ustawienie, a także montaż wyposażenia i sprzętu kwaterunkowego cel i innych pomieszczeń służących do obsługi osób osadzonych, zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym, h) wykonanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, i) wykonanie kompletnej dokumentacji powykonawczej, pozwalającej na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub o zakończeniu robót budowlanych. 3. Kody Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych: Główny przedmiot: 45000000-7 Roboty budowlane Dodatkowy przedmiot: 71220000-6 Usługi projektowania architektonicznego, 71322000-1 Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, 71240000-2 Usługi architektoniczne, inżynieryjne i planowania, 71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania, 71000000-8 Usługi architektoniczne, budowlane, inżynieryjne i kontrolne, 45421100-5 Instalowanie drzwi i okien i podobnych elementów, 45331000-6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, 45321000-3 Izolacja cieplna, 45421000-4 Roboty w zakresie stolarki budowlanej, 45261000-4 Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty, 45216113-9 Roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych dla służb porządku publicznego — Więzienia, 45310000-3 Roboty w zakresie instalacji elektrycznych 45421153-1 Instalowanie zabudowanych mebli 39100000-3 Meble 4. Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz obowiązującymi normami z należytą starannością oraz zasadami sztuki budowlanej. 5. Wszystkie materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia stosowane przez Wykonawcę muszą być fabrycznie nowe, posiadać stosowne, wymagane przepisami prawa atesty, aprobaty techniczne, spełniać wymagane przepisami normy oraz posiadać wymagane dopuszczenia do obrotu gospodarczego. 6. W związku z ustawą z dnia 9.11.2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publicznoprawnym, Zakład Karny we Włocławku akceptuje faktury elektroniczne. 7. Wykonawca udzieli minimum 60 miesięcznej gwanncji jakości na wykonany przedmiot zamówienia w zakresie robót budowlanych oraz min. 60 miesięcznej rękojmi za wady, licząc od daty odbioru końcowego robót na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym. Wykonawca w ofercie cenowej powinien podać oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady określony w miesiącach. Oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. 8. Wykonawca w ramach podpisanej umowy zapewni na własny koszt przeglądy gwarancyjne i materiały eksploatacyjne. 9. Na zainstalowane urządzenia wymaga się gwarancji zgodnie z kartami gwarancyjnymi producentów, jednak nie mniej niż 24 miesiące od dnia odbioru przedmiotu Umowy. 10. Zamawiający zaleca dokonanie oględzin miejsca wykonywania robót budowlanych (wizja w terenie) przed przystąpieniem do przygotowania oferty cenowej. Koszty zapoznania się z terenem budowy ponosi Wykonawca. Warunkiem dokonania oględzin jest uprzednie złożenie do Dyrektora Zakładu Karnego we Włocławku pisemnego wniosku o wstęp na teren ZK w celu przeprowadzenia wizji lokalnej — zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ. 11. W wycenie realizacji zadania należy uwzględnić wszystkie prace towarzyszące umożliwiające prawidłową i zgodną z normami i zasadami sztuki budowlanej realizację zadania. Cena wykonania zamówienia podana przez Wykonawcę w ofercie ma charakter ryczałtowy, a ryzyko wynikające z niedoszacowania lub niewłaściwego oszacowania inwestycji ponosi Wykonawca. 12. Zamawiający wymaga aby oferta obejmowała całość przedmiotu zamówienia. W zakresie rzeczowym należy ująć wszystkie roboty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z PFU, jak również inne — według oceny Wykonawcy - niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. 13. Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, wymaga, aby Wykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę (w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) osoby wykonujące prace ogólnobudowlane objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzania kontroli zatrudnienia ww. osób, w tym żądania przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę (w zakresie takich informacji jak imię i nazwisko pracownika, data zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu — zgodnie z Komunikatem Prezesa UZP i Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dn. 28.04.2017 r.). Kontrola może być przeprowadzana bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy.”. W ramach Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU) stwierdza się, że: „A. Opis ogólny przedmiotu zamówienia 1. Parametry charakterystyczne obiektu. Przedmiotem inwestycji jest Pawilon Mieszkalny dla osadzonych wraz z polami spacerowymi na terenie zamkniętym Zakładu Karnego we Włocławku na dz. Nr 1/141, obręb Michelin KM 14. Budynek dla min. 250 osadzonych. Powierzchnia użytkowa ok. 2150 m 2. Budynek 3 kondygnacyjny, niepodpiwniczony realizowany w technologii monolitycznej, żelbetowej. Budynek wyposażony w instalacje wewnętrzne: wody zimnej, ciepłej wody użytkowej, hydrantową, kanalizacji sanitarnej, instalację grzewczą zasilaną z węzła cieplnego na terenie ZK / jest w węźle cieplnym rezerwa pod projektowany Pawilon bez konieczności rozbudowy węzła cieplnego / oraz instalacje teletechniczne. W budynku należy zaprojektować system wentylacji cel mieszkalnych oraz kącików sanitarnych /rozdzielnie/. Pozostałe pomieszczenia wyposażone w kanały wentylacji grawitacyjnej. W pomieszczeniach łaźni wentylacja mechaniczna nawiewno — wywiewna. Pozostałe pomieszczenia — wentylacja grawitacyjna. Instalacje zewnętrzne — podłączenie budynku do sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i cieplnej w obrębie działki. W pomieszczeniach serwerowni należy zaprojektować wentylację grawitacyjną oraz klimatyzację. 2. Ogólne właściwości funkcjonalno — użytkowe. 2.1 Przeznaczenie. Pawilon mieszkalny 3 oddziałowy / parter, 1 piętro, 2 piętro /. Na każdej kondygnacji będzie 20 cel 4 osobowych - za wyjątkiem oddziału 3 /2 piętro/, gdzie będzie 21 cel 4 osobowych oraz po 1 celi 1 osobowej. Ponadto na 2 oddziałach /parter, 1 piętro / znajdować się będzie po 1 celi dla niepełnosprawnych 2 osobowej. Na parterze znajdzie się 1 cela zabezpieczająca oraz po 2 cele izolacyjne na pozostałych kondygnacjach. Cele 4 osobowe o powierzchni od 12,10 m2 do 13,20 m 2. Wymagana powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej minimum 4 m 2 Na każdym oddziale należy zaprojektować dyżurkę oddziałowego, zespół łaźni dla osadzonych, fryzjernię, pokój wychowawcy, pokój psychologa, świetlicę, pokój przesłuchań, pokoje przeszukań, punkt wydawania leków, punkt biblioteczny, pokój do prowadzenia rozmów telefonicznych przez osadzonych oraz korzystania z infokiosku, pomieszczenia porządkowo - gospodarcze, pomieszczenia socjalne i WC funkcjonariuszy, pomieszczenia niezbędne do rozdzielania posiłków przywożonych z kuchni na terenie ZK. Armatura sanitarna wodooszczędna, baterie umywalkowe wandaloodporne. Na jednym z oddziałów pokój do prowadzenia wideo-rozmów przez osadzonych. W celach należy wydzielić kącik sanitarny z umywalką i miską ustępową. Komunikacja ogólna poprzez 2 klatki schodowe będące jednocześnie drogami ewakuacyjnymi oraz windę osobowo - towarową. 2.2 Rozwiązania projektowe. Budynek na rzucie prostokąta o wymiarach około 18,50 x 50,50 m. Budynek w formie prostopadłościanu z ryzalitem klatki schodowej przekryty dachem 2 spadowym. Kondygnacje o wysokościach: parter, 1 i 2 piętro o wysokości ok. 290 cm. Na parterze komunikacja wewnętrzna o szer. ok. 700 cm, na piętrach galeria o szerokości ok. 210 cm zabezpieczona panelami z drutu powlekanego. Nad studnią galerii w dachu zaplanowano świetlik dachowy 35 o wymiarach 3,50 x 26,80 m. Świetlik szklony szkłem hartowanym, atermicznym lub inne rozwiązanie zabezpieczające przed nagrzewaniem w okresie letnim. Część świetlika uchylna w celu okresowego przewietrzania. Sterowanie elektryczne. Świetlik od strony wewnętrznej zabezpieczony kratą zgodnie z wymogami. Ściany fundamentowe żelbetowe wylewane na ławach żelbetowych wylewanych. Izolacje przeciwwilgociowe i termiczne zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ściany kondygnacji nadziemnych konstrukcyjne / zewnętrzne, pomiędzy celami, celami i korytarzami / oraz ścianki wydzielające kąciki sanitarne, żelbetowe wylewane. Ścianki działowe pozostałych pomieszczeń murowane z elementów drobnowymiarowych. Nie zakłada się tynkowania ścian żelbetowych, tylko szpachlowanie pod malowanie. Ściany wydzielające celę zabezpieczającą z pustaków Porotherm wyizolowane akustycznie zgodnie z wytycznymi. Stropy międzykondygnacyjne żelbetowe wylewane na miejscu. Biegi schodowe prefabrykowane lub wylewane na miejscu. (...)”. Dodatkowo zgodnie z SIWZ: „ROZDZIAŁ XV. OPIS SPOSOBU OBLIQENIA CENY: 1. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ wraz z załącznikami oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji przedmiotu zamówienia, w tym obejmujące m. in. podatek od towarów i usług (VAT). 2. Dla potrzeb oceny i porównania ofert Wykonawcy winni naliczyć stawkę należnego podatku VAT. 3. Zaoferowana cena ofertowa stanowi wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot umowy. Zaoferowana cena musi zawierać wszystkie koszty wykonawcy związane z prawidłową i właściwą realizacją przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu obowiązujących norm, z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty. 4. Podana cena oferty będzie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy, nie będzie podlegać jakimkolwiek zmianom, z wyjątkiem sytuacji wyraźnie opisanych we wzorze umowy (Załącznik do SIWZ). 5. Cena oferty powinna obejmować - za wyjątkiem takiego zakresu, o jakim Umowa stanowi inaczej uzyskanie niezbędnych, decyzji administracyjnych, koszt wykorzystania niezbędnego sprzętu budowlanego, urządzeń czy narzędzi, transport osób, sprzętu, urządzeń, narzędzi, materiałów, wyposażenie zaplecza, robociznę, nadzór, testowanie, kontrolę jakości, materiały, montaż, konserwację, obsługę geodezyjną, zajęcie pasa drogowego, uzyskanie 36 niezbędnych uzgodnień, gwarancję i rękojmię za wady, zagospodarowanie odpadów, ubezpieczenie, zysk, podatki i cła wraz z całym ryzykiem ogólnym, zobowiązaniami i obowiązkami przedstawionymi lub sugerowanymi w projekcie umowy. 6. W Formularzu Oferty należy podać cenę oferty wyrażoną w złotych polskich, z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, tj. wartość netto, wartość podatku VAT oraz wartość brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 7. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały we wzorze umowy — Załącznik do SIWZ. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich. (...)”. Podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast wskazał zaznaczył, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie w dniu 05.03.2020 r.: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla budynku będącego przedmiotem zamówienia”. Zamawiający odpowiedział (odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z 06.03.2020 r.): „Zamawiający w formularzu ofertowym żąda podania ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe brutto Wykonawcy, które obejmuje wykonani przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz Programie Funkcjonalno - Użytkowym i innych udostępnionych przez Zamawiającego dokumentach zawierających opis przedmiotu zamówienia - z uwzględnieniem wszelkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia Jak również prac uznanych przez wykonawcę za konieczne do wykonania. W związku z powyższym zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowywania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia.”. Po otwarciu ofert okazało się, że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Zamawiający, pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT: „(.) W celu ustalenia czy oferta złożona przez przedsiębiorstwo w ww. postępowaniu zawiera błędy w obliczeniu ceny, stanowiące podstawę do jej odrzucenia proszę o wyjaśnienie jaką stawkę podatku Vat zastosował Wykonawca do zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia. Z treści wszystkich złożonych przez wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu a w szczególności biorąc pod uwagę zaoferowaną przez nich cenę wynika, że występują rozbieżności w zakresie zastosowanej stawki podatku Vat do obliczenia ceny za przedmiot zamówienia. Informuję, iż Zamawiający mając na uwadze zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców poprosił o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie każde z wykonawców. Pożądane jest aby w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał podstawę prawną zastosowanej stawki podatku VAT (tj. przepis z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tj. Dz.U z 2020 r. poz. 106 ) oraz załączył do wyjaśnień informację/opinię uprawnionego podmiotu np. Krajowej Informacji Skarbowej, Urzędu Skarbowego, O ile posiada taki dokument, potwierdzającą zasadność zastosowanej stawki podatku od towarów i usług (robót budowlanych) Wykonawcy przedstawili swoje wyjaśnienia, w tym Odwołujący. Ten ostatni w ramach pisma z 19.03.2020 r. stwierdził: „W odpowiedzi na pismo znak D.Kw.2232.1.2020.MS informujemy, że PEPEBE WŁOCŁAWEK wystąpiło do Państwa w dniu 05.03.2020r. z wnioskiem o następującej treści: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla budynku będącego przed-miotem zamówienia” W odpowiedzi otrzymaliśmy informację: „..W związku z powyższym Zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia” Z powyższego wynika, że Zamawiający nie bierze odpowiedzialności za wysokość stawki podatku VAT pozostawiając odpowiedzialność za właściwe wskazanie stawki Wykonawcy. PEPEBE WŁOCŁAWEK zastosowało dwie stawki podatku VAT - 8% na roboty związane z budynkiem oraz 23% na pozostałe roboty zewnętrzne poza budynkiem.”. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r. w ramach której sklasyfikował wszystkie złożone oferty w postępowaniu. W odpowiedzi Odwołujący wystosował pismo z 01.04.2020 r. gdzie wskazał: „(.) prosimy o wyjaśnienie w jaki sposób zostały porównane oferty- skoro jedne firmy złożyły na dwóch stawkach VAT 8 % i 23 % a inne tylko na stawce 23 % VAT. Proszę o podanie przepisu prawnego z którego to wynika, gdyż VAT nie jest kosztem i powinien być jednakowy dla wszystkich oferentów. Proszę o informację czy w umowie będzie zawarta kwota netto oraz brutto. W załączeniu protokół z posiedzenia członków komisji Przetargowej w związku zapoznaniem się wykonawcy z ofertami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 10.03.2020 r.”. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. na czynność 31.03.2020 r. odwołanie, gdzie wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności wyboru, zarzucał tylko naruszenie art. 91 Pzp, stwierdził, że: „W toku prowadzonego postępowania o udzieleniu zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia stawki podatku V/AT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do treści SIWZ, jednak Zamawiający wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia i odmówi! jej wskazania (pismo z dnia 6.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, że dwóch wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali w tym Odwołujący - na roboty związane z pawilonem mieszkalnym 8% a na roboty zewnętrzne poza pawilonem 23%. Naszym zdaniem niejednolite stawki VAT uniemożliwiały dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje - dostrzegł również Zamawiający, gdyż pismem z dnia 16.03.2020 r, wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnieniu prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Zamawiający ocenił, że zarówno oferty ze stawką Vat 23% na wszystkie rodzaje robót jak również oferty, w których zastosowano dwie stawki (8% i 23%) są sporządzone prawidłowo i dopuścił je do dalszej oceny. Zamawiający nie uwzględniając zastosowania różnych stawek VAT w ofertach dokona! wyboru oferty, pomimo że Zamawiający jest czynnym podatnikiem VAT.”. Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu wcześniejszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Inaczej mówiąc uwzględnił odwołanie z 06.04.2020 r. w zakresie podniesionego ówcześnie zarzutu naruszenia art. 91 Pzp oraz żądań uwzględnienia i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru. Następnie, zaś dokonał nowej odrębnej czynności z 07.04.2020r., której treść został przywołana obszernie w początkowej część uzasadnienia. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu, tak aby nie powielać argumentacji oraz istotnych kwestii podnoszonych w kontekście tych argumentacji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu, Izba uznała że podlegają one oddaleniu. Izba skupi się na meritum sporu uznając, że kwestie poboczne podnoszone w odwołaniu nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu i zostały trafnie wyjaśnione w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. Tym samym jedynie zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia nie jest dopuszczalne przed ogłoszeniem przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze (wyrok KIO z dnia 20.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2274/18). Zamawiający mógł uwzględnić wcześniejsze odwołania, tak jak uczynił. Wymaga także podkreślenia, że uczynił to w ramach sformułowanego w owym wcześniejszym odwołaniu żądania w kontekście postawionego zarzutu naruszenia art. 91 Pzp. Zaś, aktualne odwołanie dotyczy nowej czynności. Kwestie te są przedmiotem orzecznictwa, gdzie wskazuje się że nie ma żadnego przepisu zakazującego takich działań jak miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym ze strony Zamawiającego. Względem zaś kwestii trafnego lub też nie zastosowania przez Odwołującego preferencyjnej stawki podatkowej 8 % kosztem stawki podstawowej 23%, Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1122/13, jak i wyroku WSA w Olsztynie z 13.06.2007 r., sygn. akt: ISA/OI 209/07. Uznając, że argumentacja prawna tam przedstawiona ma jak najbardziej zastosowanie także na kanwie tej sprawy, zaś stan faktyczny jest na tyle zbliżony, że nie ma podstaw do jego kwestionowania. Izba podważa natomiast adekwatność dowodów złożonych przez Odwołującego tak wraz z odwołaniem, jak i na rozprawie. Odnośnie dowodów pochodzących od Zamawiającego a dotyczących jego wcześniej prowadzonych postepowań w różnych trybach i na różnej podstawie prawnej - dowodu 2 i 3 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego oraz dowodu nr 1 załączonego do odwołania przez Odwołującego. Izba podkreśla, że przedmiotem postępowania odwoławczego jest określone postępowanie przetargowe, czynności Zamawiającego w jego ramach, a nie inne postępowania, do tego o nieznanym przedmiocie zamówienia. Nie można na wiarę przyjąć, że są one tożsame nie znając opisu przedmiotu zamówienia, nie znając Programu Funkcjonalno - Użytkowego lub innych dokumentów źródłowych, które nie zostały złożone. Podobnie dowód nr 6 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba nie może na wiarę przyjąć założeń Odwołującego. Odnośnie dowodów, tj. nr 1, 7 i 8 listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, Izba ma duże wątpliwości co miarodajności znajdujących się tam informacji i przedstawionej wykładni. Interpretacja indywidualna z 25.05.2020 r. dotyczy bowiem zupełnie innego postępowania przetargowego niż będące przedmiotem postępowania odwoławczego. Została także wydana nie dla Odwołującego, ale na rzecz innego podmiotu, w konsekwencji Odwołujący nie może się nią skutecznie posługiwać. Nadto, na podstawie dowodu nr 7 - można mieć przekonanie graniczące z pewnością, że interpretacja została oparta bez znajomości dokumentów źródłowych tego postępowania którego dotyczy, mimo że takie można było dołączyć do wniosku jako załącznik. W tym miejscu należy przywołać więc klauzule znajdująca się w tego rodzaju interpretacjach podatkowych, zgodnie z którym: „Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy udzielona odpowiedź traci swą aktualność. Interpretacja dotyczy za…

…Sygn. akt: KIO 384/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 10 odwołania. 2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze i: A. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi inęaat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze tytułem wpisu od odwołania, B. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze na rzecz Zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 384/20 Uzasadnienie Gminę Miejska Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Linii Tramwajowej KAST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego” numer referencyjny: 2/IV/2018, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 067-149146. Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 24 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w sposób sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisami Pzp. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1445, dalej Ppp) przez zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia do wzoru umowy (dalej: Umowa), a wręcz wykluczenie postanowienia dotyczącego zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2177), w sytuacji w której umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający miał obowiązek przewidzieć wyżej opisaną waloryzacje, czego jednak zaniechał; 2. art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145, dalej: Kc) w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający się w szczególności przez wprowadzenie w pkt 10.8 Umowy, rażąco wygórowanej kary umownej o równowartości wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny zamiast wykonawcy na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, co może prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego (Zamawiającego) względem wykonawcy; 3. art. 3571 Kc, art. 3581 Kc, art. 632 § 2 Kc w związku z art. 5, art. 3531 Kc oraz art. 58 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp, przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy; 4. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie okoliczności, które dla niego są niewiadome, a które dostępne są innym podmiotom biorącym udział w przedmiotowym Postępowaniu; 5. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez zawarcie w Umowie postanowień, w których Zamawiający wskazał, iż określone wydarzenie stanowi Przypadek Kompensacyjny jedynie w zakresie terminów umownych (w tym Harmonogramu), co z góry uniemożliwi Partnerowi Prywatnemu pokrycie kosztów takiego Przypadku Kompensacyjnego, o ile powstaną; 6. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i nieproporcjonalny, przez uzależnienie powstania obowiązku zapłaty Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty od warunku, iż „w wyniku wystąpienia jednego lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania Umowy przekroczy 100 000” i ogranicza kwotę Rekompensaty do nadwyżki ponad 100 000 zł, 7. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ustawy z 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 118) przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i takie skonstruowanie postanowień Umowy, których skutkiem jest brak obowiązku zapłaty odsetek przez Podmiot Publiczny przy odłożeniu w czasie płatności na rzecz Partnera Prywatnego co powoduje powstanie uszczerbku w mieniu Partnera Prywatnego, a także opatrzenie płatności warunkiem zależnym wyłącznie od swobodnego i nieograniczonego uznania Podmiotu Publicznego, co sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego; 8. art. 3531 Kc, art. 57 § 1 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez zawarcie w Umowie, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa z naruszeniem proporcjonalności, zakazu zbywania udziałów i akcji przez Partnera Prywatnego, który to zakaz tyczy się wspólnika, nie będącego stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 9. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp, a także naruszenie art. 23 ust. 6 Pzp przez zawarcie w Umowie wymagania, by Inwestorem był Partner Prywatny co uniemożliwia wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia działanie w formie konsorcjum rzeczowego, w którego naturze leży podział zadań i brak solidarnej odpowiedzialności wykonawców wobec podmiotów trzecich za własny zakres działań każdego z partnerów, podczas gdy takie wymaganie nie jest uzasadnione i proporcjonalne, zaś narzucenie solidarnej odpowiedzialności członkom konsorcjum rzeczowego jest sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego; 10. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp przez wymaganie zawarcia zawarcie w Umowie oświadczenia, iż Partner Prywatny jest spółką celową, podczas gdy Odwołujący, jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może złożyć takiego oświadczenia, bowiem w jego przypadku nie polega ono na prawdzie; 11. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i nieproporcjonalny przez nałożenie na Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania trzech ofert na przeprowadzenie Transakcji Zabezpieczających; 12. art. 60e ust. 4 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej części oferty; 13. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SIWZ: 1. w związku z zarzutem nr 1: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia Umowy o treść postanowienia zgodnego z treścią art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, według którego wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy ulegnie zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę; 2. w związku z zarzutem nr 2: nakazanie Zamawiającemu zmiany Umowy w zakresie postanowienia 10.8 określającego karę umowną za dokonane przez Zamawiającego płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców przez określenie wysokości przedmiotowej kary na kwotę 10 000,00 zł za każdy przypadek płatności przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy należnego wynagrodzenia; 3. w związku z zarzutem nr 3: nakazanie Zamawiającemu usunięcie postanowienia 26.8 Umowy dotyczącego ewentualnego wykluczenia stosowania art. 3571 Kc w sytuacji, w której podstawy do jego stosowania zaistnieją na etapie realizacji umowy; 4. w związku z zarzutem nr 4: nakazanie Zamawiającemu udostępnienie dokumentów lub informacji, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy; 5. w związku z zarzutem nr 5: usunięcia postanowień ograniczających skutki Przypadku Kompensacyjnego jedynie do prawa Partnera Prywatnego do wydłużenia terminów umownych (a tym Zawartych w Harmonogramie) i wskazanie, iż zakres Przypadku Kompensacyjnego obejmuje w każdym przypadku również prawo do Rekompensaty; 6. w związku z zarzutem nr 6: zastąpienia w pkt 17.2.9 wyrażeń „100 000 (słownie sto tysięcy) złotych”, wyrażeniami „0 (słownie zero) złotych”; 7. w związku z zarzutem nr 7: I. w pkt. 17.2.17 zastąpienie wyrażenia „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie pkt. 17.2.16 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” wyrażeniem „przy czym Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie z pkt 17.2.11. do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a); II. zastąpienia całości pkt 17.2.22 Umowy postanowieniem „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, zostanie dokonana: (a) w przypadku uznania jej za bezsporną przez Podmiot Publiczny - w terminie 30 dni od takiego uznania; (b) w przypadku jej ustalenia w Procedurze Rozstrzygania Sporów - zgodnie z właściwym orzeczeniem; (c) w innych przypadkach — w terminie 30 dni od daty wezwania do zapłaty przez Partnera Prywatnego; W przypadku (a) i (c) Strony mogą umową zamienić termin zapłaty”, ewentualnie takiego sformułowania pkt 17.2.22 Umowy, w którym termin płatności będzie wynosił 30 do od daty ustalenia Rekompensaty, o ile strony nie postanowią inaczej, nie później jednak niż od daty wymagalności ewentualnego, prawomocnego orzeczenia; 8. w związku z zarzutem nr 8: usunięcia pkt 13.12.1 i 13.12.2 Umowy, ewentualnie uzupełnienie tych postanowień przez dodanie na początku każdego z nich wyrażenia „W przypadku, w którym Partner Prywatny jest spółką celową powołaną do realizacji Przedsięwzięcia”, ewentualnie oprócz dodania na początku ww. wyrażenia, w pkt 13.12.1 dodania po wyrażeniu „zbycie lub obciążenie Udziałów” dodatkowo wyrażenia w Okresie Budowy i dwa lata po tym okresie”; 9. w związku z zarzutem nr 9: usunięcia pkt 8.8.2 oraz 10.5.1. i 10.5.2 Umowy; 10. w związku z zarzutem nr 10: usunięcia pkt. 2.2.1 (e) Umowy; 11. w związku z zarzutem nr 11: usunięcia w pkt 13.7.11 Umowy wyrażenia „która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz” 12. Wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 26 czerwca 2020 r. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: A. Brak waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 2 Ppp, w zakresie nieregulowanym w ustawie Ppp, w przypadkach innych niż określone w ust. 1 tego przepisu, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy Pzp. Przepisy Pzp należy więc stosować wprost, o ile Ppp nie reguluje danej kwestii w sposób odmienny. Ppp nie reguluje kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zatem zastosowanie w tym zakresie znajdą przepisy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 142 ust. 5 Pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierać ma postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Umowa jaka ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania jest umową na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający w projekcie Umowy przewidział możliwość waloryzacji w drodze definicji Istotnej Zmiany Prawa we wszystkich wymienionych powyżej przypadkach z wyłączeniem pkt 2. Co więcej, w samej definicji Istotnej Zmiany Prawa w Umowie zawarł: Celem uniknięcia wątpliwości, Istotna Zmiana Prawa nie obejmuje zmiany prawa polegającej na zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2177). Powyższe uregulowanie jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym Zamawiającego art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. B. Rażąco wygórowana kara umowna Zgodnie z treścią postanowienia 10.8 Umowy: Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego kara umowna jest rażąco wygórowana, a skorzystanie z niej przez Zamawiającego może prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego. C. Wykluczenie stosowania art. 3571 Kc Postanowieniem 26.8 Umowy, Zamawiający de facto (mimo uzupełnienia o postanowienia o sformułowanie „dozwolone Przepisami Prawa”) wyłączył możliwość stosowania art. 3571 Kc, co nie jest dopuszczalne. Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2018 roku: KIO 145/18 i KIO 173/18. D. Koła/tory W przypadku kosztów utrzymania infrastruktury w grę wchodzą koszty stałe oraz zmienne. W trakcie dialogu konkurencyjnego Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, iż zmienne koszty eksploatacji infrastruktury tramwajowej zależą bezpośrednio od dwóch czynników: 1) Pracy eksploatacyjnej taboru tramwajowego (tram-km), 2) Parametrów technicznych tego taboru (m.in. twardość obręczy kół tramwajowych). Zmienny koszt eksploatacji zależy także od profilu i geometrii linii tramwajowej, ale ten został już określony w PFU. Aby móc odpowiednio skalkulować i zaprognozować na okres 20-letni ponoszone koszty eksploatacji niezbędna jest deklaracja ze strony Zamawiającego, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy. Udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie zawiera takiej deklaracji. Załącznik nr 3 „Zasady Udostęp_lnfrastr Tramwaj dla MPK przez ZDMK” wskazuje, iż operator tramwajowy (MPK) ma obowiązek przedłożyć ZDMK oświadczenie, że każdy nowy wagon tramwajowy, który ma zostać wprowadzony do eksploatacji na linii spełnia wymogi w zakresie obowiązujących norm i przepisów (w szczególności dotyczy to skrajni taboru oraz twardości obręczy zestawów kołowych). Niestety, Zamawiający nie udostępnił w postępowaniu rzeczowych norm i przepisów. W wyniku tarcia obręczy kół o powierzchnię szyny tramwajowej, ulegają one zużyciu. Nie jest ono równomierne dla obu elementów — twardszy element (tj. wykonany ze stali o większej zawartości węgla) zużywa się wolniej od bardziej miękkiego. W przypadku szyn oznacza to konieczność wykonywania tzw. napawania szyn w celu wyrównania ich powierzchni. Po kilkukrotnym wykonaniu napawania niezbędna jest wymiana szyny, gdyż nie jest możliwe dalsze odtwarzanie parametrów użytkowych wykorzystując tą technikę. Parametr ten nie tylko wpływa na konieczność częstszego wykonywania napawania, ale również na częstszą wymianę szyn. Przekłada się to na znaczący koszt po stronie partnera prywatnego, który powinien zostać uwzględniony w ofercie. Nie jest przy tym konieczna deklaracji konkretnych modeli taboru, wystarczającym będzie zadeklarowanie najważniejszych parametrów technicznych, wpływających na zużycie infrastruktury tramwajowej. Możliwe jest także umieszczenie w umowie PPP mechanizmu dostosowania wynagrodzenia w przypadku zmiany parametrów użytkowych taboru tramwajowego. Zamawiający wskazał, iż na potrzeby kalkulacji oferty, taborem referencyjnym jest „Krakowiak” produkcji zakładów PESA, ale Umowa oraz jej załączniki, dopuszczają możliwość użytkowania dowolnego taboru przez Zamawiającego na przedmiotowym odcinku linii tramwajowej. Umowa nie przewiduje dostosowania wynagrodzenia w przypadku użytkowania przez Zamawiającego innego taboru niż „Krakowiak”. E. Zarzuty w zakresie przypadku kompensacyjnego. Przypadkami Kompensacyjnymi są zdarzenia, co do zasady tak nazwane w Umowie. Przypadek Kompensacyjny może spowodować dwa rodzaje skutków: wydłużenie terminów określonych w Umowie lub uzyskanie prawa do Rekompensaty, którą umowa definiuje jako świadczenie na rzecz Partnera Prywatnego wynikające z wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego. W Umowie zastrzeżono jednak, że szereg Przypadków Kompensacyjnych będzie uprawniało Partnera Prywatnego jedynie do podwyższenia Wynagrodzenia. Przewidzenie a priori, iż wystąpienie Przypadku Kompensacyjnego nie daje wykonawcy prawa do domagania się podwyższenia wynagrodzenia jest nieproporcjonalne i nie znajduje uzasadnienia. Jakiekolwiek przedłużenie czasu na wykonanie robót budowlanych zawsze skutkuje koniecznością wzrostu kosztów stałych, na przykład pensji pracowników, ubezpieczenia, ochrony, i innych. Tymczasem Podmiot Publiczny wymaga pokrycia przez Partnera Prywatnego kosztów na przykład niesprzyjających opadów atmosferycznych (8.8.33), niezasadna odmowa odbioru lub niezasadne nakazanie przeprowadzeni robót budowlanych na skutek odbioru (8.12), wyników nieprawdziwych oświadczeń Podmiotu Publicznego (4.2). W opinii Odwołującego takie postanowienia zawarte w SIWZ stanowią odpowiednik niegdyś widocznych postanowień w umowach dotyczących inwestycji infrastrukturalnych, w których zamawiający usiłowali wyłączyć obowiązek zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane ponad ryczałtem. Przewidzenie możliwości uzyskania Rekompensaty na wypadek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego nie oznacza automatyzmu uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, natomiast wyłączenie możliwości uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę jest w chwili obecnej automatyczne. Odwołujący sprzeciwił się też postanowieniu umowy, iż Rekompensata przysługiwać ma jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Brak uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Zastrzeżenia Odwołującego budzi również postanowienie 17.2.22 Umowy, mocą którego Podmiot Publiczny może wstrzymać wypłatę należnej Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty z powodu Przypadku Kompensacyjnego do decyzji własnego organu. Podmiot Publiczny zastrzegł bowiem, iż w przypadku, jeżeli podejmie decyzję o wypłacie Rekompensaty jednorazowo lub w ratach, to zostanie ona dokonana „w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa, po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 dni od rozpoczęcia tego roku. Termin płatności wynosi 60 dni od daty uznania kwoty za ostateczną, przy czym uznanie to może być wynikiem wyroku sądowego, zgodnie z Procedurą Rozstrzygania Sporów. Termin płatności obowiązuje jednak jedynie pod warunkiem wcześniejszego zagwarantowania środków w budżecie przez Podmiot Publiczny. W przeciwnym wypadku, brak jest terminu wymagalności, bowiem zależy on od podjęcia działań przez Podmiot Publiczny (podjęcia uchwały budżetowej). Podmiot Publiczny uzależnił więc wymagalność od spełnienia warunku i to zależnego wyłącznie od jego woli. Podmiot Publiczny nie zawarł postanowienia, iż Partnerowi przysługują odsetki w przypadku płatności jednorazowej oraz zawarł w treści Umowy, iż Partnerowi Prywatnemu nie przysługują odsetki w przypadku innej metody płatności (pkt 17.2.17). Partner Prywatny sam musi wcześniej sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Takie rozwiązanie jest nie tylko nieproporcjonalne, ale sprzeczne z prawem jak i zasadami współżycia społecznego i wykracza poza zasadę swobody umów. Podmiot Publiczny zachowuje sobie prawo do wskazania de facto dowolnej daty płatności swojego zobowiązania, kredytując się darmowo na koszt Partnera Prywatnego. F. Status inwestora. Umowa w punkcie 8.8.2 oraz oświadczenie wskazane w 10.5.2 Umowy wskazuje, iż Partner Prywatny pełni funkcję inwestora, nie pełni jej zaś Podmiot Publiczny (pkt 10.5.1 Umowy). Zdaniem Odwołującego status inwestora nie zależy od woli stron, ale od spełnienia określonych przesłanek wynikających z Ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, dalej: PrBud) i mocą umowy strony nie mogą wskazać, że określony podmiot jest inwestorem. Podmiot Publiczny narusza tym postanowieniem zasadę nieingerowania w sposób wykonania zamówienia. G. Zarzut w zakresie transakcji zabezpieczających. Zgodnie z treścią Umowy, Partner Prywatny ma obowiązek zawrzeć transakcje zabezpieczające przed zmianą stopy procentowej. Istotą takiej transakcji jest, iż zamiast przez okres trwania transakcji płacić zmienną stopę procentową (np. Libor 3m +1%), której nie sposób przewidzieć, Partner Prywatny płaci instytucji udzielającej zabezpieczenia stałą stopę (np. 3%). Umowa określa obowiązek Partnera Prywatnego zapewnienia uzyskania ofert od co najmniej 3 potencjalnych kontrahentów mających zaoferować transakcje zabezpieczające (pkt 13.7.12 Umowy). Brak tych 3 ofert daje prawo odmowy Podmiotowi Publicznemu wyrażenia zgody na transakcje Zabezpieczające (pkt 13.7.14) i przerzucenia na Partnera Prywatnego ryzyka zmian stopy procentowej, które stanowi podstawowe ryzyko finansowe projektu. Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Odwołujący wskazał przy tym, że w rzeczywistości uzyskanie oferty na zabezpieczenie stopy procentowej spoza kręgu instytucji kredytujących jest zasadniczo niemożliwe, bowiem brak jest możliwości udzielenia zabezpieczenia na należnościach wynikających z Umowy podmiotom trzecim (te zostaną udzielone instytucjom kredytującym). H. Zarzut w zakresie ograniczenia sprzedaży udziałów. Zgodnie z pkt 13.12.1 Umowy zbycie lub obciążenie udziałów lub akcji Partnera Prywatnego wymaga uprzedniej, pisemnej zgody Podmiotu Publicznego, w ocenie Odwołującego jest niezgodne z prawem i stanowi ograniczenie o nieproporcjonalnym charakterze. Zgodnie z art. 57 § 1 Kc „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest zbywalne.” Co prawda, zgodnie z § 2 tego artykułu „Przepis powyższy nie wyłącza dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona oznaczonych rozporządzeń prawem”, jednak udziałami nie rozporządza Partner Prywatny, a jego udziałowcy, zatem nie jest uprawnionym, który może się zobowiązać do niedokonywania sprzedaży. Zamawiający nie może żądać złożenia nieprawdziwego oświadczenia od Odwołującego. Sprzedaż udziałów w podmiocie biorącym udział w wykonaniu zamówienia publicznego nie jest zmianą umowy o wykonanie zamówienia, nie dotyczy strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego, a więc znajduje się całkowicie poza zakresem materii uregulowanej w Pzp oraz poza zainteresowaniem Zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający oświadczył, że zarzuty nr 1, 3 i 10 stały się bezprzedmiotowe. 9 marca 2020 r. Zamawiający zmienił SIWZ i wzór Umowy w sposobów zgodny z żądaniami Odwołującego w zakresie ww. zarzutów. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał: 1. Zarzut nr 2 Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt. 10.8, w przypadku gdy Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym punktu 10.8 Umowy lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzenia Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego samego tytułu jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzeniem karę umowną. W ten sposób spór między stronami niniejszego postępowania stał się bezprzedmiotowy. W ocenie Zamawiającego kara umowna nie jest rażąco wygórowana, skoro pokrywa jeden do jednego szkodę poniesioną przez Zamawiającego. Zarzut nr 4 W odniesieniu do taboru tramwajowego użytkowanego obecnie w Krakowie i który będzie także poruszał się po trasie, którą wybuduje Partner Prywatny, Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, służącym do opisu przedmiotu zamówienia, w pkt. 4.10 „Warunki techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” zadeklarował jakiego typu tramwaje są eksploatowane w Krakowie, wskazując, iż „Nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, zgodnie z informacją przekazywaną w trakcie dialogu konkurencyjnego, taborem, który najbardziej wpływa na jakość szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej jest tabor zakupiony przez Miasto Kraków od PESA typ 2014N „Krakowiak”, dlatego też Zamawiający każdorazowo wskazuje odniesienie do pracy przewozowej tramwajów „Krakowiak” . W Krakowie istnieje podział odpowiedzialności za usługi związane z transportem publicznym — Podmiot Publiczny (Zarząd Dróg Miasta Krakowa) odpowiada za stan infrastruktury, natomiast operatorem przewozowym jest MPK S.A., która organizuje okresowo postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę obręczy nieobrobionych mechanicznie do kół tramwajowych, specyfikacja techniczna z którą każdy oferent może się zapoznać, dokumentacja jest ogólnodostępna i znajduje się na stronie internetowej MPK w Krakowie. Odwołujący posiada zatem pełną wiedzę o tym, jakie tramwaje spośród obecnie eksploatowanych w Krakowie będą poruszały się po nowej trasie i może zapoznać się z ogólnodostępnymi materiałami dotyczącymi parametrów technicznych taboru (np. strona internetowa http:/l). Nie jest natomiast możliwe do przewidzenia, jakiego rodzaju tabor tramwajowy będzie poruszał się po torach w przyszłości. Technologia zmienia się bardzo szybko w każdej dziedzinie życia i równie dobrze w przyszłości mogą zostać wyprodukowane tramwaje, które w mniejszym zakresie, a nie w większym, będą wpływać na degradację szyn niż tramwaje dzisiejsze. Problem ten dotyczy jednak wszystkich potencjalnych oferentów w przedmiotowym Postępowaniu, którzy wykorzystując swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie powinni próbować oszacować i odpowiednio wycenić w ofercie ryzyko zmiany technologii w zakresie rodzaju taboru, który może być produkowany w przyszłości. Zarzut nr 5 Istotą umowy Ppp jest wzajemny i realny podział ryzyk pomiędzy jej strony (art. 1 ust. 2 Ppp). Może się on ujawniać, np. w podziale zadań czy w ponoszeniu kosztów przez strony umowy. W ramach umów Ppp (umów wieloletnich) zaistnienie przypadków niezależnych od partnera prywatnego, a wpływających na jego zobowiązania wynikające z umowy, w tym czas lub koszty ich realizacji, jest czymś zupełnie naturalnym. Pożądane jest zatem z uwagi na wieloletni charakter umowy wprowadzenie mechanizmów w ramach wykonywania umowy pozwalających na dokonanie zmiany warunków umownych w zakresie wynagrodzenia i terminów, z uwagi na wystąpienie zdarzeń niezależnych od partnera prywatnego, których wystąpienie w perspektywie zazwyczaj kilkudziesięcioletniej jest zdecydowanie bardziej prawdopodobnie aniżeli w klasycznych kontraktach krótkoterminowych. Z tej przyczyny Zamawiający przygotowując Umowę a priori założył, iż określone wynagrodzenie Partnera Prywatnego w ofercie, jak również terminy realizacji przedsięwzięcia mogą ulec zmianie w sytuacji wystąpienia Przypadków Kompensacyjnych (wskazanych wprost w treści Umowy). Jest to instytucja charakterystyczna i powszechna dla umów Ppp, której celem jest doprowadzenie do tego, aby partner prywatny znalazł się w takiej samej sytuacji gospodarczej, w jakiej znajdowałby się, gdyby taki Przypadek Kompensacyjny nie nastąpił. Część z nich, zdaniem Zamawiającego, wymaga uwzględnienia nie tylko samego przesunięcia terminów wynikających z umowy, ale także dodatkowej płatności na rzecz partnera prywatnego. Jednakże uzależnione jest to od charakteru zdarzenia, stanowiącego dany Przypadek Kompensacyjny. Niektóre zdarzenia nie będą rodziły znaczących, dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, które powinny skutkować przyznaniem Rekompensaty. Są to np. opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowlanych przez późniejsze przekazanie nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np.: w związku z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich (pkt. 4.4.7 Umowy), czasowy brak możliwości prowadzenia Robót Budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie budowy przez Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej (pkt. 8.8.21 Umowy), opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner Prywatny (pkt. 8.6.1 Umowy). W przypadku gdy Partner Prywatny inaczej oceni, po pierwsze samo ryzyko wystąpienia danego Przypadku Kompensacyjnego, a po drugie ryzyko wzrostu kosztów, powinien to odpowiednio wycenić w swojej ofercie, na co Zamawiający wyraża — formułując w przedstawiony sposób treść SIWZ — swoja zgodę. Zdaniem Zamawiającego wszystkie Przypadki Kompensacyjne obecnie objęte Rekompensatą to sytuacje, w których ewentualne Dodatkowe Koszty i Wydatki Partnera Prywatnego zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z § 2 pkt 1 i 3 Rozporządzenia ws. rodzajów ryzyk, ryzyko budowy obejmuje zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wytworzenia nowych środków trwałych lub ulepszenia już istniejących, w szczególności związane: z opóźnieniem w zakończeniu robót budowlanych oraz ze wzrostem kosztów. Ryzyka te składające się na ogólne ryzyko budowy mogą zostać przeniesione w całości na partnera prywatnego zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1 Ppp („Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizacje lub poniesienia ich przez osobę trzecią"). Zarzut nr 6 W toku dialogu konkurencyjnego jego uczestnicy, w tym Odwołujący, nie kwestionowali będącego przedmiotem Zarzutu nr 6 podziału ryzyka. Jedyną kwestią podnoszoną przez uczestników dialogu była wartość kwotowa limitu, ostatecznie obniżona z 500 000 zł do 100 000 zł rocznie. Tym samym w ramach negocjacji strony wspólnie ustaliły brzmienie pkt 17.2.9 Umowy. Celem ustanowienia limitu kwotowego nie jest wyeliminowanie możliwości zgłaszania niewielkich roszczeń, bowiem zgodnie z umową każdy Przypadek Kompensacyjny może zostać zgłoszony Zamawiającemu. Jednakże ustanowiony limit kwotowy, po którego przekroczeniu nastąpi płatność ze strony Zamawiającego w zakresie nadwyżki nad określonym limitem, służy uniknięciu konieczności każdorazowego pokrywania takich roszczeń przez stronę publiczną w formie oddzielnej Rekompensaty. Przykładowo, jeżeli w danym roku wartość Rekompensaty wyniesie 120 000 zł, Partner Prywatny otrzyma od Podmiotu Publicznego 20 000 zł. Dzięki corocznemu ujęciu w wynagrodzeniu Partnera Prywatnego kwoty odpowiadającej limitowi Rekompensaty nie będzie konieczne uruchamianie dodatkowych środków ze strony Zamawiającego, gdyż a priori pokryje on je w uiszczanym na rzecz Partnera Prywatnego Wynagrodzeniu. W związku z powyższym nie można mówić w takiej sytuacji o nadużyciu prawa, naruszeniu zasady proporcjonalności, zasad współżycia społecznego czy właściwości stosunku prawnego. Odwołujący w tym zakresie będzie w pełni zaspokojony przez płatność Wynagrodzenia. Zarzut nr 7 Modyfikacja SIWZ z 9 marca 2020 r. dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ, w przypadku gdy obowiązek zapłaty Rekompensaty będzie wynikał z prawomocnego wyroku sądowego, zapłata nie będzie mogła zostać odroczona przez Podmiot Publiczny do kolejnego roku budżetowego. Pozostałe żądania Odwołującego wynikające z podniesionego zarzutu nie są możliwe do uwzględnienia. Wnioskowane przez Odwołującego zastąpienie wyrażenia: „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie art. 17.2.6 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” przez wyrażenie: „przy czym Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie z pkt 17.2.11 do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a)", prowadziłoby do uzyskania przez Partnera Prywatnego nieuzasadnionej korzyści kosztem Podmiotu Publicznego. Punkt 17.2.19 Umowy stanowi, że w przypadku gdy płatność Rekompensaty miałaby zostać odroczona w czasie, zgodnie z pkt. 17.2.6 (a) lub (c), Partner Prywatny zobowiązany jest do poszukiwania finansowania zewnętrznego kwoty Rekompensaty. Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że wykonawca będzie musiał sam sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Tymczasem, zgodnie z pkt. 17.2.19, Partner Prywatny powinien poszukiwać zewnętrznego finansowania wydatków, do których poniesienia będzie zobligowany w razie wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego. Jeżeli natomiast Partner Prywatny takie finansowanie znajdzie, a Podmiot Publiczny je zaakceptuje, Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do pokrycia Partnerowi Prywatnemu kosztów takiego finansowania, obejmujących także odsetki od kredytu zaciągniętego na pokrycie wydatków związanych z Przypadkiem Kompensacyjnym. Jeżeli natomiast Partner Prywatny z obiektywnych przyczyn rynkowych nie znajdzie finansowania zewnętrznego dla Przypadku Kompensacyjnego lub Podmiot Publiczny nie zaakceptuje kosztu finansowania, Podmiot Publiczny zapłaci Partnerowi Prywatnemu Rekompensatę w formie jednorazowej płatności, pokrywającej całość dodatkowych wydatków poniesionych przez Partnera Prywatnego z tytułu Przypadku Kompensacyjnego. Nie jest także możliwa zmiana pkt. 17.2.22 Umowy w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Podmiot Publiczny, jako jednostka samorządu terytorialnego, zobowiązany jest do corocznego przyjmowania uchwały budżetowej, zgodnej z Wieloletnią Prognozą Finansową. Projekt budżetu Prezydent Miasta przedstawia Radzie Miasta do 15 listopada danego roku, natomiast uchwała budżetowa musi zostać podjęta przez Radę Miasta najpóźniej do końca roku poprzedzającego rok kalendarzowy, na który przyjmowany jest dany budżet. Siłą rzeczy, środki zaprogramowane w budżecie na cały kolejny rok budżetowy nie mogą przewidywać wydatków z tytułu wszystkich Przypadków Kompensacyjnych, których wystąpienie jest na ogół trudne do przewidzenia, a jeszcze trudniejsze oszacowanie wartości Rekompensaty, którą Podmiot Publiczny będzie zobowiązany zapłacić na rzecz Partnera Prywatnego. Tymczasem Prezydent Miasta nie może dokonać wydatkowania środków gminy jeżeli takie wydatki nie zostały przewidziane w budżecie. Wynika to jednoznacznie z art. 10 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Postanowienia pkt. 17.2.17 i 17.2.22 w ocenie Zamawiającego nie są sprzeczne z art. 8 Ustawy o przeciwdziałaniu opóźnieniom. Art. 8 przywołanej ustawy dotyczy zupełnie innej sytuacji, tj. takiej, w której nastąpiło opóźnienie płatności w transakcjach handlowych, tj. brak spełnienia świadczenia mimo jego wymagalności. Nie dotyczy to natomiast odroczenia wymagalności wierzytelności w przypadkach przewidzianych wyraźnie w Umowie, jak w pkt. 17.2.22, lub w przypadku zaistnienia sporu między kontrahentami, co do wartości świadczenia. Nie jest ono bowiem wtedy wymagalne, a Partner Prywatny nie może wystawić rachunku lub faktury. Zarzut nr 8 Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ nowe brzmienie pkt. 13.2.1 Umowy stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie Udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku do Partnera Prywatnego bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Analogiczna zmiana dotyczy pkt. 13.2.1 Umowy. Z uwagi na powyższe, spór w tym zakresie stał się zatem pomiędzy stronami niniejszego postępowania bezprzedmiotowy. Nie jest natomiast możliwe uwzględnienie żądania usunięcia pkt. 13.12.1 i 13.12.2 Umowy. Trudno bowiem dopatrzyć się w wymogu udzielenia zgody przez Zamawiającego na zbycie udziałów naruszenia właściwości stosunku prawnego, sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz nadużycia prawa naruszającego proporcjonalność. Zdaniem Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym postanowienie Umowy przewidujące konieczność uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów było niezgodne z prawem. Partner Prywatny może zobowiązać się, że jego udziały nie zostaną zbyte bez zgody Zamawiającego. Takie zobowiązanie jest podejmowane przez zarząd w imieniu spółki celowej. Jeżeli mimo takiego zobowiązania ze strony Partnera Prywatnego jego wspólnicy dokonaliby zbycia udziałów, powinni być świadomi, iż nastąpi w ten sposób naruszenie Umowy, której przecież Partner Prywatny jest stroną, co narazi go na rozwiązanie Umowy i utratę przez spółkę wartości. Ponadto spółki celowe są kontrolowane przez spółki z grupy, a co za tym idzie żadna spółka celowa nie zawrze jakiejkolwiek ważnej umowy bez zgody jej wspólnika lub spółki kontrolującej grupę kapitałową, która w związku z tym jest świadoma postanowień zawieranej umowy. Zarzut nr 9 Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji inwestora. W oparciu o zadania inwestora i jego kompetencje określone w szczególności w art. 18, art. 28 ust. 2 i art. 32 ust. 6 Prawa budowlanego, przyjmuje się powszechnie, że jest to „podmiot, któremu udzielono pozwolenia na budowę. Pozwolenie na budowę może być wydane jedynie temu, kto posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 4 oraz art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego). Z tego wynika, że właśnie ten szczególny stosunek do nieruchomości jest cechą wyróżniającą inwestora. Inwestorem może wiec być podmiot, który na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązał się wybudować na tej nieruchomości obiekt budowlany dla jej właściciela. Umowa ta musi jednakże zawierać takie postanowienia, które świadczą o tym, że właściciel przekazuje uprawnienie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Powyższa sytuacja występuje na gruncie zaskarżonych postanowień Umowy (pkt 8.8.2, 10.5.1, 10.5.2). Nie mają one jednak charakteru ingerującego w sposób wykonania zamówienia, a jedynie charakter deklaratywny, stwierdzający, że inwestorem jest Partner Prywatny. Określone bowiem w Umowie obowiązki i uprawnienia Partnera Prywatnego, w szczególności konieczność uzyskania przez niego pozwolenia na budowę (pkt 8.3 — 8.6), prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane na podstawie umowy (pkt 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowanie przedsięwzięcia wskazują na przeniesienie na Partnera Prywatnego obowiązków inwestora Powyższe warunki umowne zostały wypracowane w toku dialogu konkurencyjnego, a Zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma pełne prawo do ostatecznego ukształtowania SIWZ wedle swojego uznania. Zarzut nr 11 Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu byłoby sprzeczne z interesem Zamawiającego i mogłoby prowadzić do postawienia zarzutu rozporządzenia mieniem Miasta Krakowa w sposób naruszający zasadę gospodarności. Zgodnie z utrwaloną praktyką Ppp, Partner Prywatny odpowiedzialny jest za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia. Podmiot Publiczny nie będzie mu wypłacał w okresie projektowania i budowy żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi w Umowie przypadkami kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia przez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz przez zapewnienie wkładu własnego. Umowa w ściśle określony sposób reguluje kwestie związane z zapewnieniem finansowania oraz spłatą zaciągniętych przez Partnera Prywatnego kredytów. Co do zasady, okres spłaty tych kredytów jest również wieloletni, niewiele krótszy od okresu eksploatacji. Koszty takiego kredytu oparte są o oprocentowanie zmienne, uzależnione od aktualnej sytuacji rynkowej. Zgodnie z obecnym brzmieniem Umowy, wynagrodzenie Partnera Prywatnego kalkulowane jest w taki sposób, aby pokryło ono nie tylko koszty budowy, eksploatacji i zysku, ale również koszty odsetkowe związane ze spłatą zaciągniętych kredytów. Co istotne, to po stronie Podmiotu Publicznego znajduje się ryzyko zmiany stopy procentowej. Obarczenie tym ryzykiem Partnera Prywatnego nie jest spotykane w praktyce Ppp i w efekcie prowadziłoby do braku złożenia ofert w postępowaniu. Obciążenie tym ryzykiem Podmiotu Publicznego oznacza z kolei, że zmiana stóp procentowych będzie miała bezpośrednie przełożenie na wynagrodzenie Partnera Prywatnego: określony wzrost kosztów obsługi zadłużenia w wyniku zmiany stóp procentowych będzie oznaczać tożsamy wzrost wynagrodzenia Partnera Prywatnego, aby pokryć mu koszty związane ze spłatą odsetek od zaciągniętych kredytów. W celu zarzadzania ryzykiem zmiany stóp procentowych zawierane są transakcje zabezpieczające. mające na celu zmianę stopy zmiennej na stałą stopę procentową. Dzięki temu faktyczne oprocentowanie spłacanych przez Partnera Prywatnego kredytów jest stałe w okresie, na jaki te transakcje zostały zawarte, niezależnie od kształtowania się zmiennej stopy procentowej (np. WIBOR 3M). Co więcej, w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających wysokość wynagrodzenia Partnera Prywatnego wypłacana w przyszłości jest w pełni przewidywalna. Partner Prywatny kalkulując swoje wynagrodzenie przed złożeniem oferty, w części dotyczącej kosztów obsługi zadłużenia posługuje się referencyjną stawką oprocentowania, którą określa Zamawiający i która jest taka sama dla wszystkich oferentów. Taki zabieg jest konieczny z uwagi na zachowanie porównywalności ofert. Do wartości referencyjnej obrazującej wartość rynkową oprocentowania (tożsamą ze wskaźnikiem WIBOR), każdy z partnerów prywatnych dolicza marżę, którą wynegocjuje indywidualnie z bankami przed złożeniem oferty i która to marża nie może co do zasady ulec zmianie w okresie trwania Umowy. Dopiero po zawarciu umowy, w celu wyeliminowania ryzyka zmiany stóp procentowych, zawierane są transakcje zabezpieczające, w wyniku których wynegocjowana stawka stałego oprocentowania zastępuje wartość referencyjną określoną przez Zamawiającego do złożenia oferty, a wynagrodzenie jest ponownie kalkulowane w oparciu o te nową stawkę. W celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na tym, aby ostateczne oprocentowanie kredytów miało charakter rynkowy (a co za tym idzie wysokość wynagrodzenia była rynkowa), Umowa zobowiązuje Partnera Prywatnego do przestrzegania z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech potencjalnych kontrahentów. Jest to tym bardziej istotne, że to Zamawiający (a nie Partner Prywatny) ma interes w tym, aby to stałe oprocentowanie ustalone w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających było jak najniższe. Gdyby Zamawiający nie wymagał przedstawienia od Wykonawcy trzech ofert od potencjalnych kontrahentów transakcji zabezpieczających, prowadziłoby do pozbawienia jakiegokolwiek wpływu Zamawiającego na ryzyko, za które to on odpowiada zgodnie z Umowa. Zarzut nr 12 Poza samym zarzutem zawartym w petitum odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 60e ust. 4 Pzp) oraz żądaniem (tj. przedłużenie terminu składania ofert do 26 czerwca 2020 r.), Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego zarzutu. W szczególności Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 60e ust. 4 Pzp. W świetle orzecznictwa KIO dotyczącego interpretacji art. 180 ust. 3 Pzp, zarzut odwołania musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu 14 lutego 2020 r., a pierwotny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 14 maja 2020 r. Tym samym pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu wynosi dokładnie 90 dni, zatem termin zgodny jest z przepisami Pzp. Zarzut nr 13 Odwołujący nie sprecyzował, jakie konkretnie czynności podjęte przez Zamawiającego miały świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz legalizmu. Odpowiedź na odwołanie wniósł także Przystępujący. Wniósł on o oddalenie odwołań i poparł całą argumentację Zamawiającego, wskazując ponadto w zakresie zarzutów nr 8 i 9: Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadzając 9 marca 2020 r. modyfikację postanowień SIWZ w zasadzie uwzględnił przedmiotowy zarzut. Wymóg udzielenia zgody na zbycie udziałów został ograniczony do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, w przypadku gdy jest nim konsorcjum. Zamawiający nie uwzględnił jedynie ewentualnego postulatu Odwołującego o wprowadzenie ograniczenia czasowego, co do wymogu uzyskania zgody na zbycie udziałów spółki celowej. W ocenie Przystępującego wprowadzenie wymogu uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów jest rozwiązaniem standardowym na rynku projektów Ppp i nie można obronić tezy o jego niezgodności z prawem. Z uwagi na postanowienia projektu Umowy, możliwość zbywania udziałów została jedynie ograniczona, a nie całkowicie wyłączona. Zarzut nr 9. Na gruncie przepisów Ppp zarówno Partner Prywatny, jak również Partner Publiczny, mogą pełnić funkcje inwestora w rozumieniu prawa budowlanego. W pierwszym przypadku wszelkie decyzje związane z realizacją procesu budowlanego będą uzyskiwane przez Partnera Prywatnego w jego imieniu i na jego rzecz. Skutkiem drugiego podejścia jest to, iż zadania przypisane inwestorowi, takie jak np. nadzór inwestorski i dokonywanie odbioru robót budowlanych, należą do strony publicznej, a Partner Prywatny będzie uzyskiwał wszelkie decyzje administracyjne w imieniu i na rzecz Podmiotu Publicznego, na podstawie odpowiedniego umocowania. Ppp nie określa żadnych kryteriów dotyczących pełnienia funkcji inwestora przez którąkolwiek ze stron, pozostawiając swoistą dowolność w tym zakresie stronom Umowy oraz możliwość szczegółowego uregulowania tej kwestii w umowie o partnerstwie publicznoprywatnym w zależności od charakteru danego przedsięwzięcia. Co za tym idzie, nie istnieją żadne przeszkody natury prawnej uniemożliwiające powierzenie roli inwestora Partnerowi Prywatnemu. Funkcję inwestora w przedmiotowym przedsięwzięciu pełnić będzie Podmiot Prywatny. Na Podmiot Prywatny przeniesiono bowiem szereg obowiązków charakterystycznych dla tej funkcji — m.in. obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (pkt. 8.3-86), prawo do dysponowania nieruchomościami na celu budowlane na podstawie umowy (pkt. 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowania przedsięwzięcia, zapewnienie opracowania projektów, zapewnienie kierownika budowy, opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonanie i odbiory robót budowalnych oraz ustanowienie nadzoru inwestorskiego i autorskiego. Tym samym, kwestionowane przez Odwołującego postanowienia Umowy stanowią jedynie wyraz przyjętej w Umowie konstrukcji podziału zadań i ryzyk pomiędzy Partnerem Prywatnym oraz Partnerem Publicznym, wypracowanej w toku dialogu konkurencyjnego, w którym Odwołujący uczestniczył. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wykonawca. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W dniu 9 marca 2020 r. Zamawiający wprowadził zmiany do treści SIWZ - zmienił stanowiący część II SIWZ projekt umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym. Informacja o wprowadzonych zmianach została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołującemu i jego pełnomocnikom reprezentującym go w toku niniejszego postępowania odwoławczego. W wyniku wprowadzonych zmian, stan faktyczny stanowiący podstawę dla wniesienia odwołania uległ zmianie. Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania zostały uzasadnione w sposób zanadto ogólny i nieprecyzyjny. Skutkiem powyższego była konieczność doprecyzowania zarzutów i wyjaśnienia ich przez Odwołującego w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W odwołaniach dotyczących treści SIWZ żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów, bowiem w tych granicach, dopełnionych stawianym żądaniem rozpoznawane są podnoszone zarzuty. W ocenie Izby konieczność wyjaśniania zakresu zarzutów i żądań na etapie rozprawy stanowi dowód, że zarzuty odwołania nie odpowiadały w pełni dyspozycji art. 180 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy były niezgodne z wskazanymi w odwołania przepisami, nie wyjaśnił też na czym, w jego ocenia miała polegać niezgodność określonych postanowień wzoru umowy z tymi przepisami. Pisemna odpowiedź na odwołanie wniesiona przez Zamawiającego w ocenie składu orzekającego dowiodła, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy stanowią wynik rozmów z wykonawcami prowadzonymi przez Zamawiającego z biorącymi udział w dialogu konkurencyjnym. Ponadto Izba uznała: Zarzuty nr 1, 3 i 10 odwołania podlegały umorzeniu. Odwołujący, ze względu na wprowadzone przez Zamawiającego zmiany SIWZ z 9 marca 2020 r., w toku posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron i uczestników 13 marca 2020 r. oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1, 3 i 10. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że w zakresie ww. zarzutów zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący postawił przedmiotowy zarzut w oparciu o brzmienie punktu 10.8 projektu umowy sprzed 9 marca 2020 r.: „Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia”. 9 marca 2020 r. punkt 10.8 projektu umowy został zmieniony przez Zamawiającego i uzyskał brzmienie: „10.8 Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W celu uniknięcia wątpliwości, jeżeli Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym niniejszego punktu lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzeniem Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego samego tytułu, jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzenia karę umowną”. Biorąc pod uwagę ww. zmianę punktu 10.8 projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania zdezaktualizował się. Odwołujący oparł uzasadnienie zarzutu nr 2 na argumentacji zmierzającej do wykazania, że kara umowna wskazana w punkcie 10.8 jest rażąco wygórowana, a jej zastosowanie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego. Zmiana przedmiotowego postanowienia umowy wprowadziła limit wysokości możliwego do uzyskania przez Podmiot Publiczny odszkodowania ponad wysokość kary umownej. Tym samym w ocenie Izby, Zamawiający wprowadził do projektu umowy regulację, która uniemożliwia zaistnienie sytuacji opisanej przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut nr 2 uznając, że zarzut ten zdezaktualizował się - uzasadnienie i argumentacja dotycząca zarzutu nie odpowiada stanowi faktycznemu ustalonemu na chwilę zamknięcia rozprawy. Zarzut nr 4. Zamawiający w punkcie 4.10 Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Warunki techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” wymienił typy tramwajów eksploatowanych obecnie w Krakowie, wskazując przy tym, że „nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, jako tabor najbardziej wpływający na stan techniczny szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej Zamawiający wskazał tabor PESA typ 2014N „Krakowiak”. Nie budzi również wątpliwości fakt, że wszystkie typy wagonów tramwajowych użytkowanych przez MPK S.A. spełniają wymagania norm wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich wyposażenia. Biorąc pod uwagę ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny skład orzekający uznał, że informacje dotyczące taboru tramwajowego, który będzie użytkowany w ramach realizacji umowy, są wystarczające do złożenia prawidłowej, zgodnej z SIWZ oferty. Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, że wykonawcy powinni uwzględnić tabor wywierający największy wpływ na stan techniczny torowiska tramwajowego. Niezasadne jest z kolei żądanie Odwołującego, by Zamawiający określił jaki tabor tramwajowy będzie eksploatowany przez cały okres realizacji umowy. Umowa zostanie zawarta na 23 lata, przy czym trzy lata trwać mają roboty budowlane, a dwadzieścia następnych lat to okres eksploatacji. Biorąc pod uwagę zakładany czas trwania umowy niemożliwym jest oczekiwanie, by Zamawiający przewidział w sposób wiarygodny parametry tramwajów, które będą używane w przyszłości. Z tego względu Izba uznała zarzut nr 4 za niezasadny i oddaliła go. Zarzut nr 5 Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia umowy dotyczące Przypadków Kompensacyjnych były niezgodne z prawem. Zgodnie z postanowieniami umowy - zarówno w wersji sprzed jak i po 9 marca 2020 r. Przypadek Kompensacyjny może wywoływać dwa rodzaje skutków: 1. wydłużenie terminów określonych w Umowie, 2. uzyskanie prawa Partnera Prywatnego do rekompensaty. Zamawiający wskazał, że niektóre zdarzenia stanowiące Przypadek Kompensacyjny nie będą rodziły znaczących dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, zatem nie będą skutkować przyznaniem Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty. Są to między innymi: 1. opóźnienie rozpoczęcia robót budowlanych w wyniku opóźnienia przy przekazaniu nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np. w związku z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich - punkt 4.4.7 Umowy: „Brak przekazania Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny Nieruchomości dla realizacji poszczególnych Etapów zgodnie z Harmonogramem Realizacji Przedsięwzięcia, z przyczyn innych niż te, za których wystąpienie odpowiada Partner Prywatny, będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia Okresu Projektowania i Budowy o rzeczywiste opóźnienie, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał”, 2. czasowy brak możliwości prowadzenia robót budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie budowy przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej punkt 8.8.21 Umowy: „Partner Prywatny jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót budowalnych oraz w czasie ich prowadzenia do stałej ich koordynacji z pracami wykonywanymi przez podmioty trzecie (...). Jeżeli wykonywanie przez Partnera Prywatnego Robót Budowlanych zostanie czasowo uniemożliwione, ze względu na prace wykonywane przez podmioty trzecie (np. Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej) na nieruchomościach położonych w rejonie oddziaływania Przedsięwzięcia, których to prac Partner Prywatny przy dołożeniu należytej staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności nie mógł przewidzieć, jak również których nie mógł uwzględnić w prawidłowej koordynacji Robót Budowlanych, do której to koordynacji Partner Prywatny jest zobowiązany na podstawie niniejszego punktu, będzie to stanowiło Przypadek Kompensacyjny w zakresie przedłużenia terminu zakończenia Robót Budowlanych określonego w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia o rzeczywisty czas opóźnienia, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał.” 3. opóźnienie rozpoczęcia robót budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner Prywatny - punkt 8.6.1 Umowy: „Jeżeli ZRID lub Pozwolenie na Budowę nie zostanie uzyskane w terminie określonym w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia, to w zakresie, w jakim będzie to wynikiem: 8.6.1.1 naruszenia przez właściwy Organ Administracji Przepisów Prawa z zakresu postępowania dotyczących terminu rozpatrzenia wniosku o ZRID lub Pozwolenia na Budowę lub terminu dokonania ponownej oceny oddziaływania Przedsięwzięcia na środowisko w ramach postępowania o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę; lub 8.6.1.2 zgłoszenia przez właściwy Organ Administracji (ponownych) uwag do poszczególnych elementów wniosku o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które: (i) w ramach toczącego się postępowania były już przedmiotem analizy przez właściwy Organ Administracji i zostały wówczas w sposób wyczerpujący wyjaśnione przez Partnera Prywatnego lub (ii) w sposób oczywisty będą nieuzasadnione lub nie będą miały związku z toczącym się postępowaniem; lub 8.6.1.3 wniesienia przez podmioty trzecie odwołań lub zaskarżenia nieostatecznego ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które nie uzyskały rygoru natychmiastowej wykonalności; w każdym z tych przypadków z przyczyn, za które Partner Prywatny nie ponosi odpowiedzialności, przypadek taki będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia terminów wskazanych w Umowie, w tym w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia”. W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienia umowy skonstruowane zostały w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa. Brak jest podstaw do uznania, że w kwestionowanych przez Odwołującego przypadkach zasadne jest stwierdzenie, że Partner Prywatny powinien mieć prawo do rekompensaty. Przypadki, w których Partnerowi Prywatnemu przysługiwać będzie jedynie prawo do wydłużenia terminu realizacji robót dotyczą sytuacji, w których uzasadnione jest stosowne przesunięcie określona zmiana tego terminu, a zmiana ta nie wywoła szkód po stronie Partnera Prywatnego. Zamawiający przyznał możliwość uzyskania przez Partnera Prywatnego rekompensaty, w przypadku wystąpienia zdarzeń, istotnych z punktu widzenia komfortu Partnera Prywatnego w zakresie zwrotu trudnych do przewidzenia Dodatkowych Kosztów i Wydatków, tj.: zmiany warunków gruntowych w zakresie nieruchomości pomiędzy dniem złożenia oferty, a dniem przekazania Partnerowi Prywatnemu nieruchomości (pkt. 4.4.6 Umowy), braku wydania przez właścicieli lub zarządców infrastruktury technicznej warunków technicznych umożliwiających prowadzenie robót budowlanych (pkt. 8.8.10 Umowy), wystąpienia warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych w obszarze nieruchomości, w których zlokalizowany zostanie tunel, odbiegających w sposób istotny od przyjętych w Umowie (pkt. 8.8.34 Umowy), usunięcia awarii (np. uszkodzenia) infrastruktury tramwajowej spowodowanej wypadkiem drogowym (pkt. 8.4.3 Załącznika nr 7 do Umowy pt. „Standardy Eksploatacji”). Rekompensata została wyłączona w okresie realizacji robót budowlanych, a wyłączenie to wynika z podziału ryzyk między Partnera Publicznego i Partnera Prywatnego. Ponadto, w przypadku gdy Partner Prywatny uzna, że określone Przypadki Kompensacyjne będą generować dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, to powinien on odpowiednio wycenić to ryzyko w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe zarzut odwołania został uznany za bezpodstawny. Zarzut nr 6 Kwestionowany przez Odwołującego punkt 17.2.9 wzoru umowy stanowi: „W przypadku, gdy wskutek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego Partnerowi Prywatnemu przysługuje Rekompensata, jej wysokość oraz sposób zapłaty zostanie ustalony zgodnie z pkt. 17.2.10 17.2.25, przy czym w celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że ilekroć w Umowie mowa jest o Przypadku Kompensacyjnym bez ograniczenia jego skutków do zmiany terminów, wówczas taki Przypadek Kompensacyjny obejmuje Rekompensatę. Rekompensata będzie przysługiwała Partnerowi Prywatnemu pod warunkiem, iż w wyniku wystąpienia jednego lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania Umowy przekroczy 100.000 (słownie: sto tysięcy) złotych (przy czym kwota ta będzie corocznie waloryzowana o wskaźnik CPI), jednak wyłącznie w zakresie nadwyżki ponad kwotę 100.000 (słownie sto tysięcy) złotych (waloryzowaną corocznie o wskaźnik CPI). Zasada, o której mowa w zdaniu poprzedzającym nie dotyczy Zmiany Prawa polegającej na zwiększeniu wysokości stawki podatku VAT znajdującej zastosowanie do wyliczenia Wynagrodzenia zgodnie z Umową”. Uzasadnienie zarzutu ograniczone zostało do stwierdzenia: „Odwołujący sprzeciwia się też ograniczeniu, iż Rekompensata przysługuje jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Odwołujący wskazuje, iż brak jest uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Takie swoiste zwolnienie z odpowiedzialności do kwoty (100 000 zł x liczba lat) jest trudne do zrozumienia, co więcej — rażąco narusza jedną z podstawowych zasad prawa, iż „nikt nie może wyciągać pozytywnych skutków z własnego, bezprawnego działania”. Odwołujący spotkał się z argumentacją, że służy to przeciwdziałaniu zgłaszaniu niewielkich roszczeń. Odwołującemu trudno zrozumieć, co sprzecznego z prawem jest w zgłaszaniu roszczenia na kwotę 50 000 zł, czy też 100 000 zł. Dlaczego kwoty taki co roku (ewentualnie) miały by być swoistym prezentem dla strony publicznej?”. Uzasadnienie zarzutu jest lakoniczne i sprowadza się jedynie do argumentacji ujmującej własne stanowisko Odwołującego, bez odniesienia do uzasadnienia prawnego. W takim stanie rzeczy Izba mogła poddać pod ocenę jedynie stanowisko prezentowane w odwołaniu, natomiast argumentacja wskazywana na rozprawie stanowiła nieuprawnione rozszerzanie zarzutu. Poddając pod rozpoznanie zarzut Izba uznała, że Odwołujący nie podjął nawet próby uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, ani poparcia go jakąkolwiek, merytoryczną argumentacją. Postanowienia umowy w tym zakresie zgodne są z prawem: w ocenie Izby punkt 17.2.9 wzoru umowy jest zgodny z prawem i stanowi odzwierciedlenie treści art. 1 ust. 2 Ppp, który stanowi, że partnerstwo publiczno-prywatne polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Zarzut nr 7 Treść kwestionowanego przez Odwołującego punktu 17.2.22 wzoru umowy sprzed jego zmiany 9 marca 2020 r. brzmiała: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu, zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. Zmiana wzoru umowy z 9 marca 2020 r. objęła m. in. punkt 17.2.22, który zyskał brzmienie: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu (z wyłączeniem prawomocnego wyroku sądowego zapadłego w sprawie pomiędzy Stronami), zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. Biorąc pod uwagę wskazaną zmianę punktu 17.2.22 wzoru umowy, Izba uznała, że zarzut nr 7 odwołania zdezaktualizował się, a Odwołującemu przysługiwał środek odwoławczy wobec nowego brzmienia przedmiotowego punktu umowy. Zarzut nr 8 Zgodnie ze zmianą SIWZ z 9 marca 2020 r. nowe brzmienie punktu 13.2.1 wzoru umowy stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku do Partnera Prywatnego, bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Tym samym, podobnie jak w przypadku zarzutów nr 2 i 7 Izba uznała, że zarzut nr 8 zdezaktualizował się i podlega oddaleniu. Zarzut nr 9 Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia wzoru umowy: 8.8.2 Partner Prywatny będzie realizować Roboty Budowlane w charakterze inwestora w rozumieniu Przepisów Prawa, w tym Prawa Budowlanego. 10.5.1 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie zawarte oświadczenie Partnera Prywatnego, iż Podmiot Publiczny nie pełni funkcji inwestora w rozumieniu Prawa Budowlanego i nie odpowiada za wynagrodzenie należne podwykonawcom Partnera Prywatnego oraz ich dalszym podwykonawcom. 10.5.2 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie zawarte oświadczenie, że podwykonawca jest świadomy, że Partner Prywatny jest inwestorem odpowiedzialnym solidarnie wraz z nim wobec dalszych podwykonawców za zapłatę wynagrodzenia, jeżeli odpowiedzialność taka będzie wynikać z Przepisów Prawa. Odwołujący wniósł o usunięcie z wzoru umowy ww. postanowień, ale nie wyjaśnił i nie uzasadnił w jaki sposób te postanowienia naruszają przepisy prawa, których dotyczy przedmiotowy zarzut. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że jedynie właściciel nieruchomości może być inwestorem. Zgodnie z art. 4 PrBud każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Przepis ten nie określa żadnego tytułu do dysponowania nieruchomością, zatem uznać należy, iż dopuszczalna jest każda, dozwolona prawem podstawa. Z kolei art. 32 ust. 4 pkt 2 PrBud pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto, biorąc pod uwagę wynikający z wzoru umowy zakres obowiązków Partnera Prywatnego wskazać należy, że odpowiada on określonemu w art. 18 PrBud zakresowi obowiązków inwestora: 1. Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie: 1) opracowania projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów, 2) objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy, 3) opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 4) wykonania i odbioru robót budowlanych, 5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych - przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. 2. Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie. 3. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Możliwość pełnienia funkcji inwestora przez Partnera Prywatnego została dostrzeżona także przez ustawodawcę. Zgodnie z brzmieniem art. 7b ust. 1 zdanie 2 Ppp: w przypadku gdy podmiot publiczny jest inwestorem, a nie stosuje się do niego przepisów, o których mowa w zdaniu pierwszym, partner prywatny informuje o tym podwykonawcę przed zawarciem z nim umowy. Wykładnia przytoczonego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że a contrario możliwa jest do przewidzenia sytuacja, w której inwestorem nie będzie podmiot publiczny. W takim przypadku inwestorem będzie podmiot prywatny. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy są uzasadnione i prawidłowe, a stanowisko i argumentacja Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie - zasadne. Z tego względu zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 11 Kwestionowany przez Odwołującego punkt 13.7.12 wzoru umowy brzmi: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. Odwołujący oparł swoją argumentację na twierdzeniu, że Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Z tego względu Odwołujący żądał, by punkt 13.7.12 wzoru umowy uzyskał brzmienie: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. W ocenie składu orzekającego żądanie powyższe było nieuzasadnione. Partner Prywatny odpowiedzialny będzie za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia, a Podmiot Publiczny w okresie projektowania i budowy nie będzie wypłacał Partnerowi Prywatnemu żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi we wzorze umowy Przypadkami Kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia poprzez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz poprzez zapewnienie wkładu własnego. Z tego względu, w ocenie Izby, postanowienie punktu 13.7.12 wzoru umowy jest racjonalne. Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, iż wzór umowy nie przewiduje żadnej sankcji za niezrealizowanie przez Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania co najmniej trzech ofert od potencjalnych kontrahentów dla każdej zawieranej transakcji. Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe postanowienie wzoru umowy nie jest sprzeczne z prawem, a Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, by to postanowienie uniemożliwiałoby bądź utrudniało złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu, Izba oddaliła zarzut jako niezasadny. Zarzuty nr 12 i 13 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 12. wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej części oferty, oraz 13. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. Zarzuty powyższe nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione. Odwołujący całkowicie pominął te zarzuty w treści uzasadnienia odwołania. Z tego względu, na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp zarzuty podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej: Rozporządzenie w sprawie kosztów) wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000 zł. Odwołujący 24 lutego 2020 r. wpłacił na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 20 000 zł zamiast 15 000 zł. Odwołujący błędnie założył, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a nie usługi. Tym samym wpis od odwołania wniesiony przez Odwołującego był za wysoki. Rozstrzygając o kosztach, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę wpisu w prawidłowej wysokości, tj. 15 000 zł. Wobec powyższego, Odwołujący ma prawo żądać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec kwoty wpisu wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie kosztów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów Rozporządzenia w sprawie kosztów. Przewodniczący:............................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 383/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401 Warszawa przy udziale wykonawcę Schulke Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 383/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego w częściach - „Dostawa środków dezynfekcyjnych na potrzeby Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”, znak sprawy: ZP/56/ŚRODKI DEZYNFEKCYJNE/2019/BZP zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 620847 - N - 2019, data zamieszczenia 08.11.2019 r. przez Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 19.02.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty w cz. 2 na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany zwanego dalej: „ProjectMed T. S.”albo „Odwołującym”. W dniu 24.02.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ProjectMed T. S. wniósł odwołanie na w/w czynność z 19.02.2020 r. w zakresie cz. 2. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 24.02.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że preparat spełnia wymagania Zamawiającego; 2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania; Wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego. Dnia 19.03.2020 Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w części nr 2 poz. 4. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iż: „Zamawiający dla części nr 2, w poz. 4 wymagał preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, gotowy do użycia; bezbarwnego, bez alkoholu, nie przebarwiający szkliwa zębów. Trwałość preparatu po otwarciu opakowania min 3 miesiące - opakowanie z miarką. Wykonawca zaoferował produkt Germoxid Collturio, a na wezwanie Zamawiającego do przedstawienia próbki w tym zakresie - celem potwierdzenia dowodowego zgodności z wymaganiami Zamawiającego przedłożył rzeczony preparat, który jednak nie posiada miarki, a zatem oferta w przedmiotowej części jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 89. ust 1 pkt 2 ustawy Pzp”. /Dowód: informacja w sprawie rozstrzygnięcia postępowania w zakresie części nr 3, 10 oraz odrzucenia oferty w części nr 2 z 19.02.2020 r./ Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący przedłożył próbkę preparatu Germoxid Collturio wraz z etykietą. Zgodnie z treścią etykiety miarką jest nakrętka. Co za tym idzie zaoferowany preparat spełnia wszystkie wymagania wyrażone w SIWZ. Na marginesie zauważył, iż Zamawiający nie określił żadnych wymagań co do miarki. /Dowód: etykieta produktu Germoxid Collturio/. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że taki sposób postępowania Zamawiającego narusza przepisu Pzp. Zamawiający naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażone w dyrektywie i w art. 7 ust. 1 Pzp - zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a zwłaszcza zasady przejrzystości postępowania. Zamawiający uchybił regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przede wszystkim poprzez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co za tym idzie Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Wobec powyższego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadna i jako takie winno być uwzględnione. Naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający w dniu 26.02.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 28.02.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Schulke Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa zwane dalej: „Schulke Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.03.2020 r. (e-mailem) Schulke Polska Sp. z o.o. wniosło sprostowanie w zakresie zgłoszonego przystąpienia. Sprostowanie dotyczyło terminu uzyskania informacji co do wniesionego odwołania, stwierdzono, że było 24.02.2020 r., a powinno 26.02.2020 r. W dniu 02.03.2020 r. (e-mailem) ProjectMed T. S. opozycje co do zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego, w zakresie terminu zgłoszenia oraz braku interesu w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w części 2, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Izba oddaliła opozycje Odwołującego co do braku interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Schulke Polska Sp. z o.o. Po pierwsze dlatego, iż charakter interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której ma miejsce zgłoszenie przystąpienia, w tym wypadku Zamawiającego jest szerszy niż interes w uzyskaniu zamówienia. Po drugie, w cz. 2 oprócz Odwołującego tylko Schulke Polska Sp. z o.o. złożyła ofertę. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to także oferty Odwołującego w cz. 2 /zał. 2.2/, wezwania Zamawiającego z 10.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do Odwołującego, odpowiedzi z 13.12.2019 r. /wpływ/ Odwołującego na wezwanie wraz załącznikami w postaci dokumentów oraz próbek zaoferowanych preparatów w cz. 2, pisma Przystępującego z 09.12.2019 r. złożonego w postępowaniu przetargowym w zakresie m.in. zaoferowanych preparatów przez Odwołującego, w tym Germoxid Collutorio /ulotka wraz z zdjęciem preparatu/ oraz informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w cz. 2 z 19.12. 2019 r. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odwołaniem przez Zamawiającego jako dowód: • Kopie etykiety z zaoferowanego preparatu przez Odwołującego. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również zawnioskowany przez Zamawiającego na rozprawie dowód w postaci próbki Germoxid Collutorio, zaoferowanego preparatu w ramach cz. 2 poz. 4, złożonej przez Odwołującego w ramach wymogów postępowania w dniu 13.12.2019 r., na wezwanie Zamawiającego z 10.12.2019 r. Jednocześnie, Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego uznając, że stanowisko Zamawiającego z rozprawy w zakresie maksymalnej wielkości możliwej do dozowania jest jego stanowiskiem przedstawionym na potrzeby postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że preparat spełnia wymagania Zamawiającego; 2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu, uznała, że kwalifikują się one do ich łącznego rozpoznania. Uznając, że podlegają one oddaleniu. Istotą sporu jest ocena, czy czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w cz. 2 poz. 4 była uzasadniona i miała swoje oparcie w postanowieniach SIWZ. W ocenie Izby, należy odpowiedzieć twierdząco w zakresie postawionej wyżej kwestii. Zamawiający bowiem oczekiwał w ramach załącznika nr 2 do SIWZ, tj. załącznik nr 2.2 po zmianie w zakresie zał. 2.4 w poz. 4 zaoferowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia: preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej. Gotowego do użycia, bezbarwnego. Bez alkoholu. Nie przebarwiającego szkliwa zębów. Trwałość takiego preparatu po otwarciu miała być minimum 3 miesiące. Nadto, co najistotniejsze Zamawiający oczekiwał opakowania z miarką. Odwołujący uznawał, że spełnił wszystkie wymogi, w tym także ten ostatni wymóg i niezasadnie została odrzucona jego oferta z tej ostatniej przyczyny, gdyż zgodnie z treścią etykiety umieszczonej na preparacie, a także załączonej do odwołania przez Odwołującego miarką w tym preparacie jest sama nakrętka. Jednakże, dowód przeprowadzony z próbki złożonej przez Odwołującego w ramach wymogu postępowania na wezwanie Zamawiającego, próbki której pochodzenie potwierdził na rozprawie Odwołujący, przeczy tej tezie. Na wewnętrznej bowiem stronie nakrętki nie ma żadnej podziałki, czy też skali. Przy czym, nie chodzi tylko o brak możliwości dozowania mniejszej ilości niż wskazana przez producenta na etykiecie - 10 ml (na co wskazywał Zamawiający na rozprawie), ale także nawet tej docelowej referencyjnej opisanej przez producenta na etykiecie. Wykonanie bowiem płukania płynem 10 ml (jedna nakrętka) przez 20 sek. jest de facto w połączeniu z samą nakrętką nieprecyzyjne, gdyż z uwagi na brak jakiegokolwiek oznaczenia na wewnętrznej stronie nakrętki, nie wiadomo, jak ową miarkę /za jaką uważa ją Odwołujący/ należy użytkować. Inaczej mówiąc, czy należy niniejszą nakrętkę wypełnić „po brzegi do końca”, czy też wystarczy napełnić ja preparatem do pewnego poziomu, a jeśli tak to do jakiego. Izba nie podzieliła także twierdzeń Odwołującego z rozprawy, że jest to kosmetyk, czy też, iż Zamawiający nie wskazał docelowego przeznaczenia, z SIWZ jasno bowiem wynika, że ma służyć do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, jednocześnie cała cz. 2 zawiera preparaty do chirurgicznego i higienicznego mycia rak oraz ciała i włosów pacjenta. Jak więc widać środek do dezynfekcji był przeznaczony docelowo dla pacjentów Zamawiającego, których stan zdrowia może być różny, z tej przyczyny przeznaczenie o charakterze szpitalnym dla polepszenia stanu życia i zdrowia pacjentów, do ich dezynfekcji, a nie dla celów kosmetycznych, jest bezsprzeczne. Negowanie w tym zakresie przeznaczenia preparatu przez Odwołującego na rozprawie, Izba traktuje jako przejaw tylko i wyłącznie taktyki procesowej, nie zaś przejaw braku wiedzy w tej materii. W konsekwencji Zamawiający kierując się dobrem, czyli życiem i zdrowiem pacjentów, miał prawo oczekiwać, z uwagi na wskazane w SIWZ przeznaczenie tak całego pakietu (części 2), jak i tej konkretnej pozycji, że miarka będzie pozwalała na precyzyjne dozowanie środka do dezynfekcji jamy ustnej, odpowiednio do stanu zdrowia pacjenta. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt KIO 138/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa przy udziale wykonawców: A. Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o., Plac Wolności 6-7, 47-220 Kędzierzyn Koźle, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. Lifor Sp. z o.o., ul. Pułaskiego 49, 41-902 Bytom, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez dodanie w części III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 5.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdania: „W przypadku dokumentów wskazanych pod lit. a) Zamawiający dopuszcza ich złożenie w dniu zawarcia umowy”, a także poprzez dodanie w części I „Warunki Ogólne (WO)” w pkt. 13.6. zdania: „Niezłożenie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie zawarcia umowy przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jednego z dokumentów, o których mowa w części III „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 5.3. lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie równoznaczne z uchyleniem się przez tego Wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) .” 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na rzecz wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................... Członkowie: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę 26 sztuk stacjonarnych urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi oraz obudowami i masztami” przez Skarb Państwa Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 oraz art. 29 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”] Odwołujący podał, że w Części III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 6.3. lit. a) SIWZ zamawiający zawarł następujące postanowienie: "Na dzień składania ofert urządzenia rejestrujące muszą posiadać: a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi” Oświadczył, że aktualnie posiada dokumenty zatwierdzenia typu fotoradarów, które zamierza wskazać w swojej ofercie, wydane przez właściwe instytucje metrologiczne 4 państw członkowskich Unii Europejskiej: Litwy, Łotwy, Chorwacji, Portugalii oraz, że - z uwagi na fakt, iż do tej pory nie miał potrzeby uzyskania decyzji zatwierdzenia typu fotoradarów wydawanej w Polsce przez Prezesa Głównego Urzędu Miar, pomimo aktywnej i skutecznej działalności na przedmiotowym rynku unijnym - nie dysponuje wymaganym dokumentem. Zdaniem odwołującego, stawiając wymóg posiadania już na etapie składania ofert decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, w stosunkowo krótkim czasie - od daty publikacji ogłoszenia 14 stycznia 2020 r. do terminu składania ofert (18 luty 2020 r.) - jest praktycznie niemożliwe. Oświadczył, że podjął działania zmierzające do uzyskanie takiego dokumentu jednak nie będzie możliwe uzyskania tego dokumentu przed terminem składania ofert. Stanął na stanowisku, że tak rygorystycznie ukształtowane wymaganie prowadzi wprost do ograniczenia konkurencji, w odniesieniu do wykonawców, którzy aktywnie działają na rynku unijnym, oferując krajowe, produkowane przez siebie urządzenia albo chcą zaoferować urządzenie wyprodukowane w krajach unijnych, dopuszczone do stosowania na obszarze UE. Stwierdził, że zapewne problemu dałoby się uniknąć, gdyby zamawiający skorzystał z uprawnienia ujętego przepisem art.13 ust.1 ustawy Pzp i zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach stworzyłoby to możliwość wykonawcom, zainteresowanym rynkiem polskim, uzyskanie wcześniej stosownych decyzji Prezesa GUM. Zaznaczył, że wniesienie odwołania jest uzasadnione tym, iż zamawiający odniósł się już do przedmiotowych okoliczności i wyraził swoje stanowisko, udzielając 16 stycznia 2020 r. odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Czy Zamawiający dopuści możliwość zaoferowania sprzętu, który jest obecnie w trakcie procedury uznania zatwierdzenia typu z innego kraju Unii Europejskiej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w Warszawie, oraz zmieni wymagania SIWI w tym zakresie ?” odpowiedzi, iż podtrzymuje zapisy SIWZ, argumentując to tym, iż „w przypadku uznania przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej oferty nie posiadającej ważnej decyzji zatwierdzenia typu wydanej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar powoduje niemożność realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.” Uwzględniając obawy zamawiającego odwołujący wniósł o zmianę treści przywołanego postanowienia Części III pkt. 6.3. lit.a) SIWZ i nadanie mu nowego brzmienia: „Na wyznaczony dzień zawarcia umowy, wybrany Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu: a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu oferowanych fotoradarów wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi, (...) „ Uzupełnił, że zamawiający mógłby ewentualnie wprowadzić dodatkowo, wymóg złożenia wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy dotyczącego stanu prawnego wykonawcy, związanego z koniecznością przedłożenia przez zawarciem umowy dokumentów, o których mowa w SIWZ Część III pkt. 6.3. lit.a), w przypadku wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że jego żądanie prowadzi wprost do zwiększenia ilości ofert, co potwierdza pośrednio fakt, iż przytoczonego wcześniej pytania nie kierował odwołujący, co oznacza, że jeszcze co najmniej dwóch wykonawców jest w stanie zaoferować właściwe urządzenia, a jedyną przeszkodą formalną jest brak - na dzień składania ofert wymaganego dokumentu, który bez szkody i zagrożenia dla postępowania może zostać złożony w późniejszym terminie. W ocenie odwołującego ryzyko dla zamawiającego nie jest znaczące. Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa: 1. przyrządy pomiarowe, które mogą być stosowane w ochronie bezpieczeństwa i porządku publicznego, podlegają prawnej kontroli metrologicznej (art. 8 ust.1 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach, t.j. Dz.U. z dnia 22 marca 2019 r. poz. 541 wraz ze zmianami - dalej „ustawa o miarach"), 2. przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej mogą być wprowadzane do obrotu i użytkowania oraz użytkowane tylko wówczas, jeżeli posiadają odpowiednio ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną legalizację (art. 8a ust. 1 ustawy o miarach), 3. za równoważne zatwierdzeniu typu i legalizacji pierwotnej, Prezes Głównego Urzędu Miar, może uznać w drodze decyzji, odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne. Zaznaczył, że wątpliwość nasuwać może stwierdzenie, iż Prezes „może uznać", odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu wystawione przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, jednak - uznał odwołujący - takie ujęcie kompetencji Prezesa GUM wynika przede wszystkim z tego, iż powyższa regulacja nie dotyczy wyłącznie obszaru Unii Europejskiej i odnosi się do wszystkich innych krajów, co powoduje, iż zwłaszcza w odniesieniu do krajów spoza obszaru Unii lub EOG, rozstrzygnięcie pozostawiono ocenie Prezesa GUM. W odniesieniu do prawnej kontroli metrologicznej urządzenia dokonanej w jednym z krajów unijnych podniósł, że należy mieć na uwadze obowiązujące przepisy unijne dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/34/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie wspólnych przepisów dotyczących przyrządów pomiarowych oraz metod kontroli metrologicznej (Dz.Urz. UE z dnia 28 kwietnia 2009 r. Nr L106), przepisami art. 1 ust.3 i 4: „Żadne państwo członkowskie nie może, na podstawie niniejszej dyrektywy oraz odnoszących się do niej odrębnych dyrektyw, zapobiegać, zabraniać lub ograniczać wprowadzanie do obrotu lub użytkowania przyrządu lub produktu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli ten przyrząd lub produkt jest opatrzony znakami lub oznakowaniami WE zgodnie z warunkami przewidzianymi w niniejszej dyrektywie i odrębnych dyrektywach odnoszących się do przedmiotowego przyrządu lub produktu.” oraz „Państwa członkowskie nadają taką samą wartość zatwierdzeniu wzoru i legalizacji pierwotnej WE jak krajowemu zatwierdzeniu wzoru lub legalizacji pierwotnej.” Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, iż prawodawca unijny zobowiązuje właściwe organy państw członkowskich do „nadania takiej samej wartości' zatwierdzeniu wzoru i legalizacji pierwotnej WE jak krajowemu zatwierdzeniu wzoru lub legalizacji pierwotnej, powodując, iż w każdym przypadku, gdy urządzenie spełnia wymagania techniczne zakreślone krajowymi przepisami prawa. Podkreślił, że istotą odwołania nie jest spór o żądanie przez zamawiającego stosownych dokumentów dotyczących oferowanych fotoradarów, ale wskazany termin, w którym wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć stosowne decyzje Prezesa Głównego Urzędu Miar, uzupełniająco wskazując, że zamawiający nadal zapewnia sobie możliwość rozstrzygnięcia postępowania, nawet wówczas gdyby wybrany wykonawcy nie był w stanie przedłożyć stosownego dokumentu (art. 94 ust.3 ustawy Pzp), pomijając kwestię przepadku wadium takiego wykonawcy (art. 46 ust.5 pkt. 3 ustawy Pzp). Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 3 lutego 2020 r. (dodatkowo zapisaną na informatycznym nośniku danych - płyta CD) - dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 5 lutego 2020 r., dodatkowego stanowiska odwołującego - pismo z dnia 5 lutego 2020 r., zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego - pismo Vitronic Machinę Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu z dnia 30 stycznia 2020 r. oraz pisma Lifor Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu z dnia 29 stycznia 2020 r., dokumentów złożonych przez zamawiającego na rozprawie, wskazanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawili się) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (czego zamawiający nie kwestionował). Zarzut ukształtowania przez zamawiającego postanowień SIWZ w sposób, który uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o uzyskanie zamówienia dotyczący części III „Opis przedmiotu zamówienia” - pkt 6.3. lit. a) (po modyfikacji z dnia 5 lutego 2020 r. - pkt 5.3. lit. a) SIWZ) potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 009-015825. Zamawiający udostępnił SIWZ na stronie internetowej 14 stycznia 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 26 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi oraz obudowami i masztami. Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp), tj. dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert, a w dalszej kolejności zbadanie, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu. Zgodnie z częścią I „Warunki Ogólne (WO)” pkt 13.6. SIWZ: „Jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę Wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, uprzednio badając czy Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu a złożona przez niego oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu, chyba, że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.” Postanowienie SIWZ, którego dotyczy zarzut, tj. postanowienie części III pkt 6.3. lit. a) SIWZ, udostępnionej przez zamawiającego 14 stycznia 2020 r. brzmiało: „Na dzień składania ofert urządzenia rejestrujące muszą posiadać: a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi,” Modyfikacją z dnia 5 lutego 2020 r. zamawiający oznaczył pkt 6.3. lit. a) części III SIWZ jako pkt 5.3. lit. a) i nadał mu następujące brzmienie: „W związku z art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą: 1) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu wydana przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi,”. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Stan rzeczy, jaki skład orzekający Izby wziął za podstawę wyroku co do brzmienia SIWZ, został ustalony na podstawie dokumentów przesłanych przez zamawiającego przy piśmie z dnia 3 lutego 2020 r., a także oświadczenia zamawiającego z rozprawy co do modyfikacji SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. [pkt 5.3. lit. a)]. Zaznaczenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował żądania przez zamawiającego spornych decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar (dalej „Prezes GUM”), ale termin ich złożenia, podnosząc m.in., że są to dokumenty niezbędne na etapie wprowadzania urządzeń rejestrujących do obrotu i użytkowania, a nie na etapie składania ofert Pierwotne ujęcie przez zamawiającego spornych decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar w części III SIWZ, tj. w części opisującej przedmiot zamówienia dawało podstawę do wniosku, że wymóg posiadania na dzień składania ofert decyzji Prezesa GUM to cecha będących przedmiotem zamówienia urządzeń rejestrujących (znalazło to odzwierciedlenie w podstawie prawnej odwołanie, tj. wskazania obok art. 7 ust. 1, także art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Po wskazanej przez zamawiającego na rozprawie modyfikacji SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. sporne decyzje zostały zakwalifikowane przez zamawiającego jako tzw. „dokumenty przedmiotowe” z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, żądane w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.” Niezależnie od kwalifikacji spornych decyzji Prezesa GUM (wg SIWZ przed i po modyfikacji) ich żądanie przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w danym momencie tego postępowania) musi być uzasadnione, co wynika z przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i co należy także wywieść z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji - nie można bowiem z perspektywy tej zasady zaakceptować, aby dokumenty bez znaczenia dla oceny oferowanego przedmiotu mogły doprowadzić do odrzucenia oferty, a tym samym zawężenia konkurencji. Tymczasem zamawiający ani w Odpowiedzi na odwołanie, ani w toku rozprawy nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które żądanie spornych decyzji (na dzień składania ofert) by uzasadniało. Zamawiający jedynie ogólnie powoływał się na to, że: „w ramach testów/badań w kryterium „Jakość” jakie będzie prowadził zamawiający ocena odbywać się będzie także w oparciu o dokumentacje techniczną w tym w szczególności decyzję zatwierdzenia typ/uznanie” (pkt 22 Odpowiedzi na odwołanie) - nie wiadomo zatem, które postanowienia SIWZ doprowadziły zamawiającego do wniosku o niezbędności spornych decyzji. Pozbawiło to skład orzekający Izby możliwości poddania ocenie, czy konkretne postanowienia SIWZ uzasadniają żądanie spornych decyzji Prezesa GUM z konsekwencją uznania twierdzeń zamawiającego za gołosłowne. Dostrzec także należy, że już choćby w ramach zaprezentowanego przez zamawiającego w pkt. 22 Odpowiedzi na odwołanie stanowiska nasuwa się pytanie, czy inne dokumenty (zamawiający użył „w szczególności”), w oparciu o które zamawiający będzie przeprowadzał testy/badania nie są wystarczające. Niezbędność żądania przez zamawiającego spornych decyzji Prezesa GUM także w tym kontekście (możliwości oceny na podstawie innych dokumentów) powinna być przez zamawiającego - autora żądania wykazana. Zamawiający twierdził nadto w Odpowiedzi na odwołanie (pkt 23), że: „W dokumencie pochodzącym od organów metrologicznych zawarte są podstawowe i kluczowe dane metrologiczne charakteryzujące dany typ przyrządu pomiarowego. Do danych tych można zaliczyć między innymi (...):”. Również to twierdzenie pozostało gołosłowne. Nie wykazał wreszcie zamawiający, że bez spornych decyzji Prezesa GUM „nie będzie w stanie stwierdzić czy przyrząd przedłożony do testów jest tym samym przyrządem który został zaoferowany przez Wykonawcę” (pkt 26 Odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający podkreślał, że zamawia przyrząd pomiarowy, a nie urządzenie techniczne (pkt 21 Odpowiedzi na odwołanie), łącząc ten fakt z koniecznością dysponowania, już na etapie oceny ofert, spornymi decyzjami Prezesa GUM. Sięgając do definicji legalnej „przyrządu pomiarowego” zawartej w art. 4 pkt 5) ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 541 ze zm.) [dalej „ustawa Prawo o miarach] wskazać należy, że „przyrząd pomiarowy” to „urządzenie, układ pomiarowy lub jego elementy, przeznaczone do wykonania pomiarów samodzielnie lub w połączeniu z jednym lub wieloma urządzeniami dodatkowymi; wzorce miary i materiały odniesienia są traktowane jako przyrządy pomiarowe;” Zgodnie zaś z art. 8a ustawy Prawo o miarach „Przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej mogą być wprowadzone do obrotu i użytkowania tylko wówczas, jeżeli posiadają odpowiednio ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną legalizację.” W świetle powyższego uznać należy prawo, a wręcz obowiązek zamawiającego do żądania spornych decyzji Prezesa GUM, jednak - co istotne - ze względu na charakter tych decyzji jako dokumentów determinujących dopuszczalność wprowadzenia urządzeń pomiarowych w pierwszej kolejności do obrotu, a w dalszej do użytkowania, brak jest zasadności tego żądania na etapie badania urządzenia pod kątem jego parametrów i cech, dodatkowo w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał iżby te tylko decyzje umożliwiały taką ocenę. Są to dokumenty bezsprzecznie niezbędne, ale do wprowadzenia urządzeń rejestrujących do obrotu i użytkowania, a zatem na etapie późniejszym niż etap badania ofert. Odnosząc się do niezgodności proponowanych przez odwołującego zmian SIWZ z przepisami ustawy Pzp (pkt 8 i następne Odpowiedzi na odwołanie) ze względu na przewidzianą do zastosowania przez zamawiającego tzw. procedurę odwróconą z art. 24aa ustawy Pzp, skład orzekający Izby wskazuje, że skoro brak jest podstaw do przyjęcia, że sporne decyzje Prezesa GUM są niezbędne dla potwierdzenia, że oferowane urządzenia rejestrujące spełniają wymagania zamawiającego (nie są niezbędne dla oceny ofert), to nie można zasadnie twierdzić, że w jakikolwiek sposób zaburzony zostanie przyjęty przez zamawiającego sposób oceny. Nadto nie można pominąć, że zamawiający jako tzw. gospodarz postępowania, czyli podmiot, którego i prawem, i obowiązkiem jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien w sposób kompleksowy podchodzić do opracowywanych przez siebie postanowień SIWZ - nie wolno mu, w szczególności w przypadku, gdy przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, usprawiedliwiać jej zastosowaniem ograniczenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, poprzez żądanie na etapie badania ofert dokumentów, które do badania tego nie są niezbędne. Odnosząc się do „braku skorzystania przez Zamawiającego z trybu przewidzianego w art. 13 ust. 1 Pzp” i pkt. 27-32 Odpowiedzi na odwołanie stwierdzić należy, że odwołujący nie objął odwołaniem zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 13 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten został przez odwołującego wskazany jedynie w związku z argumentem: „Zapewne problemu dałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający skorzystał z uprawnienia ujętego przepisem art. 13 ust. 1 ustawy Pzp i zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach” (str. 3 odwołania drugi akapit). Potwierdzeniem powyższego jest brak wskazania tego przepisu w podstawach prawnych zarzutu. Odnosząc się do akcentowanej przez zamawiającego staranności, jakiej dochował, aby „nie zaskoczyć” wymogiem posiadania przez oferowany produkt spornych decyzji Prezesa GUM (spotkania z wykonawcami oferującymi urządzenia rejestrujące na rok przed ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu - pkt 28 - 32 Odpowiedzi na odwołanie) skład orzekający Izby wskazuje: po pierwsze, okoliczność ta sama w sobie nie może stanowić podstawy do uznania zasadności żądania tych dokumentów - istotna jest ocena niezbędności żądania dokumentu w świetle konkretnych postanowień SIWZ, a nie ocena z perspektywy wcześniejszych działań zamawiającego, podejmowanych poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego; w konsekwencji złożone przez zamawiającego na rozprawie dowody z wiadomości e-mail Dyrektor Biura Certyfikacji GUM z dnia 4 lutego 2020 r., jak i korespondencji e-mail pomiędzy osobą ze strony zamawiającego a osobą ze strony odwołującego odpowiednio z dnia 14 i 19 września 2018 r. w szczególności co do planów odwołującego wystąpienia do Głównego Urzędu Miar o uzyskanie typu pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, • po wtóre, uzupełniająco, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego adresowane jest tak do wykonawców rynku krajowego, jak i zza granicy (ogłoszenie o zamówieniu w publikatorze europejskim), zaś ze stanowiska zamawiającego nie wynika iżby „staranność zamawiającego” (spotkania z wykonawcami) odnosiła się także do • wykonawców europejskich. W dalszej kolejności za bezprzedmiotowe uznać należy złożone przez zamawiającego na rozprawie pismo Dyrektor Biura Certyfikacji Głównego Urzędu Miar z dnia 23 stycznia 2020 r., będące informacją o prowadzonych obecnie przez ten Urząd postępowaniach dotyczących przyrządów do pomiaru prędkości w kontroli ruchu drogowego (z których żadne nie dotyczy odwołującego). Odnosząc się do złożonych przez zamawiającego na rozprawie fragmentów SIWZ 6 postępowań prowadzonych przez Komendę Główną Policji w latach 2012-2014 oraz 2016-2017 i 2019, w których przewidziano złożenie decyzji Prezesa GUM na etapie składania ofert, skład orzekający Izby wskazuje, że mogą one stanowić co najwyżej potwierdzenie pewnej praktyki, nie zaś potwierdzenie, że praktyka ta jest zgodna z przepisami o zamówieniach publicznych. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, żądając spornych decyzji Prezesa GUM na etapie składania ofert dopuścił się naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazał zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ, w sposób wskazany w sentencji. Idąc naprzeciw uzasadnionym wątpliwościom zamawiającego co do tego, czy wykonawca wybrany będzie w stanie przedłożyć mu decyzję Prezesa GUM przy zawarciu umowy (żądanie odwołującego), skład orzekający Izby nakazał dodatkowo modyfikację SIWZ, która zagwarantuje zamawiającemu możliwość wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, że konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego dodatkowych czynności (po odmowie podpisania umowy przez pierwotnie wybranego wykonawcę) oraz dodatkowy czas, jaki jest potrzebny na te czynności, nie mogą usprawiedliwiać ograniczenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, ponieważ nie sposób za przeciwwagę tej podstawowej zasady każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznać konieczności podjęcia dodatkowych czynności w dodatkowym czasie, tym bardziej w sytuacji, gdy jakiekolwiek zagrożenia odnoszące się do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w oczekiwanym przez zamawiającego terminie nie były sygnalizowane (a w konsekwencji nie podjęto nawet próby ich wykazania). Konkludując, w ocenie składu Izby orzekającego z materiału procesowego wynika, że sporne decyzje nie stanowią dokumentów niezbędnych do dokonania oceny ofert, a zatem wymóg złożenia ich wraz z ofertą jest wymogiem nieuzasadnionym, zaś obarczony ciężarem dowodu zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ani treść SIWZ, ani stanowisko zamawiającego, zaprezentowane w toku rozprawy, nie może uzasadniać nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu, poprzez takie ukształtowanie dokumentacji postępowania, aby w przetargu mogli brać udział wyłącznie przedsiębiorcy, którzy już w chwili składania ofert dysponują spornymi decyzjami. Umknęło przy tym uwadze zamawiającego, że bezprawne zawężenie konkurencji będzie miało negatywny wpływ przede wszystkim na samego zamawiającego, który ograniczając liczbę podmiotów mogących złożyć ofertę w przetargu sam pozbawia się możliwości otrzymania lepszych jakościowo i korzystniejszych cenowo ofert. Ponieważ potwierdził się zarzut odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.................................................... Członkowie: ................................................... KIO 138/20 …

…Sygn. akt: KIO 61/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie następujących modyfikacji w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: a) w § 3 ust. 2 wzoru umowy - wykreślenie punktu 48 w całości, b) w § 4 ust. 4 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy”, c) w § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”, d) w § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców", e) w Dokumencie Gwarancyjnym - wykreślenie punktu 17 w całości wraz z następującym po nim zapisem: „Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt. 17”. f) w § 7 ust. 17 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją”, g) usunięcie w całości załącznika nr 20 do SIWZ (Załącznika nr 5 d do Umowy Oświadczenia Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy). 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, na rzecz odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 61/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach”, numer referencyjny: ZA.271.98.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2019 r., nr 2019/S 200-485061. W dniu 13 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i ust. 2 pkt 11) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 11 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty oraz narzucenie wykonawcy obowiązku nadmiernego i nieracjonalnego, który powoduje niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia, a także utrudnia uczciwą konkurencję oraz zatrudnianie podwykonawców, co przejawia się we wprowadzeniu w dniu 03.01.2020 r. nowych postanowień do wzoru umowy (w § 3 ust. 2 pkt 48, § 4 ust. 4, § 4 ust. 10 pkt 1 i § 6 ust. 12 pkt 1) oraz Dokumentu Gwarancyjnego (pkt 17), na mocy których wykonawca jest zobowiązany do dokonania na rzecz zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej z tytułu udzielonej przez podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej, przy jednoczesnym pozostawieniu w odniesieniu do robót objętych przelewem uprawnień zamawiającego w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do wykonawcy, w tym do dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego wykonawcy, 2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, 3531 i 6471 § 1 i 6 KC w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp i art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie przez zamawiającego w dniu 03.01.2020 r. nowych postanowień do wzoru umowy (§ 7 ust. 17) oraz nowego Załącznika nr 20 do SIWZ (załącznika nr 5d do umowy) uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dołączenia do każdej faktury oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych (zakresie których zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia) oraz oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie. W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje. „Ad. 1.Zarzut dotyczący obowiązku Wykonawcy przelewu na Zamawiającego uprawnień z tytułu udzielonej Wykonawcy przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi. W nowym wzorze umowy z 03.01.2020 r. Zamawiający wprawdzie wykreślił zakwestionowaną wcześniej konstrukcję prawną, ale jednocześnie zamiast niej wprowadził „na szybko" nową konstrukcję prawną, która ma zapewnić mu dokładnie ten sam efekt, tj. uzyskanie roszczeń bezpośrednio od Podwykonawców, którzy nie są podmiotami wybranymi zgodnie z przepisami ustawy PZP (art. 7 ust. 1 PZP). Już z tego względu, wprowadzenie „zastępczej" konstrukcji obowiązkowego przelewu na Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji oraz rękojmi udzielonych przez Podwykonawcę, należy uznać za niedopuszczalną próbę obejścia przepisu art. 186 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający wykonuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (...) 3. Żeby dobrze zrozumieć konsekwencje prawne i finansowe kwestionowanej konstrukcji umownej, należy wskazać, że w efekcie żądanej przez Zamawiającego cesji Wykonawca, który jest zobowiązany wobec Zamawiającego do usuwania wad w robotach zleconych Podwykonawcy, zostanie pozbawiony uprawnień do żądania usunięcia tych wad od swojego Podwykonawcy, który roboty te faktycznie wykonywał (bo Wykonawca zobowiązany jest przelać to uprawnienie na Zamawiającego). W takim wypadku, Wykonawca będzie musiał ponieść koszt usuwania wad w robotach Podwykonawcy niejako po raz drugi, bo pierwszy raz poniósł go płacąc Podwykonawcy wynagrodzenie za jego roboty, które obejmowało również udzielenie Wykonawcy rękojmi i gwarancji na te roboty przez Podwykonawcę, czyli zobowiązanie do bezpłatnych napraw gwarancyjnych. Należy podkreślić, że Wykonawca właśnie po to płaci Podwykonawcy za udzielenie mu (a nie Zamawiającemu) gwarancji i rękojmi, by Wykonawca mógł żądać od Podwykonawcy bezpłatnej naprawy gwarancyjnej w przypadku, gdy takiej naprawy gwarancyjnej zażąda od niego Zamawiający. 4. Wprowadzone przez Zamawiającego nowe postanowienia umowy powodują, że Zamawiający będzie miał niepotrzebnie zdublowane uprawnienia z rękojmi i gwarancji, kosztem Wykonawcy, który utraci umowne narzędzia do żądania usuwania wad w ramach rękojmi i gwarancji w stosunku do Podwykonawcy, za które uprawnienia zapłacił Wykonawca (a nie Zamawiający). Zważywszy na wartość uprawnień gwarancyjnych, które standardowo wyceniane są na rynku budowlanym na ok. 3-5% wartości robót (przy czym dla specjalistycznych robót i urządzeń oraz ponadstandardowej długości rękojmi i gwarancji potrafią sięgać nawet 10%), o tyle też wzrosnąć musi koszt realizacji Zamówienia przez Wykonawcę w zakresie jego robót powierzanych Podwykonawcom (a zważywszy na skalę i stopień skomplikowania przedmiotu niniejszego Zamówienia konieczne będzie powierzenie specjalistycznym Podwykonawcom zdecydowanej większości robót objętych tym Zamówieniem). (...) dla uzyskania możliwości dochodzenia przez Zamawiającego roszczeń gwarancyjnych bezpośrednio od Podwykonawców Wykonawcy zupełnie wystarczająca byłaby konstrukcja upoważnienia Zamawiającego przez Wykonawcę do dochodzenia bezpośrednio od Podwykonawców roszczeń gwarancyjnych w imieniu Wykonawcy (taką konstrukcję stosuje w swoich umowach GDDKiA), która nie pozbawiałaby Wykonawcy jego uprawnień gwarancyjnych do Podwykonawców i nie podnosiłaby kosztów realizacji zamówienia z pomocą Podwykonawców o kilka milionów złotych. (...) 7. Wobec uzależnienia ostatecznych kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę w zakresie świadczeń (napraw) w okresie rękojmi i gwarancji - od przyszłych, arbitralnych decyzji Zamawiającego, nie można uznać by ta część przedmiotu zamówienia została opisana w SIWZ w sposób umożliwiający jej prawidłową wycenę przez oferentów w ich ofertach, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Co więcej, kwestionowane postanowienia Umowy wprowadzają dodatkowe (obok obsługi gwarancyjnej zamówienia przez Wykonawcę), znaczące ekonomicznie świadczenie Wykonawcy w postaci przelewu na Zamawiającego uprawnień gwarancyjnych Wykonawcy do Podwykonawców, wartych - jak wyżej wskazano - co najmniej kilka milionów złotych, które to świadczenie nie zostało właściwie ujęte w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ w sposób umożliwiający jego wycenę (bo ta również będzie uzależniona od przyszłych, arbitralnych decyzji Zamawiającego). Tak istotny i potencjalnie kosztotwórczy dodatkowy wymóg, jak obowiązek przelewu uprawnień z gwarancji i rękojmi Podwykonawców, nie powinien być wprowadzany przez Zamawiającego bez jego adekwatnego doprecyzowania w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ, bo może to spowodować sytuację, gdy każdy z oferentów zupełnie inaczej oszacuje koszt spełnienia tego wymogu, prowadząc do nieporównywalności ofert w tym zakresie. (...) 10. Wobec opisanego powyżej skutku kwestionowanej konstrukcji prawnej, polegającego na tym, że zatrudnienie Podwykonawców grozić będzie Wykonawcy zdublowaniem kosztów obsługi gwarancyjnej zamówienia w zakresie robót powierzonych Podwykonawcy, nie może być wątpliwości, iż wprowadzony przez Zamawiającego wymóg ograniczy - bez żadnego racjonalnego uzasadnienia i wbrew intencji ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji niniejszego zamówienia publicznego potencjalnym podwykonawcom, w tym wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby występować jako Podwykonawcy Wykonawcy, ale w tych warunkach albo nie będą w stanie przyjąć na siebie bezpośredniej odpowiedzialności gwarancyjnej względem Zamawiającego albo w ogóle nie zostaną zatrudnieni przez Wykonawcę, bo z ich zatrudnieniem będzie związany dodatkowy koszt obsługi gwarancyjnej przez Wykonawcę. (...) 13. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Odwołujący wnosi o wykreślenie następujących zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ w dniu 03.01.2020 r: • W § 3 ust. 2 wzoru umowy - wykreślenie punktu 48 w całości; W § 4 ust. 4 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcą gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy, • W § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”. • W § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców", • W Dokumencie Gwarancyjnym - wykreślenie punktu 17 w całości wraz z następującym po nim zapisem: „Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt. 17”. • Ad. 2) Zarzut dotyczący uwarunkowania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy brakiem niewymagalnych należności Podwykonawców oraz złożeniem przez Wykonawcę oświadczeń Podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu oraz solidarnej odpowiedzialności w zakresie niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów. (...) 2. Na wstępie należy zauważyć, że kwestionowane zapisy, wprowadzone przez Zamawiającego w dniu 03.01.2020 r. do SIWZ warunkują zapłatę przez Zamawiającego wynagrodzenia Wykonawcy brakiem niewymagalnych należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, czyli w praktyce wcześniejszą zapłatą przez Wykonawcę tych niewymagalnych należności (tj. należności, których Wykonawca nie ma obowiązku prawnego płacić, bo termin ich zapłaty jeszcze nie minął). Jest to wprost niezgodne z art. 143a ust. 1 pkt 1 PZP, który mówi wyraźnie o „wymagalnym wynagrodzeniu podwykonawców i dalszych podwykonawców". Z istoty „niewymagalności" należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców wynika, że Wykonawca nie ma obowiązku prawnego ich zapłaty dopóki nie upłynie termin zapłaty, a Zamawiający nie może zmuszać Wykonawcy do takiej zapłaty pod rygorem odmowy zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy. 3. Należy przypomnieć, że zapłata umówionego wynagrodzenia Wykonawcy jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, jako inwestora umowy o roboty budowlane (art. 647 KC) i w związku z tym nie może być ona warunkowana przez Zamawiającego spełnieniem świadczeń, które nie są objęte umową Wykonawcy z Zamawiającym, a takim świadczeniem jest zapłata niewymagalnych należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców. 4. Niezależnie od niedopuszczalności prawnej takiego rozwiązania, wymaganie Zamawiającego, by Wykonawca płacił niewymagalne należności Podwykonawców, jest nieracjonalne ekonomicznie, bo prowadzi do konieczności prefinansowania Podwykonawców przez Wykonawcę (tzn. Wykonawca musi zapłacić niewymagalne wynagrodzenie Podwykonawcy zanim sam otrzyma wynagrodzenie od Zamawiającego). (...) 6. Oprócz wymogu zapłaty przez Wykonawcę niewymagalnych należności Podwykonawców, Zamawiający w kwestionowanych postanowieniach SIWZ uzależnił zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy od złożenia przez Wykonawcę oświadczeń Podwykonawców / Dalszych Podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu oraz solidarnej odpowiedzialności w zakresie niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów. Abstrahując od oczywistej wewnętrznej sprzeczności pojęcia: „niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów" (żadne przepisy nie nakładają odpowiedzialności za zapłatę niewymagalnych należności), należy podkreślić, że sprzeczny z prawem jest założony przez Zamawiającego cel tych regulacji, jakim jest uchylenie się przez Zamawiającego, na szkodę Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, od ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców. Ta odpowiedzialność solidarna Zamawiającego wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które przewidując taką odpowiedzialność gwarancyjną Zamawiającego, jako inwestora, stanowią jednoznacznie, że wszelkie zapisy o umownym wyłączeniu tej odpowiedzialności solidarnej są nieważne - vide art. 6471 § 6 KC. (...) 8. Kwestionowane zapisy Umowy są również ewidentnie sprzeczne z celem powołanego wyżej przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) PZP, którym jest ochrona interesów podwykonawców w zamówieniach publicznych, w szczególności przez zabezpieczenie zapłaty ich wynagrodzenia przez zamawiających. Wprowadzony do SIWZ w dniu 03.01.2020 r. wymóg zwolnienia z góry Zamawiającego przez Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców z przyszłej odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców z pewnością nie służy realizacji wskazanego celu powołanego przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) PZP. 9. Mając powyższe na uwadze, nie może być wątpliwości, iż wprowadzony przez Zamawiającego wymóg zwolnienia Zamawiającego z długu przez Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, wraz z koniecznością zapłaty przez Podwykonawców niewymagalnych należności Dalszych Podwykonawców, ograniczy - znów wbrew intencji ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji niniejszego zamówienia publicznego wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby zrealizować część robót w ramach tego zamówienia, ale zwyczajnie nie będzie ich stać na zapłatę przed terminem należności swoich podwykonawców, zwłaszcza gdy sami będą musieli wcześniej zwolnić inwestora publicznego z solidarnej odpowiedzialności za zapłatę ich własnego wynagrodzenia. 10. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o wykreślenie następujących zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ w dniu 03.01.2020 r: W § 7 ust. 17 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: ,,d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją, • Wykreślenie (usunięcie) w całości załącznika nr 20 do SIWZ (Załącznika nr 5 d do Umowy - Oświadczenia Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy). • Pismem z dnia 26 stycznia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” obejmujące m.in. budowę dworca autobusowego oraz rozbudowę i przebudowę ulic i tuneli. Po dokonaniu modyfikacji siwz z dnia 3 stycznia 2020 r., kwestionowane przez odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 postanowienia zyskały następujące brzmienie: 1) § 3 ust. 2 pkt 48 wzoru umowy: „2. Wykonawca: (...) 48) dokona przelewu na Zamawiającego swoich roszczeń (wymagalnych / niewymagalnych) z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej oraz powiadomi o dokonaniu przelewu Podwykonawcę, 2) § 4 ust. 4 wzoru umowy: „4. Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za roboty, które wykonuje przy pomocy podwykonawców. Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcą gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy." 3) § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy: „10. Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu: 1) umowa musi spełniać wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym umowa musi zawierać uregulowania dotyczące odpowiedzialności podwykonawcy za wykonanie, niewykonanie lub nienależyte wykonanie analogicznie do uregulowań zawartych w umowie z wykonawcą, w szczególności odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi oraz kar umownych oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”. 4) § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy: „12. Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu w dniu zakończenia odbioru końcowego przedmiotu umowy: 1) podpisany przez Wykonawcę dokument gwarancyjny w formie zgodnej ze wzorem określonym w toku postępowania przetargowego, po przeprowadzeniu którego zawarto niniejszą umową oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców”. 5) dodany pkt 17 Dokumentu Gwarancyjnego: „17. Wykonawca przenosi na rzecz Zamawiającego swoje roszczenia (wymagalne i niewymagalne) z tytułu udzielonej mu przez następujących Podwykonawców: a) .....................................(wskazanie podwykonawców i umów podwykonawczych) gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umów podwykonawczych oraz powiadomi o dokonaniu przelewu Podwykonawcę w terminie 7 dni od dnia podpisania protokołu odbioru, Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt 17." Po dokonaniu modyfikacji siwz z dnia 3 stycznia 2020 r., kwestionowane przez odwołującego w zakresie zarzutu nr 2 postanowienia zyskały następujące brzmienie: 1) § 7 ust. 17 wzoru umowy: „Warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury (częściowej i końcowej) oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców o treści załącznika nr 5 lit. b) , c), d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją, zawierające dodatkowo: (...)” 2) dodany nowy załącznik nr 20 do SIWZ (Załącznik nr 5 d do Umowy) - Oświadczenie Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy: „(...) Podwykonawca/Dalszy Podwykonawca zwalnia Zamawiającego z długu oraz odpowiedzialności solidarnej w zakresie należności niewymagalnych, w zakresie których w świetle obowiązujących przepisów Zamawiający ponosi odpowiedzialność z tytułu wykonania robót budowlanych będących przedmiotem odbioru jak wyżej, realizowanych w ramach umowy (...)". Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. W szczególności Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego o braku po stronie odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Po pierwsze, stwierdzić należy, że w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wymagane posiadanie przez odwołującego interesu prawnego. Po drugie, biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz, zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu określonych postanowień siwz. Dlatego też, Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.), zwanego dalej: „kc”, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Należy dodać, że zgodnie z art. 58 § 1 i 2 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 6471 § 1 i 6 kc, inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót (...), zaś postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. Kwestie związane z podwykonawstwem zostały też uregulowane w art. 143a - 143d ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego zobowiązania wykonawcy do dokonania na rzecz zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej z tytułu udzielonej przez podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi przy jednoczesnym pozostawieniu zamawiającemu uprawnień w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do wykonawcy, należy zgodzić się z odwołującym, że wprowadzone przez zamawiającego postanowienia projektu umowy i dokumentu gwarancyjnego prowadzą do sytuacji, w której zamawiający będzie miał wybór, do kogo skieruje roszczenie o usunięcie wad (do wykonawcy, czy podwykonawcy), ale jeśli skieruje je do wykonawcy, to ten będzie musiał usunąć wadę i nie będzie mógł żądać jej usunięcia od podwykonawcy, gdyż jego (wykonawcy) uprawnienie w tym zakresie zostanie przelane na rzecz zamawiającego. Tym samym wykonawca z jednej strony poniesie koszty zapłaty podwykonawcy za uprawnienia wynikające z gwarancji i rękojmi, ale mimo to z drugiej strony, może być pozbawiony prawa dochodzenia swoich roszczeń w tym zakresie od podwykonawcy. Przyjęte przez zamawiającego postanowienia umowne powodują zatem, że koszty, jakie ostatecznie poniesie wykonawca w zakresie usuwania wad, zależą od tego, do kogo zwracać się będzie zamawiający z żądaniem usunięcia tych wad po zakończeniu realizacji umowy, co powoduje, że na etapie sporządzania oferty są one trudne do oszacowania. Przede wszystkim jednak wskazać należy, że przyjęte przez zamawiającego postanowienia projektu umowy powodują, że wykonawca może być pozbawiony prawa korzystania z uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do podwykonawcy, co jest rozwiązaniem oczywiście niekorzystnym dla wykonawcy i skutkującym nierównością stron stosunku zobowiązaniowego. Izba rozumie przy tym intencje zamawiającego wynikające z chęci zabezpieczenia jego interesów na wypadek upadłości, czy restrukturyzacji wykonawcy, niemniej jednak ryzyko związane z ww. okolicznościami jest powszechnym ryzykiem kontraktowym, którego chęć uniknięcia nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku - wykonawcy. Takie postępowanie zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Jak wskazano już wyżej, możliwość korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in. w obowiązku przestrzegania zasad współżycia społecznego, które w tym wypadku zostały naruszone poprzez zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej pozycji zamawiającego, niekorzystnych dla nich rozwiązań. Ponadto rozwiązania te niekoniecznie muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes zamawiającego. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia mogą bowiem zniechęcać potencjalnych wykonawców do składania ofert oraz powodować wzrost cen składanych ofert, co przekłada się nie tylko na koszty zamawiającego, ale też na sytuację wykonawców zmuszanych do wyboru pomiędzy rezygnacją ze złożenia oferty albo - w razie jej złożenia i wybrania - do realizacji kontraktu na niekorzystnych dla siebie warunkach. Nadto brak wiedzy wykonawcy, do kogo zamawiający skieruje ewentualne roszczenia z tytułu rękojmi i gwarancji (do wykonawcy czy do podwykonawcy) rodzi negatywne skutki dla możliwości wyceny ryzyka związanego z kosztami ewentualnych napraw. Interes publiczny, obejmujący - jak wskazano wyżej - nie tylko interes zamawiającego, ale także działających na rynku przedsiębiorców, doznaje w tym wypadku uszczerbku, co także wskazuje na niezgodność kwestionowanych postanowień z zasadami współżycia społecznego. Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był uprawniony do wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i dokumentu gwarancyjnego i nakazała dokonanie modyfikacji ww. dokumentów zgodnie z żądaniami odwołującego. Niezależnie od powyższego należy dodać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż postanowienie siwz kwestionowane w poprzednim postępowaniu odwoławczym (KIO 2178/19) i uwzględnione przez zamawiającego miało inną treść i jego wykreślenie było zgodne z żądaniem odwołującego. Obecnie kwestionowane są nowe postanowienia, na których wprowadzenie przysługuje odwołującemu nowe odwołanie. Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego postanowień projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dołączenia do każdej faktury oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych oraz zwalniających zamawiającego z odpowiedzialności solidarnej za dług w tym zakresie, należy zauważyć, że w art. 6471 kc wprost przewidziana została odpowiedzialność solidarna zamawiającego z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Ponadto w art. 143a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mowa jest o uzależnieniu wypłaty wykonawcy wynagrodzenia lub zaliczek jedynie od przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia. Tym samym wprowadzone przez zamawiającego postanowienia projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz są niezgodne z ww. przepisami. Dodatkowo zauważyć należy, że postanowienia uzależniające wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych zmuszają wykonawcę do prefinansowania podwykonawców przed uzyskaniem wynagrodzenia od zamawiającego. Są to więc rozwiązania niekorzystne dla wykonawcy, niezgodne z zasadami współżycia społecznego, w tym z regułą wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom po otrzymaniu wynagrodzenia od zamawiającego. Natomiast zwolnienie zamawiającego z odpowiedzialności solidarnej za należności podwykonawców nie jest też korzystne dla tych podwykonawców, gdyż ogranicza liczbę podmiotów, od których mogą się domagać swoich należności. Izba podtrzymuje także wskazaną wyżej argumentację dotyczącą powoływanego przez zamawiającego interesu publicznego, niemożności utożsamiania go wyłącznie z interesem zamawiającego oraz niedopuszczalności nadawania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla jednej ze stron, w sposób zdecydowanie odbiegający od reguł wynikających z przepisów kc. Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był uprawniony do wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz i nakazała dokonanie modyfikacji / usunięcia ww. dokumentów zgodnie z żądaniami odwołującego. Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące postanowień siwz kwestionowanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 61/20 15 …

…Sygn. akt: KIO 72/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Poprawa Przewodniczący Członkowie: Aleksandra Patyk Irmina Wiktoria Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie, w dniu 27 stycznia 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 roku przez Wykonawcę Mikronika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego § 25 ust. 12.2 wzoru umowy, § 17 ust. 1.1.3 wzoru umowy oraz w zakresie zarzutu dotyczącego Rozdziału XIX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert „Koncepcja realizacji zamówienia”. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mikronika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt: KIO 72/20 Uzasadnienie Zamawiający Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA” nr P/1/0121/2018”, (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S 243-556915 z dnia 18 grudnia 2018 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art. 134 ust. 1, w związku z art. 60a 60f Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 13 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej Odwołującym), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na określeniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) zawartej w zaproszeniu do składania ofert z dnia 3 stycznia 2020 r., w przedmiotowym postępowaniu a mianowicie wobec postanowień zawartych w: 1) Pkt II.2 str.5 dokumentu „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” będącego załącznikiem nr 4 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany przez Wykonawcę w całości, tzn. Wykonawca zawrze odrębne umowy z poszczególnymi Dostawcami wskazanych interfejsów jako podwykonawcami zakresu zamówienia, a koszty przez niego poniesione będą kosztami całościowymi”; 2) Par.5 ust.9 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; 3) Par. 8 ust.3, par.10 ust.4, Par. 10 ust.11 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; 4) Par.17 ust.1 i ust.9 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; 5) Par.17 ust.7 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; 6) Par.19 ust.13 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; 7) Par.20 ust.11 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; 8) Par. 25 ust.12.2 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; 9) Par.18 ust.2 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i załącznika nr 27 Harmonogram Płatności Częściowych do Wzoru Umowy; 10) Pkt XIX SIWZ - „Informacje o kryteriach, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, skutkiem czego złożone oferty będą nieporównywalne, przez co Odwołującemu istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie rzetelnej oferty i uzyskanie zamówienia; 2) naruszenie z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art.7 ust.1 poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencje i nieprzejrzysty, przez co Odwołującemu istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie rzetelnej oferty i uzyskanie zamówienia, 3) naruszenie art.91 ust.1,2 i 2d PZP w zw. z art.7 ust.1 PZP poprzez ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, budzący wątpliwości, nieodnoszący się do przedmiotu zamówienia; 4) naruszenie art.3531 w zw. z art.5 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez ustalenie treści Wzoru Umowy w sposób sprzeczny współżycia społecznego i właściwości stosunku umownego, który wskutek udzielenie zamówienia miałby zostać nawiązany, nakładając na wykonawcę ryzyka, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składanie oferty, wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, oraz wobec ustalenia warunków realizacji w sposób nierówny i rażąco niesprawiedliwy dla wykonawcy. 5) naruszenie art. 65, art. 473 § 1 w zw. z art. 56 i art. 3531, art. 471, art. 483 § 1 i art. 484 § 1 kodeksu cywilnego poprzez ustalenie kar umownych w sposób sprzeczny z ich właściwością, rażąco niesprawiedliwy dla wykonawcy; 6) naruszenie art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw z art. 106e ust. 1 pkt 7, oraz art. 19a ust. 1 w zw z art. 29a ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174 z późn.zm), art. art.5 i art. 11a ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (tj. z dnia 13 grudnia 2018 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 118 z późn.zm.) poprzez ustalenie warunków płatności i fakturowania sprzecznie z momentem powstania obowiązku podatkowego, nieodpowiadających rzeczywistej wartości dostarczanych produktów i usług. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ poprzez: a) usunięcie wymogu postawionego Pkt II.2 strona 5 dokumentu „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” będącego załącznikiem nr 4 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, o treści: „Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany przez Wykonawcę w całości, tzn. Wykonawca zawrze odrębne umowy z poszczególnymi Dostawcami wskazanych interfejsów jako podwykonawcami zakresu zamówienia, a koszty przez niego poniesione będą kosztami całościowymi”; b) usunięcia par.5 ust.9 Wzoru Umowy; c) usunięcia par. 8 ust.3, par.10 ust.4, Par. 10 ust.11 Wzoru Umowy; d) zmiany par.17 ust.1 i par.17 ust.9 Wzoru Umowy poprzez ustalenie identycznych pól eksploatacji, co do oprogramowania wykonawcy jak i oprogramowania firm trzecich, zmianę pól eksploatacji określonych par.17 ust.1.1 Wzoru Umowy poprzez pozostawienie w par.17 ust.1.1.2 jedynie praw do tłumaczenia, przystosowywania i zmiany układu w programie komputerowym oraz usunięcia par. 17 ust.1.1.3; e) usunięcia par. 17 ust.7 Wzoru Umowy, względnie jego zmianę poprzez wyłączenie z jego zakresu programów komputerowych osób trzecich; f) usunięcie par. 19 ust.13 Wzoru Umowy; g) usunięcie par. 20 ust.11 Wzoru Umowy względnie jego zmianę poprzez obniżenie wysokości kary umownej do 0,2 % całości wynagrodzenia netto określonego w umowie w par. 18 ust. 1. h) usunięcie par. 25 ust.12.1 i 2 Wzoru Umowy; i) zmiany par. 18 ust.9 Wzoru Umowy i załącznika nr 27 Harmonogram Płatności Częściowych do Wzoru Umowy poprzez dostosowanie wysokości faktur i płatności do rzeczywistego zakresu rozliczanych i odebranych prac, zgodny z wymogami przepisów odnośnie powstania obowiązku podatkowego; j) zmianę kryteriów ocen ofert podanych w punkcie XIX SIWZ poprzez usunięcie z kryteriów oceny ofert kryterium „koszty okołoscadowe” oraz zmianę kryterium „gwarancji” i kryterium „koncepcji realizacji zamówienia” poprzez jednoznaczne i precyzyjne określenie ich definicji. 2) obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargowej celem wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację zamówienia, co potwierdza okoliczność, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu, znalazł się na liście podmiotów z którymi Zamawiający prowadził dialog konkurencyjny oraz został zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy interes Odwołującego doznał uszczerbku w związku z tym, iż wskutek zaskarżonych zapisów SIWZ złożenie przez Odwołującego starannie przygotowanej i skalkulowanej oferty jest w tym stanie znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe, co w konsekwencji powoduje utratę możliwości udzielenia zamówienia Odwołującemu. Uwzględnienie natomiast żądań Odwołującego spowoduje, iż Odwołujący będzie mógł uczestniczyć w postępowaniu i złożyć rzetelną i konkurencyjną ofertę, a tym samym będzie posiadał znaczną szansę na udzielenie mu zamówienia. Odwołujący spełnia również drugą przesłankę statuującą jego uprawnienie do wniesienia odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych na wstępie przepisów ustawy - PZP poniesie szkodę, wyrażającą się w szczególności w utraceniu możności uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tym samym utratę możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utratę możności uzyskania referencji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie (J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV), „Szkoda jako przesłanka środka odwoławczego powinna być rozumiana w sposób cywilistyczny, tj. zarówno jako strata, jak i jako utracone korzyści, przy czym w praktyce przeważać będzie ten drugi rodzaj szkody, zaś utracone korzyści to utracone przez wykonawcę (lub inną osobę) przychody z uzyskanego zamówienia. Do wniesienia odwołania wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody, jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów. Wystąpienie szkody jako takiej nie jest warunkiem sine qua non zasadności środka odwoławczego. Z tego też powodu inna osoba kwestionująca wybór trybu nie musi udowadniać, iż wygrałaby postępowanie, do którego nie została zaproszona, a jedynie możność.” Odwołujący wskazał, że Pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. zatytułowanym „Informacja o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców” został poinformowany przez Zamawiający o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o ich spełnieniu przez Odwołującego. Pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do dialogu prowadzonego w postępowaniu w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający nie dzielił dialogu na etapy, spotkania z wykonawcami odbywały się w trzech turach. Zamawiający poinformował Odwołującego o zakończeniu w dniu 16 grudnia 2019 r. dialogu z wykonawcami oraz że w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, określił rozwiązanie najbardziej spełniające jego potrzeby. W dniu 3 stycznia 2020 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego pn. Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA” nr P/1/0121/2018 oraz przekazał Odwołującemu SIWZ, która w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu narusza zdaniem Odwołującego przepisy prawa. Zgodnie z art. 29 ust.1 PZP „Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” oraz dodatkowo musi mieć na uwadze zgodnie z ust. 2 aby nie utrudniało to konkurencji. Oznacza to, iż specyfikacja zamówienia, w tym również warunki umowy, na podstawie której zamówienie będzie realizowane muszą zostać przygotowane na tyle dokładnie i jednoznacznie aby każdy z wykonawców biorących udział w postepowaniu mógł przygotować swoją ofertę w sposób rzetelny, w szczególności poprzez skalkulowanie ceny przy uwzględnieniu wszystkich czynników wpływających na jej ostateczną wysokość. Aby było to możliwe wykonawca musi być w stanie jednoznacznie określić zakres zamówienia i potrzebne do jego realizacji zasoby, a także potencjalne ryzyka. W innym przypadku oferent może opierać się jedynie na swoim wyobrażeniu, co jest niedopuszczalne, gdyż mogą się ono znacząco różnić w przypadku poszczególnych podmiotów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2018 r., sygn. KIO 2030/18). Opis, który jest niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności wpływających na sporządzenie oferty skutkuje złożeniem ofert, które są nieporównywalne. W takiej sytuacji każdy z oferentów wycenia bowiem odmienne potrzebne zasoby i ich zakres, a Zamawiający nie ma nawet możliwości ich zweryfikowania (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., sygn. KIO 1985/18). Doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie złożyć porównywalnych ofert z pewnością narusza zasadę uczciwej konkurencji między nimi i równego traktowania, trudno tez mówić w takim przypadku o przejrzystości postępowania, co narusza art.7 ust.1 PZP. Brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia narusza również postanowienia art. 3531 kodeksu cywilnego będąc w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego właściwości stosunku umownego, który wskutek udzielenie zamówienia miałby zostać nawiązany. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wypełnił powyższych wymogów co Odwołujący wykazuje. 1. Zarzuty odnośnie pkt II.2 strona 5 dokumentu „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” będącego załącznikiem nr 4 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ Zamawiający w SIWZ w Załączniku nr 4 do Umowy - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” w punkcie II ppkt 2 sformułował wymaganie dotyczące realizacji interfejsów pomiędzy systemem SCADA/ADMS, który jest przedmiotem realizacji umowy a systemami podmiotów trzecich w następujący sposób: „Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany przez Wykonawcę w całości, tzn. Wykonawca zawrze odrębne umowy z poszczególnymi Dostawcami wskazanych interfejsów jako podwykonawcami zakresu zamówienia, a koszty przez niego poniesione będą kosztami całościowymi.” Włączenie w zakres realizacji umowy wykonania prac w zakresie budowy interfejsów po stronie systemów podmiotów trzecich (dostawców tych systemów) w sposób określony powyżej przez Zamawiającego jest niedopuszczalne z następujących powodów: a) Brak w SIWZ szczegółowej dokumentacji opisującej sposób realizacji interfejsów uzgodnionej z dostawcami systemów, do których te interfejsy mają być budowane. Załącznik nr 8 - Lista interfejsów - zawiera ogólne wymagania dotyczące zastosowanych technologii informatycznych i sposobu wymiany danych pomiędzy systemami oraz w punkcie 4.1 tabelę przedstawiającą wszystkie aktualne systemy Zamawiającego, które będą współpracowały z Systemem SCADA/ADMS. Zamawiający nie wskazał nawet listy dostawców tych systemów. Nie ma również w SIWZ informacji czy Zamawiający weryfikował w jakikolwiek sposób czy dostawcy tych systemów są w stanie zrealizować te interfejsy w sposób opisany w SIWZ. b) Przedstawiona przez Zamawiającego lista jest wykazem systemów i nie jest tożsama z ilością interfejsów jakie należy wykonać pomiędzy nimi dla realizacji procesów wymiany informacji pomiędzy mini a systemem SCADA/ADMS. Szczegóły dotyczące wymiany danych będą dopiero opracowywane w ramach umowy na etapie Projektu Technicznego oraz na dalszych etapach realizacji umowy. c) Dla części systemów Zamawiający nie określił specyfikacji funkcjonalnej interfejsu podając jedynie informację, że zostanie ona opracowana później. d) Uwzględnienie podmiotów trzecich jako podwykonawców wymagałoby uzgodnienia z nimi wszystkich szczegółów technicznych i umownych dotyczących realizacji ich zakresu prac przez złożeniem oferty przez Wykonawcę, co jest niemożliwe z powodów opisanych w powyższych punktach a)-c) oraz z uwagi na fakt, że budowa interfejsów z systemami wymienionymi w Załączniku nr 8 wymaga, z uwagi na specyfikę tych systemów, indywidualnego podejścia do określenia warunków ich realizacji. e) Wykonawca nie ma żadnych instrumentów ani możliwości wymuszenia chęci współpracy na dostawcach systemów, do których mają być budowane interfejsy i zobowiązać ich do realizacji prac na zasadach określonych przez Zamawiającego w SIWZ. f) Wykonawca przymuszony przez Zamawiającego do zawarcia umów podwykonawczych z poszczególnymi dostawcami naraża się na dodatkowe ryzyko wykorzystania tego faktu przez tych dostawców poprzez nierzetelne wyceny prac lub oferowanie nierynkowych warunków ich realizacji lub brak zgody na warunki określone w SIWZ przez Zamawiającego. Takie działania mogą uniemożliwić Wykonawcy złożenie oferty, zawarcie umowy lub narazić na konsekwencje wynikające z kar umownych przy jej realizacji. Zgodnie z powyższym zaskarżone wymaganie z pewnością nie spełnia przedstawionych wcześniej warunków stawianych Zamawiającemu dotyczących zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia i zasadne jest jego usunięcie. Postawione przez Zamawiającego wymaganie uniemożliwia oferentowi kompletne i prawidłowe oszacowanie wszelkich ryzyk z nim związanych, dokonanie ich rzetelnej wyceny na potrzeby złożenia oferty. Nie dość, że nie są znane wszystkie ryzyka to dodatkowo są uzależnione od podmiotów trzecich, których postawy nie da się w ogóle przewidzieć. W szczególności trzeba wyraźnie wskazać, że dostawcą systemów SID i ROiTS, do których wymagana jest budowa najbardziej złożonych interfejsów, jest spółka Apator-Rector należąca do grupy Apator, do której należy również spółka Apator-Elkomtech biorąca udział w niniejszym postępowaniu w ramach konsorcjum, które otrzymało zaproszenie do złożenia oferty i z pewnością ją złoży. Taka sytuacja w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, ponieważ zgodnie z wymogiem Zamawiającego spółka Apator Rector byłaby podwykonawcą wszystkich potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu i poprzez przedstawienie różnych warunków realizacji swojego zakresu prac poszczególnym wykonawcom i w ten sposób istotnie wpłynąć na wynik postępowania preferując spółkę z grupy Apator. Ponadto zgodnie z komunikatem giełdowym spółki Apator umieszczonym na stronie planuje ona połączenie spółek Apator Elkomtech i Apator Rector poprzez przeniesienie całego majątku Apator Rector sp. z o.o. na spółkę Apator Elkomtech SA. co dodatkowo powoduje, że spółka ApatorElkomtech znajduje się w dużo bardziej uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych oferentów w kontekście wymagania przywołanego na wstępie. Zawarcie umowy z zaskarżonym wymaganiem byłoby dla firmy skrajnie nieodpowiedzialne i mogło doprowadzić organy zarządzające do odpowiedzialności, a z pewnością rolą zamówień publicznych nie jest stawianie wykonawców w takiej sytuacji. W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie usunięcia zaskarżonego wymagania. 2. Zarzuty odnośnie par.5 ust. 9 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ Wzór umowy stanowi w par.5 ust. 9: „Wykonawca gwarantuje i zapewnia prawidłowe działanie Systemu na Infrastrukturze Zamawiającego, zgodnie z Załącznikiem nr 5 - Zbiór wymagań do Opisu Przedmiotu Zamówienia”. Zgodnie z wymogiem wykonawca ma zapewnić prawidłowe działanie swojego systemu na infrastrukturze Zamawiającego. Wykonawca nie może jednak na obecnym etapie przewidzieć jakich zmian w swojej infrastrukturze dokona Zamawiający, a tym samym nie jest w stanie ocenić zakresu możliwych prac i dostaw, a tym samym ich prawidłowo wycenić. Zmiany mogą być przecież istotne i wszechstronne, co będzie się wiązało ze złożonym procesem zmian po stronie systemu związanych z jego dostosowaniem, a ze względu na jego złożoność może to być wysoka kwota. Dodatkowo nie jest to ujęte w zakresie działań ujętych w usługach, których ilość jest limitowana przez umowę. Trzeba mieć na uwadze, że wymagany okres gwarancji i rękojmi jest długi, a może być jeszcze wydłużony przez oferentów. W ten sposób Zamawiający próbuje przerzucić na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Wszystko to powoduje ryzyko po stronie oferenta, którego nie jest w stanie oszacować, a tym samym sporządzić rzetelnej i dobrze skalkulowanej oferty, co jak dokładnie wyjaśniono w odwołaniu jest niedopuszczalne. W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie usunięcia par.5 ust.9 Wzoru Umowy. 3. Zarzuty odnośnie par. 8 ust.3, par.10 ust.4, Par. 10 ust.11 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ Wzór umowy stanowi w par.8 ust.3 „Wdrożony System musi być kompletny i aktualny, tj. zgodny z obowiązującymi na moment Odbioru Końcowego powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, które zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 3 miesięcy przed terminem Odbioru Końcowego Systemu, jako regulacje wydane na skutek zmian w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, z zastrzeżeniem § 26 niniejszej Umowy.” Wzór umowy stanowi w par. 10 ust.4 „Na dzień przedstawiania Systemu SCADA/ADMS do Odbioru Końcowego, System ten w całości (w tym wszystkie jego komponenty) powinien być aktualny oraz zgodny z powszechnie obowiązującymi na dzień przedstawiania tego Systemu do Odbioru Końcowego przepisami prawa obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem par. 25 Zmiany Umowy, w tym w szczególności: • Ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1231); • Ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (Dz.U. z 2001, Nr 128, poz.1402 z późn. zm.); • Ustawą z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny ( Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.); • Ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781); • Ustawą z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U.2002 Nr 144, poz. 1204 ze zm.); • Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U.2011 Nr 159 poz. 948). oraz obowiązującymi, wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, które zostały przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego przed przekazaniem Systemu do Odbioru Końcowego.” Wzór umowy stanowi w par 10 ust.11: „W ramach świadczenia Asysty Wdrożeniowej, od momentu Uruchomienia poszczególnych funkcjonalności Systemu do czasu Odbioru Końcowego Systemu, Wykonawca zobowiązany jest do naprawy wszelkich wad w Systemie zgłaszanych przez Zamawiającego oraz bieżącego aktualizowania Systemu do wchodzących w życie powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego, które zostały przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego przed przekazaniem Systemu do Odbioru Końcowego, które mają lub mogą mieć wpływ na działanie oraz funkcjonowanie Systemu.” Zgodnie z powyższymi wymogami wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do dostosowania systemu do powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego aż do czasu odbioru końcowego. Powoduje to, że przedmiot zamówienia nie jest ostatecznie ustalony i może w toku realizacji ulec bliżej nieokreślonym zmianom, z czym nie można się zgodzić w świetle postanowień PZP. Wykonawca nie może na obecnym etapie przewidzieć jakich zmian dokona Zamawiający w swoich regulaminach, a tym bardziej nie ma wpływu na zmieniające się przepisy prawa. Ze względu na długi okres realizacji zamówienia zmiany mogą być bardzo szerokie, a złożoność systemu powoduje, że jego dostosowanie może być bardzo czasochłonne oraz pochłaniające znaczne koszty. W ten sposób Zamawiający próbuje przerzucić na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu, z czym nie można się zgodzić. Trzeba mieć na uwadze, iż nie jest to ujęte w zakresie działań ujętych w usługach, których ilość jest limitowana przez umowę. Oznacza to, że wykonawca nie jest w stanie ocenić zakresu możliwych prac, a tym samym ich prawidłowo wycenić. Wszystko to powoduje ryzyko po stronie oferenta, którego nie jest w stanie oszacować, a tym samym sporządzić rzetelnej i dobrze skalkulowanej oferty, co jak dokładnie wyjaśniono w odwołaniu jest niedopuszczalne. W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie usunięcia par. 8 ust.3, par.10 ust.4, Par. 10 ust.11 Wzoru Umowy. 4. Zarzuty odnośnie par. 17 ust. 1.1 i par.17 ust.9 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Zamawiający przyjął w par. 17 Wzoru Umowy, że nie wymaga od wykonawcy przeniesienia praw autorskich majątkowych do oprogramowania dostarczanego w ramach realizacji zamówienia, a jedynie udzielenia licencji na jego użytkowanie choć w zakresie zbliżonym do przeniesienia praw. Dotyczy to nie tylko oprogramowania powstałego w ramach wykonywania zamówienia (a więc niejako dedykowanego pod zamówienie), ale również innego dostarczanego oprogramowania wykonawcy (w tym stosowanego przez niego w różnych rozwiązaniach, a więc powielanego w różnych rozwiązaniach i wobec różnych klientów - tzw. oprogramowania standardowego) i podmiotów trzecich. W przypadku dostarczania własnego oprogramowania należy udzielić licencji na polach wskazanych w par. 17 ust. 1.1 Wzoru Umowy, a zgodnie z par.17 ust. 9 Wzoru Umowy dostarczając oprogramowanie firm trzecich należy jedynie „dążyć” do uzyskania jak najszerszych praw, o których mowa w par.17 ust.1.1 Wzoru Umowy, a więc zakłada się, że nie musi być to taki sam zakres praw, co różnicuje przedmiot zamówienia w zależności od oferenta. Stawia to w gorszej sytuacji wykonawcę, który jest jednocześnie twórcą dostarczanego oprogramowania ponieważ zakres udzielanych przez niego praw będzie szerszy niż wykonawcy opierającego się na cudzym oprogramowaniu (skoro nie musi dać identycznych pół eksploatacji to nie będzie dążył do ich uzyskania, gdyż wiązałoby się to z dodatkowymi kosztami, których poniesienie z pewnością nie jest w jego interesie). Stanowi to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jest niedopuszczalne. Wobec tego właściwe byłoby przemodelowania całego sytemu uzyskiwania praw do użytkowania dostarczanego oprogramowania w taki sposób aby dostawa oprogramowania wykonawcy i firm trzecich odbywała się w zakresie identycznych pól eksploatacji. Odwołujący wskazuje również, że treść par.17 ust.9 zgodnie z którą, wykonawca miałby zapewnić Zamawiającemu jak najszerszy zakres pól eksploatacji w odniesieniu do Oprogramowania Podmiotów Trzecich wywołuje uzasadnione wątpliwości z innych przyczyn. Jest to pojęcie nieostre i może być różnie odbierane przez różnych oferentów, jak również przez samego Zamawiającego. Wobec tego nieznany jest ostateczny kształt wymaganej licencji, którą trzeba dostarczyć, a tym samym jej możliwy koszt. Oznacza to, że wykonawcy nie mogą w tym zakresie złożyć porównywalnych ofert. Dodatkowo wykonawca nie ma wpływu na warunki licencji udzielane przez podmioty trzecie mające pozycje dominujące na rynku (np. Microsoft), a samo negocjowanie treści licencji jako mających istotne i kluczowe znaczenie dla działalności firm programistycznych jest procesem złożonym i czasochłonnym, niemożliwym do przeprowadzenia w toku niniejszego postępowania. Ponadto należy zauważyć, iż sprzedaż oprogramowania standardowego na podstawie ograniczonych licencji jest istotną częścią działalności wykonawców. Wobec zapisu z par. 17 ust. 1.1 Zamawiający chciałby sobie zapewnić możliwość jego samodzielnego rozwijania lub przekazania innym podmiotom, co pozbawiłoby wykonawcy przewagi technologicznej oraz ujawnienia jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to w rezultacie pozbawienie wykonawcy korzyści Zamawiającemu na jego rozpowszechnianie. Zaskarżone wymagania są nadmierne w stosunku do celu zamówienia, a Zamawiający wkracza w ten sposób w role konkurenta wykonawcy, co jest sprzeczne z celami zamówienia publicznego i roli Zamawiającego. Trzeba mieć na uwadze, że rynek jest w tym zakresie bardzo ograniczony, przez co wykonawca jest narażony na wszelkie działania ograniczające jego przewagę technologiczną. W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie zmiany par.17 ust.1.1 i poprzez pozostawienie jedynie praw do tłumaczenia, przystosowywania i zmiany układu w programie komputerowym. W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie zmiany par. 17 ust.1.1. i ust.9 Wzoru Umowy. 5. Zarzuty odnośnie par.17 ust.7 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; Wzór umowy stanowi w par.17 ust.7: „Wykonawca zapewnia i gwarantuje Zamawiającemu, że w chwili udzielenia licencji będzie posiadać wszystkie prawa własności intelektualnej do Rezultatów Prac, i w związku z tym oświadcza i gwarantuje, że Rezultaty Prac w chwili udzielenia Zamawiającemu licencji na korzystanie z Rezultatów Prac nie będą naruszać żadnych praw własności intelektualnej osób trzecich, ani nie będą obciążone prawami osób trzecich, uniemożliwiającymi Zamawiającemu korzystanie z tych Rezultatów Prac na zasadach określonych w niniejszej Umowie oraz zgodnie z celem niniejszej Umowy. Wykonawca zobowiązuje się niniejszym naprawić każdą szkodę - w tym pokryć wszelkie koszty, wydatki, w tym koszty obsługi prawnej - którą Zamawiający może ponieść lub za którą Zamawiający może stać się odpowiedzialny, lub do której naprawienia może zostać zobowiązany w związku z jakimkolwiek pozwem, roszczeniem, czy postępowaniem prowadzonym przeciwko niemu oraz w związku z jakimkolwiek innym postępowaniem, w wyniku złożenia przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń co do posiadanych praw własności intelektualnej.” Zgodnie z powyższym zapisem wykonawca ma zapewnić Zamawiającego o posiadaniu wszelkich praw własności intelektualnej do Rezultatów Prac. Jako, że definicja „Rezultatów Prac” zawarta we Wzorze Umowy obejmuje również programy komputerowe bez wyróżnienia na ich właściciela to należy przyjąć, że wykonawca powinien dysponować również prawami własności intelektualnej do programów komputerowych osób trzecich. Pozostaje to w sprzeczności z zapisami par.17 ust. 9, gdzie mowa jest jedynie o udzieleniu licencji. W związku z tym, że system będąc przedmiotem zamówienia wymaga użycia oprogramowania podmiotów trzecich, które są wykorzystywane powszechnie przy wielu realizacjach na całym świecie, a uzyskanie wszelkich praw do nich jest możliwe jedynie potencjalnie (działalność ich właścicieli opiera się na licencjonowaniu produktów ciągle rozwijanych, a ich wycena rynkowa przekracza wielokrotnie wartość przedmiotowego zamówienia) to w świetle niniejszego zamówienia należy zaskarżone wymaganie uznać za niemożliwe do spełnienia, a tym samym za niedopuszczalne. W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie usunięcia par. 17 ust.7 Wzoru Umowy, względnie jego zmianę poprzez wyłączenie z jego zakresu programów komputerowych osób trzecich. 6. Zarzuty odnośnie par.19 ust.13 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ Wzór umowy stanowi w par.19 ust.13: „Jeżeli Zamawiający pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 dni z zapłatą przynajmniej dwóch wymagalnych faktur na kwotę nie mniejszą niż 25 % całości Wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy, Wykonawca wezwie Zamawiającego, w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności wezwania, do zapłaty zaległych kwot w terminie nie krótszym niż 30 dni od daty otrzymania takiego wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Wykonawca wyznaczy na piśmie pod rygorem nieważności dodatkowy termin, nie krótszy niż 30 dni z zastrzeżeniem, iż po jego upływie Wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy. Po upływie tego dodatkowego terminu Wykonawca ma prawo do odstąpienia od Umowy. Niniejsza klauzula modyfikuje przepisy o odstąpieniu od umowy w razie zwłoki dłużnika. Powyższe uprawnienie nie przysługuje Wykonawcy, jeżeli Zamawiający złożył oświadczenie o potrąceniu roszczenia Wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia z własnymi roszczeniami względem Wykonawcy, np. roszczeniami o zapłatę kar umownych.” W zaskarżonym postanowieniu Wzoru Umowy Zamawiający w istotny sposób ograniczył przewidzianą w Kodeksie Cywilnym możliwość odstąpienia przez wykonawcę od umowy wobec zaległości płatniczych ze strony Zamawiającego, a jest to najważniejsze i często jedyne narzędzie wykonawcy mogące skutecznie doprowadzić do uzyskania płatności. W szczególności wykonawca nie może odstąpić od umowy w przypadku pierwszej zaległości płatniczej ze strony Zamawiającego i w rezultacie byłby zmuszony do kontynuowania realizowania umowy mimo istniejących zaległości, które musiałyby i tak łącznie objąć aż 25 % całości wynagrodzenia. Ponadto aby skorzystać ze swojego uprawnienia wykonawca musiałby wystąpić z dwukrotnym wezwaniem do zapłaty, co wydłużyłoby cały proces o co najmniej 60 dni. Trzeba wskazać, że w przypadku podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego przewidziano jedynie wymóg jednorazowego wezwania wykonawcy z terminem 14 dniowym. Zamawiający może się też łatwo przeciwstawić uprawnieniu wykonawcy podnosząc jedynie roszczenia o zapłatę kary umownej. Wskazane postanowienie stanowi wyraźne zaburzenie równości stron umowy, a pozycja wykonawcy i jego uprawnienia zostały w tym przypadku zdecydowanie ograniczone, a nawet wyłączone, z czym nie można się zgodzić w świetle art. 3531 i art. 5 kodeksu cywilnego. Orzecznictwo KIO wyraźnie dostrzega, iż zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego. Wiąże się to z koniecznością uwzględniania ekwiwalentności świadczeń, sprawiedliwego ustalania praw i obowiązków stron. Z takim nadużyciem i wypaczeniem wzajemnego stosunku prawnego z pewnością mamy do czynienia w przypadku gdy Zamawiający właściwie wyłącza możliwość odstąpienia od umowy przez wykonawcę w przypadku naruszenia przez Zamawiającego jego kluczowego zobowiązania, a co ma miejsce w świetle zaskarżonego postanowienia. Zgodnie z powyższym w pełni zasadny jest wniosek o usunięcie par. 19 ust.13 Wzoru Umowy. 7. Zarzuty odnośnie par. 20 ust. 11 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ Wzór umowy stanowi w par. 20 ust.11: „W razie naruszenia przez Wykonawcę postanowień, o których mowa w niniejszym paragrafie, niezależnie od postanowień określonych w ust. 3, jest on zobowiązany do zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w wysokości 5% całości wynagrodzenia netto określonego w umowie w § 18 ust. 1 za każde naruszenie dotyczące obowiązku zachowania poufności.” Orzecznictwo KIO wyraźnie dostrzega, iż zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego. Wiąże się to z koniecznością uwzględniania ekwiwalentności świadczeń, sprawiedliwego ustalania praw i obowiązków stron. Odnosi się to w szczególności do kształtowania wysokości kar umownych, co wyklucza ich ustalanie w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego, a wymaga określania w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody (tak: Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z marca 2018 r. opublikowana na stronach UZP). W przedmiotowej sytuacji Zamawiający objął obowiązkiem poufności jedynie wykonawcę, dodatkowo zastrzegając w przypadku naruszenia obowiązku karę umowną w wysokości aż 5 % całości wynagrodzenia za każde naruszenie. W ocenie Odwołującego jest to obowiązek nadmierny i nieproporcjonalny do celu, który ma zapewnić. Rozumiejąc konieczność zapewnienia poufności informacji poufnych i funkcje kar umownych nie sposób zgodzić się aby w tym przypadku konieczne było ustalenie aż tak wysokiej kary umownej. Ze względu na przewidywaną wysoką wartość zamówienia kara umowna mogłaby spełniać swoją funkcje już przy znacznie niższym jej wymiarze, zwłaszcza że Zamawiający przewidział możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, co w pełni zabezpiecza chroniony przez niego interes. Obecna wysokość sprawia, że ma charakter represyjny, a nie kompensacyjny, mogłaby też prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Zaskarżone postanowienie umowne wykracza poza ramy swobody kontraktowej określonej w art. 3531 kodeksy cywilnego i narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ust. 1 PZP. Zgodnie z powyższym w pełni zasadny jest wniosek o usunięcie par. 20 ust.11 Wzoru Umowy względnie jego zmianę poprzez obniżenie wysokości kary umownej do 0,2 % całości wynagrodzenia netto określonego w umowie w par. 18 ust. 1. 8. Zarzuty odnośnie par.25 ust. 12.1 i 2 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ Wzór umowy stanowi w par. 25 ust. 12.1 i 2: „Ponadto, Zamawiający ma prawo dochodzenia następujących kar umownych: 1.1.1. (...) 1.1.2. W przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od Umowy z powodu okoliczności leżących po stronie Zamawiającego - w wysokości 10 % całości Wynagrodzenia Umownego netto;” Orzecznictwo KIO wyraźnie dostrzega, iż zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego. Wiąże się to z koniecznością uwzględniania ekwiwalentności świadczeń, sprawiedliwego ustalania praw i obowiązków stron. W przedmiotowym zapisie Zamawiający przyznał sobie prawo dochodzenia od wykonawcy kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy przez wykonawcę z okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. Jednoznacznie taką możliwość wyklucza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 sygn. akt I CSK 748/12 zgodnie z którym: “Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny, kara umowna - zgodnie z uregulowaniami zawartymi w art. 483 i art. 484 KC - pełni funkcje odszkodowawczo - kompensacyjne, stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania oraz represyjne. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Niewątpliwie sprzeczne z tak ukształtowaną przez ustawodawcę istotą (naturą) kary umownej byłoby przyjęcie przez strony w umowie obciążenia dłużnika karą umowną w sytuacji, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela. W takiej sytuacji nie byłoby w ogóle mowy o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy przez dłużnika, a tym samym brak byłoby podstaw do jakiejkolwiek jego odpowiedzialności kontraktowej.” Mając na uwadze przywołany wyrok Sądu Najwyższego ponoszenie przez wykonawcę odpowiedzialność z tytułu kary umownej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, narusza zarówno art. 65 kodeksu cywilnego, nakazujący tłumaczenie oświadczeń woli tak jak tego wymagają zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje oraz cel umowy, jak i narusza art. 473 § 1 w zw. z art. 56 i art. 3531, art. 471, art. 483 § 1 i art. 484 § 1 kodeksu cywilnego. Dlatego rozszerzając na podstawie art. 473 § 1 kodeksu cywilnego odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej strony muszą w umowie wyraźnie określić, za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Nie mogą to być okoliczności obciążające wierzyciela. Pozostawiając w mocy wskazane postanowienie umowne Zamawiający miałby możliwość wzbogacenia się w konsekwencji naruszenia przez siebie umowy. W jego myśl wykonawca korzystając ze swojego prawa i to przeciwstawiając się uchybieniom Zamawiającego byłby zmuszony do dodatkowego świadczenia wobec niego kary umownej, kiedy to sam nie popełnił uchybienia. Pozbawiałoby to wykonawcy możliwości skorzystania ze swojego prawa, które miałoby charakter jedynie teoretyczny, gdyż groziłaby za nie istotna kara, której z pewnością nie chciałby ponieść. Stanowi to zaprzeczenie istoty kar umownych i świadczy o nadużyciu prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zgodnie z powyższym w pełni zasadny jest wniosek o usunięcie par.25 ust.12.1 i 2 Wzoru Umowy. 9. Zarzuty odnośnie ustalenia kryteriów oceny ofert w pkt XIX SIWZ -„INFORMACJE O KRYTERIACH, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY” Zamawiający w załączniku do SIWZ „00_SIWZ_Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA” określił w rozdziale XIX : a) W punkcie 6 zasady oceny ofert w kryterium: „Koszty okołoscadowe” opisując to w następujący sposób: „W przypadku kryterium „Koszty okołoscadowe” oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikających z działania: (1+(Kmax-Kb)) K = ----------------------------9 [pkt] (1+(Kmax -Kmin)) Kmax - najwyższa kwota zaoferowanych kosztów okołoscadowych Kmin - najniższa kwota zaoferowanych kosztów okołoscadowych Kb - kwota kosztów okołoscadowych w badanej ofercie Do oceny „kosztów okołoscadowych” Zamawiający przyjmie kwotę obliczoną jako sumę cen brutto przedstawionych przez Wykonawców w Formularzu kalkulacji ceny oferty dla Produktów nr 2, 3 i 5 dla Etapu I Realizacji Umowy oraz Produktów 2, 3 i 5 dla Etapu II Realizacji Umowy.” Definicja kryterium wskazuje, że Zamawiający promuje rozwiązania, gdzie łączna cena produktów 2, 3 i 5 jest najniższa przyznając za to dodatkowe punkty, mimo że cena tych produktów zawarta jest w łącznej cenie oferty i oceniana w kryterium „Cena”. Z drugiej strony Zamawiający w paragrafie 18 ust. 9.1 i 9.2 umowy definiuje w jaki sposób będzie dokonywał płatności za poszczególne produkty: 9.1.W ramach Etapu I Realizacji Umowy płatności częściowe dokonywane będą zgodnie z harmonogramem płatności częściowych określonym w Załączniku nr 27 Harmonogram płatności częściowych, maksymalnie do wysokości 90% wartości ceny ryczałtowej za I Etap Realizacji Umowy. Zamawiający zastrzega sobie zapłatę minimum 10 % wartości ceny ryczałtowej za I Etap Realizacji Umowy jako płatność końcową dla Etapu I Realizacji Umowy; 9.2. W ramach Etapu II Realizacji Umowy płatności częściowe dokonywane będą zgodnie z harmonogramem płatności częściowych określonym w Załączniku nr 27 Harmonogram płatności częściowych, maksymalnie do wysokości 90% wartości ceny ryczałtowej za II Etap realizacji Umowy. Zamawiający zastrzega sobie zapłatę minimum 10 % wartości ceny ryczałtowej za II Etap realizacji Umowy jako płatność końcową dla Etapu II realizacji Umowy płatności za poszczególne produkty: Z powyższych zapisów wynika, że niezależnie od wyceny poszczególnych produktów przez wykonawcę Zamawiający będzie je rozliczał według stałego współczynnika procentowego zależnego od łącznej wartości danego Etapu zgodnie z harmonogramem płatności. Oznacza to, że zgodnie z harmonogramem płatności za produkty opisane w kryterium „koszty okołoscadowe” Zamawiający zapłaci zawsze 21% wartości Etapu I i odpowiednio 16% Etapu II niezależnie od ich wartości podanej przez wykonawcę. Sytuacja ta powoduje, że podane kryterium nie spełnia swojej roli, ponieważ jakąkolwiek cenę tych produktów poda wykonawca i tak otrzyma stałe wynagrodzenie w wysokości 21% i 16% odpowiednio wartości Etapu I i II. Wynika z tego, że kryterium to ma charakter czysto spekulacyjny. Dla Zamawiającego koszt produktów opisanych w tym kryterium jest zawsze wprost proporcjonalny do wartości Etapów I i II czyli de facto łącznej wartości oferty, co jest oceniane w kryterium oceny ofert „Cena”. Dodatkowe wątpliwości wykonawcy budzą kwestie podatkowe wynikające z sztucznej zmiany wartości produktów przez Zamawiającego poprzez przypisywanie im ceny wynikającej ze współczynnika procentowego wartości poszczególnych Etapów co powoduje istotne różnice w zobowiązaniach podatkowych wykonawcy wynikające z ceny zakupu i sprzedaży tych produktów mogąc prowadzić do odpowiedzialności skarbowej. Jest to szczególnie ważne, ponieważ produkty 2 i 3 stanowią koszt zewnętrzny dla wykonawcy. Z uwagi na powyższe przedstawione kryterium oceny nie spełnia swojej roli, narusza przepisy podatkowe (ignoruje określony w przepisach moment powstania obowiązku podatkowego i związanych z tym konsekwencji) wprowadza elementy spekulacyjne do sposobu wyceny ofert co powoduje, że nie możliwa jest ich obiektywna ocena. b) W punkcie 7 zasady oceny ofert w kryterium: „Gwarancja” opisując to w następujący sposób: „W przypadku kryterium „Gwarancja” oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikających z działania: G = 9/6 x liczba niepodzielnych półroczy dodatkowego okresu Gwarancji Zamawiający będzie oceniał dodatkowy okres gwarancji, o który zostanie wydłużony czas gwarancji udzielonej przez Wykonawcę na System, powyżej wymaganego minimalnego okresu 3 lat (36 miesięcy), przy założeniu niepodzielnej jednostki czasowej - pół roku (6 miesięcy). Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 9 pkt.” Sposób opisania kryterium wprowadza w błąd, ponieważ Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił ograniczeń co do „liczby niepodzielnych półroczy dodatkowego okresu gwarancji” co powoduje, że podając liczbę niepodzielnych półroczy dodatkowego okresu gwarancji większą niż 6, wynik jest większy niż 9, np. dla liczby 7 wynik jest 10,5 a dla liczny 8 wynik jest 12 itd. W związku z powyższym nie jest prawdziwe zdanie, że w kryterium tym można uzyskać maksymalnie 9 punktów. Na postawie tak zdefiniowanego kryterium nie można dokonać obiektywnej oceny ofert ponieważ jest zdefiniowane w sposób niejednoznaczny, budzący wątpliwości, umożliwiający jego różne rozumienie przez wykonawców i Zamawiającego. c) W punkcie 9 zasady oceny ofert w kryterium: „Koncepcja realizacji zamówienia” opisując to w następujący sposób: „W przypadku kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia” oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikających z działania: Najkrótszy czas przeprowadzenia testów T = ------------------------------------------------------------------- x 3 [pkt] Czas przeprowadzenia testów w badanej ofercie Zamawiający będzie oceniał zadeklarowany w ofercie czas trwania testów migracji danych, realizowanych przez Wykonawcę, przy założeniu niepodzielnej jednostki czasowej jeden dzień. Testy migracji danych realizowane przez Wykonawcę będą odbywały się przy udziale jednego pracownika po stronie Zamawiającego w odniesieniu do jednego Oddziału, zgodnie z zapisami Załącznika nr 21 do Umowy - Zasoby Zamawiającego przewidziane do Realizacji Przedmiotu Umowy.” Podane kryterium w założeniu promować ma oferty z najkrótszym czasem przeprowadzania testów migracji. Zamawiający jednak nigdzie nie zastrzegł możliwości podania zerowego czasu przeprowadzenia testów, co jest możliwe ponieważ wykonawca może uznać, że nie ma potrzeby wykonywania testów. W takiej sytuacji wynik tego kryterium jest nieokreślony, co więcej, w tej sytuacji nie ma możliwości zróżnicowania pozostałych ofert, ponieważ wszystkie pozostałe oferty w tym kryterium otrzymają zero punktów z uwagi na to, że najkrótszy czas przeprowadzenia testów będzie wynosił zero. Kolejnym niedoprecyzowaniem odnośnie tego kryterium jest podanie przez Zamawiającego w tym samym rozdziale w punkcie 2 e) opisującym to kryterium: „e) Koncepcja realizacji zamówienia (czas trwania testów przy określeniu przez Zamawiającego maksymalnej liczby i wydajności osób wyznaczonych do dyspozycji Wykonawcy) - 3%” Zapisy SIWZ nie określają w żaden sposób wydajności osób wyznaczonych do dyspozycji wykonawcy, natomiast co do liczby osób to zapisy SIWZ są sprzeczne, ponieważ w definicji powyżej jest mowa o udziale jednego pracownika Zamawiającego natomiast we wskazanym Załączniku nr 21 do Wzoru Umowy w punkcie 1.11 jest napisane, że Zamawiający zapewni zespół dwóch osób: „Zamawiający zapewni na czas prowadzenia testów migracji danych przez Wykonawcę zespół testowy Zamawiającego: jedna osoba obsługującą urządzenia telemechaniki i jedna osoba do testowania sygnałów w dyspozycji mocy. Na obszar danego oddziału zamawiający zapewni jeden zespól testowy, dostępny w dni robocze w godzinach od 7 do 15. Zamawiający jest zwolniony z obowiązku zapewnienia zespołu testowego w przypadku wystąpienia awarii masowej. „ Kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia” ma w założeniu służyć do oceny oferty w związku z tym argument ilości dni trwania testów wykonawcy powinien różnicować oferty i przekładać się na sposób realizacji przedmiotu umowy. Tymczasem podana w tym kryterium ilość dni nie znajduje odzwierciedlenia w zapisach umowy i nie stanowi zobowiązania wykonawcy, tym samym jego dowolna zmiana na etapie realizacji umowy nie wywołuje żadnych konsekwencji dla wykonawcy, a więc nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. W związku z tym tak zdefiniowane kryterium oceny nie spełnia swojej roli. Biorąc pod uwagę powyższe, kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia” jest zdefiniowane w sposób niejednoznaczny, budzący wątpliwości, umożliwiający jego różne rozumienie przez Wykonawców i Zamawiającego oraz dodatkowo nie rodzi odpowiedzialności po stronie Wykonawcy (nie jest więc związana z przedmiotem zamówienia) w związku z czym nie spełnia swojej roli. Należy pamiętać, iż: „Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych” (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019). Zgodnie z powyższym w pełni zasadny jest wniosek o zmianę kryteriów ocen ofert podanych w punkcie XIX SIWZ poprzez usunięcie z kryteriów oceny ofert kryterium „koszty okołoscadowe” oraz zmianę kryterium „gwarancji” i kryterium „koncepcji realizacji zamówienia” poprzez jednoznaczne i precyzyjne określenie ich definicji. 10. Zarzuty odnośnie par.18 ust.9 Wzoru Umowy i załącznika nr 27 Harmonogram Płatności Częściowych. Zamawiający w par.18 ust.2 Wzoru Umowy dokonał szczegółowego podziału wynagrodzenia odpowiadającego poszczególnym produktom wchodzącym w skład zamówienia. W par.18 ust.9 i powiązanym z nim załącznikiem nr 27 Harmonogram Płatności Częściowych ustalił szczegółowe warunki płatności. Warunki płatności przewidują fakturowanie nieodpowiadające rzeczywistej wartości dostarczanych produktów i usług, co zostało szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu odnośnie kryteriów oceny (punkt III.9 niniejszego odwołania) i w tym miejscu należy to powielić. Stanowi to naruszenie art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 7 oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174), oraz art.5 i art. 11a ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (tj. z dnia 13 grudnia 2018 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 118 z późn.zm.). Ich stosowanie przez wykonawcę prowadziłoby do naruszenia przepisów podatkowych i w związku z tym narażało na odpowiedzialność wynikającą z kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego. W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądania zmiany par.18 ust.9 Wzoru Umowy i załącznika nr 27 Harmonogram Płatności Częściowych. Wskazane powyżej argumenty potwierdzają zasadność zarzutów i żądań Odwołującego, wobec czego należy orzec zgodnie z nimi. W tym stanie rzeczy, niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył iż uwzględnił zarzuty dotyczące par. 25 ust. 12. 2 par. 17 ust. 1.1.3. wzoru umowy, poprzez ich usunięcie, oraz zarzuty dotyczące: • Pkt II.2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia będącego załącznikiem nr 4 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w ten sposób iż Zmawiający zmodyfikował ww. pkt nadając mu nowe, następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany przez Wykonawcę w całości, tj. w sposób zapewniający działanie Systemu zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ” zarzuty odnośnie par. 17 ust. 9 Wzoru Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ w ten sposób, iż Zmawiający zmodyfikuował ww. postanowienia nadając mu nowe, następujące brzmienie: • „W przypadku dostarczenia przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy Oprogramowania Podmiotów Trzecich Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia Zamawiającemu licencji na korzystanie z tego oprogramowania na warunkach nie gorszych niż otrzymane od Podmiotu Trzeciego, umożliwiających Zamawiającemu korzystanie z Rezultatów Prac zgodnie z Umową oraz na okres jej obowiązywania.” zarzut odnośnie kryterium oceny ofert zawartego w Rozdziale XIX SIWZ - Koncepcja realizacji Zamówienia wskazany w pkt. III.9 lit. c) odwołania poprzez zmianę opisu kryterium oceny ofert „Koncepcja realizacji Zamówienia” która otrzymała brzmienie: „ W przypadku kryterium „ Koncepcja realizacji zamówienia ” oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikających z działania: • Najkrótszy czas przeprowadzenia testów +1 T = -------------------------------------------------------------------* 3[pkt] Czas przeprowadzenia testów w badanej ofercie + 1 Zamawiający będzie oceniał zadeklarowany w ofercie czas trwania testów migracji danych, realizowanych przez Wykonawcę, przy założeniu niepodzielnej jednostki czasowej — jeden dzień. Testy migracji danych realizowane przez Wykonawcę będą odbywały się przy udziale jednego zespołu testowego Zamawiającego w odniesieniu do jednego Oddziału, zgodnie z zapisami Załącznika nr 21 do Umowy — Zasoby Zamawiającego przewidziane do realizacji Przedmiotu Umowy. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 3 pkt. W przypadku, gdy Wykonawca jako czas trwania testów poda wartość „0” do obliczeń jako najkrótszy czas przeprowadzenia testów zostanie przyjęta wartość „0” • oraz dodaje ust. 9.3 w 25 Wzoru Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ o następującej treści: „Zwłoki wynikającej z przekroczenia deklarowanego w ofercie czasu niezbędnego na przeprowadzenie testów migracji danych przy udziale zespołów testowych Zamawiającego, w wysokości 4000 zł za każdy dzień przekroczenia deklarowanego czasu trwania testów.” Wobec powyższego Odwołujący cofnął zarzut dotyczący par. 25 ust. 12. 2 par. 17 ust. 1.1.3. wzoru umowy oraz zarzut dotyczący Rozdziału XIX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert „Koncepcja realizacji zamówienia”. Oświadczył, iż zarzut postawiony w zakresie par. 25 ust. 12.1 jest oczywistą omyłką pisarską. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2020 roku wobec czynności Zamawiającego polegających na określeniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 3 stycznia 2020 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać na okoliczności natury ogólnej, które w ocenie składu orzekającego miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Wskazać należy, iż w przypadku odwołań na treść postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Izba nie może domniemywać treści wprost nie wskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie Odwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazał, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części. Dodatkowo podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać zamawiającemu dokonanie konkretnej, a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz w odpowiadających im żądaniach. Jest to szczególnie istotne w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia, bowiem to żądania wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia. Z powyższego wynika, iż po pierwsze żądania wprowadzenia zmian w postanowieniach SIWZ powinny zostać w odwołaniu w sposób jasny i precyzyjny wyartykułowane, a po drugie żądania te powinny być właściwie skorelowane z podnoszonymi zarzutami i znajdować oparcie w przedstawianym uzasadnieniu faktycznym zarzutów. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SIWZ powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania (por. Wyrok z dnia 28.01.2019 sygn. akt KIO 26/19). Rozstrzygając o zasadności zarzutów odwołania, Izba miała na względzie okoliczność, iż w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył oświadczenie o modyfikacji treść SIWZ, w sposób który miał wpływ na ocenę części zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. Ustawa Pzp nie zakazuje Zamawiającemu, w przypadku wniesienia odwołania, dokonywania dalszych czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, również w zakresie objętym zarzutami i wnioskami, a co więcej, czynności Zamawiającego nie muszą być zgodne z żądaniami stawianymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, o czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, dokonane przez Zamawiającego czynności po wniesieniu odwołania a przed zamknięciem rozprawy, składają się na stan rzeczy stanowiący podstawę faktyczną wyroku. Wobec tego zmiany treści SIWZ dokonane przez Zamawiającego nie mogły zostać przez Izbę pominięte podczas rozstrzygnięcia. Modyfikacje te spowodowały, iż w dacie orzekania zmianie uległ stan faktyczny, który był podstawą części postawionych zarzutów i żądań, co czyniło je w całości lub w części bezprzedmiotowymi, nieaktualnymi lub nie mającymi wpływu na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący zobowiązany był wykazać, iż dokonane modyfikacje SIWZ pozostają bez wpływu na zasadność podnoszonych w oparciu o pierwotne brzmienie SIWZ zarzutów czy też, że pomimo tych modyfikacji argumentacja przedstawiona w odwołaniu zachowuje aktualność. Zważyć bowiem należy, że na czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu zmian treści SIWZ Odwołującemu przysługiwał odrębny środek ochrony prawnej. Odnosząc się do zarzutu w zakresie pkt II. 2 strona 5 „Opisu przedmiotu zamówienia” dotyczącego naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, przez co Odwołującemu istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie rzetelnej oferty i uzyskanie zamówienia Izba uznała zarzut za niezasadny. Z treści „Opisu przedmiotu zamówienia” pkt II.2. strona 5 wynika obowiązek leżący po stronie wykonawcy, polegający na konieczności realizacji zakresu interfejsów w całości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak możliwości kompletnego i prawidłowego oszacowania wszelkich ryzyk wynikających z powyższego zakresu realizacji oraz brak możliwości dokonania rzetelnej wyceny na potrzeby złożenia oferty, wskazując na brak w SIWZ dokumentacji opisującej sposób realizacji interfejsów uzgodnionej z dostawcami systemów, do których interfejsy mają być budowane. Wskazał, że załączony do SIWZ załącznik nr 8 Lista interfejsów zawiera ogólne wymagania dotyczące zastosowanych technologii informatycznych oraz aktualne systemy Zamawiającego, bez wskazania listy dostawców tych systemów, oraz że Zamawiający nie określił dla części systemów specyfikacji funkcjonalnej interfejsu. Odwołujący zarzucił także że zapisy SIWZ przymuszają go do zawarcia umów podwykonawczych z dostawcami wskazanych interfejsów co dodatkowo naraża go na ryzyko związane z nierzetelną wyceną prac lub oferowanie nierynkowych warunków realizacji lub brak zgody na warunki określone w SIWZ przez tych dostawców. Może to uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty, zawarcie umowy czy narazić na konsekwencje wynikające z kar umownych przy realizacji umowy. Powyższe uzasadnia usunięcie zapisu pkt II. 2 strona 5 „Opisu przedmiotu zamówienia” w całości. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że Zamawiający dokonując modyfikacji treści pkt II.2 strona 5 „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” zmienił go w następujący sposób: „Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany przez Wykonawcę w całości, tj. w sposób zapewniający działanie Systemu zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ”, usuwając wymóg dotyczący zawarcia przez wykonawcę odrębnych umów z poszczególnymi dostawcami wskazanych interfejsów, co czyni zarzut w zakresie formy współpracy z dostawcami systemów za bezprzedmiotowy. Choć Odwołujący odnosząc się do treści powyższej modyfikacji stwierdził, że niczego ona nie zmienia, ponieważ w dalszym ciągu pozostaje obowiązek nawiązania współpracy między Odwołującym, a podwykonawcami, to nie można pominąć okoliczności, że Zamawiający usunął kwestionowany przez Odwołującego wymóg dotyczący konieczności zawarcia umowy z dostawcami interfejsów i w tym zakresie zarzut utracił swoją aktualność. Zmiana w treści pkt II.2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia doprowadziła do zmiany stanu rzeczy w dacie rozpoznania sprawy, który stanowi podstawę faktyczną wyroku. Odnosząc się do żądania Odwołującego polegającego na usunięciu w całości wymogu z pkt II.2 strona 5 „Szczegółowego opisu przedmiotu” w przedmiocie realizacji Interfejsów przez wyłonionego w postępowaniu wykonawcę oraz zarzutu, iż w SIWZ brak jest szczegółowej dokumentacji opisującej sposób realizacji interfejsów uzgodnionej z dostawcami systemów, do których te interfejsy maja być budowane, należy uznać je za niezasadne. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, realizacja przedmiotowego zamówienia wymaga specjalistycznej wiedzy, kompetencji i doświadczenia, stanowiących jednocześnie istotny obszar warunkujący kompleksową realizację zadania, wdrożenia systemu, których to Zamawiający nie posiada. Z powyższych względów, zagadnienia dotyczące sposobu i zakresu realizacji interfejsów były przedmiotem dialogu konkurencyjnego, tak aby wspólnie wypracować model, który zapewni Zamawiającemu prawidłową realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż w trakcie prowadzonego postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, przedstawił swoje wymagania w zakresie realizacji/odtworzenia interfejsów pomiędzy wdrażanym systemem SCADA/ADMS, a powiązanymi z nim systemami informatycznymi funkcjonującymi u Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami wyłoniony w postępowaniu Wykonawca ma pełnić rolę integratora tych systemów, tj. musi posiadać kompetencje w zakresie różnych systemów, technologii i środowisk informatycznych. Ma to na celu zapewnienie bezpiecznej migracji systemów, wymiany danych pomiędzy tymi systemami oraz zapewnienie rozwoju z zachowaniem ciągłości biznesowej przedsiębiorstwa i pełnego bezpieczeństwa tych danych. W oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji innych projektów oraz o wiedzę ekspercką, integrator analizując infrastrukturę klienta opracowuje najlepszy i najbardziej efektywny scenariusz wdrażania zmian zgodnie z najlepszymi praktykami, aby w efekcie końcowym zapewnić Klientowi rozwiązanie informatyczne zoptymalizowane wydajnościowo, skalowalne, łatwe w utrzymaniu, zarządzaniu, a przede wszystkim bezpieczne. W oparciu o wypracowane w ramach dialogu konkurencyjnego rozwiązania techniczne, Zamawiający opracował „Listę interfejsów” oraz „Zbiór dokumentacji do listy interfejsów” (stanowiące obecnie załącznik nr 8 i 9 do Wzoru Umowy), opisujące szczegółowo jakie interfejsy mają zostać wykonane oraz wymagania w zakresie ich realizacji. Wymagania te, jak wskazał na rozprawie, w sierpniu 2019 roku Zamawiający przekazał wykonawcom celem wniesienia uwag. Od tego czasu ich treść znana była wykonawcom i nie uległa zmianie. Nie można się również zgodzić z Odwołującym, że obowiązek wykonania interfejsów przez Wykonawcę w całości narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Wymagania postanowione przez Zamawiającego są dla niego kluczowe i pozwalają na całościowe wdrożenie systemu. Ponadto podkreślenia wymaga, że przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie zostało zarekomendowane przez Urząd Zamówień Publicznych w publikacji pt: „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne. Rekomendacje”, gdzie na str. 31 w rozdziale „Rekomendacje” w pkt 4.7. „Rekomendacja 7: pro-konkurencyjna konstrukcja SIWZ oraz umów” wskazano: „SIWZ i umowa z wykonawcą powinny sankcjonować obowiązek współpracy z wykonawcami innych, niezależnych (luźno powiązanych) podsystemów”, uzasadniając, że: „opisana współpraca jest niezbędna by doprowadzić do integracji podsystemów zbudowanych przez niezależne podmioty”. Z powyższego wynika, że Zamawiający jest uprawniony a wręcz zobowiązany aby wymagać od Wykonawcy, iż w sytuacji gdy przy wykonywaniu przedmiotowych interfejsów będzie konieczne współdziałanie Wykonawcy z podmiotem trzecim, to Wykonawca winien taką współpracę podjąć. Zarzucenie zatem Zamawiającemu, że poprzez zapisy SIWZ narusza on zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, w sytuacji kiedy zapisy SIWZ konstruuje w oparciu o rekomendacje Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących systemów informatycznych dedykowanych i konfigurowalnych systemów specjalistycznych należy uznać za niezasadne. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Sporządzenie opisu przedmiotu stanowi jeden z jego kluczowych obowiązków związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb oraz wytyczne wynikające z przepisów, w szczególności z art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. Nie jest przy tym tak, że postanowienia SIWZ muszą wprost wskazywać, czy w jakikolwiek sposób tłumaczyć cel, który przyświecał zamawiającemu w ich sformułowaniu. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie powinien być odczytywany w ten sposób, że nakłada na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 959/18). Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasadę uczciwej konkurencji, ale poszanowanie tych zasad nie oznacza jednak, że Zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot niezaspokajający jego potrzeb. Reasumując, Izba wskazuje że Zamawiający, który chce udzielić zamówienia publicznego w określonym zakresie wskazanym w SIWZ (tu wdrożenie systemu), ma prawo oczekiwać rezultatu w postaci sprawnie działającego systemu i w tym celu narzucić wykonawcy określone rozwiązania, niezbędne do realizacji zamierzonego celu. Ponadto, odnosząc się do treści zarzutów i żądań, wskazać należy, że Odwołujący skoncentrował się jedynie na postulacie usunięcia wymogu postawionego w pkt II.2. str. 5 „Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia” natomiast nie przedstawił żadnej argumentacji, w żaden sposób nie wykazał, jakich konkretnie elementów, wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty nie zawiera SIWZ. Nie wskazał dlaczego w jego ocenie zapisy SIWZ uniemożliwiają kompletne i prawidłowe oszacowanie wszelkich ryzyk z nim związanych oraz dokonanie rzetelnej oceny na potrzeby złożenia oferty. W powyższych okolicznościach zarzut należało uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego par. 5 ust. 9 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ wskazać należy, że żądanie jego usunięcia jest niezasadne. Zgodnie z treścią par. 5 ust. 9 Wzoru Umowy: „Wykonawca gwarantuje i zapewnia prawidłowe działanie Systemu na Infrastrukturze Zamawiającego, zgodnie z Załącznikiem nr 5 - Zbiór wymagań do Opisu Przedmiotu Zamówienia”. Powyższy wymóg, zgodnie z którym, Wykonawca ma zapewnić prawidłowe działanie systemu na infrastrukturze Zamawiającego wydaje się w pełni uzasadniony. Przy tak długim okresie realizacji umowy jak przedmiotowy, należy założyć że dokonanie zmian w infrastrukturze Zamawiającego będzie koniecznością. Biorąc pod uwagę długość realizacji zamówienia (do 2033 r.) powyższy wymóg i oczekiwanie stawiane przez Zamawiającego, że system, pomimo wprowadzenia zmian w infrastrukturze będzie nadal działał prawidłowo jawi się jako całkowicie uzasadniony. Trudno zgodzić się z Odwołującym, że na obecnym etapie nie może on przewidzieć jakich zmian w swojej infrastrukturze dokona Zamawiający, nie jest też w stanie ocenić zakresu możliwych prac i dostaw, a tym samym prawidłowo wycenić ofertę. Wskazać należy, że zarzuty Odwołującego stoją w sprzeczności z zapisami SIWZ. Otóż zapewnienie prawidłowego działania systemu ma się odbywać w ściśle określonych przez Zamawiającego warunkach, zawartych w Załączniku nr 5 do umowy, tj.: - w zakresie eksploatowanej w chwili obecnej sieci elektroenergetycznej z uwzględnieniem jej rozwoju w kolejnych latach określonych w wierszach (Lp.) 11-13 oraz 22-33, - oraz liczby użytkowników Systemu SCADA/ADMS również uwzględniającego ich przyrost w okresie eksploatowania tego systemu określonego w wierszach (Lp.) 8-9, - Wykonawca zapewni prawidłowe działanie Systemu, tj. spełni wymagania określone w wierszach (Lp.) 1-7, 14-21, 34-36 dla określonych przez Zamawiającego parametrów sieci transmisyjnej zdefiniowanej w wierszach (Lp.) 10. ” W oparciu o powyższe wymagania, Wykonawca ma również możliwość zwymiarować sprzęt IT stanowiący integralną część zamówienia, tak aby zapewnić jego prawidłowe działanie przy uwzględnieniu ww. planów rozwoju Zamawiającego. Wobec powyższego, nie jest prawdą, że Odwołujący winien na obecnym etapie przewidzieć zmiany w infrastrukturze Zamawiającego, bowiem te zmiany które aktualnie stanowią podstawę do skalkulowania oferty, Zamawiający przewidział i zawarł w treści SIWZ. Wykonawca ma zatem pełną wiedzę co do przewidywanych zmian jakie w swojej infrastrukturze planuje dokonać Zamawiający, aby dostarczony przez niego system spełniał wymagania Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający przewidział także zabezpieczenie, na okoliczność gdyby zmiany infrastruktury wykroczyły poza zakres planowanych i przekazanych w SIWZ wykonawcom zmian, tj. poza zakres, którego nie dało się przewidzieć w trakcie zawarcia umowy. Zamawiający w takiej sytuacji dopuścił możliwość zmiany umowy, wskazując tryb i zasady takiej zmiany w par. 26 wzoru umowy. Nie potwierdził się zatem zarzut, że Odwołujący nie jest w stanie ocenić zakresu możliwych prac i dostaw, a tym samym prawidłowo je wycenić, bowiem na obecnym etapie winien oszacować ofertę w oparciu o dane zawarte w SIWZ, również dotyczące planowanych i przewidywanych zmian, a ponadto, gdyby w trakcie realizacji umowy zakres możliwych prac uległby zmianie w stosunku do przewidywanych, to Zamawiający przewidział mechanizmy regulujące rozliczenie wykonanych prac, pomimo, iż nie zostały one uwzględnione - jak twierdzi Odwołujący - w zakresie działań ujętych w usługach, których ilość jest limitowana. Żądanie usunięcia par 5 ust 9 Wzoru Umowy jest zatem niezasadne. Zarzut dotyczący par. 8 ust. 3 par. 10 ust. 4, par. 10 ust. 11 Wzoru Umowy oraz żądanie ich usunięcia Izba uznała za chybione. Wzór umowy stanowi w par. 8 ust. 3 „Wdrożony System musi być kompletny i aktualny, tj. zgodny z obowiązującymi na moment Odbioru Końcowego powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, które zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 3 miesięcy przed terminem Odbioru Końcowego Systemu, jako regulacje wydane na skutek zmian w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, z zastrzeżeniem § 26 niniejszej Umowy.” Wzór umowy stanowi w par. 10 ust. 4 „Na dzień przedstawiania Systemu SCADA/ADMS do Odbioru Końcowego, System ten w całości (w tym wszystkie jego komponenty) powinien być aktualny oraz zgodny z powszechnie obowiązującymi na dzień przedstawiania tego Systemu do Odbioru Końcowego przepisami prawa obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem par. 25 Zmiany Umowy, w tym w szczególności: • Ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1231); • Ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (Dz.U. z 2001, Nr 128, poz.1402 z późn. zm.); • Ustawą z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny ( Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.); • Ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781); • Ustawą z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U.2002 Nr 144, poz. 1204 ze zm.); • Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U.2011 Nr 159 poz. 948). oraz obowiązującymi, wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, które zostały przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego przed przekazaniem Systemu do Odbioru Końcowego.” Wzór umowy stanowi w par. 10 ust. 11: „W ramach świadczenia Asysty Wdrożeniowej, od momentu Uruchomienia poszczególnych funkcjonalności Systemu do czasu Odbioru Końcowego Systemu, Wykonawca zobowiązany jest do naprawy wszelkich wad w Systemie zgłaszanych przez Zamawiającego oraz bieżącego aktualizowania Systemu do wchodzących w życie powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego, które zostały przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego przed przekazaniem Systemu do Odbioru Końcowego, które mają lub mogą mieć wpływ na działanie oraz funkcjonowanie Systemu.” W ocenie Izby nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, iż przedmiot zamówienia nie jest ostatecznie ustalony i może w toku realizacji ulec bliżej nieokreślonym zmianom, z uwagi na fakt, iż Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania systemu do powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego aż do czasu odbioru końcowego. Wskazać należy, iż Zamawiający ma prawo oczekiwać od Wykonawcy realizacji zamówienia, w postaci wdrożonego systemu, który będzie kompletny i aktualny na moment odbioru końcowego, tj. zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego. Oczekiwania takie są w pełni zasadne, bowiem Zamawiający pragnie udzielić zamówienia, które będzie umożliwiało realizację wymaganych funkcjonalności zgodnie z ich przeznaczeniem, oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i regulacjami wewnętrznymi, które wystąpiły w trakcie realizacji umowy. Z uwagi na długi okres realizacji zamówienia, Zamawiający zasadnie przewidział możliwość zaistnienia zmian w regulacjach prawnych, bowiem prawdopodobieństwo ich wystąpienia jest bardzo wysokie, a dla Zamawiającego istotne jest aby nabył system aktualny i kompletny, a nie system o walorach historycznych. Ponadto podkreślenia wymaga, iż nie chodzi o wprowadzenie jakichkolwiek zmian w systemie, ale dostosowanie systemu do aktualnie obowiązujących przepisów prawa i regulacji wewnętrznych, co będzie czyniło system aktualny i kompletny, a jednocześnie użyteczny. Nie znajduje potwierdzenia zarzut Odwołującego, iż na obecnym etapie nie może on prawidłowo oszacować oferty oraz sporządzić jej w sposób rzetelny, z uwagi na duże ryzyko przerzucone na Wykonawcę, związane z brakiem informacji co do zakresu możliwych prac. Zamawiający precyzyjnie wskazał w SIWZ aktualnie obowiązujące przepisy prawa i wewnętrzne regulacje, z uwzględnieniem których należy wycenić ofertę. Ponadto zastrzegł możliwość zmian i dookreślił, że zmienione regulacje wewnętrzne będą dostarczone z trzymiesięcznym wyprzedzeniem. Co więcej, tak jak przy zmianach w zakresie infrastruktury, przewidział mechanizmy regulujące konieczność rozliczenia wykonanych prac, pomimo, iż nie zostały one uwzględnione - jak twierdzi Odwołujący - w zakresie działań ujętych w usługach, których ilość jest limitowana. Wobec powyższego zarzut należy uznać za niepotwierdzony, a żądanie usunięcia par. 8 ust. 3 par. 10 ust. 4, par. 10 ust. 11 Wzoru Umowy za nieuzasadnione. W odniesieniu do zarzutu zmiany par. 17 ust. 1 i par. 17 ust. 9 Wzoru Umowy poprzez ustalenie identycznych pól eksploatacji, co do oprogramowania wykonawcy jak i oprogramowania firm trzecich, zmianę pól eksploatacji określonych par.17 ust.1.1 Wzoru Umowy poprzez pozostawienie w par.17 ust.1.1.2 jedynie praw do tłumaczenia, przystosowywania i zmiany układu w programie komputerowym, Izba uznała zarzut za niezasadny. Wzór umowy w par. 17 ust. 1 stanowi: 1. Z dniem dokonania przez Zamawiającego odbioru danego Produktu, Wykonawca udziela Zamawiającemu, w ramach Wynagrodzenia określonego w § 18 Umowy, licencji do korzystania z Elementów Autorskich, na następujących polach eksploatacji: 1.1. w zakresie Elementów Autorskich stanowiących oprogramowanie komputerowe: 1.1.1. trwałe lub czasowe zwielokrotnienie programu komputerowego w całości lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką analogową, cyfrową lub optyczną, 1.1.2. tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub jakiekolwiek inne zmiany w programie komputerowym - w zakresie samodzielnego rozwoju programu lub jakiekolwiek jego części przez Zamawiającego lub podmioty, którym taki rozwój powierzy zgodnie z jego potrzebami, 1.1.3. (...) - usunięty w wyniku uwzględnienia żądania Odwołującego 1.1.4. zapisywanie lub odtwarzanie w pamięci wszelkich komputerów, nośników danych lub sieci komputerowych (w tym w szczególności przy wykorzystaniu sieci Internet lub baz danych), W zakresie zapisu par. 17 ust. 9 wzoru umowy Zamawiający dokonał modyfikacji jego treści, która przyjęła następujące brzmienie: 9. W przypadku dostarczenia przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy Oprogramowania Podmiotów Trzecich Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia Zamawiającemu licencji na korzystanie z tego oprogramowania, na warunkach nie gorszych niż otrzymane od Podmiotu Trzeciego, umożliwiających Zamawiającemu korzystanie z Rezultatu Prac z godnie z umową oraz na okres jej obowiązywania. Za niezasadne należy uznać żądanie Odwołującego, iż Zamawiający winien ustalić identyczne pola eksploatacji, co do oprogramowania tworzonego i dostarczanego przez Wykonawców na rzecz Zamawiającego jak i oprogramowania podmiotów trzecich. Odwołujący w sposób nieuzasadniony zrównuje w zakresie praw autorskich oprogramowanie powstałe w ramach wykonania zamówienia z oprogramowaniem podmiotów trzecich. Przede wszystkim należy odróżnić System SCADA/ADMS będący oprogramowaniem wytworzonym i dostarczonym przez Wykonawcę w wyniku udzielonego zamówienia od oprogramowania podmiotów trzecich, które stanowi oprogramowanie pomocnicze przy wdrożeniu i uruchomieniu System SCADA/ADMS. Rozróżnienie to jednoznacznie zostało zdefiniowane w słowniczku zawartym w par. 1 wzoru umowy. Zgodnie z definicją przez „System” należy rozumieć „System SCADA/ADMS” wraz z dodatkowym niezbędnym oprogramowaniem wymaganym do uruchomienia systemu: systemy operacyjne, bazy danych, Oprogramowanie Podmiotów Trzecich wraz z infrastrukturą sprzętową. Z kolei System SCADA/ADMS to oprogramowanie wraz ze swoją logiką prezentacyjną, bazodanową i biznesową łącznie z interfejsami stworzone i dostarczone przez Wykonawcę lub jego podwykonawców w ramach Realizacji Umowy, zgodnie z określonymi wymaganiami opisanymi w Załączniku nr 4 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy” do Zamówienia. Zgodnie z powyższym, przez oprogramowanie podmiotów trzecich należy rozumieć jedynie oprogramowanie pomocnicze przy wdrażaniu i uruchomieniu Systemu SCADA/ADMS. System SCADA/AMDS stanowi elementy autorskie, na które to Wykonawca winien udzielić licencji Zamawiającemu na polach eksploatacji określonych w par.17 ust 1 Umowy. Natomiast w przypadku oprogramowania podmiotów trzecich Zamawiający wymaga aby zakres udzielonej licencji umożliwiał Zamawiającemu korzystanie z oprogramowania i rezultatów prac zgodnie z umową, oraz przez okres jej obowiązywania. Odwołujący podnosząc zarzuty w tym zakresie winien wykazać, dlaczego zakres pól eksploatacji określony przez Zamawiającego we wzorze umowy dla oprogramowania podmiotów trzech nie jest wystarczający do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, jednakże Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji. Podkreślić również należy, że argumentacja Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczna, ponieważ z jednej strony domaga się on zrównania zakresu licencji dla oprogramowania stworzonego w wyniku udzielonego zamówienia z oprogramowaniem podmiotów trzecich, natomiast w argumentacji dla swojego żądania wskazuje, że „wykonawca nie ma wpływu na warunki licencji udzielane przez podmioty trzecie mające pozycje dominującą na rynku (np. Microsoft) a samo negocjowanie treści licencji jako mających istotne i kluczowe znaczenie dla działalności firm programistycznych jest procesem złożonym i czasochłonnym, niemożliwym do przeprowadzenia w toku niniejszego postępowania”. Argumentacja ta stanowi potwierdzenie dla prawidłowości zapisów SIWZ dotyczących dostarczenia przez Wykonawcę niezbędnego do działania systemu oprogramowania podmiotów trzecich, co do którego Wykonawca nie posiada autorskich praw majątkowych, w zakresie zapewniającym możliwość korzystania z takich programów, jedynie na polach eksploatacji niezbędnych do prawidłowego korzystania z przedmiotu umowy. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący żądając zmian w par. 17 ust. 1.1.2 wzoru umowy poprzez pozostawienie jedynie praw do tłumaczenia, przystosowywania i zmiany układu w programie komputerowym nie przedstawił żadnej argumentacji. Ponadto, stawiając takie żądanie zmierzał do ograniczenia licencji także dla rozwiązań autorskich, co nie było uzasadnione. Nie uzasadnił słuszności swojego żądania, nie wykazał w jaki sposób zapis w par. 17 ust. 1.1.2 wzoru umowy narusza przepisy i zasady prawa zamówień publicznych. Biorą powyższe pod uwagę, żądanie zmiany w par. 17 ust. 1 i 17 ust. 9 wzoru umowy jest niezasadne, a zarzut należało oddalić. W odniesieniu do zarzutu usunięcia par. 17 ust. 7 wzoru umowy, względnie jego zmiany poprzez wyłączenie z jego zakresu programów komputerowych osób trzecich, Izba uznała zarzut za chybiony. Zgodnie z treścią par. 17 ust. 7 wzoru umowy: „Wykonawca zapewnia i gwarantuje Zamawiającemu, że w chwili udzielenia licencji będzie posiadać wszystkie prawa własności intelektualnej do Rezultatów Prac, i w związku z tym oświadcza i gwarantuje, że Rezultaty Prac w chwili udzielenia Zamawiającemu licencji na korzystanie z Rezultatów Prac nie będą naruszać żadnych praw własności intelektualnej osób trzecich, ani nie będą obciążone prawami osób trzecich, uniemożliwiającymi Zamawiającemu korzystanie z tych Rezultatów Prac na zasadach określonych w niniejszej Umowie oraz zgodnie z celem niniejszej Umowy. Wykonawca zobowiązuje się niniejszym naprawić każdą szkodę - w tym pokryć wszelkie koszty, wydatki, w tym koszty obsługi prawnej - którą Zamawiający może ponieść lub za którą Zamawiający może stać się odpowiedzialny, lub do której naprawienia może zostać zobowiązany w związku z jakimkolwiek pozwem, roszczeniem, czy postępowaniem prowadzonym przeciwko niemu oraz w związku z jakimkolwiek innym postępowaniem, w wyniku złożenia przez Wykonawcę nieprawdziwych oświadczeń co do posiadanych praw własności intelektualnej”. Odwołujący wskazuje, że powyższy zapis stoi w sprzeczności z zapisami par. 17 ust. 9 wzoru umowy w zakresie np. programów komputerowych, bowiem zgodnie z powyższym Wykonawca powinien dysponować również prawami własności intelektualnej do programów komputerowych osób trzecich, ponieważ definicja rezultatów prac obejmuje również programy komputerowe. Zgodnie ze słowniczkiem zawartym w par.1 wzoru umowy przez rezultaty prac należy rozumieć: „Programy komputerowe, wszelka Dokumentacja Systemu, Dokumentacja Powykonawcza Systemu, Analiza Przedwdrożeniowa sprzęt i inne utwory, w tym wartości niematerialne i prawne, a także usługi świadczone przez Wykonawcę Zamawiającemu w wyniku realizacji niniejszej Umowy, w tym Poprawki, a także Modyfikacje i jakiekolwiek inne zmiany wprowadzone do Systemu oraz istniejących materiałów, w tym programów komputerowych w toku wykonywania Umowy”. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że skoro system będący przedmiotem zamówienia wymaga użycia oprogramowania podmiotów trzecich, to w świetle powyższego zapisu nie jest możliwe spełnienie wymogu z par. 17 ust.7 Wzoru Umowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że par. 17 ust. 7 wzoru umowy odnosi się do udzielania licencji przez Wykonawcę na korzystanie z rezultatów prac, a ta udzielana jest zgodnie z par. 17 ust 1 jedynie na elementy autorskie, a nie na oprogramowanie podmiotów trzecich. Regulacje dotyczące oprogramowania podmiotów trzecich zawarte są w par. 17 ust. 9 wzoru umowy i zgodnie z jego treścią po modyfikacji, Zamawiający wymaga jedynie aby Wykonawcy zapewnili możliwość korzystania z rezultatów prac zgodnie z umową. Zadaniem Wykonawcy jest jedynie dostarczenie Zamawiającemu licencji producenta takiego oprogramowania, a nie udzielanie jej we własnym imieniu. Dodatkowo wskazać należy, że regulacje dotyczące oprogramowania podmiotów trzecich zawarte zostały w par. 17 ust. 12 wzoru umowy gdzie Zamawiający wymaga aby Wykonawca zapewnił że „licencja na korzystanie z Oprogramowania Podmiotów Trzecich nie będzie zawierała ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłączenie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów.” Z kolei wzór umowy wyraźnie rozgranicza „udzielenie licencji” od „dostarczenia licencji” na oprogramowanie podmiotów trzecich. Zatem twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający wymaga aby Wykonawcy posiadali autorskie prawa majątkowe do oprogramowania podmiotów trzecich jest nieuprawnione i nie znajduje pokrycia w treści wzoru umowy. Zamawiający nie wymaga bowiem, aby Wykonawcy przenosili na niego autorskie prawa majątkowe do utworów powstałych lub dostarczonych w wyniku wykonania umowy, lecz aby w chwili udzielania licencji Zamawiającemu na korzystanie z rezultatów prac, nie naruszali w ten sposób praw własności intelektualnej osób trzecich, aby nie były one obciążone prawami osób trzecich, uniemożliwiającymi Zamawiającemu korzystanie z tych rezultatów prac na zasadach oraz zgodnie z celem określonym w umowie. Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu w zakresie par. 19 ust. 13 wzoru umowy i żądania jego usunięcia, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Zgodnie z treścią par. 19 ust. 13 wzoru umowy: „Jeżeli Zamawiający pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 dni z zapłatą przynajmniej dwóch wymagalnych faktur na kwotę nie mniejszą niż 25 % całości Wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy, Wykonawca wezwie Zamawiającego, w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności wezwania, do zapłaty zaległych kwot w terminie nie krótszym niż 30 dni od daty otrzymania takiego wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Wykonawca wyznaczy na piśmie pod rygorem nieważności dodatkowy termin, nie krótszy niż 30 dni z zastrzeżeniem, iż po jego upływie Wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy. Po upływie tego dodatkowego terminu Wykonawca ma prawo do odstąpienia od Umowy. Niniejsza klauzula modyfikuje przepisy o odstąpieniu od umowy w razie zwłoki dłużnika. Powyższe uprawnienie nie przysługuje Wykonawcy, jeżeli Zamawiający złożył oświadczenie o potrąceniu roszczenia Wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia z własnymi roszczeniami względem Wykonawcy, np. roszczeniami o zapłatę kar umownych”. Odnosząc się do powyższej treści, Izba wskazuje, że podziela argumentację Odwołującego w zakresie ograniczenia przewidzianej w Kodeksie Cywilnym możliwości odstąpienia przez Wykonawcę od umowy wobec zaległości płatniczych ze strony Zamawiającego, jedynie co do konieczności wystąpienia z dwukrotnym wezwaniem do zapłaty. Zapisem tym Zamawiający naruszył równość stron umowy, bowiem w przypadku podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, przewidziany został jedynie wymóg jednokrotnego wezwania Wykonawcy. Jednakże Izba wskazuje, że Odwołujący żąda usunięcia treści powyższego paragrafu w całości, a nie w ograniczonym zakresie lub też jego zmiany. Izba nie znajduje podstaw do usunięcia w całości treści par. 19 ust. 13 wzoru umowy, bowiem jego usunięcie prowadziłoby do pozbawienia samego Odwołującego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Wskazać należy, jak zostało podkreślone na wstępie rozważań, że Izba nie może za Odwołującego i poza treścią żądania zawartego w odwołaniu, kształtować zapisów SIWZ. Prowadziłoby to bowiem do samodzielnego kreowania przez Izbę treści SIWZ, a nie leży to w kompetencjach Izby. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. W zakresie zarzutu dotyczącego par. 20 ust. 11 wzoru umowy względnie jego zmiany, poprzez obniżenie wysokości kary umownej do 0,2% całości wynagrodzenia netto określonego w umowie w par. 18 ust. 1 wzoru umowy, Izba uznała go za niepotwierdzony. Zgodnie z treścią par. 20 ust. 11 wzoru umowy: „W razie naruszenia przez Wykonawcę postanowień, o których mowa w niniejszym paragrafie, niezależnie od postanowień określonych w ust. 3, jest on zobowiązany do zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w wysokości 5% całości wynagrodzenia netto określonego w umowie w § 18 ust. 1 za każde naruszenie dotyczące obowiązku zachowania poufności”. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż obowiązek poufności, którym Zamawiający objął Wykonawców, dodatkowo zastrzegając w przypadku naruszenia tego obowiązku karę umowną w wysokości aż 5 % całości wynagrodzenia za każde naruszenie jest nadmierny i nieproporcjonalny do celu, który ma zapewnić. Ponadto wskazuje na brak ekwiwalentności świadczeń oraz brak sprawiedliwego ustalenia praw i obowiązków stron. Podkreślenia jednak wymaga, że twierdzeniom Odwołujący nie towarzyszy żadna argumentacja, która wskazywałaby na słuszność stawianych zarzutów. Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń wskazujących na brak ekwiwalentności w przypadku wyrządzenia szkody, żadnych dowodów potwierdzających nadmierność i brak proporcjonalności kary do zamierzonego celu. Nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie kara w wysokości 5% wynagrodzenia netto jest za wysoka, sprowadzając argumentację do roli jaką pełni kara. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikało by, że zmiana kary na 0,2 % jest zasadna. W ocenie Izby twierdzenia Odwołujące są gołosłowne i blankietowe, nie poparte żadnymi argumentami, wyliczeniami czy dowodami. Przypomnieć należy (co zostało omówione we wstępnych rozważaniach) że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym żądania podnoszone w odwołaniu winny być właściwie skorelowane z podnoszonymi zarzutami, wykazującymi niezgodność zapisów SIWZ z przepisami ustawy Pzp, czego w Odwołujący nie uczynił. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił argumentację, z której wynika że wymagany we wzorze umowy współczynnik kary umownej za każde naruszenie dotyczące obowiązku zachowania poufności mieści się w granicach stosowanego w ENERGA-OPERATOR SA współczynnika kary, który wynosi on od 5 do 10%. W ramach realizacji przedmiotowego zamówienia na rzecz wyłonionego wykonawcy przekazany zostanie komplet wrażliwych danych, który dotyczy całej sieci elektroenergetycznej ENERGA-OPERATOR SA (m.in. topologia sieci elektroenergetycznej, kompletna informacja telekomunikacyjna/ teletransmisyjna - sposób komunikacji wraz z zabezpieczeniami, kompletna adresacja w sieci TAN oraz adresacja operatorów telefonii komórkowej, którzy świadczą usługi na rzecz ENERGAOPERATOR SA); dane które zostaną przekazane dotyczą całej sieci ENERGA-OPERATOR SA. Konsekwencje ujawnienia przedmiotowych informacji mogą powodować katastrofalne skutki dla ENERGA-OPERATOR SA oraz dla Krajowego Systemu Elektroenergetycznego — dostanie się danych w ręce osób, które potrafiłby zrobić z nich użytek — spowodowałoby konieczność zmiany adresacji/konfiguracji nie tylko w sieci TAN ENERGA-OPERATOR SA, ale również w sieciach operatorów telefonii komórkowej; koszty takiego przedsięwzięcia wielokrotnie przewyższyłyby wartość 5% kary umownej, a czas trwania takiej operacji (i jej skali) jest trudny do oszacowania. Ponadto, Zamawiający wskazał, że nieuprawnione wykorzystanie informacji przekazanych Wykonawcy nowego systemu SCADA, może powodować przerwy w dostępności obecnie wykorzystywanych systemów SCADA, a co za tym idzie - w przypadku jednoczesnego wystąpienia awarii masowej średniej wielkości (50MW) - szacowane straty bezpośrednie, które wystąpią w wyniku przerwania jednego tylko procesu („Koordynacja prac na sieci”), do którego wykorzystywany jest system SCADA, wynoszą np. 22,34 mln zł w przypadku dwudniowej niedostępności systemu SCADA oraz niedostępności łączności. Zamawiający przedstawił również dane dotyczące szacowanych strat dla procesu „Koordynacja prac na sieci” przyjęte w Analizie Wpływu Zdarzenia na Biznes (wersja 3.0) zatwierdzonej przez Zarząd w maju 2017 roku, podkreślając ich znaczącą wartość. Uzasadnioną jest zatem okoliczność, że Zamawiający musi odpowiednio się zabezpieczyć przed ich nieuprawnionym udostępnieniem. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie podważył stanowiska Zamawiającego, w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał jedynie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do roszczenia odszkodowawczego. Wobec powyższej argumentacji Zamawiającego, Izba uznała że zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu dotyczącego par. 18 ust. 9 wzoru umowy i załącznika nr 27 Harmonogramu Płatności Częściowych do wzoru umowy i żądanie jego zmiany poprzez dostosowanie wysokości faktur i płatności do rzeczywistego zakresu rozliczanych i odebranych prac, zgodnego z wymogami przepisów odnośnie powstania obowiązku podatkowego wskazać należy, że jest on niezasadny. Zdaniem Izby, zarzut że warunki płatności częściowych określone w Harmonogramie Płatności Częściowych stanowiącym załącznik nr 27 do projektu umowy naruszają art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 7 oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174), oraz art.5 i art. 11a ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych należy uznać za chybiony. Izba wskazuje, że w par. 18 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający dokonał szczegółowego podziału wynagrodzenia odpowiadającego poszczególnym produktom wchodzącym w skład zamówienia. W SIWZ Zamawiający określił, że suma cen ryczałtowych za poszczególne produkty stanowi cenę ryczałtową oferty, natomiast przyjęty podział ceny ryczałtowej w odniesieniu do poszczególnych produktów daje Zamawiającemu informację o faktycznej wycenie całego przedmiotu zamówienia z podziałem na poszczególne jego elementy. Przyjęta konstrukcja wyceny umożliwia finansowe odniesienie przez Wykonawcę lub Zamawiającego do ewentualnych kroków podejmowanych w toku realizacji umowy, takich jak np. …

…Sygn. akt: KIO 1810/19 Sygn. akt: KIO 1811/19 WYROK z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin, w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego (KIO 1810/19 i KIO 1811/19) orzeka: 1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia ofert odwołującego w obu postępowaniach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert odwołującego, 2. kosztami postępowań odwoławczych obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin, tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin, kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonych wpisów oraz wynagrodzeń pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1810/19 Sygn. akt KIO 1811/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1) Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 2. węzeł Zegrze Pomorskie (bez węzła) - węzeł Koszalin Południe (z węzłem)", nr referencyjny: GDDKiA O.Sz.D3.2410.13.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r., nr 2019/S 049-112692. 2) Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 1. węzeł Koszalin Zachód węzeł Zegrze Pomorskie (z węzłem)", nr referencyjny: GDDKiA O.Sz.D3.2410.12.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r., nr 2019/S 049-112553. Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej w każdym z ww. postępowań przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin (dalej: „odwołujący”). W dniu 16 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania wniesione przez odwołującego, w których zawarł on tożsame zarzuty naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu oraz bezzasadne uznanie, że wadium w formie gwarancji bankowej zostało wniesione przez odwołującego w sposób nieprawidłowy, co skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, o których mowa w ww. przepisie, 2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wadium w formie gwarancji bankowej, w sytuacji, gdy zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy przez odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem oferty wykonawcy z postępowania, 3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu gwarancji bankowej w sytuacji, gdy zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy przez odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem oferty wykonawcy z postępowania, 4) art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp. W szczególności w obu odwołaniach odwołujący podniósł, co następuje. „Wykonawca złożył wadium w niniejszym Postępowaniu poprzez załączenie do oferty gwarancji bankowej nr GK19-1350007 (...). Gwarancja bankowa, o której wyżej mowa opiewała na kwotę 80.000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100). W treści przedłożonej gwarancji Bank zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Zamawiającego każdej kwoty do maksymalnej wysokości 80.000,00 zł w terminie 14 dni od otrzymania pierwszego pisemnego żądania (przesłanego listem poleconym lub pocztą kurierską) zawierającego wskazanie numeru gwarancji. Ponadto, w celu uzyskania zapłaty od Banku Zamawiający - w świetle postanowień przedłożonej przez Odwołującego gwarancji - był zobligowany do złożenia oświadczenia następującej treści: „Wzwiązku z udzieloną przez Państwa Gwarancją nr GK19-1350007 oraz okolicznością, iż Zleceniodawca: 1. nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., zwanej dalej ustawą, tj. będąc poinformowany o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej umową, na warunkach określonych w Ofercie, lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy; 2. W odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej, prosimy o przekazanie na nasz rachunek nr ........................prowadzony w banku ...................... kwoty............................. (waluta) (słownie.......................)." W związku z tym, gwarancja bankowa przedłożona przez Wykonawcę do oferty obejmuje wszystkie przypadki, w których Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Mając na uwadze powyższe, należy dojść do wniosku, że gwarancja bankowa złożona jako wadium w Postępowaniu przez Wykonawcę czyniła zadość wymogom SIWZ oraz regulacjom ustawy PZP. Mimo powyższego, w dniu 5 września 2019 roku Zamawiający poinformował Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca złożył wadium w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający przywołał poniższą treść złożonej gwarancji bankowej: „Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy: 1. który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert, 2. który został wykluczony z postępowania, 3. którego Oferta została odrzucona". Ponadto, w piśmie z dnia 5 września 2019 roku Zamawiający przywołał treść art. 46 ust. 1 i 2 PZP, które to przepisy regulują kwestię zwrotu wadium Wykonawcy przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że »zwrot wadium jest więc czynnością, której dokonuje Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp. Przepisy nie przewidują możliwości zwrotu wadium przez Gwaranta na wniosek Zleceniodawcy (Wykonawcy)«. Dodatkowo, wątpliwości Zamawiającego wzbudziło poniższe postanowienie złożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej: »Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 4. zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przez Terminem jej ważności, w przypadku wystawienia Gwarancji w formie pisemnej«. Jak wskazał sam Zamawiający w treści pisma, w którym poinformował Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty, »Wykonawca wniósł gwarancją wadialną w postaci dokumentu elektronicznego«. Jednakże Zamawiający podniósł też, że w treści złożonej gwarancji bankowej nie ma wyraźnego wskazania, że dokument ten wystawiony został tylko i wyłącznie w formie elektronicznej. Zamawiający podniósł równocześnie, że: »W sytuacji, gdy nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje także w formie pisemnej takie zastrzeżenie nie daje pewności, że dokument nie wygaśnie na mocy przedmiotowego postanowienia, uniemożliwiając Zamawiającemu zatrzymanie wadium zgodnie z przepisami Pzp«. Motywując swoje stanowisko w tym względzie, Zamawiający przywołał treść pkt. 16.3. IDW, zgodnie z którym oryginał wadium sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Ponadto, Zamawiający doszedł do wniosku, że gwarancja bankowa w kształcie, w którym została złożona przez Wykonawcę, nie gwarantuje Zamawiającemu takiej samej płynności jak wadium wniesione w pieniądzu, co Zamawiający uznał za sprzeczne z wymogami SIWZ. (...) Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187; „Prawo bankowe") udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych jest jedną z czynności bankowych. W świetle regulacji art. 81 ust. 1 Prawa bankowego gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę na regulację art. 80 Prawa bankowego, który stanowi, że banki udzielają gwarancji bankowej na zlecenie. Na udzielenie gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszym z nich jest stosunek zlecenia pomiędzy zleceniodawcą gwarancji (w tym przypadku Wykonawcą) a Bankiem, który w związku ze zleceniem zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji z podmiotem wskazanym przez zleceniodawcę. Drugim stosunkiem prawnym w ramach gwarancji bankowej jest umowa gwarancji, której istotą jest jednostronne zobowiązanie Banku do wykonania świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku będzie to Zamawiający). Co istotne, w ramach drugiego z wyżej wyszczególnionych stosunków prawnych zleceniodawca (Wykonawca) w żaden sposób nie uczestniczy. Wykonawca nie ma w ramach tego stosunku prawnego żadnych uprawnień, a co za tym idzie nie może on kreować, ani modyfikować stosunku gwarancji. (...) Co istotne, treść gwarancji bankowej nie jest regulowana przepisami prawa. W doktrynie nie wykształciło się też jednolite stanowisko, jakie istotne postanowienia powinna zawierać gwarancja bankowa. Jednakże, jak się wskazuje w literaturze, treść gwarancji bankowej powinna bezwzględnie określać cel ustanowionego zabezpieczenia, czyli wskazywać zdarzenie, które ma zabezpieczać gwarancja (L. Mazur, Prawo bankowe. Komentarz, Legalis). (...) Wskazać przy tym należy, że w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej to Bank zobowiązał się względem Zamawiającego do zapłaty określonej kwoty w przypadku ziszczenia się zastrzeżonych w treści gwarancji przesłanek. Z istoty zobowiązania wynika, że wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) może żądać od dłużnika (w tym przypadku Banku) świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (art. 353 § 1 KC). Dłużnik nie może samodzielnie zwolnić się z zobowiązania, takiego zwolnienia nie może również dokonać osoba trzecia, która zleca wystawienie gwarancji bankowej (w tym przypadku Wykonawca), bowiem przeczyłoby to naturze prawnej zobowiązania. Z wykładni treści gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę i dokonanej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 września 2019 roku wynikałoby, że na wniosek Wykonawcy, Bank zwolni gwarancję i Zamawiający nie będzie mógł się z niej zaspokoić. Powyższa interpretacja jest z założenia błędna, ponieważ: a) Bank nie może jednostronnie zwolnić się z zaciągniętego zobowiązania, tj. z udzielonej gwarancji bankowej, gdyż stałoby to w sprzeczności z istotą zobowiązania w ujęciu cywilistycznym; b) zwolnić z zobowiązania może jedynie wierzyciel, czyli w tym przypadku Zamawiający, a nie dłużnik, którym w tym przypadku jest Bank; c) z literalnego brzmienia przedłożonej przez Wykonawcę w Postępowaniu gwarancji bankowej wynika, że Wykonawca może wystąpić z wnioskiem o zwolnienie z gwarancji bankowej - ale do Zamawiającego - i to on podejmuje decyzję w tej sprawie, a nie Bank. Wykonawca w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z art. 84 Prawa bankowego do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. jedn. Dz.U. z 2019 poz. 1145; „KC"), z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Mając na uwadze powyższe oraz w związku z użyciem w treści gwarancji bankowej przedłożonej w Postępowaniu przez Odwołującego zwrotu „zwolnienie" do przedmiotowej gwarancji znajdzie zastosowanie art. 508 KC, który stanowi, że zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Jak już wyżej wskazano dłużnikiem w tym przypadku jest Bank, a wierzycielem Zamawiający. Podstawowym skutkiem zwolnienia z długu jest wygaśnięcie zobowiązania między stronami, co wynika również wprost z brzmienia art. 508 KC. Jest tak jednak wyłącznie wówczas, gdy zwolnienie z długu dotyczy sytuacji zobowiązania jednostronnego. Zawierają się w niej przypadki zwolnienia z długu wynikającego z umowy jednostronnie zobowiązującej lub ze zdarzenia prawnego. W literaturze przedmiotu jednoznacznie wskazuje się na możliwość zwolnienia z długu pod warunkiem dysponowania wierzytelnością (M. Gutowski, Kodeks Cywilny. Tom II. Komentarz, Legalis). W kontekście powyższego należy podnieść, że w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie mamy do czynienia z jednostronnym zobowiązaniem Banku. Co ważne, dysponentem wierzytelności w tym przypadku jest wyłącznie Zamawiający i w świetle powyższego należy jednoznacznie uznać, że jedynie Zamawiający mógł zwolnić dłużnika (Bank) z długu, takie uprawnienie z pewnością nie przysługuje Wykonawcy. Ponadto, należy podnieść, że wszystkie wskazane w treści gwarancji bankowej przesłanki jej zwolnienia na wniosek Wykonawcy dotyczą sytuacji, w których Zamawiający w świetle przepisów PZP i tak musiałby zwrócić wadium Wykonawcy. Postanowienia gwarancji bankowej w tym zakresie są zbieżne z regulacją PZP. Należy w tym względzie zwrócić uwagę na art. 46 ust. 2 PZP, który stanowi, że Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. Analogiczny zapis znajduje się w treści gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę w Postępowaniu. Treść gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę jest w tym zakresie zbieżna z regulacją PZP. Należy także zwrócić uwagę, że zgodnie z procedurą udzielania zamówień publicznych określoną w PZP Zamawiający zwraca wadium także w przypadku wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, a także w razie odrzucenia jego oferty, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Mając na uwadze fakt, że przedłożona przez Wykonawcę gwarancja bankowa zawiera w swojej treści postanowienie, zgodnie z którym Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w sytuacjach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP, to zapisy dotyczące zwolnienia gwarancji na wniosek Wykonawcy (skierowany do Zamawiającego) dotyczą sytuacji odrzucenia oferty w przypadkach innych niż wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. (...) Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy dokonał błędnej wykładni przedłożonej gwarancji bankowej. Zamawiający doszedł bowiem do błędnego wniosku, że Wykonawca samodzielnie będzie mógł zwrócić się do Banku o zwolnienie go z udzielonej gwarancji bankowej. W kontekście powyższego należy zwrócić uwagę na regulację art. 65 KC, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, ustawodawca postanowił, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. (...) Ponadto, Odwołujący załącza do niniejszego odwołania również pismo Banku, z którego wynika, że przedłożona przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu gwarancja bankowa jest prawidłowa oraz, że z jej treści wynika, iż tylko Zamawiający będzie mógł zwolnić Bank z długu powstałego na skutek udzielenia gwarancji. Jak wprost wynika z treści w/w pisma takie uprawnienia nie będzie przysługiwało Wykonawcy. (...) Zamawiający jako drugą przyczynę odrzucenia oferty Wykonawcy wskazał na swoje wątpliwości, co do poniższego fragmentu gwarancji bankowej: „Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 4. zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przez Terminem jej ważności, w przypadku wystawienia Gwarancji w formie pisemnej". Odnosząc się do powyższego Wykonawca w pierwszej kolejności podnosi, że gwarancja bankowa wniesiona została w formie elektronicznej. W związku z tym, mając na uwadze literalne brzmienie przywołanego wyżej postanowienia gwarancji, należy stwierdzić, iż nie ma ono zastosowania do gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę. (...) należy stwierdzić, że Zamawiający w SIWZ nie formułował wymogów, aby w treści gwarancji bankowej składanej w formie elektronicznej widniał zapis zapewniający o braku istnienia analogicznego dokumentu sporządzonego w formie pisemnej. Zamawiający nie jest uprawniony do formułowania nowych wymogów, co do wniesienia wadium, ani jakichkolwiek innych kwestii, na etapie badania i oceny ofert. Jak wynika wprost z załączonego do niniejszego odwołania pisma Banku, przedłożona w niniejszym Postępowaniu gwarancja bankowa została wystawiona jedynie w formie elektronicznej. W kontekście powyższego należy wskazać, że stanowisko Zamawiającego odnośnie braku pewności co do istnienia gwarancji bankowej w formie pisemnej jest całkowicie nieuzasadnione. (...) Ponadto, na dokumencie gwarancyjnym widnieją kwalifikowane podpisy elektroniczne osób uprawnionych do wystawienia gwarancji z ramienia banku, nie są jednak widoczne jakiekolwiek odręczne podpisy na dokumencie, co by mogło świadczyć o istnieniu w obrocie wersji papierowej gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę. (...) Co istotne, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że w obrocie istnieje analogiczna gwarancja bankowa do złożonej przez Wykonawcę jako wadium w postępowaniu, jednak sporządzona w zwykłej formie pisemnej. Stwierdzić należy, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy oparł się jedynie na domniemaniu, że w obrocie prawnym istnieje egzemplarz gwarancji bankowej w formie pisemnej, któremu to domniemaniu Odwołujący niniejszym jednoznacznie i kategorycznie zaprzecza. (...) Podnieść również należy, iż gwarancji bankowej złożonej w formie elektronicznej de facto nie można zwrócić. Trudno mówić o „zwrocie gwarancji”, gdy mamy do czynienia z gwarancją wystawioną w formie elektronicznej. W takim przypadku nie ma możliwości dokonania „fizycznego” zwrotu dokumentu gwarancji, skoro gwarancja w formie elektronicznej jako taka nie ma formy materialnej. Jak wynika z pisma Banku z dnia 11 września 2019 roku ewentualne ryzyko wystawienia gwarancji bankowej również w formie pisemnej obciążałoby tylko i wyłącznie Bank, albowiem powodowałoby w istocie sytuację, w której Bank byłby podwójnie zobowiązany, po pierwsze, z tytułu gwarancji wystawionej w formie elektronicznej, po drugie, z tytułu gwarancji wystawionej w formie pisemnej.” Odwołujący dodał także, że w innym postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Krakowie składał gwarancję wadialną o identycznej treści i nie była ona kwestionowana. Odwołujący zarzucił też zamawiającemu niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, „W kontekście przywołanej wyżej regulacji PZP, przedłożoną przez Wykonawcę gwarancję bankową należy traktować jako inny dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania”. Ponadto odwołujący zarzucił niezasadne odrzucenie jego oferty bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że „Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 87 ust. 1 pkt. 7b PZP, a także przywołanie treści złożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej, należy uznać za niewystarczające. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w Postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazuje, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty Wykonawcy z Postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: 1) nie wyjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że istnieje możliwość występowania w obrocie gwarancji bankowej w formie pisemnej o treści analogicznej do gwarancji złożonej przez Wykonawcę w formie elektronicznej; 2) nie wykazał, że treść gwarancji bankowej utrudnia lub całkowicie uniemożliwia Zamawiającemu zatrzymanie wadium; 3) nie wyjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że gwarancja bankowa składana w Postępowaniu jako wadium powinna zawierać w swojej treści wyraźne wskazanie, że dokument ten został wystawiony tylko i wyłącznie w formie elektronicznej; 4) nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień co do tego, że gwarancja bankowa złożona w Postępowaniu przez Wykonawcę nie gwarantuje mu takiej samej płynności jak wadium wniesione w pieniądzu; Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera również szereg nieścisłości i stwierdzenia nie mające żadnej podstawy w stanie faktycznym.” W związku z tym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną przedłożone na rozprawie, na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, 3) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania, 4) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy, 5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Pismami z dnia 19 września 2019 r. wykonawca Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 26 września 2019 r. zamawiający złożył odpowiedzi na ww. odwołania, zaś pismem z dnia 1 października 2019 r. - uzupełnienie ww. odpowiedzi i wniósł o oddalenie obu odwołań. Pismem z dnia 1 października 2019 r. również przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie obu odwołań. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W obu ww. postępowaniach w pkt 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia dotyczące wadium: 16. Wymagania dotyczące wadium. 16.3. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego i musi obejmować cały okres związania ofertą. Oryginał wadium, sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. (...) W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. 16.5. Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 46 ust. 1-4 ustawy Pzp. 16.6. Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Odwołujący w obu postępowaniach w celu wniesienia wadium złożył gwarancję bankową o treści: „Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa (zwany dalej "Bankiem"), zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na Państwa rzecz każdej kwoty do maksymalnej wysokości: PLN 70.000,00 (słownie: złotych polskich osiemdziesiąt tysięcy i 00/100) w terminie 14 dni po otrzymaniu od Państwa pierwszego pisemnego żądania (przesłanego listem poleconym lub pocztą kurierską) zawierającego wskazanie numeru Gwarancji, kwoty Państwa żądania oraz oświadczenie następującej treści: »W związku z udzieloną przez Państwa Gwarancją nr GK19-1350007 oraz okolicznością, iż Zleceniodawca: 1. nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r., zwanej dalej ustawą, tj. będąc poinformowany o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności: a. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej umową, na warunkach określonych w Ofercie, lub b. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy; 2. w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej, prosimy o przekazanie na nasz rachunek nr _ prowadzony w banku _kwoty_(waluta)(słownie_).« Państwa oświadczenie winno wskazywać, który z warunków uzasadniający zapłatę sumy gwarancyjnej wystąpił. (...) Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 1. gdyby Państwa żądanie zapłaty oraz oświadczenie nie zostały doręczone do Banku w Terminie ważności Gwarancji, 2. zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w niniejszej Gwarancji, przed upływem Terminu ważności Gwarancji, 3. gdy świadczenia Banku z tytułu niniejszej Gwarancji osiągną kwotę Gwarancji, 4. zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przed Terminem jej ważności, w przypadku wystawienia Gwarancji w formie pisemnej. Niniejsza Gwarancja powinna być niezwłocznie zwolniona przez Państwa, jeżeli: 1. upłynął termin związania Ofertą; 2. zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy; 3. zostało unieważnione postępowanie o udzielenie zamówienia, a odwołania zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia. Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy: 1. który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert, 2. który został wykluczony z postępowania, 3. którego Oferta została odrzucona. Obowiązek zwolnienia Gwarancji na żądanie Zleceniodawcy nie dotyczy sytuacji, gdy Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej.” Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego złożonej w każdym z ww. postępowań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca wraz z ofertą wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr GK191350007 z dnia 15.05.2019 r., wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. ul. Senatorska 16, 00-923 Warszawa, w której zawarto postanowienie: Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy: 1. który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert, 2. który został wykluczony z postępowania, 3. którego Oferta została odrzucona Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zgodnie z ust. 2 art. 46 ustawy Pzp Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. Zwrot wadium jest więc czynnością, której dokonuje Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp. Przepisy nie przewidują możliwości zwrotu wadium przez Gwaranta na wniosek Zleceniodawcy (Wykonawcy). Biorąc pod uwagę cel gwarancji wadialnej, winna ona zabezpieczać interesy Zamawiającego, a wprowadzenie do jej treści postanowień dotyczących jej zwolnienia na wniosek Zleceniodawcy (niezależnie od wniosku Beneficjenta), otwiera możliwość utrudnienia a nawet całkowitego uniemożliwienia Zamawiającemu zatrzymania wadium. Na podstawie tego postanowienia może bowiem dojść do zwolnienia gwarancji na wniosek Zleceniodawcy w sytuacji, gdy Zamawiający powinien mieć możliwość zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wątpliwości budzi także poniższe postanowienie zawarte w gwarancji: Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 4. zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przed Terminem jej ważności, w przypadku wystawienia Gwarancji w formie pisemnej. Wykonawca wniósł gwarancję wadialną w postaci dokumentu elektronicznego. W jego treści nie ma jednak wyraźnego wskazania, że dokument ten wystawiony został tylko i wyłączenie w takiej postaci. W sytuacji, gdy nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje także w formie pisemnej takie zastrzeżenie nie daje pewności, że dokument nie wygaśnie na mocy przedmiotowego postanowienia, uniemożliwiając Zamawiającemu zatrzymanie wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zgodnie zaś z pkt. 16.3 IDW SIWZ oryginał wadium, sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Gwarancja w takim kształcie nie gwarantuje więc Zamawiającemu takiej samej płynności jak wadium wniesione w pieniądzu co jest sprzeczne z wymogami SIWZ zawartymi dalej w pkt 16.3 IDW: Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. W związku z powyższym, Zamawiający uznaje, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i postanawia jak na wstępie.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów zawartych w obu odwołaniach w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że treść gwarancji wadialnej, będącej oświadczeniem woli, podlega wykładni wynikającej z obowiązujących przepisów prawa. W celu dokonania takiej wykładni analizie należy poddać całą treść gwarancji, jak też treść przepisów zawartych w ustawie Pzp, w ustawie Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187 ze zm.) oraz przede wszystkim w ustawie Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm). Odnosząc się do przywołanych aktów prawnych należy zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Nieprawidłowe wniesienie wadium, o którym mowa w ww. przepisie oznacza, że wadium zostało wniesione w taki sposób, który nie pozwala zatrzymać tego wadium, czyli zaspokoić się zamawiającemu w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Nieprawidłowo wniesione wadium nie zabezpiecza zatem oferty wykonawcy na wypadek zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Ponadto w ramach przywołanych aktów prawnych należy też zwrócić uwagę na art. 84 ustawy Prawo bankowe, który stanowi, że do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Odesłanie do kodeksu cywilnego nakazuje z kolei wskazać na treść art. 508 tegoż kodeksu, zgodnie z którym zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Z przepisu zatem wynika, że stroną, która może zwolnić z długu, jest wyłącznie wierzyciel. W treści zakwestionowanych przez zamawiającego gwarancji wadialnych znajduje się postanowienie, zgodnie z którym „gwarancja powinna być zwolniona na wniosek zleceniodawcy” m.in. w przypadku jego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty. Z treści gwarancji nie wynika, kto ma być adresatem takiego wniosku zleceniodawcy, czyli wykonawcy. Zgodnie z argumentacją odwołującego, wniosek, o którym mowa w gwarancji ma być kierowany do zamawiającego (beneficjenta gwarancji), natomiast zamawiający na rozprawie nie wykluczał, że adresatem może być też gwarant, czyli bank, który zwalniając gwarancję na wniosek wykonawcy pozbawiłby zamawiającego możliwości zatrzymania wadium w okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp. Odnosząc się do ww. argumentacji stron, Izba stwierdziła, że żadna z ww. opcji, nie wpływa na możliwość zaspokojenia się zamawiającego ze złożonych gwarancji. Przede wszystkim należy zauważyć, że jeżeli wniosek zleceniodawcy (wykonawcy) o zwolnienie gwarancji zostanie skierowany do zamawiającego, to zamawiający nie będzie zobligowany do dokonania takiego zwolnienia. Treść gwarancji nie zawiera bowiem żadnego postanowienia, z którego by wynikał taki obowiązek. Zamawiający może zatem wniosku o zwolnienie nie uwzględniać i tym samym odmówić zwolnienia gwarancji w celu utrzymania zabezpieczenia oferty wadium i ochrony swoich interesów. Natomiast jeżeli wniosek zleceniodawcy (wykonawcy) o zwolnienie gwarancji zostanie skierowany do banku (gwaranta), to bank nie będzie mógł takiego wniosku uwzględnić i zwolnić gwarancji. Zgodnie bowiem z przytoczonym powyżej art. 508 kodeksu cywilnego, do którego odsyła art. 84 ustawy Prawo bankowe, z długu może zwolnić jedynie wierzyciel, którym w tym wypadku jest zamawiający. Oznacza to, że bez względu na wniosek wykonawcy, bank będący w świetle art. 508 kodeksu cywilnego dłużnikiem, nie może samodzielnie zwolnić się z długu, czyli z obowiązku zapłaty wskazanej w gwarancji kwoty na rzecz zamawiającego. Tym samym ewentualny wniosek o zwolnienie gwarancji skierowany przez wykonawcę do banku, nie może skutecznie doprowadzić do uniemożliwienia zamawiającemu zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Z powyższych ustaleń wynika, że mimo zawarcia w treści gwarancji kwestionowanego postanowienia, w rzeczywistości nie zachodzi ryzyko zaistnienia sytuacji, w której zamawiający nie będzie mógł się zaspokoić z przedłożonych przez odwołującego gwarancji. Nie ma zatem podstaw do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a co za tym idzie - nie ma podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w każdym z postępowań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że niezasadne jest odrzucenie ofert odwołującego na podstawie ww. przepisu z powodu braku wskazania w gwarancjach, że zostały one wystawione wyłącznie w formie elektronicznej. Przede wszystkim podkreślić należy, że sam zamawiający uzasadniając odrzucenie ofert odwołującego pisze o tym, że „nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje także w formie pisemnej”. Oznacza to, że podstawą odrzucenia ofert w tym zakresie były jedynie wątpliwości zamawiającego. Tymczasem odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp (nie tylko z pkt 7b) może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że zachodzi jedna z przesłanek odrzucenia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jedynie domniemania, czy wątpliwości zamawiającego. Tym samym już sam „brak pewności” zamawiającego co do istnienia gwarancji w formie pisemnej, czyli brak wykazania powyższego przez zamawiającego, powoduje, że odrzucenie ofert należy uznać za niezasadne. Niezależnie od powyższego należy także zauważyć, że zamawiający żądał wniesienia wadium w formie elektronicznej (pkt 16.3. siwz) i nie wymagał, aby w treści poręczeń lub gwarancji znalazło się zapewnienie, że dokumenty nie zostały sporządzone także w formie pisemnej. Nie można zatem przyjąć, że brak takiego postanowienia w treści gwarancji świadczy o jej istnieniu w formie pisemnej. W konsekwencji, podniesiona przez zamawiającego kwestia hipotetycznego istnienia gwarancji w formie pisemnej, nie stanowi uzasadnienia dla odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Z uwagi na poczynione powyżej ustalenia, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od tego, że w ocenie Izby, wadium zostało wniesione przez odwołującego w sposób prawidłowy, stwierdzić należy, że ww. przepisy nie znajdują zastosowania do tej instytucji. Przede wszystkim uzupełnienie wadium w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oznaczałoby, że w okresie oczekiwania przez zamawiającego na dokument, oferta nie byłaby zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium, co nie jest dopuszczalne. Ponadto art. 26 ust. 3 dotyczy złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25a ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych niezbędnych dokumentów. Przez ww. „inne niezbędne dokumenty” należy rozumieć dokumenty inne niż JEDZ i dokumenty wskazane w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale jednak dokumenty służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia i spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty, wymagań zamawiającego. Z kolei art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wadium wniesione w formie poręczenia lub gwarancji ani nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia i spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty, wymagań zamawiającego ani nie jest częścią oferty. Oznacza to, że do instytucji wadium nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy stwierdzić, że uzasadnienie odrzucenia ofert odwołującego jedynie formalnie spełnia wymogi wynikające z tego przepisu. Należy bowiem podkreślić, że wymagane w przepisie podanie uzasadnienia faktycznego, po pierwsze, nie może ograniczać się do wyrażenia wątpliwości zamawiającego (w tym wypadku w zakresie istnienia formy pisemnej gwarancji), ale powinno zawierać wskazanie faktów i konkretnych argumentów udowadniających ziszczenie się przesłanki odrzucenia. Po drugie, uzasadnienie faktyczne nie może ograniczać się w przypadku przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp do przytoczenia postanowienia gwarancji wadialnej i konkluzji, że postanowienie to uniemożliwi zatrzymanie wadium. Konieczne jest przedstawienie przez zamawiającego sytuacji, w których zastosowanie kwestionowanego postanowienia rzeczywiście prowadzić będzie do utrudnienia lub zablokowania możliwości zatrzymania wadium. Opisanie przewidywanych sytuacji pozwala bowiem na udowodnienie przez zamawiającego, że dane postanowienie w gwarancji wadialnej rzeczywiście uniemożliwia zamawiającemu zaspokojenie się z tej gwarancji, a tym samym na wykazanie, że odrzucenie oferty jest zasadne. W uzasadnieniu odrzucenia ofert odwołującego zabrakło konkretnej argumentacji pokazującej związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy kwestionowanym postanowieniem, a spodziewanym przez zamawiającego utrudnieniem lub uniemożliwieniem zatrzymania wadium. Brak takiej argumentacji powoduje, że uzasadnienie faktyczne pisma z dnia 05.09.2019 r. nie może zostać uznane za wyczerpujące i zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z tym, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 1810/19 i KIO 1811/19 19 …

…Sygn. akt KIO 1632/19 WYROK z dnia 6 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Magdalena Grabarczyk Przewodniczący:Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu przy udziale wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Miejskiemu w Elblągu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 13 sierpnia 2019 r. i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oświadczeń i dokumentów złożonych 26 sierpnia 2019 r. przez SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi, oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 2. kosztami postępowania obciąża Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego św. Jana Pawła II w Elblągu na rzecz Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.878 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1632/19 Uzasadnienie Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy wyrobów medycznych jednorazowego użytku. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 26 czerwca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 121-296122. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołanie dotyczące pakietu 15 wniósł 23 sierpnia 2019 r. wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert, ergo zaniechania wykluczenia wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k. w Łodzi z postępowania, a w ślad za tym odrzucenia jego oferty. „W oparciu o art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy” zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2. art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k.; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k., albowiem treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k., albowiem złożenie oferty przez w/w wykonawcę oznacza popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie wykluczenie wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k. lub odrzucenie jego oferty oraz dokonania ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał dokonania obligatoryjnego badania oferty i wezwania do uzupełnienia. Jeżeli bowiem wykonawca nie złożył dokumentów lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, co jest wystarczającym powodem do uwzględnienia odwołania. Odwołujący poinformował, że 19 sierpnia 2019 r. zamawiający po dwóch wnioskach odwołującego udostępnił elektronicznie pełną kopię oferty Skamex w zakresie pakietu nr 15. 19 sierpnia 2019 r. odwołujący skierował pismo do zamawiającego, w którym poinformował o brakach formalnych w ofercie Skamex sp. z o.o. sp. k.. Pismo pozostało bez odpowiedzi. Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści SIWZ wymagał, aby wykonawca, którego oferta została oceniona, jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego złożył w terminie wyznaczonym przez zamawiającego następujące dokumenty: 1) aktualne dokumenty dopuszczające oferowany wyrób do używania i obrotu na terenie RP, tj. Deklarację Zgodności zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 107 poz. 679 ze zm.), certyfikat CE oraz potwierdzenie wpisu do rejestru, wydane przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formie opisu przynależność ww. dokumentów do określonego numeru pakietu i pozycji; 2) opis/specyfikację przedmiotu zamówienia/karty katalogowe z opisem produktów (prospekty, foldery, katalogi itp.) potwierdzające parametry wymagane przez zamawiającego, z wyraźnym zaznaczeniem, której pozycji asortymentowej dotyczy dany opis/specyfikacja (pozycja z numerami katalogowymi); 3) próbki oferowanego asortymentu przedstawione na żądanie zamawiającego po terminie otwarcia ofert, potwierdzające zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Wyjaśnił, że: „firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 1: Deklarację zgodności z dnia 02.10.2014 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję. Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 2: Deklarację zgodności z dnia 02.10.2014 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję. Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 3: Powiadomienie Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które nie dotyczy zaoferowanego produktu. Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 4: Powiadomienie Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które nie dotyczy zaoferowanego produktu. Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 7: Deklarację zgodności z dnia 02.10.2014 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję. Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. bez oznaczenia: Deklarację zgodności z dnia 19.09.2011 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję. Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 8: Deklarację zgodności z dnia 13.10.2016 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na czerwiec 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję. Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 10: Deklarację zgodności z dnia 13.10.2016 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na czerwiec 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję. Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 Certyfikat Jednostki Notyfikowanej CE nr 01738, który jest nieaktualny i nie odnosi się w swej treści do zaoferowanego produktu Neoflon Pro Safety. Ponadto, data aktualizacji Certyfikatu jest starsza niż data wprowadzenia wskazanego produktu na rynek. Innymi słowy, produkt w dacie wydania dołączonego przez firmę Skamex certyfikatu jeszcze nie istniał. Nowa wersja certyfikatu z marca br. uwzględnia produkt Neoflon Pro Safety, z tego też powodu odbyła się jego aktualizacja. Niniejsza informacja wprost zawarta jest w treści Certyfikatu”. Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny dokumentów złożonych przez sp. z o.o. sp. k. Skamex, choć odwołujący jeszcze przed wyborem oferty poinformował zamawiającego o swoich wątpliwościach, co do możliwych braków w dokumentacji w ofercie Skamex. Podniósł, że precyzyjny opis plików z dokumentami, zamieszczonymi na platformie elektronicznej przez Skamex sp. z o.o. sp. k. odnoszący się w swej nazwie w sposób szczegółowy do danej pozycji z formularza asortymentowocenowego, wprost, być może celowo, wprowadza w błąd zamawiającego co do złożenia dokumentów. To jednak nie zwalnia zamawiającego z obligatoryjnej czynności badania i oceny oferty. Zdaniem odwołującego opisane zarzuty jednoznacznie dowodzą, że potwierdził się zarzut najdalej idący, dotyczący złożenia oświadczenia wprowadzającego w błąd, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Fakt, czy doszło do tego świadomie, czy poprzez lekkomyślność lub rażące niedbalstwo, w obecnym stanie prawnym jest bez znaczenia, niemniej zawsze wywołuje ten sam skutek tj. eliminację takiego nierzetelnego wykonawcy z postępowania w postaci wykluczenia go z powołaniem na przywołane przepisy. Odwołujący podkreślił, że na obecnym etapie przetargu bez dokonania wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k. nie da się zawrzeć ważnej umowy, gdyż jakakolwiek umowa, która byłaby zawarta z tym wykonawcą, dotknięta byłaby wadą nieważności. Wykonawca Skamex sp. z o.o. sp. k. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, eksponując brak spełnienia przez odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp z powodu braków w złożonej przez niego ofercie. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający popierał całą argumentację przystępującego i wnosił o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Powołane w uzasadnieniu odwołania okoliczności: brzmienie postanowień SIWZ oraz wystąpienie przez odwołującego do zamawiającego pismem w sprawie opisanych w odwołaniu nieprawidłowości oferty Skamex sp. z o.o. sp. k. są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wynikającym z dokumentacji postępowania. Ponawianie opisu w tym zakresie jest zbędne. Natomiast istotne w sprawie jest to, że po wniesieniu odwołania zamawiający pismem z 22 22 sierpnia 2019 r. (w aktach sprawy) zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia dokumentów. Jako podstawę prawną wyjaśnienia zamawiający wskazał art. 26 ust. 3 Pzp i żądał ustosunkowania się do informacji o brakach lub nieaktualnych dokumentach dotyczących produktów oferowanych w pakiecie 15 w pozycjach 1 - 4, 7 i 10. Zamawiający wyznaczył 26 sierpnia 2019 r. jako termin ustosunkowania się do podniesionych zarzutów oraz zastrzegł, że w przypadku braku złożenia wyjaśnień lub jeśli wyjaśnienia nie potwierdzą, że oferowane wyroby spełniają wymagania SIWZ, oferta przystępującego zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający 23 sierpnia 2019 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. Pismem z 26 sierpnia 2019 r. przystępujący uzupełnił żądane dokumenty, w związku z czym zamawiający, działając przez komisję przetargową, 27 sierpnia 2019 r. stwierdził, że deklaracje dotyczące pozycji 1, 2, 7 i 10 są nowymi wersjami deklaracji, natomiast powiadomienia dotyczące pozycji 3 i 4 są powiadomieniami dotyczącymi konkretnego produktu. Ustalenia dotyczące czynności zamawiającego dokonanych po wybraniu najkorzystniejszej oferty zostały dokonane na podstawie kopii pism złożonych do akt sprawy na rozprawie. Kopie dokumentów uzupełnionych przez przystępującego nie zostały złożone, jednak fakt oraz zakres ich uzupełnienia nie są kwestionowane. Zamawiający nie unieważnił, ani nie ponowił czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty po uzupełnieniu dokumentów przez przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Dla rozstrzygnięcia przesądzające znaczenie ma art. 180 ust. 1 Pzp stanowiący o zakresie przedmiotowym odwołania. Zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Art. 180 ust. 1 Pzp wespół z art. 192 ust. 7 Pzp wyznacza zakres kognicji Izby, który nie może zostać przekroczony. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego i uznała, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący traci szansę na uzyskanie zamówienia, co grozi poniesieniem mu szkody. Wadliwy wybór oferty przystępującego uniemożliwia, zdaniem odwołującego, wybór złożonej przez niego oferty. Przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp mogą być badane jedynie w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia art. 192 ust. 7 Pzp. Przy ocenie interesu odwołującego oraz możliwości poniesienia przez niego szkody Izba bierze zatem pod rozwagę nie wszystkie możliwe naruszenia przepisów ustawy, ale te tylko, które zostały wskazane w odwołaniu. Zadaniem Izby nie jest bowiem badanie całego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz jedynie ocena zarzutów podniesionych przez odwołującego w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert oraz zaniechania wykluczenia przystępującego, a w ślad za tym odrzucenia jego oferty. Odwołanie nie dotyczy zatem w żadnym razie oferty odwołującego i stan tej oferty nie może mieć znaczenia dla oceny uprawnienia odwołującego wynikającego z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie okazało się zasadne. Przede wszystkim Izba dostrzegła, że odwołujący co najmniej w części trafnie wskazał braki w oświadczeniach i dokumentach złożonych przez przystępującego. Zgłoszenie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych powinno dotyczyć bowiem konkretnego wyrobu, który ma zostać dopuszczony do użytkowania. Wynika to z literalnego brzmienia pkt 4 pkt 1 str. 5 SIWZ i znajduje potwierdzenie w dokumentach złożonych na rozprawie przez przystępującego. Natomiast w odniesieniu do aktualności deklaracji zgodności, co do zasady, w ocenie składu orzekającego, należy składać ich najnowsze wersje. Izba uznała zatem, że przystępujący nie potwierdził zgodności oferowanych przez siebie produktów w pakiecie 15 w pozycjach 1 - 4, 7 i 10 z wymaganiami zamawiającego, nie złożył bowiem dokumentów, których zamawiający wymagał. W konsekwencji zamawiający wybrał ofertę, której zgodność z SIWZ nie została potwierdzona. Zamawiający dokonał wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty 22 sierpnia 2019 r. po wyborze najkorzystniejszej oferty, podczas gdy czynność wezwania stanowi element badania oferty i lege artis powinna być dokonana w ramach czynności oceny ofert, którą w związku z tym zamawiający powinien powtórzyć. Czynności wezwania oraz oceny uzyskanych dokumentów stanowią element nowej czynności badania i oceny oferty dokonanej w sytuacji, gdy pierwotna czynność wyboru najkorzystniejszej oferty istnieje wciąż w obrocie, gdyż zamawiający jej nie unieważnił. Taki stan rzeczy nie może być uznany za zgodny z ustawą. Nie można bowiem jednocześnie podtrzymywać wybór oferty i dokonywać jej uzupełnienia. Zamawiający, skoro żądał uzupełnień dokumentów, powinien był wcześniej unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Fakt, że zamawiający otrzymał żądane dokumenty, nie może przynieść skutku w postaci uznania, że naruszenia przepisów ustawy nie mają wpływu na wynik postępowania. Stosownie do art. 7 ust. 3 Pzp zamawiający udziela zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Czynności dokonywane przez zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty wynikły z błędów popełnionych w postępowaniu i stanowią wystarczającą podstawę do uwzględnienia odwołania. Pojęcia „wpływ na wynik postępowania”, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, oraz „stan rzeczy”, o którym mowa w art. 191 ust. 2 Pzp, dotyczą bowiem wyłącznie czynności zamawiającego podlegającej ocenie w danym postępowaniu odwoławczym, a nie czynności dokonanej przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Jak Izba wskazała na wstępie odwołanie wnosi się wobec konkretnej czynności zamawiającego ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia przepisów ustawy. Nie można przyjąć, że Izba powinna oceniać nowe czynności dokonane przez zamawiającego po wniesieniu odwołania w związku z podniesionymi w nim zarzutami i rozstrzygać o słuszności zarzutów oraz uwzględnieniu odwołania w oparciu o czynności zamawiającego, które nie były w kwestionowane w odwołaniu. Przepisy ustawy, w ślad za regulacjami prawa wspólnotowego ustanawiają minimalny termin przysługujący wykonawcom na kwestionowanie czynności i zaniechań zamawiającego. Podzielenie przez Izbę poglądu zamawiającego, oznaczałoby obowiązek odniesienia się przez odwołującego na rozprawie do oświadczeń i dokumentów złożonych w wyniku nowej czynności, która nie była objęta odwołaniem i ich badania przez Izbę, co - jak już wskazano wyżej - jest pozbawione umocowania w przepisach ustawy. Mając na uwadze powyższe ustalenia i oceny Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem dokumentów uzupełnionych przez przystępującego na wezwanie zamawiającego z 22 sierpnia 2019 r. Izba uznała, że treść wezwania wyczerpuje dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wskazuje konkretne braki oraz wyznacza termin na ich uzupełnienie pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec tego jednoczesne posłużenie się przez zamawiającego pojęciem „wyjaśnianie” nie powoduje braku jednoznaczności żądania. Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania czynności uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zamawiający już jej skutecznie dokonał. Natomiast zaniechaną powinnością zamawiającego była ocena uzyskanych dokumentów w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie tych czynności zostało przez Izbę nakazane. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia. Przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W ocenie Izby wykonawca w związku z zarzutami postawionymi w odwołaniu podlegałby wykluczeniu na podstawie powołanych przepisów w sytuacji, gdy oferowany produkt nie spełniał wymagań dopuszczenia do obrotu, a złożone dokumenty miały na celu wywołanie u zamawiającego przeświadczenia, że jest przeciwnie. Czym innym jest natomiast - w sytuacji, gdy cechy oferowanych produktów nie są kwestionowane przez odwołującego - sam brak złożenia wymaganych dokumentów, które mogą i powinny być uzupełnione przez wykonawcę. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie został wywiedziony i uzasadniony zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, ograniczył się jedynie do wskazania brzmienia przepisu, którego zamawiający w ocenie składu orzekającego nie naruszył. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba całością kosztów obciążyła zamawiającego, gdyż uznała, że wszystkie zarzuty odwołania dotyczą aktualności dokumentów wymaganych w SIWZ. Ponieważ zarzut ten znalazł potwierdzenie i aktualne dokumenty nie zostały złożone przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający został uznany za stronę odpowiedzialną w całości za wynik postępowania. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nie zasądziła również w całości kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika odwołującego na posiedzenie. § 3 pkt 2 in initio powołanego rozporządzenia pozwala Izbie na zasądzenie jedynie uzasadnionych kosztów poniesionych przez stronę postępowania odwoławczego. Wobec istnienia dogodnych połączeń kolejowych umożliwiających dojazd z Poznania na wyznaczony termin posiedzenia oraz wyjazd z Warszawy tego samego dnia, Izba uznała koszt biletów lotniczych w kwocie 775 zł za nadmiernie wysoki i nieuzasadniony. W związku z czym zasądziła od strony przegrywającej koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego w wysokości 278 zł tj. koszt przejazdu na trasie Poznań-Warszawa-Poznań pociągiem PKP Intercity II klasa. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1586/19 WYROK z dnia 28 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, przy udziale wykonawcy ProCertiv Sp. z o.o., ul. PCK 10/5, 40-057 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, na rzecz odwołującego ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, kwotę 19 251 zł 38 gr (dziewiętnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt jeden złotych, trzydzieści osiem groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłat od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 1586/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości danych przechowywanych na narzędziach elektronicznych realizowanego w ramach Programu Unii Europejskiej Hercule III 2014-2020”, numer referencyjny: 128/BŁiI/19/AP/HERCULE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2019 r. nr 2019/S 121-296095. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in. oferta wykonawcy ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 14 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność treści tej oferty z treścią SIWZ, 2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekomą nieważność tej oferty na podstawie odrębnych przepisów, 3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego pełnej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Ad 1) Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Sama treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, jak również ugruntowane orzecznictwo jego dotyczące nie pozostawiają wątpliwości, że przepis ten stanowi podstawę prawną do odrzucania ofert, których merytoryczna treść jest niezgodna z treścią S!WZ. Aby odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przedmiot oferowanego przez wykonawcę świadczenia musi być niezgodny z wymaganiami wyartykułowanymi przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie badał jednak oferty Odwołującego merytorycznie, ponieważ uznał, że oferta ta została (najogólniej rzecz ujmując) wadliwie podpisana. Odwołujący wskazuje również, że aby skutecznie odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wskazanie w uzasadnieniu odrzucenia konkretnego postanowienia SIWZ, z którym treść odrzucanej oferty jest niezgodna. W piśmie informującym o odrzuceniu taka informacja nie została zawarta. W analizowanym stanie faktycznym nie zaszła w ocenie Odwołującego sytuacja niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, dlatego też jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ad 2) Podstawa faktyczna podana przez Zamawiającego dla odrzucenia oferty Odwołującego jest jednozdaniowe i brzmi następująco: Firma ForSec Sp. z o. o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został podpisany przez M. G. W., Bar Bistro „B. ” M. W. a więc przez inną firmę. Z powyższego uzasadnienia wynika bardzo istotny fakt - Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie ma żadnych wątpliwości (ani prawnych, ani faktycznych), że podmiotem składającym ofertę w Postępowaniu jest ForSec Sp. z o.o. Na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający jednoznacznie i bez żadnych wątpliwości ustalił jako Wykonawcę składającego ofertę ForSec Sp. z o.o. Z powszechnie dostępnej bazy eKRS wynika, że osobą uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji spółki ForSec Sp. z o.o. jest pani M. W. . W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego nie powinno budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego, że oferta złożona przez ForSec Sp. z o.o. podpisana została prawidłowo, ponieważ podpis został złożony przez panią M. W. Prezes Zarządu Forsec Sp. z o.o., uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji tej spółki. Zamawiający jednak informując o dokonaniu odrzucenia oferty podaje, że: „...formularz ofertowy został podpisany przez inną firmę". Odwołujący zauważa, że podpisy są składane nie przez firmy, ale przez osoby fizyczne. Nie można więc zgodzić się ze stwierdzeniem, że formularz został podpisany przez „inną firmę". Odwołujący wskazuje, że podpis pod formularzem został złożony przez panią M.W. i jest to zapewne (lub właściwie będzie) okoliczność bezsporna. Poddając podpis weryfikacji w dowolnym programie do weryfikacji podpisów elektronicznych otrzymujemy potwierdzenie, że podpis jest prawidłowy i wyświetlony zostanie w szczególności PESEL osoby podpisującej. Nie ma zatem wątpliwości jaka osoba podpisała dokument. Stanowisko Zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest na tym, że oprócz standardowych danych identyfikujących osobą fizyczną pojawiły się przy podpisie dodatkowe dane dotyczące działalności gospodarczej pod firmą „Bar Bistro B. M.W.". Należy jednak podkreślić, że podpis, który został złożony pod formularzem jest podpisem kwalifikowanym weryfikowanym za pomocą certyfikatu. Podpis taki w sposób pewny identyfikuje osobę składającą podpis. Fakt, że uwidaczniane są dodatkowe informacje w niczym nie zmienia faktu, że osobą podpisującą dokument jest Pani M.W.. Kwalifikowany podpis elektroniczny z certyfikatem zawsze przypisany jest do osoby fizycznej. Może być tak, że oprócz podstawowych elementów, certyfikat zawiera informacje dodatkowe, ale są to tylko informacje dodatkowe nie zmieniające faktu, że podpis został złożony przez daną osobę. (...) Podnieść należy także, że podczas weryfikacji podpisu złożonego na dokumentach w innych programach niż SZAFIR - np. ProCertum SmartSign (dowód w załączeniu) widnieje jedynie informacja, że podpisano przez M. G. W. . W załączeniu przesyłamy także: 1) formularz zgłoszenia certyfikacyjnego wraz z umową i protokołem przekazania podpisu elektronicznego, z którego wynika, że subskrybentem usługi certyfikacyjnej jest Pani M.G.W., 2) screen z aplikacji "Menadżer CryptoCard Suite", w którym zostało stwierdzone, że podpis został wystawiony dla M.G.W.. Wszystko powyższe potwierdza, że oferta Odwołującego się została podpisana w sposób prawidłowy. Ad 3) Zgodnie z treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucając ofertę Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dla podstawy prawnej odrzucenia z art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego. Odwołujący nie wie, z którym konkretnie postanowieniem SIWZ teść oferty Odwołującego jest niezgodna. W zakresie podstawy prawnej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający nie podał natomiast wystarczającej i kompletnej podstawy prawnej. Zamawiający stwierdził, za przepisem, że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie innych przepisów, ale nie podał już jakie przepisy ma na myśli. (...)”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. wykonawca ProCertiv Sp. z o.o. ul. PCK 10/5, 40057 Katowice, (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości danych przechowywanych na narzędziach elektronicznych: Etap 1 - dostawa narzędzi informatycznych (oprogramowania) do analizy dużych ilości danych przechowywanych na urządzeniach elektronicznych, Etap 2 - przeprowadzenie szkoleń z obsługi specjalistycznych narzędzi informatycznych zakupionych w ramach Etapu I do analizy dużych woluminów danych na zabezpieczonych nośnikach cyfrowych. W rozdziale VII siwz pkt 7.6. pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy”, zamawiający wskazał: 7.6. Wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów (w tym m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kopii dokumentów za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane przez upoważnionych przedstawicieli. W rozdziale XI siwz pn. „Opis sposobu przygotowania oferty”, zamawiający przewidział m.in.: 1. Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SIWZ poprzez wypełnienie formularza ofertowego w zakresie części A na Platformie oraz wypełnienie i podpisanie formularza ofertowego w zakresie części B (treść formularza ofertowego w zakresie części B stanowi załącznik nr 1 do SIWZ). Sposób złożenia oferty został opisany w ust. 11 niniejszego rozdziału. 3. Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę za pośrednictwem Platformy, podpisując ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający informuje, że Platforma szyfruje automatycznie oferty, w celu uniemożliwienia zapoznania się z ich treścią przed upływem terminu otwarcia ofert. 4. Wszystkie składane przez Wykonawcę dokumenty, włącznie z częścią B Formularza ofertowego, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza Platformą. Powyższe nie obejmuje części A Formularza ofertowego. 5. Oferta musi zostać złożona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresemhttps://kgpolicia.ezamawiaiacy.pl. 7. Oferta wraz ze wszystkimi załącznikami pod rygorem jej odrzucenia — musi być sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę(y) upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy wobec osób trzecich. 13.9. Zamawiający zgodnie z 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) - zwane dalej „Rozporządzeniem" określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako: 13.9.1. dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES, 13.9.2. dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf", wtedy będzie wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany załączyć oddzielny plik z podpisem. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in.: oferta odwołującego z najniższą ceną oraz oferta przystępującego z drugą w kolejności ceną. Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 8) ustawy PZP jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę. Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu na zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym zaistniała konieczność odrzucenia oferty w postępowaniu.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą, 8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73), zwanym dalej: „rozporządzeniem eIDAS”: Art. 3. Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: 1) „identyfikacja elektroniczna” oznacza proces używania danych w postaci elektronicznej identyfikujących osobę, unikalnie reprezentujących osobę fizyczną lub prawną, lub osobę fizyczną reprezentującą osobę prawną; 9) „podpisujący” oznacza osobę fizyczną, która składa podpis elektroniczny; 10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis; 11) „zaawansowany podpis elektroniczny” oznacza podpis elektroniczny, który spełnia wymogi określone w art. 26; 12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego; 13) „dane służące do składania podpisu elektronicznego” oznaczają unikalne dane, których podpisujący używa do składania podpisu elektronicznego; 14) „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Art. 26. Zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: a) jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu; b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego; c) jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Rozpoznając niniejsze odwołanie w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że podpis elektroniczny identyfikuje osobę, a nie firmę, w imieniu której ta osoba działa. Powyższe wynika z przepisów rozporządzenia elDAS, które przede wszystkim definiuje podpis elektroniczny jako dane, które są użyte przez „podpisującego” (art. 3 pkt 10), z kolei zaś „podpisujący” jest zdefiniowany jako osoba fizyczna (art. 3 pkt 9). Dodatkowo kwalifikowany podpis elektroniczny definiowany jest jako m.in. opierający się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12), zaś certyfikat podpisu elektronicznego oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej (art. 3 pkt 14). Pojęcia związane z podpisem elektronicznym odnoszą się więc każdorazowo do osoby fizycznej i wynika z nich jednoznacznie, że podpis elektroniczny przyporządkowany jest do osoby fizycznej, co oznacza, że identyfikuje tę właśnie osobę fizyczną. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na art. 26 rozporządzenia elDAS, w którym przewidziano wymogi dla zaawansowanego podpisu elektronicznego. Trzy pierwsze wymogi odnoszą się do podpisującego, czyli osoby fizycznej (art. 3 pkt 9) i wskazują na takie cechy podpisu, jak: unikalne przyporządkowane podpisującemu, możliwość ustalenia tożsamości podpisującego i kontrola podpisującego nad danymi, których używa do złożenia podpisu. Powyższe ponownie potwierdza, że podpis elektroniczny przypisany jest do osoby fizycznej i identyfikuje tę osobę, gdyż umożliwia ustalenie jej tożsamości. W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, że pani M.W. podpisując ofertę odwołującego złożyła prawidłowy, z technicznego punku widzenia, podpis, czyli podpis odpowiadający wymogom wynikającym z art. 26 rozporządzenia elDAS. Żadna ze stron powyższego faktu nie kwestionowała. Również poza sporem pozostaje, że zgodnie z informacją z KRS, pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego. Spór pomiędzy stronami dotyczy natomiast oceny faktu, że w niektórych programach w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego wraz z ofertą odwołującego, obok nazwiska ww. osoby pojawia się nazwa innej prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, tj. nazwa inna niż nazwa odwołującego. Oceniając powyższą sytuację Izba stwierdziła, że nie ma ona wpływu na ważność podpisu złożonego przez panią M.W. na ofercie. Po pierwsze, należy raz jeszcze powtórzyć, że podpis elektroniczny jest podpisem osoby fizycznej i identyfikuje tę osobę fizyczną, nie zaś podmiot, w imieniu którego ona działa. To, że obok nazwiska ww. osoby pojawia się „bar bistro”, nie zmienia faktu, że mamy do czynienia z podpisem pani M.W., a nie z podpisem baru bistro. Po drugie, podpis użyty do podpisania oferty odwołującego identyfikuje podpisującego m.in. za pomocą numeru PESEL i nie jest sporne między stronami, że jest to PESEL pani M.W. . Potwierdza to, że podpis jest przypisany osobie fizycznej i tą osobą fizyczną w tym wypadku jest pani M.W.. Po trzecie, nie można twierdzić, że pani M.W. podpisała ofertę działając w imieniu innego podmiotu. Oferta stanowi oświadczenie woli, które zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego, należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności, w których została złożona oferta, w tym treść tej oferty, treść załączonych do niej dokumentów, przedmiot zamówienia, jednoznacznie świadczą o tym, że ofertę złożył odwołujący, a nie bar bistro. Ponadto samo pojawienie się „baru bistro” obok nazwiska podpisującej w procesie weryfikacji jej podpisu elektronicznego, nie jest wystarczające do stwierdzenia, że nie działała ona w imieniu odwołującego. O prawie do reprezentacji odwołującego przesądza w tym wypadku treść KRS, z którego jednoznacznie wynika, że pani M.W. tworzy jednoosobowy zarząd spółki. Prawo do reprezentacji (tudzież jego brak) nie może być natomiast wywodzone ze szczegółów weryfikacji podpisu elektronicznego. Weryfikacja podpisu elektronicznego służy bowiem identyfikacji osoby fizycznej składającej podpis, nie zaś ustaleniu, czy ta osoba fizyczna jest uprawniona do reprezentacji danego podmiotu. Nie należy zatem informacji wynikających z weryfikacji podpisu elektronicznego utożsamiać z dokumentami służącymi ustaleniu umocowania do działania w cudzym imieniu, takimi jak np. KRS, czy pełnomocnictwo i na tej podstawie przesądzać, czy dana osoba jest, czy nie jest uprawniona do reprezentowania danego podmiotu. Reasumując, skoro podpis elektroniczny jest podpisem pani M.W., ofertę złożył odwołujący, a pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego i jej podpis spełnia wymogi wynikające z art. 26 rozporządzenia elDAS, to nie ma podstaw, aby stwierdzić, że podpis ten jest nieważny, czy że jest złożony w imieniu innego wykonawcy niż odwołujący. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia elDAS przewidują też pieczęć elektroniczną, która służy do identyfikacji osób prawnych (art. 3 pkt 24 - 32 oraz przepisy z sekcji 5 rozporządzenia), jednakże jest to narzędzie odrębne od podpisu elektronicznego, który identyfikuje osobę fizyczną. Również odnosząc się do art. 28 ust. 3 rozporządzenia elDAS, na który powołał się przystępujący na rozprawie, należy zauważyć, że przepis ten rzeczywiście przewiduje możliwość zawarcia w podpisie elektronicznym dodatkowych szczególnych atrybutów, jednakże nie można pominąć, że w zdaniu drugim wyraźnie stwierdzono, że atrybuty te nie mogą wpływać na uznawanie kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Przechodząc do podstaw prawnych odrzucenia oferty odwołującego, które wskazał zamawiający, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki zawarte w tych przepisach. Po pierwsze, rozdział VII pkt 7.6. siwz i rozdział XI ust. 7 siwz, które zamawiający powołał na rozprawie (nie powołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) odnoszą się do upoważnienia do reprezentowania wykonawcy. Postanowienia te nie dotyczą kwestii informacji pojawiających się w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego. Przede wszystkim jednak, jak wskazano powyżej, upoważnienie pani M. W. do reprezentowania odwołującego jednoznacznie wynika z KRS, a weryfikacja podpisu elektronicznego służy identyfikacji osoby fizycznej, która podpisała dokument, a nie ustalaniu, w czyim imieniu ta osoba działa. Oznacza to, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że pani M. W. nie była upoważniona do reprezentacji odwołującego, zatem złożona przez niego oferta nie może być niezgodna z ww. postanowieniami siwz. Po drugie, art. 58 i art. 104 kodeksu cywilnego, które zamawiający powołał na rozprawie (nie powołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) nie stanowią podstawy do stwierdzenia nieważności oferty odwołującego. W zakresie art. 58 kc zamawiający nie wskazał, na czym miałaby polegać sprzeczność z ustawą, obejście ustawy czy sprzeczność z zasadami współżycia społecznego i Izba nie dostrzegła w niniejszej sprawie okoliczności, którym można by przypisać taki skutek. W zakresie zaś art. 104 kc należy ponownie stwierdzić, że umocowanie pani M.W. do działania w imieniu odwołującego wynika z KRS, a twierdzenie przeciwne nie może być wywodzone z weryfikacji podpisu elektronicznego. Zatem przesłanki wynikające z art. 104 kc również nie zostały spełnione. Oznacza to, że ww. przepisy kodeksu cywilnego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta odwołującego jest nieważna. Odnosząc się z kolei do złożonego przez zamawiającego na rozprawie dowodu w postaci wyciągu z instrukcji użytkowania programu PWPW (pkt 2 Rejestracja), należy zauważyć, że z instrukcji tej nie wynika, że zamieszczenie w certyfikacie danych danej firmy jest podstawą do ustalenia, czy podpisujący jest uprawniony do reprezentowania tej albo innych firm, a ponadto instrukcja ta nie jest przepisem prawa, na podstawie którego można by stwierdzić nieważność oferty. Ww. dowód, choć rzeczywiście pokazuje, w jakim celu co do zasady zakładane są konta firmowe, nie może zatem przesądzać o nieważności oferty odwołującego. Reasumując, w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, a zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisów. Odnosząc się do ostatniego zarzutu odwołującego, tj. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że powołując jako podstawy odrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zobowiązany jest m.in. wskazać postanowienia siwz, z którymi treść oferty jest niezgodna oraz odrębne od ustawy Pzp przepisy, na podstawie których oferta jest nieważna, a także wyjaśnić, na czym ta niezgodność / nieważność polega. W niniejszej sprawie w piśmie o odrzuceniu oferty odwołującego, ww. informacji zabrakło. Zamawiający zacytował jedynie treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, ale nie wskazał i nie przywołał treści odrębnych przepisów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak też nie przywołał treści postanowień siwz, z którymi oferta odwołującego - wg jego oceny - miała być niezgodna. W konsekwencji zamawiający nie wyjaśnił także, na czym polega niezgodność i nieważność oferty odwołującego. Samo zdanie: „Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę. Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu na zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”, nie stanowi takiego wyjaśnienia, zwłaszcza, gdy nie wiadomo, do których postanowień siwz i których odrębnych przepisów się odnosi. W świetle powyższego należy stwierdzić, że uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie zawierało uzasadnienia faktycznego wymaganego w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego Izba zaliczyła koszty wpisu od odwołania (15.000 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (600,38 zł) oraz koszty opłat od pełnomocnictw (51 zł), co łącznie stanowi kwotę 19.251,38 zł. Przewodniczący ......... KIO 1586/19 13 …

…Sygn. akt: KIO 1536/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Żarów, ul. Zamkowa 2, 58-130 Żarów przy udziale wykonawcy ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce: adres do korespondencji: ENERIS Centrum Usług Wspólnych Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 02 -667 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1536/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbieranie / zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy Żarów oraz utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 143 - 352465 z 26.07.2019 r., przez Gmina Żarów, ul. Zamkowa 2, 58-130 Żarów zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwane dalej: „SIWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz na platformie Mini Portalu. W dniu 05.08.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zwane dalej: „Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w treść ogłoszenia i postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.08.2019 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, przez co wymóg uruchomienia PSZOK w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas w Żarowie; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez całkowite wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, względnie wprowadzeniu usługi utworzenia i prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych jako odrębnego zadania w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz o dokonanie stosownych modyfikacji w projekcie umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami Pzp, pomijając okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim dotyczy usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia dla wykonawców, którzy dotychczas nie świadczyli tego typu usługi w Gminie Żarów i nie dysponują zezwoleniem na zbieranie odpadów dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK. Z tego też względu działanie Zamawiającego w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą tego typu usługi, co narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający przewidział, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu 1 października 2019 r., zaś zakończenie jego realizacji w dniu 31 grudnia 2020 r., przy czym utworzenie i udostępnienie mieszkańcom gminy Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych ma nastąpić nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października 2019 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt ten powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów. Odwołujący nie jest w stanie należycie przygotować oferty, gdyż nie jest możliwe skalkulowanie w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia. Takie działanie Zamawiającego, który dokonuje opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia złożenie przez wykonawców prawidłowych ofert i w znaczący sposób ogranicza lub wręcz całkowicie eliminuje konkurencję. Sprzeczne z przepisami ustawy jest wymaganie uruchomienia PSZOK najpóźniej do dnia 1 listopada 2019 r. i obwarowanie terminowej realizacji tego świadczenia wysoką karą umowną, w sytuacji gdy uruchomienie PSZOK w tak krótkim terminie jest wymogiem niemożliwym do spełnienia. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać fakt, że stworzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych wymaga nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i pozyskania stosownych decyzji administracyjnych. Zamawiający zakłada, że w PSZOK wykonawca obowiązany będzie przyjmować od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarów następujących rodzajów odpadów komunalnych: - opakowania z tworzyw sztucznych (20 01 39), - opakowania ze szkła (20 01 02), - opakowania z papieru i tektury (20 01 01), - metale (20 01 40), - zużyte baterie i akumulatory (20 01 33, 20 01 34), - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 35, 20 01 36), - meble i odpady wielkogabarytowe, (20 03 07), - przeterminowane leki i chemikalia (20 01 31, 20 01 32, 20 01 27, 20 01 28), - zużyte opony (16 01 03) - odpady budowlane i rozbiórkowe (17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80) - odpady ulegające biodegradacji (20 01 08, 20 02 01). Zbieranie odpadów zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701) polega na gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w świetle przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych zwolniony jest z obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jeżeli prowadzony jest samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. Dla innych podmiotów prowadzących PSZOK konieczne jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek posiadacza odpadów o zezwolenie na zbierania odpadów zawiera: 1) numer identyfikacji podatkowej (NIP) posiadacza odpadów; 2) wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania; 3) oznaczenie miejsca zbierania odpadów; 4) wskazanie: a) miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, b) maksymalnej masy poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz które mogą być magazynowane w okresie roku, c) największej masy odpadów, które mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającej z wymiarów instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, d) całkowitej pojemności (wyrażonej w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; 5) szczegółowy opis stosowanej metody lub metod zbierania odpadów; 6) przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 7) oznaczenie przewidywanego okresu wykonywania działalności w zakresie zbierania odpadów; 8) opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności objętej zezwoleniem; 9) opis czynności, które zostaną podjęte w przypadku zakończenia działalności objętej zezwoleniem i związanej z tym ochrony terenu, na którym działalność ta była prowadzona; 9a) proponowaną formę i wysokość zabezpieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a; 10) informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów dołącza się operat przeciwpożarowy, zawierający warunki ochrony przeciwpożarowej instalacji, obiektu lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, wykonany przez: rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, o którym mowa w rozdziale 2a ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 620 ze zm.) - w przypadku gdy organem właściwym do wydania zezwolenia jest marszałek województwa albo regionalny dyrektor ochrony środowiska, albo osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2a tej ustawy (tj. posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego) - w przypadku gdy organem właściwym jest starosta. Na mocy art. 42 ust. 3c ustawy o odpadach do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołącza się także decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o której mowa w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1945 ze zm.), jeśli dla wybranego obszaru nie został opracowany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Ponadto, w świetle przepisów ustawy o odpadach zbieranie odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami. Stosownie do art. 41b ust. 2 ustawy o odpadach ustanowienie użytkowania nieruchomości na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego również przez użytkownika. W oświadczeniu wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na nieruchomości będącej przedmiotem użytkowania. Zgodnie zaś z art. 41b ust. 3 umowa dzierżawy nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga zawarcia w formie aktu notarialnego. W umowie wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na tej nieruchomości. Do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołączyć należy dokument potwierdzający dysponowanie tytułem prawnym do nieruchomości odpowiadający wymaganiom ustawowym co do formy. Organ właściwy wydaje zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów po zasięgnięciu opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów. Ponadto, przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (art. 41a ust. 1 ustawy o odpadach). Z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli w tym zakresie występuje właściwy organ, przekazując kopię niezbędnej do przeprowadzenia kontroli dokumentacji. Po przeprowadzeniu kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska niezwłocznie wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska. W przypadku postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest także kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym przez Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Kontrola ta jest dokonywana niezależnie od operatu przeciwpożarowego, na wniosek organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów. Po przeprowadzeniu kontroli komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 41 a ust. 4a ustawy o odpadach, w przypadku postanowienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej lub zgodność z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym, o którym mowa w art. 42 ust. 4b pkt 1, oraz w postanowieniu, o którym mowa w art. 42 ust. 4c, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Podczas organizacji PSZOK uwzględnić należy także wymagania wynikające z ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.), np. w zakresie uzyskania pozwolenia wodnoprawnego - w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do kanalizacji będących we władaniu innych podmiotów, czy też odprowadzania wód opadowych i roztopowych do pobliskiego rowu lub ich rozsączanie do gruntu oraz wykonania urządzeń wodnych przez które te wody do rowu lub gruntu są odprowadzane. Wprawdzie nie istnieje ustawowa definicja punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, niemniej jednak przyjmuje się, że PSZOK powinien zajmować wydzielony, przygotowany i zabezpieczony teren, na którym umieszczone zostaną urządzenia zapewniające bezpieczną zbiórkę odpadów komunalnych, dostosowane do właściwości poszczególnych frakcji i kategorii odpadów (zob. M. Górski, PSZOK-i w proponowanej nowelizacji, Przegląd Komunalny 2014, Nr 12, s. 16 ). PSZOK powinien być zlokalizowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Prowadzenie PSZOK wiąże się nie tylko z obowiązkiem należytego zabezpieczenia terenu, na którym PSZOK jest prowadzony, ale także z koniecznością zadośćuczynienia pozostałym wymogom przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla miejsca, w którym zbierane są odpady. Do wymogów tych należy zgodnie z art. 25 ust. 6a ustawy o odpadach prowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub składowania odpadów, zapewniającego przez całą dobę zapis obrazu i identyfikację osób przebywających w tym miejscu oraz przechowywanie zapisu przez miesiąc i udostępnianie organom kontrolnym. PSZOK musi spełniać standardy sanitarne, o których mowa w Rozporządzaniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. z 2009 r., nr 104, poz. 868). Odwołujący podnosi, że pracownikowi zatrudnionemu do obsługi PSZOK należy tak zorganizować miejsce pracy, by uczynić zadość przepisom bhp, zapewnić zaplecze socjalne, itp. Lista aktów prawnych określających wymagania, jakim odpowiadać powinien PSZOK, jest dużo dłuższa i obejmuje, wyliczając tylko najistotniejsze: ustawę z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466), ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 521), rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 5 października 2015 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z olejami odpadowymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 1694). W celu zorganizowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych konieczne jest podjęcie przez wykonawcę szeregu prac adaptacyjnych oraz uzyskanie stosownych pozwoleń administracyjnych. Czas jaki Zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOK, tj. najpóźniej do 1 listopada 2019 r. jest zdecydowanie za krótki, na zorganizowanie PSZOK, w sposób, który uczyni zadość wymogom ustawowym. PSZOK ma zostać zorganizowany w Żarowie na nieruchomości wedle wyboru Wykonawcy, ale sam wybór odpowiedniej nieruchomości, na której będzie możliwe utworzenie i uruchomienie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jest zajęciem niezwykle wymagającym w świetle obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca musi dysponować odpowiednią nieruchomością, oddaloną od nieruchomości zamieszkałych, gdyż dla miejsca składowania odpadów wyznaczana jest strefa zagrożenia wybuchem. Konieczne jest aby w bezpośredniej bliskości nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK znajdowały się hydranty o określonej przepustowości. Samo więc znalezienie działki, spełniającej wymogi stawiane przepisami prawa jest zajęciem niezwykle czasochłonnym, zwłaszcza że teren pod PSZOK musi być zlokalizowany w miejscu, w którym dopuszcza to aktualny miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zwrócić trzeba przy tym uwagę nie tylko na ogólne zapisy dotyczące przeznaczenia terenu, ale także na szczegółowe zakazy, np. lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy zapisy dotyczące gospodarowania odpadami, np. zakaz zbierania czy magazynowania odpadów lub substancji niebezpiecznych. PSZOK musi być przy tym, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) zlokalizowany w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców gminy, a przy tym zapewniającym możliwość odbioru odpadów przez pojazdy ciężarowe. Przed uruchomieniem PSZOK konieczne jest podjęcie licznych prac organizacyjnych, poprzedzających możliwość zwrócenia się do stosownych organów administracyjnych z wnioskiem o wydanie decyzji warunkujących możliwość prowadzenia PSZOK na danym terenie. Operat przeciwpożarowy, który należy dołączyć do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów, może zostać sporządzony dopiero w sytuacji gdy utworzona została odpowiednia infrastruktura. To znacząco przedłuża całą procedurę uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów, bez którego nie jest możliwe prowadzenie działalności na terenie PSZOK. Istotną częścią przygotowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jest opracowanie dokumentacji projektowej. Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Projekt powinien spełniać wszystkie wymogi określne w szczególności w ewentualnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a także zawierać szczegółowe rozwiązania związane z bezpieczeństwem osób korzystających i pracujących w punkcie, kwestiami przeciwpożarowymi, czy minimalizacją oddziaływań na tereny sąsiednie, jak wykonanie pełnego ogrodzenia, pasów zieleni izolacyjnej czy rozwiązań minimalizujących emisję hałasu czy nieprzyjemnych zapachów. Są to prace konieczne, gdyż nie sposób prowadzić zbiórki odpadów takich jak zużyte baterie i akumulatory czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, bez odpowiedniego zabezpieczenia miejsca ich zbierania przed warunkami atmosferycznymi. W tym celu konieczne jest zaaranżowanie np. budynków kontenerowych socjalno-magazynowych lub dostosowanie innych budynków dla celów prowadzenia PSZOK. Sporządzenie dokumentacji projektowej jest więc konieczne, gdyż w świetle przepisu art. 43 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466) miejsca, w których jest magazynowany zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny, wyposaża się w: 1) zadaszenie zapobiegające oddziaływaniu czynników atmosferycznych oraz, w przypadku zużytego sprzętu zawierającego substancje ciekłe, które podczas uszkodzenia zużytego sprzętu mogą spowodować niekontrolowane wycieki do środowiska - w nieprzepuszczalne podłoża wraz z urządzeniami do likwidacji wycieków oraz, w stosownym przypadku, odstojnikami i odolejaczami; 2) utwardzone podłoże; 3) zabezpieczenie uniemożliwiające dostęp osobom postronnym. W świetle powyższych wymogów, związanych z koniecznością uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, wymóg postawiony przez Zamawiającego co do uruchomienia PSZOK w terminie do 1 listopada 2019 r. jest niemożliwy do spełnienia. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a to poprzedzone jest koniecznością uzyskania szeregu innych decyzji administracyjnych oraz koniecznością przeprowadzenia licznych prac organizacyjnych i dostosowawczych jeżeli chodzi o infrastrukturę. Odwołujący podkreśla, że uzyskanie stosownych decyzji administracyjnych to proces czasochłonny. Trudno jest przewidzieć czas, w jakim możliwe będzie uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji administracyjnych dla celów prowadzenia PSZOK w Żarowie. Odwołujący szacuje, że w sprzyjających warunkach, czas uzyskania stosownych dokumentów i decyzji kształtuje się następująco: • Sporządzenie operatu przeciwpożarowego - 2 miesiące; • Uzyskanie uzgodnienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej - 1 miesiąc; • Uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - 6 miesięcy; • Zezwolenie odpadowe - ok. 3 miesiące, nie licząc okresów dla postanowień PSP i WIOŚ; • Wyrażenie opinii przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów - 1 miesiąc; • Przeprowadzenie kontroli przez WIOŚ i wydanie przez WIOŚ postanowienia - 1-2 miesiące; • Przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Wydanie przez PSP postanowienia. ok. 1 miesiąc. W świetle powyższego uprawniony jest wniosek, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż wymóg zorganizowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Żarowie jest możliwy wyłącznie dla podmiotów, które obecnie prowadzą PSZOK i dysponują już stosownymi decyzjami administracyjnymi, w tym zezwoleniem na zbieranie odpadów. Na Zamawiającym ciąży zaś obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. W przedstawionym stanie faktycznym, w którym pełne uruchomienie PSZOK nie będzie możliwe z uwagi na okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, obciążanie go obowiązkiem zapłaty kary umownej, jest niedopuszczalne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący chciałby podkreślić, że w świetle przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia jest deliktem administracyjnym, za który wymierza się administracyjną karę pieniężną w wysokości do 1.000.000 zł. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Odwołujący wnosił o modyfikację zapisów zawartych w SIWZ, zapisów samego ogłoszenia o zamówieniu, a także projektu umowy, stanowiącego zał. nr 4 do SIWZ. Zamawiający w dniu 07.08.2019 r. (stronie internetowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce: adres do korespondencji: ENERIS Centrum Usług Wspólnych Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 02 -667 Warszawa zwana dalej: „ENERIS Surowce S.A.” albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc u oddalenie odwołania. W dniu 12.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na posiedzeniu. Zamawiający określając w przedmiocie zamówienia termin od którego ma rozpocząć działalność Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych brał pod uwagę doświadczenia innych gmin ościennych w zakresie dostosowywania PSZOK-ów do wymagań ustawowych wynikających z ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1592) jak również zakładał, że pewne działania przygotowawcze zostaną podjęte przed rozstrzygnięciem postępowania przetargowego. Nie można się zgodzić w przedstawionym, szacunkowym wyliczeniem czasu niezbędnego do uzyskania dokumentów i decyzji niezbędnych do uruchomienia PSZOK-u na terenie Gminy Żarów. Cały teren Gminy Żarów, jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wiec każdy Wykonawca, który wystąpi o wypis lub wyrys z planu zagospodarowania przestrzennego otrzyma go w przeciągu kilku dni roboczych a nie 6 miesięcy jak szacuje Odwołujący. Czynnością, która zdecydowanie nie naraża potencjalnego Wykonawcę na nieuzasadnione koszty (w przypadku nie zawarcia z nim umowy przez Zamawiającego) są działania mające na celu znalezienie nieruchomości odpowiadającej wymogom ustawowym. Taka wiedza stanowiąca kluczowy element procesu tworzenia po rozstrzygnięciu przetargu PSZOK-u pozwala na podjęcie wcześniej działań przygotowawczych związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej, wykonawczej oraz kosztorysów czy przedmiarów robot. Zaznaczył, że w chwili obecnej PSZOK prowadzony przez obecnego wykonawcę nie spełnia wymogów ustawowych określonych w art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1592) co podważa twierdzenie Odwołującego o naruszeniu równowagi stron i faworyzowaniu wykonawcy, który obecnie świadczy tego typu usługę na zlecenie Gminy Żarów. Zamawiający zgodnie z art. 3, ust. 2 pkt. 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 z późniejszymi zmianami) jest odpowiedzialny za utworzenie PSZOK-u na terenie Gminy Żarów. Powierzenie tego zadania podmiotowi posiadającemu odpowiednie zasoby ludzkie, organizacyjne, finansowe oraz wiedzę i doświadczenie jest najbardziej racjonalnym i efektywnym finansowo rozwiązaniem. Wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu PSZOK-u lub ewentualnie wprowadzenia jej jako odrębnego zadania zgodnie z wnioskiem Odwołującego może mieć skutek w postaci braku zainteresowania ze strony potencjalnych oferentów lub ich wygórowanymi oczekiwaniami finansowymi. Uwzględnienie prowadzenia PSZOK-u w ramach jednego zadania gwarantuje Gminie Żarów spełnienie wymogów ustawowych dotyczących utworzenia PSZOK-u. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez Odwołującego na rozprawie: 1) Kopie dokumentów dot. organizacji PSZOK-u w gminie Kobierzyce, tj. wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów z 10.05.2019 r. i odpowiedź starosty powiatu wrocławskiego 18.07.2019 r.; 2) Wyciąg z planu inwestycyjnego dla województwa dolnośląskiego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, przez co wymóg uruchomienia PSZOK w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas w Żarowie; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. W dalszej kolejności Izba przytacza treść zał. nr 1 do SIWZ, czyli Opisu przedmiotu zamówienia: „6. Utworzenie i utrzymywanie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz zagospodarowanie odebranych odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października br. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 roku. Zasady działania punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK). 1. Wykonawca, w związku z realizacją zadania, zobowiązany jest, od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi, do: a) zapewnienia obsługi punktu PSZOK, min. w poniedziałek od godziny 16:00 do godziny 18:00, środy od godziny 14:00 do godziny 18:00 oraz w soboty w godzinach 10:00 - 12:00 z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy. b) przyjmowania od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarów następujących rodzajów odpadów komunalnych: - opakowania z tworzyw sztucznych (20 01 39), - opakowania ze szkła (20 01 02), - opakowania z papieru i tektury (20 01 01), - metale (20 01 40), - zużyte baterie i akumulatory (20 01 33, 20 01 34), - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 35, 20 01 36), - meble i odpady wielkogabarytowe, (20 03 07), - przeterminowane leki i chemikalia (20 01 31, 20 01 32, 20 01 27, 20 01 28), - zużyte opony (16 01 03) - odpady budowlane i rozbiórkowe (17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80) - odpady ulegające biodegradacji (20 01 08, 20 02 01) 2. Wykonawca ma obowiązek umieszczenia w miejscu widocznym, ogólnie dostępnym tablicy informacyjnej, zawierającej: - pełną nazwę PSZOK - „punkt selektywnego zbierania odpadów”, - dane Wykonawcy /pełna nazwa, adres i nr telefonu/, - wykaz rodzajów i ilości przyjmowanych odpadów komunalnych oraz - dni i godziny pracy PSZOK. 3. Wykonawca zobowiązany jest do: - przyjmowania i sprawdzania czystości rodzajów odpadów, w szczególności zważenia przywiezionych odpadów, - bezpłatnego przyjęcia odpadów z danej nieruchomości, przy czym z zastrzeżeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych, których Wykonawca zobowiązany jest przyjąć nie więcej niż 0,5 m3 miesięcznie od właściciela nieruchomości zamieszkałej, każdych innych odpadów określonych w pkt. 6. bez ograniczeń. - prowadzenia ewidencji przyjętych odpadów wraz ze wskazaniem adresu nieruchomości, z której zostały przywiezione, - Wykonawca zobowiązany jest przekazać do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, odpady zebrane, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992 z późniejszymi zmianami).”. Analogiczne postanowienia znajdują się w § 3 ust. 6 projektu umowy - zał. nr 4 do SIWZ. W ogłoszeniu o zamówieniu treść dotycząca PSZOK-a znajduje się z sekcji II. 2. 4) ogłoszenia Opis przedmiotu zamówienia, str. trzecia: „ (...) Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października br. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 roku. W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia wymaganych stosownymi przepisami prawa, poziomów, recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, zwłaszcza frakcji: papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła i innych niebezpiecznych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych, ulegających biodegradacji przekazanych do składowania. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania czystości i porządku na terenie PSZOK. Wykonawca ponosi wszystkie koszty związane z utworzeniem i funkcjonowaniem PSZOK, w tym także związane z prowadzeniem i przekazywaniem do Zamawiającego: — dokumentacji objętej przedmiotem niniejszego zamówienia, — sporządzania wykazów i sprawozdań, zgodnych z wzorem i terminem określonym w rozporządzeniu Ministra Środowiska, którego dotyczy, — sporządzania miesięcznych raportów, dotyczących ilości i rodzaju odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do PSZOK wraz z wykazem nieruchomości z których zostały dostarczone oraz sposobie ich dalszego zagospodarowania, — Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania zasad działania PSZOK, w tym czasu jego pracy, do zapisów wynikających ze zmian prawa miejscowego. (...)”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, podlega w/w zarzut oddaleniu. W ocenie Izby uzasadnione potrzeby Zamawiającego czynią, że w jego interesie jest zorganizowanie i udostępnienie PSZOK-a mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Przystępującego wskazując na spoczywający na Zamawiającym w zakresie utworzenia PSZOK-a obowiązek wynikający z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454, 1629, z 2019 r., poz. 730, 1403). Obowiązek ten został podtrzymany nowelizacją tej ustawy, tj. ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Nadto, w art. 5 ust.1 pkt 3 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, na mocy nowelizacji z 19 lipca 2019 r. wprowadzono na właścicieli nieruchomości obowiązek zbierania w sposób selektywny powstałych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych. Jednocześnie, Izb podzieliła stanowisko, takie jak wyrażone w wyroku KIO z 07.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1542/17, że określone czynności o charakterze przygotowawczym należało podjąć w czasie trwania postępowania przetargowego. Wskazywano w tym orzeczeniu, iż: „Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne.’’. Należy podkreślić, że sam Odwołujący na rozprawie (dwukrotnie) nie negował takiej możliwości. Stwierdził nawet, że pewne koszty są do przyjęcia. Przy czym, zastrzegał, że nie całość kosztów związanych z PSZOK-iem. Jednakże w tym kontekście, Izba wskazuje, że Odwołujący mimo akceptowania pewnych działań związanych z przygotowaniem PSZOK-u, tym bardziej, że nie negował, że jest to drugie analogiczne postępowanie, a pierwsze zostało unieważnione i było z maja 2019 r, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na podjęcie jakichkolwiek kroków w celu prowadzenia PSZOK-a na terenie gminy Żarów. Nie zanegował nawet stanowiska Przystępującego, że Odwołujący nie był świadom, że Zamawiający ma miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że po analizie należy zgodzić się ż Przystępującym, co do niespójności zarzutów i wniosków. Można nawet uznać, na ich podstawie, że Przystępujący ma racje twierdząc, że Odwołujący w ogóle nie zamierzał zorganizować 17 i udostępniać PSZOK-a w jakimkolwiek terminie, dlatego wnosił o usuniecie tego elementu, lub wydzielanie do odrębnego zadnia, ale bez zmiany terminu (nie wnosił zupełnie o zmianę terminu we wnioskach odwołania). Stosowne oświadczenie w tym zakresie Odwołujący złożył dopiero na rozprawie w odpowiedzi na pytanie ze strony przewodniczącego składy orzekającego Izby i stanowisko Przystępującego (dopiero za drugim razem, pierwotnie stwierdzać, że jest to trudne). Znamienne jest także, że nie kwestionował naruszenia art. 36 aa Pzp, co dodatkowo czyni zarzuty i wnioski odwołania niespójnymi. Jednocześnie, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że ewentualne wyodrębnienie PSZOK-a będzie generować dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, tak związane chociażby z obsługą dwóch umów, jak i wysokością ewentualnych ofert. Stanowisko Przystępującego, że przy podziale będzie musiał skalkulować oferty na obie, czyli każdą część, tak jakby ostatecznie jego oferta miałaby zostać wybrana tylko w jednej części, nie zostało skutecznie podważone przez Odwołującego na rozprawie. Niewątpliwe zwiększy to ceny oferty dla każdej z części. Przystępujący także wskazywał na to, że wydzielenie PSZOKA do innego zadania, będzie skutkowało tym, że prowadzący PSZOK będzie musiał zorganizować nie tylko odbiór, ale również wywóz odpadów do RIPOKÓW, co automatycznie zwiększy koszty z tym związane. Izba wzięła także pod uwagę w tym kontekście, że poprzedni analogiczny przetarg został unieważnione z uwagi na to, że cena oferty przewyższała środki jakimi dysponował Zamawiający. Nie było to kwestionowane przez Odwołującego. Należy podzielić w konsekwencji obawy Zamawiającego z rozprawy, że wydzielenie PSZOK-a do odrębnej części zwiększałoby także koszty obsługi z punktu widzenia społeczności lokalnej. Wymaga również podkreślenia, że wyodrębnienie PSZOK-a do odrębnego zadania nie tylko zwiększy koszty związane z przetargiem, tj. ceny ofert, ale w wypadku wyłonienia dwóch podmiotów, jeden z nich będzie, ale i sam Zamawiający i mieszkańcy jego gminy będą czekali, aż drugi zorganizuje i udostępni PSZOK (jak ostatecznie oświadczył na rozprawie Odwołujący po 4 miesiącach). Wobec wprowadzenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych przez właścicieli nieruchomości (przepis wchodzi w życie 14 dni od publikacji nowelizacji z 19 lipca 2019 r. /aktualnie podpisana przez Prezydenta RP - w dniu 06 sierpnia 2019 r., oczekuje na publikacje) takie wydłużenie terminu na zorganizowanie i udostępnienie PSZOK-u z dnia 1 listopada 2019 r, na 1 stycznia 2020 r. nie jest uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i mieszkańców jego gminy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, podlega w/w zarzut oddaleniu, uznając, że jest on "gołosłowny", tzn. nie poparty żadnym uzasadnieniem we wniesionym odwołaniu, uznając, że de facto Odwołujący nie określił na jakiej podstawie uznał, że OPZ zawiera zapisy naruszające równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładające nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). W odwołaniu nie wskazano nawet odpowiedniego paragrafu projektu umowy. Uczyniono to dopiero na rozprawie, co Izba uznaje za działanie spóźnione. W odwołaniu nie ma także jakiejkolwiek argumentacji na poparcie zasadności sformułowanego zarzutu. W konsekwencji uznając, że zarzut nie tylko nie został poparty jakąkolwiek argumentacją w odwołaniu, ale również Odwołujący nie wykazał jego zasadności na rozprawie. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie na rozprawie miało charakter „szczątkowy”. Wnioski w zakresie tego zarzutu nie zostały ani w odwołaniu, ani na rozprawie w jakikolwiek sposób skonkretyzowane. Odwołujący nie wnosił o zmniejszenie kary umownej w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 19 …

…Sygn. akt: KIO 1541/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź, na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1541/19 UZASADNIENIE Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, w imieniu którego działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok, ul. Elektryczna 13, 15-950 Białystok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawy transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w roku 2019”, numer referencyjny: LZA/ZWL/ZP/77/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2019 r., nr 2019/S 066-155672. Przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części. W dniu 7 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/97, 91-205 Łódź (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania mimo istnienia obiektywnej możliwości złożenia zamówień o wartości nieprzekraczającej kwot, które zamawiający miał zaplanowane na sfinansowanie zamówienia, 2. art. 86 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, która jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, która jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i zapewnia zamawiającemu możliwość zastosowania unieważnienia postępowania w sposób uznaniowy. W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje. „Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) p.z.p.. Jako uzasadnienie podał, że cena najkorzystniejszych ofert przekracza kwoty, które Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego unieważnienie postępowania zostało dokonane bezpodstawnie i z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., gdyż istnienie przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4) p.z.p. było pozorne i sztucznie zaaranżowane przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem przez wskazanie bardzo zaniżonej kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zagwarantował sobie, że w sposób dowolny w każdym czasie będzie mógł unieważnić postępowanie. (...) Przedmiotem zamówienia były bowiem transformatory dystrybucyjne, o określonych przez Zamawiającego parametrach, spełniające bardziej restrykcyjne wymagania dotyczące strat zgodnie z Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 548/2014. Poziom maksymalnych dopuszczalnych wartości strat transformatorów określony przez Zamawiającego był zgodny z II etapem obowiązywania ww. rozporządzenia. Zamawiający ustalił natomiast swój budżet na realizację zamówienia na łączną wartość brutto 39 085 200,00 PLN na podstawie cen porównywalnych do cen obowiązujących w poprzednich postępowaniach, dla transformatorów, które miały spełniać dużo mniej restrykcyjne wymogi dotyczące strat z tzw. I etapu rozporządzenia. (...) Zamawiający jest profesjonalistą, więc miał świadomość istotnej różnicy w cenie urządzeń. Zatem ustalając kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie realizacji zamówienia, którego przedmiotem były transformatory o bardziej restrykcyjnych normach, na podstawie cen transformatorów, które tych norm nie spełniały, Zamawiający zapewnił sobie w zasadzie swobodną możliwość unieważnienia postępowania w dowolnym momencie z powodu zbyt małego budżetu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości, gdyż w takim przypadku oferenci nigdy nie mają pewności co do rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania. Potwierdzeniem nieadekwatności kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia jest to, że w żadnym z 7 zadań w ramach przedmiotowego postępowania cena ustalona w toku aukcji elektronicznej, a więc cena ustalona rynkowo i korzystna dla Zamawiającego, nie mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Zestawienie cen poszczególnych oferentów z ceną Zamawiającego przedstawia tabela poniżej. (...) Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nierzetelny podał przed otwarciem ofert kwotę, o której mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p. Tym samym Zamawiający postąpił wbrew celowi tego przepisu, który miał ograniczyć możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) w sposób arbitralny, chroniąc oferentów. Podając zaniżony budżet, Zamawiający zapewnił sobie możliwość unieważnienia postępowania w oderwaniu od zasady przejrzystości, gdyż w rzeczywistości oferenci nigdy nie będą mieć pewności co do prawdziwych motywów Zamawiającego i faktycznych przyczyn unieważnienia postępowania. (...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu także to, że unieważniając postępowanie nie uwzględnił faktu, że zgodnie z SIWZ pkt IV Opis przedmiotu zamówienia pkt 5 Zamawiający miał prawo do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż wynikającej z SIWZ, gdy cena zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej przekroczy zaplanowany na ten cel budżet poszczególnych Oddziałów. W takim przypadku zakres udzielonego zamówienia miałby ulec zmniejszeniu do takiej ilości produktów, jaka odpowiada zapotrzebowaniu Oddziałów, które nie mogą przeznaczyć kwoty odpowiadającej cenie najkorzystniejszej oferty. Zatem Zamawiający już na etapie tworzenia SIWZ zabezpieczył się przed poniesieniem zbyt wysokich wydatków przekraczających możliwości finansowe Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający w SIWZ zaproponował takie rozwiązanie, to powinien je stosować w pierwszej kolejności przed stosowaniem rozwiązania najdalej idącego polegającego na unieważnieniu całego postępowania. Możliwość zmniejszenia wydatków przewidywała też Umowa w § 3 ust. 7: „Zamawiający nie jest zobowiązany do pełnego wykorzystania w toku udzielanych zamówień szczegółowych wartości Umowy określonych w ust. 3. Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia wobec Zamawiającego w przypadku, gdy łączne wynagrodzenie netto Wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy będzie niższe od maksymalnej wartości netto Umowy". Zatem zaciągnięcie zobowiązań dotyczących każdego z zadań i zawarcie umów na kwoty wskazane w ofercie Odwołującego nawet, jeśli przekraczały budżet Zamawiającego nie oznaczałoby, że Zamawiający przekroczy kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p., gdyż Zamawiający zagwarantował sobie bezkosztowe prawo do zamówienia mniejszych ilości za kwoty niższe niż maksymalne wynagrodzenie. (...)” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, b) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są dostawy transformatorów SN/nN na rzecz Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w roku 2019. W dniu 8 maja 2019 r. nastąpiło otwarcie ofert, w trakcie którego zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę brutto 45 805 200,00 zł, w tym z podziałem na poszczególne zadania: Zadanie nr 1— 1 530 117,49 zł, Zadanie nr 2 — 5 326 852,36 zł, Zadanie nr 3 — 10 531 200,56 zł, Zadanie nr 4 — 9 063 099,65 zł, Zadanie nr 5 —7 466 130,68 zł, Zadanie nr 6 — 6 983 868,44 zł, Zadanie nr 7 — 4 903 930,82 zł. Oferty złożyło 4 wykonawców, w tym części przedmiotu zamówienia. tylko odwołujący złożył oferty na wszystkie Zamawiający przewidział i zastosował w trakcie postępowania aukcję elektroniczną. W wyniku aukcji najniższe ceny we wszystkich częściach zamówienia zaoferował odwołujący, jednakże w dalszym ciągu przewyższały one kwoty przewidziane na sfinansowanie zamówienia. Pismem z dnia 31 lipca 2019 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania we wszystkich częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt IV.5. siwz: 5. W każdej z części zamówienia Zamawiający ma prawo do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż maksymalna. Udzielenie zamówienia w mniejszej ilości może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy cena zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej przekroczy zaplanowany na ten cel budżet poszczególnych Oddziałów, na rzecz których zamówienie w danej części jest udzielane. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z w/w prawa zakres udzielanego zamówienia ulegnie ograniczeniu maksymalnie o taką ilość produktów, jaka odpowiada zapotrzebowaniu Oddziałów, które nie mogą na sfinansowanie zamówienia przeznaczyć kwoty odpowiadającej cenie najkorzystniejszej oferty (zapotrzebowanie Oddziałów określono w załączniku nr 1 do SIWZ). Zamawiający zastrzega jednocześnie, że może nastąpić mniejsze niż maksymalne ograniczenie zakresu udzielanego zamówienia w sytuacji, gdy Oddziały, które nie zaplanowały kwoty odpowiadającej cenie najkorzystniejszej oferty będą mogły zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z § 3 ust. 7 projektu umowy: 7. Zamawiający nie jest zobowiązany do pełnego wykorzystania w toku udzielanych zamówień szczegółowych wartości Umowy określonych w ust. 3. Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia wobec Zamawiającego w przypadku, gdy łączne wynagrodzenie netto Wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy będzie niższe od maksymalnej wartości netto Umowy, o której mowa w ust. 3. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu dotyczącego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Rozpoznając niniejsze odwołanie, w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że kwota przewidziana przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, została podana przez niego w dniu otwarcia ofert, tj. w dniu 8 maja 2019 r. Oznacza to, że w tym dniu odwołujący powziął wiadomość o wysokości tej kwoty, a co za tym idzie - od tego dnia biegł termin na wniesienie odwołania kwestionującego wysokość ww. kwoty, jeżeli odwołujący uważał, że jest ona za niska. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że nie mógł on wnieść odwołania w terminie liczonym od 8 maja 2019 r., ponieważ w tamtym czasie nie mógłby wykazać interesu we wniesieniu odwołania. Należy zauważyć, że w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Ustawodawca posługuje się takimi sformułowaniami, jak: „interes w uzyskaniu danego zamówienia” oraz „może ponieść szkodę”. Oznacza to, że wykonawca składający odwołanie nie musi wykazywać, że wskutek naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp poniósł szkodę, a jedynie że może ją ponieść, a ponadto że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wiedział, że ceny jego ofert w poszczególnych częściach zamówienia są wyższe niż kwoty przewidziane na ich sfinansowanie, jak też musiał zdawać sobie sprawę, że nie ma możliwości obniżenia swoich cen w toku aukcji do kwot przewidzianych na sfinansowanie zamówienia w poszczególnych częściach. W tej sytuacji odwołujący mógł zakładać, że zamawiający zwiększy swój budżet, ale w równym stopniu powinien był zakładać, że zamawiający ze względu na zbyt niski - w ocenie odwołującego - budżet, jednak unieważni postępowanie. Zatem zbyt niska kwota na sfinansowanie zamówienia pociągająca za sobą możliwość unieważnienia postępowania, umożliwiała odwołującemu wykazanie, że nie uzyska on zamówienia i że może ponieść szkodę. Tym samym spełnione zostałyby przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i odwołujący wykazałby interes we wniesieniu odwołania zawierającego zarzut ustalenia przez zamawiającego zbyt niskiej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że niezasadny jest argument odwołującego, zgodnie z którym wniesienie w niniejszej sprawie odwołania w terminie liczonym od 8 maja 2019 r., byłoby niemożliwe ze względu na brak możliwości wykazania interesu. Nie można się także zgodzić z odwołującym, że nie mógł on wnieść odwołania w terminie liczonym od 8 maja 2019 r., ponieważ zakładał, że zgodnie z pkt IV.5. siwz i § 3 ust. 7 projektu umowy, zamawiający zmniejszy ilość zamawianych urządzeń do takiej, która mieści się wartościowo w cenach oferowanych przez odwołującego lub zwiększy swój budżet. Należy zauważyć, że w pkt IV.5. siwz zamawiający wyraźnie wskazał, że „ma prawo” do udzielenia zamówienia w ilości mniejszej niż maksymalna, a udzielenie zamówienia w mniejszej ilości „może nastąpić”, jak też wyjaśnił sposób skorzystania „z w/w prawa”. Treść ww. postanowienia siwz jednoznacznie zatem odnosi się do prawa zamawiającego, nie zaś do jego obowiązku, a co za tym idzie - nie można było na podstawie ww. postanowienia zakładać, że zamawiający na pewno zmniejszy ilość zamawianych urządzeń. Podobnie w § 3 ust. 7 projektu umowy zamawiający wskazał, że „nie jest zobowiązany” do pełnego wykorzystania w toku udzielanych zamówień szczegółowych wartości umowy, ale sformułowanie to nie oznacza, że zamawiający ma obowiązek niepełnego wykorzystania. Zatem również w przypadku tego postanowienia projektu umowy, brak było podstaw do założenia, że zamawiający na pewno ograniczy ilość zamawianych urządzeń do ilości odpowiadającej wartościowo cenie ofert. Treść ww. postanowień siwz i projektu umowy nie stanowiła zatem uzasadnienia dla zaniechania wniesienia odwołania, jeżeli odwołujący uznawał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia za zbyt niską. Również zwiększenie budżetu na sfinansowanie zamówienia stanowi prawo, a nie obowiązek zamawiającego, zatem nie było podstaw do założenia, że zamawiający dokona takiego zwiększenia i że w związku z tym należy zaniechać wniesienia odwołania. Reasumując, w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli wg odwołującego kwota na sfinansowanie zamówienia została ustalona wadliwie, powinien był wnieść odwołanie w zakresie tego zarzutu w terminie 10 dni od dnia 8 maja 2019 r., ponieważ w tym dniu powziął wiadomość o wysokości tej kwoty. Odwołujący nie wniósł odwołania w ww. terminie, zatem obecnie zarzut ten należy uznać za spóźniony. Tym samym odwołanie w zakresie ww. zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania przewidziane w tym przepisie. Najkorzystniejsze ceny uzyskane w postępowaniu w wyniku aukcji przewyższają kwoty przeznaczone na sfinansowanie zamówienia w poszczególnych częściach przedmiotu zamówienia, a zamawiający aktualnie nie zamierza tych kwot zwiększyć. Nie jest przy tym obowiązkiem zamawiającego zwiększanie swojego budżetu na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że postępowanie zostało unieważnione zgodnie z ww. przepisem i odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega oddaleniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......................... KIO 1541/19 9 …

…Sygn. akt: KIO 1204/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, przy udziale wykonawców: 1. Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, 2. Compu Group Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego opisu systemu w sposób wskazujący na system firmy Kamsoft S.A. i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, aby opis systemu nie zawierał opisu rozwiązań specyficznych wyłącznie dla systemu firmy Kamsoft S.A., 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów z uwagi na ich częściowe uwzględnienie przez zamawiającego i częściowe wycofanie przez odwołującego, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, na rzecz odwołującego Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1204/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego dla UDSK”, nr referencyjny: PN-25/19/13. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2019 r., nr 2018/S 111-271195. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) również została opublikowana w dniu 12 czerwca 2019 r. W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ustalenie treści siwz i OPZ w sposób, który bezzasadnie foruje jednego z potencjalnych wykonawców, a zatem w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, 2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: w zakresie świadczenia serwisu pogwarancyjnego: a. niedozwolone połączenie zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu z zamówieniem na serwisu pogwarancyjny, o minimalnej długości świadczenia 36 miesięcy, przez co naruszono także art. 5b pkt 1 ustawy Pzp, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia długości terminu wykonania tego świadczenia, co skutkuje de facto niemożnością prawidłowego oszacowania wartości zamówienia w tym zakresie, czym zamawiający naruszył także art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 i ust. 3a pkt 2 ustawy Pzp, b. zaniechanie uzasadnienia zawarcia umowy w zakresie świadczenia usługi serwisu pogwarancyjnego na okres dłuższy niż 48 miesięcy, zaniechanie zawiadomienia Prezesa UZP w tym zakresie, czym zamawiający naruszył także art. 142 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, c. zaniechanie wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, a także wadliwie sformułowanie postanowień umowy w zakresie możliwości jej zmian, przez co naruszono także art. 144 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., d. wprowadzenie elementu oferty w postaci wskazania przez wykonawcę długości serwisu pogwarancyjnego, który to element sprawia, że oferty są nieporównywalne, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie usług rozwoju, o których mowa w § 2 ust. 4 umowy: a. wadliwie sformułowany formularz ofertowy w zakresie stawki za roboczogodzinę, co prowadzi do absurdalnej konieczności wliczenia stawki za 1 roboczogodzinę w wynagrodzenie ryczałtowe, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, b. brak określenia maksymalnej i minimalnej liczby roboczogodzin świadczenia usługi rozwoju oraz powiązanie okresu świadczenia usługi rozwoju (płatnej na podstawie stawek za roboczogodzinę) z okresem, w jakim ma być świadczona gwarancja, będąca kryterium oceny ofert i świadczona w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, c. zaniechanie wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, a także wadliwie sformułowanie postanowień umowy w zakresie waloryzacji stawki roboczogodziny, przez zaniechanie opisania zasad waloryzacji tej stawki, co narusza także art. 142 ust. 5, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., 3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 354 § 2 k.c. poprzez zaniechanie wprowadzenia do OPZ zapisów gwarantujących współpracę wierzyciela (zamawiającego) z dłużnikiem (wykonawcą) w zakresie migracji, która jest procesem niemożliwym do realizacji bez takiej współpracy, zaniechanie wprowadzenia zapisów zapewniających: a. dostarczenie przez zamawiającego danych do migracji z aktualnie używanych systemów w uzgodnionym formacie CSV, b. udostępnienie dokumentacji technicznej opisującej struktury danych w aktualnie użytkowanych systemach wykonawcy na jego żądanie, c. wsparcie zamawiającego przez producentów aktualnego oprogramowania w celu przygotowania i dostarczenia przez zamawiającego danych do migracji, d. niejasne sformułowanie dotyczące odpowiedzialności za jakość migracji danych, w sytuacji gdy wykonawca może odpowiadać za proces migracji, a nie za jakość danych, które takiej migracji podlegają, e. nieokreślony zakres danych podlegających migracji i próbę rozszerzenia tego zakresu na etapie realizacji umowy w toku analizy przedwdrożeniowej, 4) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niepełny opis przedmiotu zamówienia w zakresie integracji, zaniechanie udostępnienia pełnej specyfikacji interfejsu i protokołu wymiany danych systemów posiadanych już przez zamawiającego - tj. Marcel i ELMI oraz wprowadzenie wymogu, że wykonawca pokryje ewentualne koszty integracji, jakie mogą się pojawić po stronie firmy MARCEL i ELMI, a także w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez niekonkurencyjne sformułowanie wymogów prezentacji, 5) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez: a. wymaganie dostarczenia próbki o maksymalnym czasie 7 godzin, w których mają być zaprezentowane wszystkie funkcjonalności wymagane dla próbki, w sytuacji gdy tak krótki czas jest nierealny i uniemożliwia zaprezentowanie i rzetelną ocenę znacznej liczby funkcji systemu, b. wadliwie sformułowany Regulamin Prezentacji Próbki, c. wymaganie dostarczenia nagrania o maksymalnym czasie 1200 minut, w których mają być zaprezentowane wszystkie funkcjonalności wymagane, w sytuacji gdy tak krótki czas jest nierealny i uniemożliwia zaprezentowanie i rzetelną ocenę znacznej liczby funkcji systemu, d. zastrzeżenie przez zamawiającego prawa do weryfikacji każdej z opisanych w Załączniku 1 Opis przedmiotu zamówienia cech systemu podczas badania prezentacji prowadzonej przez wykonawcę na etapie badania oferty, co prowadzi do wypaczenia sensu próbki systemu, konieczności przygotowania próbki w formie wszystkich funkcjonalności na etapie składania ofert i poniesienia nieproporcjonalnych kosztów z tego tytułu, 6) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez żądanie dostarczenia certyfikatu i oświadczenia producenta, w sytuacji gdy wymagania serwerów określone w siwz spełniają tylko serwery jednego producenta. W stosunku do ww. postanowień siwz odwołujący podniósł następującą argumentację i żądania: „ad. 1 Zapisy sprzyjające konkretnemu producentowi systemu Poprzez opis przedmiotu zamówienia Zamawiający faworyzuje jednego z potencjalnych wykonawców - zdaniem Odwołującego firmę Kamsoft S.A. Zamawiający w załączniku nr 1A opisu przedmiotu zamówienia swoimi zapisami nie daje szans na spełnienie funkcjonalności żadnemu innemu oprogramowaniu niż to oferowane przez Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. 1 maja 133 (dalej „Kamsoft). W opisie wymagań obligatoryjnych, pojawiają się funkcjonalności niepomagające w obsłudze pacjenta, a funkcjonalności realizowane w konkretny, opisany przez Zamawiającego, sposób jedynie przez rozwiązanie Kamsoft jak cały proces zarządzania obłożeniem łóżek. (...) Na potwierdzenie tego załączamy powyżej zdjęcie prezentowane przez firmę Kamsfot aplikacji „Pulpit Pielęgniarski” w sklepie Microsoft (tj. Microsoft Storę, zdjęcie z dnia 24.06.2016 link do strony WWW: httDs://www.microsoft.com/pl-pl/p/ksiega-oddzia%C5%82 owa/9pd67httimdw?activetab=pivot:overviewtab#). Na podstawie opisu funkcjonalności zamieszczonej na w/w stronie internetowej oraz wyglądu ekranu, widać wszystkie wymagania związane wyglądem i zawartością listy oddziału (Księgi oddziałowej), których Zamawiający oczekuje. Żaden z pozostałych producentów nie jest w stanie pokazać dokładnie takiego samego ekranu, gdyż poszczególne pozycje realizuje w inny sposób. Dlatego też tylko firma Kamsoft może spełnić dokładnie tak zapisane funkcjonalności. (...) Kolejnym zapisem wskazującym na firmę Kamsoft jest zamieszczone w specyfikacji wymagań mówiących o Księdze wstępnej. (...) W Rozporządzeniu Ministra w sprawie rodzajów, zakresu i wzorów dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania, nie ma wzmianki o takiej księdze, w związku z czym nie jest ona implementowana do systemów w wersjach zgodnych z rozporządzeniami. Jedynym systemem na rynku posiadającym takową księgę i jej obsługę jest system KS-MEDiS firmy Kamsoft. (...) Zauważyć również należy, iż w specyfikacji technicznej (załącznik 1_zalacznik_1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx strona 6 Wymagań szczegółowych punkt od 29 do 32) występuje nazwa własna proponowanego tylko przez firmę Kamsoft rozwiązania. (...) Dodatkowo Zamawiający w załączniku nr 1A opisu przedmiotu zamówienia na str. 4142 opisał wymagania funkcjonalne w zakresie Przychodni (Gabinet lekarski specjalistyczny funkcjonalność dostępna na urządzenia mobilne, bez limitu użytkowników). W ramach tego modułu Zamawiający wyspecyfikował wymagania na aplikację e-wizyta, która jest charakterystyczna dla Kamsoft. Szczególnie należy wskazać na jeden z zapisów wymagania, że: „Aplikacja e-Wizyta działa zarówno w trybie baz dostępu do Internetu (tryb offline, bez bieżącego podłączenia do bazy danych ZSI) z możliwością późniejszej automatycznej synchronizacji z bazą danych ZSI, jak i w trybie z dostępem do Internetu (tryb online, z bieżącym podłączeniem do bazy danych ZSI podczas wizyty u pacjenta). W przypadku pracy w trybie off-line późniejsza synchronizacja (po podłączeniu urządzenia mobilnego do Internetu) musi automatycznie, bez korzystania z plików pośrednich lub konieczności ręcznego uruchamiania procesu, zsynchronizować dane wprowadzone podczas wizyty domowej z danymi zapisanymi w bazie danych ZSF”. Tak sformułowane wymaganie jest typowe dla rozwiązania firmy Kamsoft i jest do spełnienia jedynie przez tę jedną firmę. Wszyscy wiodący producenci oprogramowania dla szpitali, również Comarch Healthcare, mają rozwiązania przeglądarkowe i nie są w stanie spełnić wymagania działania aplikacji w trybie offline. Oprogramowanie firmy Kamsoft KS- SOMED jest systemem desktopowym to umożliwiającym. Potwierdzają to również informacje na stronie internetowej firmy Kamsoft, gdzie opisana jest aplikacja dla wizyt lekarskich z charakterystyczną funkcjonalnością pracy w trybie offline i możliwością późniejszej automatycznej synchronizacji z bazą danych systemu dziedzinowego. (...) Ponownie należy podkreślić, że jest to rozwiązanie wskazujące na konkretnego dostawcę, biorąc pod uwagę, iż oprogramowanie firmy Kamsoft nie jest dostępne przez przeglądarkę www (czyli najnowocześniejsze dziś technologie powszechnie stosowane przez czołowych producentów systemów HIS takich jak ASSHCO, NEXUS, CGM czy Comarch Healthcare). Z tego też powodu w opinii Odwołującego Zamawiający celowo wprowadził wprost zapisy niedopuszczające zastosowania rozwiązań typu strona www na danym urządzeniu mobilnym, gdyż producent Kamsoft po prostu takich rozwiązań nie posiada. (...) Należy również zwrócić uwagę, że funkcjonalności wybrane na prezentację (słowo „TAK” w kolumnie opisanej jako „Prezentacja” - załącznik 1 „załącznik_1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx) w sposób jednoznaczny opisują charakterystyczne funkcjonalności systemu firmy Kamsoft. Należy zwrócić uwagę w szczególności na: Prezentac LP Funkcjonalność ja umożliwia przegląd w Księdze Oddziałowej wszystkich pobytów 6. System TAK jednocześnie niezależnie o ich statusów (otwarte, zamknięte etc.) System umożliwia wpis pacjenta do Księgi Głównej za pomocą skróconego 21. schematu rejestracji z pominięciem Izby Przyjęć. Skrócony schemat wpisu TAK pacjenta do Księgi Głównej dostępny powinien być bezpośrednio w oddziałach szpitalnych i umożliwiać rejestracje przyjęcia pacjenta zgłaszającego się bezpośrednio do oddziału. System umożliwia konfigurację klinik oraz odcinków. W przypadku zalogowania 78. się użytkownika do kliniki - dostępne są dla niego wszystkie wpisy w księgach TAK oddziałowych wszystkich oddziałów zgrupowanych jako klinika z wyraźnym System prezentuje Księgę Oddziałową w postaci siatki danych na której 95 wyświetlane są co najmniej następujące informacje: numer księgi głównej; TAK numer księgi oddziałowej; nazwisko i imię pacjenta; numer PESEL pacjenta; nazwisko i imię lekarza prowadzącego; data przyjęcia; data wypisu; płatnik. Powyższe funkcjonalności wybrane na prezentację przez Zamawiającego są pierwszymi czterema (4) wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik: 1_zalacznik_ 1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx). Zwracamy uwagę, iż Zamawiający w sposób konsekwentny wybrał powyższe funkcjonalności opisane bardzo szczegółowo techniczne charakteryzujące tylko i wyłącznie system firmy Kamsoft. Stwierdzenia tj. : 1. punkt 6 - podgląd wszystkich pobytów jednocześnie niezależnie od ich statusów, 2. punkt 21 - wpis pacjenta za pomocą skróconego schematu, 3. punkt 78 - możliwości konfiguracji klinik i odcinków, 4. punkt 95 - prezentacja Księgi Oddziałowej w postaci siatki danych, w sposób jednoznaczny mocno szczegółowo definiują wymogi co do prezentacji w systemie, które nie mają żadnego wpływu na sposób korzystania z systemu. (...) Poziom szczegółowości powyższych funkcjonalności jednoznacznie wskazuje, iż dana funkcjonalność nie jest wymaganą, konkurencyjnie ujętą cechą opisywanego systemu (abstrakcyjnym opisem potrzeby Zamawiającego), ale cechą konkretnego systemu w tym przypadku firmy Kamsoft. Należy zauważyć, że w obecnym postępowaniu Zamawiający specyfikuje funkcjonalności w zakresie systemu administracyjnego ERP tożsame z uprzednio ogłoszonym przez siebie postępowaniem prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego dla administracji UDSK, ogłoszenie nr 514867-N-2019 z dnia 2019-02-15 r., w którym jedyną ofertę złożyła firma Kamsoft. (...) Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez: 1) ponowne skonstruowanie zapisów w zakresie systemu klasy HIS oraz administracyjnego ERP wchodzących w skład dostarczanego systemu ZSI z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji dopuszczającej więcej niż jedno rozwiązanie w zakresie oprogramowania, z uwzględnieniem zasady nakazującej precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń, a nie określeń stanowiących opis jednego systemu, 2) ewentualnie - ze względu na konieczność ponownego szacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji - unieważnienie postępowania. ad. 2. Usługa serwisu pogwarancyjnego i usługa rozwoju (...) W pierwszej kolejności należy zakwestionować w ogóle możliwość objęcia niniejszym zamówieniem usługi serwisu pogwarancyjnego, który jest całkowicie odrębnym świadczeniem od dostawy i wdrożenia ZSI oraz dostawy sprzętu, świadczonym po upływie okresu gwarancyjnego (czyli w przypadku ofert z maksymalnym okresem gwarancyjnym 72 miesiące i biorąc pod uwagę termin wdrożenia grudzień 2019 r. w roku 2026). O ile Zamawiający, nabywając ZSI, jest wręcz zobowiązany do zapewnienia sobie faktycznej możliwości konkurencyjnego świadczenia takiego serwisu pogwarancyjnego, o tyle całkowicie nieprawidłowe jest łączenie tych zamówień. Wskazać należy, iż bezzasadnie przenosi to na Wykonawców konieczność oszacowania oferty w perspektywie ponad sześciu lat, a zamówienie to może być udzielone zgodnie z przepisami ustawy w momencie gdy kończy się okres gwarancji (nie ma wątpliwości, że koniec okresu gwarancji będzie znany Zamawiającemu z odpowiednim wyprzedzeniem). (...) Zamawiający nie wskazał terminu realizacji świadczenia okresu pogwarancyjnego, określając jedynie termin minimalny. Jest to działanie rażąco sprzeczne z przepisami PZP, które wymagają określenia terminu realizacji zamówienia. Zasadą jest zawieranie umów na czas określony. (...) Niezależnie od wszystkich poprzednich zarzutów, należy wskazać, iż Zamawiający wprowadzając w zakres przedmiotu zamówienia usługę o charakterze świadczenia ciągłego (bo taki charakter ma świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego) na okres minimum 36 miesięcy bezzasadnie zaniechał wyodrębnienia w formularzu ofertowym wynagrodzenia w tym zakresie (i połączył je ze świadczeniem usług gwarancyjnych w ramach wynagrodzenia ryczałtowego) oraz zaniechał wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art 142 ust. 5 PZP - przy czym z daleko posuniętej ostrożności należy podnieść, iż wadliwe jest sformułowanie § 6 ust. 12 oraz § 17 wzoru umowy w zakresie, w jakim wyklucza możliwość waloryzacji wynagrodzenia za świadczenie dodatkowej usługi serwisu pogwarancyjnego zgodnie z art. 142 ust. 5 PZP. Odwołujący wskazuje również, iż art. 144 ust. 1 pkt 5 ma charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd niezrozumiałe jest pominięcie przez Zamawiającego w § 12 ust. 2 wzoru umowy art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż znajduje on swoje zastosowanie niezależnie od tego, czy Zamawiający taką podstawę zmian we wzorze uwzględni, czy też nie. (...) Wskazać też należy, iż żądanie, aby Wykonawcy zaoferowali dowolny okres świadczenia serwisu pogwarancyjnego (byleby był dłuższy niż 36 miesięcy) sprawia, że oferty są CAŁKOWICIE nieporównywalne. (...) USŁUGA ROZWOJU, Zgodnie z § 2 ust. 4 wzoru umowy (...) Zamawiający jest zobowiązany precyzyjnie opisać zakres usługi. Niedopuszczalne zwłaszcza w kontekście zapisu pkt 15: „Wykonawca nie może odmówić realizacji Usługi w ramach Zapotrzebowania złożonego na zasadach i warunkach określonych w niniejszej Umowie” - jest wprowadzanie katalogu otwartego świadczonych usług poprzez sformułowanie „w szczególności", gdyż uniemożliwia to sporządzenie i skalkulowanie oferty. (...) Zamawiający zaniechał wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 PZP (wszak jest to usługa, której okres świadczenia przekracza 12 miesięcy - i jest to usługa o charakterze okresowym, realizowanym na podstawie zapotrzebowania Zamawiającego), a także wadliwie sformułował postanowienia umowy w zakresie waloryzacji stawki roboczogodziny przez zaniechanie opisania zasad waloryzacji tej stawki (...) Zamawiający w formularzu ofertowym żąda podania kwoty za jedną roboczogodzinę świadczenia takich usług. Jednocześnie z treści formularza ofertowego należy wywnioskować, że kwotę takiej JEDNEJ roboczogodziny należy wliczyć do wynagrodzenia ryczałtowego z tytułu realizacji przedmiotu umowy. Prowadzi to do absurdalnych konsekwencji i wypaczenia rezultatów porównania ofert, zwłaszcza, że Zamawiający nie określił żadnego limitu świadczenia tych usług rocznie (a zdaniem Wykonawcy winien określić przedział - minimalną i maksymalną liczbę godzin świadczenia takich usług) - a jednocześnie okres świadczenia tych usług jest równy okresowi gwarancji. Oczywistym jest, iż inna stawka za roboczogodzinę jest kalkulowana przez wykonawców do usług, które mają być świadczone przez 10 godzin w skali roku, a inna do 1 000 godzin w skali roku. (...) ad. 3 Migracja W załączniku 4_zalaczniktb1_przeniesienie_konserwacja_danych.docx, w punkcie 2 Zamawiający opisał warunki przeniesienia/konserwacji danych. Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa, dokona konwersji danych z aktualnie eksploatowanego przez Zamawiającego systemu do oferowanego ZSI. Migracja obejmuje dane aktualnie przetwarzane w systemie OptimedERP firmy Junisoftex sp. z o. o. oraz CLININET firmy CGM Polska sp. z o.o. Wykonawca ma obowiązek uwzględnić koszty pozyskania wiedzy i przygotowania interfejsów migracyjnych w oferowanym systemie. Odwołujący pragnie zaznaczyć, że podstawą do wykonania jakiejkolwiek migracji, a także do wyceny migracji i podjęcia decyzji co do możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest właściwie sporządzony opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien tak sporządzić opis przedmiot zamówienia, aby było to możliwe kompletnie i precyzyjnie. Przedmiotowy zapis jednoznacznie faworyzuje producenta systemu wdrożonego u Zamawiającego firmy CompuGroup Medical Polska i Junisoftex, którzy wdrożyli już u Zamawiającego rozwiązania i posiadają wymagane dane do migracji. (...) ad. 4 Integracja (...) Odwołujący wskazuje, że o ile Zamawiający opisał zakres integracji, o tyle nie jest zapewniony udział firm MARCEL oraz ELMI w procesie integracji oraz dostęp do dokumentacji w zakresie budowy interfejsów do integracji systemów. Pomimo najlepszych intencji Odwołującego, nie da się na podstawie tak przygotowanego opisu zamówienia przygotować rzetelnej kalkulacji oferty, ani tym bardziej zrealizować poprawnie przedmiotowego zamówienia. (...) Wykonawca nie mający wiedzy na temat systemów wdrożonych u Zamawiającego, z którymi ma dokonać integracji, nie będzie w stanie tego uczynić, ani rzetelnie oszacować zakresu i kosztu niezbędnych czynności. Jedynym wykonawcą mającym pełną wiedzę na ten temat jest producent systemu istniejącego u Zamawiającego, z którym ma zostać dokonana integracja (CliniNET)) - co stawia go w pozycji uprzywilejowanej wobec reszty wykonawców. Zwłaszcza, że systemy CliniNet, Medok, Centrum są zastane u Zamawiającego, więc należy podkreślić, że są ze sobą już zintegrowane. (...) Przykładowe powyższe wymagania narzucają obowiązek na Odwołującego, aby podczas prezentacji przedstawił działanie prezentowanego systemu już z uruchomioną integracją, co w warunkach prezentacji nie będzie całkowicie możliwe. Nie jest bowiem możliwe przedstawienie wyników badań laboratoryjnych, które dostępne są w systemie CENTRUM firmy MARCEL lub demonstracja protokołów operacyjnych i zabiegowych w momencie braku integracji z systemem MEDOK firmy ELMI. Oba wskazane systemy, a w szczególności integracja z nimi według wiedzy i doświadczenia Odwołującego, jest w tym przypadku niezbędna. ad. 5. Warunki prezentacji Odwołujący chce podkreślić, iż określony w punkcie 1 w/w załącznika czas prezentacji 7 godzin jest nierealny. (...) B. Wadliwy Regulamin prezentacji - do Regulaminu można mieć zastrzeżenia jak poniżej: a) (...) Czas na pytania Komisji i odpowiedzi Wykonawcy nie powinien wchodzić do czasu prezentacji, bo można np. jeden punkt prezentacji w ERP omawiać np. 30 minut odnosząc się do pytań Komisji. b) „Zamawiający może ingerować w tok prezentacji wymagając rejestrowania / przetwarzania zdefiniowanych przez siebie danych" - W ocenie Wykonawcy przywołany zapis jest zbyt ogólny i w pewnych sytuacjach może podczas prezentacji prowadzić do zakończenia operacji skutkującej niepowodzeniem (...) c) „12. Weryfikacja oprogramowania w formie prezentacji może być zarejestrowana przy użyciu kamery wideo wyłącznie przez Zamawiającego". (...) Jednocześnie brak jest jakichkolwiek przyczyn (już nie mówiąc o przyczynach uzasadnionych i mających oparcie w przepisach prawa), dla których Wykonawca, który przedstawia prezentację, miałby być pozbawiony możliwości jej nagrywania. C. (...) Wykonawca zaznacza, że Zamawiający powinien ograniczyć prezentację jedynie do zaznaczonych przez niego wymagań, które chce zobaczyć na próbce systemu, a które zaznaczył w załączniku jako TAK oraz tych funkcji z Załącznika Nr 1A1 do SIWZ, które Wykonawca zadeklarował w ofercie - o czym jest mowa w załączniku 8_zalacznik _2_weryfikacja.docx. Zamawiający nie ma prawa do żądania próbki całości systemu - jest to sprzeczne z założeniami dokumentu, jakim jest próbka, a ponadto prowadzi do niewspółmiernych nakładów i kosztów, jakie ma ponieść Wykonawca, zmuszony do przedstawienia de facto gotowego systemu na etapie próbki. D. W nawiązaniu do systemu HIS: Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że wykaz funkcjonalności, które mają zostać zaprezentowane i zweryfikowane w ramach badania nagrania, obejmuje aż 140 (!) pozycji funkcjonalności podstawowych (kolumna „prezentacja") oraz 44 pozycje funkcjonalności dodatkowych. Mając na względzie, że Zamawiający przeznaczył na ich zaprezentowanie w formie nagrania maksymalnie 1200 minut, na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności wykonawca będzie miał około 6.5 minuty, przy czym czas przeznaczony na dokonanie prezentacji został przez Zamawiającego określony jako „maksymalny”, co oznacza, że Zamawiający nie bierze pod uwagę możliwości przygotowania nagrania o czasie dłuższym niż wskazany w treści SIWZ. Taki czas na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności należy uznać za nierealny. (...) ad. 6. Dokumenty formalne (...) Po dokonaniu szczegółowej analizy wymagań dotyczących sprzętu komputerowego zamieszczonych w załączniku 1D sprzęt komputerowy, chcielibyśmy zwrócić uwagę na fakt, że żądanie składania przez wykonawców wraz z ofertą dokumentu ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych oaz autoryzacje producenta serwera a także oświadczenie producenta, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem może doprowadzić do nieuczciwej konkurencji. Wynika to z faktu, że sprzęt o cechach szczegółowo opisanych przez Zamawiającego, produkowany jest wyłącznie przez jednego producenta. Skoro tak - to dokumenty wymagane przez Zamawiającego nie są powszechnie dostępne i ich dostarczenie wymagać będzie uzyskania ich od producenta, który nie jest stroną postępowania. Odmowa lub opóźnienie ich udostępnienia może spowodować nierówne traktowanie wykonawców i doprowadzić do nieuczciwej konkurencji. (...) Odwołujący wykazuje, iż w przypadku wykupienia usługi gwarancji i serwisu, Zamawiający ma zagwarantowany dostęp do usług opisanych z przedmiocie zamówienia w zakresie serwisu i gwarancji, a żądanie wskazanych dokumentów jest procedurą nadmiarową. (...)” Pismami z dnia 26 i 28 czerwca 2019 r. wykonawcy: 1. Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, 2. Compu Group Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba uznała, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 5 lipca 2019 r. złożonym na posiedzeniu zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) opisu systemu w sposób wskazujący na system firmy Kamsoft wyłącznie w zakresie wymogu, aby aplikacja e-wizyta funkcjonowała w trybie offline, 2) serwisu pogwarancyjnego, 3) usług rozwoju, 4) migracji danych z wyjątkiem zarzutu dotyczącego wsparcia zamawiającego przez producentów aktualnego oprogramowania w celu przygotowania i dostarczenia przez zamawiającego danych do migracji oraz zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za jakość migracji danych, 5) integracji z wyjątkiem zarzutu dotyczącego udostępnienia pełnej specyfikacji interfejsu i protokołu wymiany danych systemów posiadanych już przez zamawiającego tj. Marcel i ELMI oraz zarzutu dotyczącego wymogu, aby wykonawca pokrył ewentualne koszty integracji, jakie mogą się pojawić po stronie firmy Marcel i ELMI, 6) prezentacji próbki, 7) wymaganych dokumentów. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa zarzuty nieuwzględniane przez zamawiającego z wyjątkiem zarzutu nr 1, tj. zarzutu, zgodnie z którym opis systemu wskazuje na system firmy Kamsoft. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że tylko zarzut nr 1, tj. zarzut, zgodnie z którym opis systemu wskazuje na system firmy Kamsoft (z wyłączeniem wymogu, aby aplikacja e-wizyta funkcjonowała w trybie offline) podlega rozpoznaniu na rozprawie. W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego i częściowe wycofanie zarzutów przez odwołującego. W zakresie ww. zarzutu nr 1 zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, co następuje. „1. Proces zarządzania obłożeniem łóżek. (...) Funkcje te stanowią obowiązek świadczeniodawcy (Zamawiającego), a system informatyczny winien być podstawowym źródłem analizowania tych danych i wspomagania zarówno w zarządzaniu jednostką jak i przestrzegania bezwzględnie obowiązujących norm prawnych. Należy wskazać, że zgodnie z rozporządzeniem w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu lecznictwa szpitalnego w załączniku nr 3 do powyższego rozporządzenia w części I „Warunki szczegółowe, jakie powinni spełniać świadczeniodawcy przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w trybie hospitalizacji i hospitalizacji planowej” Ustawodawca określił precyzyjne normy dla etatu pielęgniarki obliczanych jako części ułamkowe przypadające na jedno łóżko. Powyższe rozporządzenie w szczególności określa normy w przypadku leczenia dzieci, a także dla stanowisk noworodkowych w tym w systemie „matka z dzieckiem”, co jest szczególnie ważne z punktu widzenia specyfiki Zamawiającego jako Dziecięcego Szpitala Klinicznego (wyższe normy ze względu na leczenie pacjentów małoletnich). Informacja o wolnych łóżkach służy również pracownikom oddziału ratunkowego wskazując możliwości przyjęć pacjentów na poszczególne kliniki. (...) Poza aspektami formalno-prawnym Zamawiający wskazuje, że funkcjonalność taka ma również na celu poprawę komfortu pracy personelu pielęgniarskiego poprzez szybką prezentację stanu panującego na oddziale oraz podejmowania decyzji na podstawie zestawionych danych. Kolejny aspekt prawny wskazujący na uzasadnione potrzeby Zamawiającego w zakresie zarządzania obłożeniem łóżek stanowi akt wykonawczy do Ustawy z dnia 8 września 2006 roku o Państwowym Ratownictwie Medycznym, tj. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 lutego 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu uprawnień i obowiązków lekarza koordynatora ratownictwa medycznego cyt.: „§1 Do szczegółowego zakresu uprawnień lekarza koordynatora ratownictwa medycznego należy: 1) Uzyskiwanie informacji od dysponentów jednostek, zakładów opieki zdrowotnej i jednostek współpracujących z systemem, o których mowa w art. 15 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, zwanej dalej „ustawą", o: h) liczbie aktualnie wolnych miejsc szpitalnych na poszczególnych oddziałach," (...) Zgodnie z wymogiem cytowanej wyżej ustawy, każdy szpital w Polsce jest zobowiązany do codziennego raportowania ilości wolnych łóżek. W części województw raport ten jest przygotowywany raz na dzień, a w części nawet i dwa razy dziennie. (...) Aktualną informację o wolnych łóżkach można oczywiście uzyskać porównując ilości aktywnych wpisów w Księdze Głównej szpitala oraz w poszczególnych Księgach Oddziałowych z ilością nominalną Ilością łóżek dostępnych w szpitalu. Niestety, tak zebrana informacja nie jest precyzyjna, z uwagi na sposób uzupełniania informacji o wypisach oraz o ruchu międzyoddziałowym w szpitalu. Codzienną praktyką w szpitalach jest bowiem fakt, że dokumentacja w systemie HIS jest uzupełniana i aktualizowana nawet kilka dni po fizycznym opuszczeniu szpitala przez pacjenta. (...) Wymagana przez Zamawiającego funkcjonalność wynika wprost z konieczności posiadania aktualnych danych, ponieważ oddziela proces gromadzenia dokumentacji medycznej (czasochłonny i wymagający obecności lekarza prowadzącego, często realizowany w kolejnym dniu (dniach) po wypisie pacjenta) od procesu zarządzania łóżkami, który może być wykonywany na bieżąco i w prosty sposób przez personel pielęgniarski. Dla Zamawiającego, czyli jedynego w regionie szpitala dziecięcego jest to szczególnie ważna kwestia. (...) 2. Funkcjonalność księgi wstępnej. Zamawiający jako Kliniczny Szpital dla dzieci, określił potrzebę rejestrowania pacjentów będących w trakcie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji. Taki pacjent przemieszcza się po komórkach organizacyjnych Szpitala, gdzie wykonywane są określone procedury medyczne. W przypadku nagłego pogorszenia zdrowia pacjenta przebywającego na terenie szpitala Zamawiający musi mieć dokumentowany proces diagnostyki pacjenta, zanim pacjent ten zostanie wpisany do Księgi Głównej i przyjęty na oddział (wpis do księgi oddziałowej) lub też pacjent nie zostanie przyjęty do szpitala i zostanie wpisany do Księgi odmów i porad ambulatoryjnych. Po zakończonej diagnostyce i podjęciu decyzji przez lekarza przyjmującego wszystkie dane, zgodnie z założeniem przyjętym przez Zamawiającego, mają trafić odpowiednio: albo do księgi odmów i porad ambulatoryjnych (pacjent nie jest przyjmowany), albo do księgi głównej (pacjent przyjęty do szpitala). Zamawiający wskazuje, że obowiązujące akty prawne narzucają obowiązek gromadzenia tych danych, ale nie regulują sposobu prowadzenia zapisów danych medycznych zgromadzonych na etapie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji. Potwierdzenie tego znajdujemy w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2018 roku w sprawie rodzajów elektronicznej dokumentacji medycznej, które stanowi, że dane związane z procedurami wykonywanymi przed przyjęciem pacjenta do szpitala (przyjęcie na oddział lub odmowa) również są uznawane za elektroniczną dokumentację medyczną. §1. Elektroniczną dokumentację medyczną stanowią: 1) informacja o rozpoznaniu choroby, problemu zdrowotnego lub urazu, wynikach przeprowadzonych badań, przyczynie odmowy przyjęcia do szpitala, udzielonych świadczeniach zdrowotnych oraz ewentualnych zaleceniach - w przypadku odmowy przyjęcia pacjenta do szpitala, o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ustaw z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz. U. z 2017 r. poz. 1318 i 1524); Wymagana przez Zamawiającego księga wstępna zawiera w sposób uproszczony zakres danych wymaganych dla Księgi głównej, a zatem stworzenie takiej funkcjonalności wymaga możliwości wprowadzenia danych, które winny być przetwarzane w każdym systemie informatycznym (wymóg ustawowy w zakresie Księgi głównej), a wymóg Zamawiającego dotyczy określonej konfiguracji i parametryzacji oferowanego systemu. (...) Należy również wskazać, że w § 3 pkt 4 SIWZ Zamawiający szczegółowo określił warunki równoważności w każdym przypadku, gdyby w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. (...) Funkcjonalność wymagana na prezentacji. Odwołujący sugeruje, iż przedmiotem prezentacji winny być standardowe funkcjonalności, które co do zasady wymagane są przepisami prawa lub dostępne w systemach wykonawców na poziomie podstawowym tj. (odwołanie str. 15) cyt.: „rejestracja pacjenta na oddziale, wypis pacjenta z oddziału i inne funkcjonalności stanowiące o tym, że system jest systemem klasy Hospital Information System (HIS)". Ponadto Odwołujący sugeruje, że wymagane w prezentacji określenia „odcinki” czy „skrócony schemat” nie znajdują swojej definicji w żadnym słowniku. Zamawiający wyjaśnia, iż charakterystyka działalności Szpitala Klinicznego zdecydowanie różni się od szpitali o niższych klasach referencyjnych. Tylko w szpitalach klinicznych występują pojęcia Kliniki, w ramach której występują oddziały dodatkowo podzielone na odcinki. Taka struktura organizacyjna nie jest spotykana np. w szpitalach powiatowych, czy nawet wojewódzkich. Zatem Zamawiający oczekuje na prezentacji okazania funkcjonalności świadczącej o możliwości dostosowania systemu do potrzeb specyfiki Dziecięcego Szpitala Klinicznego. Brak takiej funkcjonalności praktycznie dyskwalifikuje zastosowanie takiego systemu HIS w szpitalu klinicznym. Dlatego też funkcjonalność ta ma dla Zamawiającego wyższą rangę niż typowe funkcje wykorzystywane we wszystkich szpitalach np. rejestracja pacjenta na oddziale. (...) 4. W zakresie funkcjonalności systemu administracyjnego ERP. Odwołujący powołując się na strony 37 do 63 załącznika PN-10-19-13_siwz.d00( wskazał na kompletną funkcjonalność systemu administracyjnego bez określenia na czym miałoby polegać naruszenie. Należy zauważyć, że funkcjonalność systemu administracyjnego musi być zgodna z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawą o rachunkowości i prawa pracy. Odwołujący posługując się terminami wynikającymi z ogólnych zasad rachunkowości zestawił funkcjonalności administracyjnych systemów, które z natury rzeczy obejmują te same obszary' jak ewidencja środków trwałych, składniki majątku, kartoteki środków trwałych itp. występujące w każdym systemie administracyjnych zgodnym z obowiązującymi przepisami o rachunkowości. Zamawiający określa funkcjonalność na poziomie celu, a nie sposobu jej wyświetlania. Za chybiony należy uznać również argument, iż tylko jeden system może spełnić określone funkcjonalności, gdyż Zamawiający nie określił sposobu w jaki dana funkcja winna być prezentowana w systemie. Wywody Odwołującego cyt.: „Każdy inny wykonawca pozostaje w niepewności, czy mimo iż jego system realizuje cel danego wymogu i pozwala na osiągnięcie skutku (realizację potrzeby Zamawiającego)” należy uznać całkowicie za bezzasadne. (...) Podsumowanie. (...) Wskazać, należy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia określając 2016 funkcji tymczasem w odwołaniu, Comarch przywołując 20 funkcji tj. poniżej 1% wszystkich wymaganych przez Zamawiającego funkcji wywodzi, że opis przedmiotu wskazuje na jeden system. Dodatkowo jak wykazano w niniejszym piśmie, większość z tych funkcji wymagana jest bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a część specyfiką jednostki Zamawiającego. Tym samym udział % liczony w promilach z natury rzeczy nie mógłby mieć wpływu na ograniczenie konkurencyjności do „jednego systemu”. Jedynie z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazuje również, że nawet ograniczenie do „jednego systemu” nie stanowiłoby naruszenia gdyby w obrębie tego systemu na danym rynku istniała konkurencja. Wskazanie w SIWZ wymogów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienie przez niektórych Wykonawców nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób utrudniających konkurencję. Zamawiający nie ma obowiązku nabywania produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno pod względem jakości, funkcjonalności oraz parametrów technicznych. (...)” W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu informatycznego do Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku. Zgodnie z § 10 pkt 8 siwz, do oferty należy załączyć m.in.: 8.1 Sporządzony przez wykonawcę według instrukcji podanej w załączniku nr 5 do SIWZ Formularz Oferty. (...) 8.4 Wymagania dotyczące funkcjonalności ZSI - Załącznik nr 1A, 8.5 Wykaz funkcjonalności dodatkowych, zgodnie z Załącznikiem nr 1A1, 8.6 Warunki świadczenia serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego - Załącznik nr 1C, 8.7 Warunki licencji na ZSI - Załącznik nr 3, 8.8 Warunki świadczenia usług rozwoju ZSI - Załącznik nr 4, 8.9 Prezentację nagranie w postaci filmu, który będzie czytelny i odtwarzalny w programie Windows Media Player. Zgodnie z załącznikiem 1A: Prezentacja - oznacza czy dana funkcja / właściwość zostanie szczegółowo sprawdzona podczas prezentacji mającej na celu weryfikację zgodności oferty z wymaganiem SIWZ. Niespełnienie dowolnego wymagania z tego Załącznika oznaczać będzie odrzucenie oferty jako niespełniającej wymagań obligatoryjnych. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu systemu, który w ocenie odwołującego wskazuje na system tylko firmy Kamsoft S.A., w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Zamawiający może bowiem określić swoje wymagania w sposób, które spowodują utrudnienie konkurencji, ale wyłącznie wtedy, gdy jest to absolutnie niezbędne do realizacji jego potrzeb, które dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi. Istotne znaczenie ma tu zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą środki podjęte do realizacji celu nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu (tak Europejski Trybunał Sprawiedliwości zdefiniował zasadę proporcjonalności m.in. w wyroku z dnia 13.09.2007 r. w sprawie C-260/04, Komisja przeciwko Włochom, pkt 28-29). W przedmiotowej sprawie Izba nie kwestionuje tego, że potrzeby zamawiającego w zakresie: wsparcia zamawiającego w obowiązku przestrzegania i ścisłego monitorowania obłożenia, a także statusu przyjęcia, ilości pacjentów na oddziale, dat wypisu, przeniesienia na inny oddział, ■ wskazania pracownikom oddziału ratunkowego możliwości przyjęć pacjentów na poszczególne kliniki, ■ ■ poprawy komfortu pracy personelu pielęgniarskiego poprzez szybką prezentację stanu panującego na oddziale oraz podejmowanie decyzji na podstawie zestawionych danych, ■ możliwości raportowania ilości wolnych łóżek, ■ możliwości rejestrowania pacjentów będących w trakcie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji, ■ spełnienia wymogów wynikających z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z ustawy o rachunkowości i z prawa pracy, ■ wsparcia w wykonywaniu zadań z zakresu ewidencji środków trwałych, składników majątku, kartoteki środków trwałych, są zasadne. Nie ma powodu, aby zamawiający z realizacji ww. potrzeb rezygnował. Powstaje jednak pytanie, czy sposób, w jaki zamawiający opisał swoje wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, jest rzeczywiście niezbędny, a zatem proporcjonalny, do osiągnięcia celu, którym jest realizacja ww. potrzeb. W tym miejscu należy zauważyć, że z dowodów przedstawionych przez odwołującego wynika, że sposób opisania przez zamawiającego poszczególnych funkcjonalności został w znacznej części skopiowany z opisu systemu firmy Kamsoft. Odwołujący przedstawił porównania wymagań sformułowanych dla systemów HIS i ERP w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym wcześniej przez zamawiającego, a także w dwóch (dla systemu ERP) i w trzech (dla systemu HIS) innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, w których - co istotne złożono jedyną ofertę z systemem firmy Kamsoft. Z porównań tych wynika, że wymagania opisane w niniejszym postępowaniu są w dużym zakresie podobne lub zbieżne z wymaganiami opisanymi w przedstawionych innych postępowaniach, w których oferowano wyłącznie system Kamsoft, np.: 1) w zakresie systemu ERP: • ewidencja grupy środków trwałych w ramach jednej pozycji ewidencyjnej z określeniem ilości sztuk oraz wartości jednostkowej, • rejestracja poszczególnych składników środka trwałego (komponentów), • ewidencja wartości, charakterystyki i miejsca użytkowania dla poszczególnych komponentów wyodrębnionym kodem kreskowym, • automatyczna numeracja dokumentów w segregatorach, teczkach w cyklach miesięcznych lub rocznych, • określenie, czy pracownik jest osobą współpracującą z właścicielem (określenie stopnia pokrewieństwa), czy posiada prawo jazdy, • automatyczne generowanie rozkładu rat potrąceń podczas przyznania pożyczki, • zestawienie dotyczące kas: salda pożyczek i wkładów - na wybrany miesiąc, dla zadanej kasy, grupowanie po oddziałach, różnice między rozkładem rat potrąceń i spłatami - zestawienie różnic między zaplanowanymi spłatami pożyczek, a faktycznymi spłatami (z listy płac i spoza listy płac), wydruk harmonogramu spłaty pożyczki, 2) w zakresie systemu HIS: • rezerwacja łóżek dla pacjentów pozwalająca na: zarezerwowanie rezerwacji łóżka w powiązaniu z wpisem do kolejki oczekujących, zarejestrowanie rezerwacji łóżka dziennej lub godzinowej, wyświetlenie zajętości łóżek przez pacjentów aktualnie przebywających na oddziale, wyróżnienie w sposób graficznie obrazujący następujące statusy rezerwacji: rezerwacja z przeszłości, pobyt z oddziału, pobyt zamknięty, rezerwacja aktualna, • mechanizm dzielenia oddziałów na tzw. odcinki, • system umożliwia wypis pacjenta z Księgi wstępnej do Księgi Głównej lub do Księgi odmów i porad ambulatoryjnych. Izba w tym miejscu podaje tylko kilka ww. przykładów, natomiast potwierdzić należy, że w opracowaniach przedstawionych przez odwołującego jest ich więcej, w tym zarówno takich, które pod względem opisu funkcjonalności są podobne, jak i takich, które są bardzo zbliżone lub identyczne. Ponadto niektóre funkcjonalności opisane są też w sposób przesadnie drobiazgowy, jak np. pkt 4, str. 5 załącznika 1 A, gdzie mowa jest o kolumnach i wierszach („System udostępnia mechanizm (...), który umożliwia: wyświetlenie w kolumnach poszczególnych łóżek zdefiniowanych dla oddziałów, wyświetlenie w wierszach kolejnych dni”), a przecież potrzeby zamawiającego mogłyby być w takim samym stopniu zrealizowane, gdyby dane były podawane w wierszach zamiast w kolumnach lub w kolumnach zamiast w wierszach. Powyższe oznacza, że opisując przedmiot zamówienia, zamawiający ograniczył się w istocie do skopiowania części opisu funkcjonalności charakterystycznych dla systemu firmy Kamsoft. Należy przy tym podkreślić, że ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, zamawiający nie zaprzeczył, że opisany przez niego system odpowiada systemowi firmy Kamsoft. Powyższe ustalenia potwierdzają, że wymagania zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia zostały określone w taki sposób, że wykonawcy mogą oferować wyłącznie jeden produkt, tj. system firmy Kamsoft. Należy przy tym podkreślić, że możliwość złożenia oferty z systemem informatycznym tylko jednego tylko producenta oznacza wyłączenie konkurencji, zwłaszcza, że specyfika tego rynku powoduje, że dowolna firma nie może kupić systemu od spółki Kamsoft, gdyż nie będzie miała praw do gwarancji i serwisu oraz modyfikowania tego systemu (abstrahując od tego, że Kamsoft może odmówić innym wykonawcom sprzedaży systemu). Konkurencyjność w niniejszym postępowaniu jest więc ograniczona przedmiotowo do systemu firmy Kamsoft, a podmiotowo - do spółki Kamsoft i ewentualnie jej partnerów handlowych, którzy sprzedają ten sam system. Jak wskazano już wyżej, zamawiający ma prawo realizować swoje uzasadnione potrzeby, ale środki, które w tym celu podejmuje muszą być rzeczywiście niezbędne do jego osiągnięcia. Przepisanie w znacznej mierze opisu funkcjonalności z opisu systemu konkretnego producenta nie jest niezbędne, aby zamawiający mógł realizować swoje potrzeby. Jest to raczej droga na skróty, niewątpliwie prostsza, ale nie jedyna możliwa. Środkiem właściwym do realizacji potrzeb zamawiającego jest opisanie ich w sposób uwzględniający obowiązujące przepisy prawa, organizację pracy u zamawiającego, specyfikę działalności medycznej, ale jednocześnie w oderwaniu od konkretnych rozwiązań, nazewnictwa, czy dosłownego opisu danych funkcjonalności występujących wyłącznie u jednego producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia, dopuszczający realnie możliwość zaoferowania systemów innych producentów, nie wyklucza realizacji potrzeb zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący .......................... KIO 1204/19 21 …

…Sygn. akt: KIO 1100/19 WYROK z dnia 3 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-400 Zamość, przy udziale wykonawców: 1. ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2. Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie niespójnych postanowień siwz, w związku z wycofaniem tego zarzutu przez odwołującego, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, tytułem wpisu od odwołania. 3.2. zasądza od wykonawcy Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-400 Zamość, kwotę 4.013 zł 72 gr (słownie: cztery tysiące trzynaście złotych siedemdziesiąt dwa grosze), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 1100/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-400 Zamość, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Modernizacja gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Zamość” (nr ref. ZZ/053/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2019 r., nr 106-257822. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została opublikowana na stronie internetowej w dniu 4 czerwca 2019 r. W dniu 14 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sporządzenie Programu FunkcjonalnoUżytkowego w sposób eliminujący konkurencję, powodujący że wymagania w zakresie: a) instalacji hydrolizy, b) instalacji usuwania fosforu c) instalacji deamonifikacji, d) instalacji grawimetrycznej mogą zostać (dla każdego przypadku) spełnione wyłącznie przez jeden konkretny podmiot (przy czym wszystkie te podmioty mają na terytorium Polski jednego dystrybutora), 2. art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia kryteriów równoważności dla materiałów równoważnych, 3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamieszczenie w dokumentacji postępowania niespójnych i wzajemnie sprzecznych zapisów, tj.: • określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej - 10 m-cy wg SIWZ/IDW; 6 m-cy wg Umowy i Załącznika nr 1 Formularz oferty, • określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji — nie później niż do dnia 30.11.2022 r. wg SIWZ/IDW; - dnia 30.11.2021 r. wg Umowy i Zał. 1 Formularz oferty, • ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy (wg wykazu kluczowych urządzeń 2, wg PFU - 3), • ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji (wg wykazu kluczowych urządzeń - 2, wg PFU — 3), 4. art. 484 kc, art. 3531 kc w zw. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie kar umownych w klauzuli 8.7 jako kary za opóźnienie, a nie za zwłokę. Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „1. W zakresie kluczowych instalacji, tj. instalacji hydrolizy, instalacji usuwania fosforu, instalacji deamonifikacji, instalacji grawimetrycznej Zamawiający sporządził opis tych instalacji w sposób jednoznacznie wskazujący na instalacje firmy CNP- Tec: . Dystrybutorem wszystkich technologii na Polskę jest firma WaWatech sp z o.o. lub firmy z nią powiązane kapitałowo i osobowo jak np. firma Stalbudom sp. z o.o. Tym samym Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję. (...) a) W zakresie instalacji hydrolizy - opisane przez Zamawiającego parametry jednoznacznie wskazują na instalację hydrolizy chemicznej cieplnej PONDUS () na co wskazuje m.in.: podanie konkretnych parametrów. Odwołujący wskazuje, że takie opisanie instalacji hydrolizy wyklucza zastosowanie technologii innych wiodących producentów, jak np.: - Cambi - ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze, - Veolia — ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze, - Sustec - ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze, - Haarslev - ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze, - DMT ET - ze względu na to, że proces jest prowadzony w sposób ciągły. b) w zakresie instalacji usuwania fosforu - opisane przez Zamawiającego parametry jednoznacznie wskazują na instalację AirPrex () na co wskazuje m.in.: podanie konkretnych parametrów. Odwołujący wskazuje, że takie opisanie instalacji usuwania fosforu wyklucza zastosowanie technologii innych wiodących producentów, jak np.: - Ostara — ze względu na odzyskiwaniu fosforu z cieczy osadowej, - Veolia - ze względu na odzyskiwanie fosforu z osadów przefermentowanych, - NuResys - ze względu na wymaganie procesu jednoreaktorowego, czasu przetrzymania. c) analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie instalacji deamonifikacji - Zamawiający również dokonał opisu wymagań przy użyciu konkretnych i jednoznacznych parametrów (bez przedziałów ani tolerancji) - który wskazuje na system DEMON, którego dystrybutorem również jest firma Wawatech - co uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie. d) w zakresie instalacji grawimetrycznej - Odwołujący wskazuje, że jedynym podmiotem w Polsce dysponującym referencjami w tym zakresie jest firma Wawatech - stąd jedynym możliwym rozwiązaniem w celu dopuszczenia uczciwej konkurencji w tym zakresie jest usunięcie tej instalacji z listy instalacji kluczowych. 2. W zakresie kryteriów równoważności — Zamawiający w SIWZ zawarł stwierdzenie „Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany podczas realizacji zamówienia uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu (...)” - co w połączeniu z okolicznością braku jakichkolwiek kryteriów równoważności powoduje, że Inżynier Kontraktu ma całkowitą dowolność kreowania warunków realizacji zamówienia, gdyż jego samodzielną decyzją pozostaje uznanie danych rozwiązań za równoważne bądź nie. Taka sytuacja jest niedopuszczalna, gdyż prowadzi do kształtowania obowiązków Wykonawcy przez podmiot trzeci i to w trakcie realizacji umowy. Powyższa sytuacja jest nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami PZP. 3. W zakresie zarzutów niespójności. Odwołujący w ramach zarzutu nr 3 wskazał istotne rozbieżności w dokumentacji postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do sporządzenia dokumentacji w sposób jednoznaczny (art. 29 ust. 1 PZP), niejednoznaczności w tak istotnych kwestiach jak terminy realizacji zamówienia bądź jego istotnej części czy liczby wymaganych referencji mają kluczowe znaczenie dla treści składanej oferty. Tym samym żądanie ujednolicenia dokumentacji w tym zakresie jest w pełni zasadne. 4. W zakresie kar umownych — Zamawiający określił je jako kary za opóźnienie, co powoduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczność faktyczną. Odwołujący zwraca uwagę, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i zbuduj ”, co powoduje że na termin realizacji znaczny wpływ mają inne niż Wykonawca podmioty — w tym podmioty nie będące stronami umowy - jak Inżynier Kontraktu, czy organy publiczne (wydające m.in. pozwolenie na budowę, uzgodnienia itp. ...) co powoduje, że może dojść do opóźnień, na które w żaden sposób nie mają wpływu działania czy zaniechania Wykonawcy. Zamawiający w ramach postępowania publicznego jest autorem umowy i przy jej konstruowaniu winien brać pod uwagę konieczność zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. KIO w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18 stanęła na stanowisku, że określenie zbyt wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów PZP — analogicznie należy przyjąć, że nakładanie na Wykonawcę kar w żaden sposób nie powiązanych z jego działaniami czy zaniechaniami nie realizuje wymogów zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. Zmiana zapisów zgodnie z żądaniami Odwołującego w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego i czyni Wykonawcę w pełni odpowiedzialnym za swoje działania i zaniechania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz w zakresie: 1) instalacji hydrolizy, instalacji usuwania fosforu, instalacji deamonifikacji (odwołujący nie wskazał konkretnych żądanych przez siebie zmian, lecz opisał oczekiwane postanowienia PFU łącznie na 19 stronach odwołania), 2) instalacji grawimetrycznej poprzez usunięcie jej z listy instalacji kluczowych ze względu na fakt, że referencje potwierdzające jej zastosowanie posiada jeden podmiot w Polsce, ewentualnie pozostawienie jedynie zapisów określających oczekiwane efekty jej pracy, 3) wprowadzenia kryteriów, których spełnienie dla materiałów równoważnych będzie zobowiązywało Inżyniera Kontraktu do akceptacji materiałów równoważnych, 4) ujednolicenia wymagań zawartych w dokumentacji poprzez spójne: ■ określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej na 10 m-cy zarówno wg SIWZ/IDW, jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz oferty, ■ określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji - nie później niż do dnia 30.11.2022 r. zarówno wg SIWZ/IDW, jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz oferty, ■ określenie ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy jako 2 zarówno wg wykazu kluczowych urządzeń, jak i wg PFU, ■ ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji jako 2 zarówno wg wykazu kluczowych urządzeń, jak i wg PFU, 5) określenia kar umownych (w klauzuli 8.7) jako kary za zwłokę w miejsce kar za opóźnienie. Pismami z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawcy: 1) ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa, 2) Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 28 czerwca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności, że: „Przedstawiony w odwołaniu zarzut w stosunku do sposobu sporządzenia PFU jest w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadny. Ujęte w opisie technologie nie ograniczają w żaden sposób konkurencyjności, a jedynie są wynikiem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego posiadania technologii najwyższej jakości. (...) a) Instalacja hydrolizy: (...) Według Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu pociąga za sobą: ■ konieczność wybudowania dodatkowej instalacji odwadniania wstępnego osadów ściekowych kierowanych do hydroliz, ■ konieczność budowy dodatkowej instalacji wytwarząjącej medium o wysokich parametrach termicznych, ■ zapewnienie stałego dozoru UDT dla urządzeń wysokociśnieniowych, ■ zmodernizowanie istniejących komór wkfz i wyposażenia ich w nowocześniejszy układ mieszania. Realizacja instalacji hydrolizy w konwencji zaproponowanej w PFU daje możliwość osiągnięcia zakładanych efektów przy zapewnieniu kosztów eksploatacji na niższym poziomie. Założenia instalacji wskazane w PFU zapewniają także możliwość współpracy nowych technologii z pozostałymi instalacjami Oczyszczalni Ścieków bez ich modernizacji. Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest zmniejszenie kosztów eksploatacji, a także połączenie istniejącej infrastruktury z instalacjami będącymi przedmiotem zamówienia. b) Instalacja usuwania fosforu: (...) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną odwołaniu, daje możliwość wykonawcy budowy instalacji opartych również na technologii: - usuwanie fosforu z odcieków po procesie odwadniania. W ocenie Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu, pozwala na dopuszczenie technologii, która nie gwarantuje uzyskania efektów gwarantowanych przez instalację usuwania fosforu z osadów. Powyższe oznacza, iż nowa instalacja zabudowana w technologii odzysku fosforu z odcieków nie będzie poprawiała jakości pracy żadnej z dotychczas eksploatowanych instalacji, zarówno w zakresie ich skuteczności jak również — w szczególności w zakresie wpływu instalacji na degradację środowiska naturalnego. Tym samym instalacja taka nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego związanym z zapewnieniem długotrwałego i bezawaryjnego funkcjonowania Oczyszczalni Ścieków. c) Instalacja deamonifikacji (...) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość wykonawcy budowy również instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy co wymusza: ■ konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników, ■ dodatkowe koszty związane z pozyskaniem nośników, ■ utrudniona kontrola nad stężeniem osadu z powodu elementów pośredniczących nośników, ■ pośredni i utrudniony wpływ na separacje niepożądanych bakterii II fazy nitryfikacji, zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników, ■ mniej efektywne napowietrzanie. Według oceny Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu, pociąga za sobą dopuszczenie technologii, która wymusza dodatkowe czynności eksploatacyjne, a w szczególności stałe kontrolowanie odpływu z instalacji pod kątem uciekania nośników do ciągu głównego. Wprowadzenie instalacji wymagającej dodatkowych czynności eksploatacyjnych ze strony Zamawiającego nie jest akceptowalne. Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest posiadanie nowoczesnej instalacji pozwalającej na zminimalizowanie kosztów eksploatacji przy jednoczesnym zwiększeniu możliwości kontroli procesu oczyszczania. (...) d) Instalacja grawimetrycznej selekcji osadów (...) Aktualnie istnieją na rynku europejskim min. 2 technologie stosujące technologię grawimetrycznej selekcji osadu. System Indense oferowany przez austriacko-amerykańską firmę NewPort Water oraz system S-Select oferowany przez szwajcarską firmę EssDc. Według wiedzy Zamawiającego w chwili obecnej pracuje w Europie ok. 10 takich instalacji, z czego 2 w Polsce. Dodatkowo w trakcie budowy jest kolejna referencja w Polsce. Zastosowanie w/w instalacji, bez względu na wybór producenta, pozwoli osiągnąć następujące efekty, będące uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego: ■ poprawę indeksu osadu, ■ zwiększenie biologicznego wiązania fosforu (w połączeniu z systemem napowietrzania), ■ poprawę usuwania azotu (nitryfikanty zbierające się na powierzchni ciężkich i zawracanych kłaczków), ■ zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie widzi podstaw do przychylenia się do wniosku odwołującego o wykluczenie instalacji grawimetrycznej selekcji osadów z listy urządzeń kluczowych, bowiem jej zastosowanie w modernizowanej Oczyszczalni Ścieków w Zamościu jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego ujawnionymi w PFU. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć. (...) Odwołanie opiera się bowiem jedynie na założeniu, iż warunki technologiczne przetargu wskazują na jednego dostawcę. Jak już wykazano powyżej, to założenie jest błędne, bowiem wskazana PFU określa wymogi nowoczesnych instalacji, które oferowane są także przez inne firmy np. UTB Enviro Tec Węgry (jak wynika z załączonej opinii eksperta). Podkreślić należy także, że fakt, iż Zamawiający oczekuje od Wykonawcy wykorzystania najnowszych dostępnych technologii, a wymogi takie uzasadnione są rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, nie oznacza ograniczenia konkurencji wśród Wykonawców. (...) Ad 2. Brak zamieszczenia kryterium równoważności (...) Wskazać należy w szczególności, iż niemożliwe jest określenie już na etapie PFU katalogu materiałów równoważnych, których użyć mogą Wykonawcy. Zamawiający określił bowiem oczekiwany rezultat, a użyte materiały mają być adekwatne do środowiska, w którym będą pracowały. Rolą Inżyniera oraz Zamawiającego zatwierdzającego użycie materiałów zamiennych będzie tylko weryfikacja, czy materiały proponowane przez wykonawcę będą odpowiadały celowi określonemu w PFU, a więc czy zostanie osiągnięty określony tam rezultat. Zamawiający dopuszcza materiały równoważne nie określając szczegółowo ich rodzaju, dlatego wykonawca może zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2018 r., KIO 919/18. Rola Inżyniera ogranicza się do weryfikacji, czy materiały równoważne zaproponowane przez wykonawcę spełniają wymagania SIWZ i PFU. (...) Ad 3. Sprzeczność zapisów. Zamawiający dokonał sprostowania niespójności w dokumentacji w trybie pytań i odpowiedzi. Sprostowanie zostało zamieszczone na stronie internetowej w dniu 11 czerwca 2019 r. z możliwością pobrania przez zainteresowane podmioty zaktualizowanych dokumentów. Zgodnie z przedmiotowym sprostowaniem: a) termin na opracowanie dokumentacji projektowej został sprostowany jako termin 10-cio miesięczny, b) termin realizacji zakresu rzeczowego inwestycji został sprostowany na datę 30.11.2022 r., c) ilość wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy została określona jako 2, d) ilość wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji została określona jako 2. Ad 4. Sposób zastrzeżenia kar umownych. Zamawiający określił karę umowną w klauzuli 8.7, jako karę za opóźnienie, a nie za zwłokę w sposób świadomy i celowy. Intencją zastrzeżenia kary za opóźnienie, a nie jedynie w przypadku zwłoki, jest zabezpieczenie wykonania umowy w określonym terminie. Powyższe jest niezbędne chociażby z uwagi na udział środków unijnych w wykonaniu przedmiotu zamówienia i ograniczenia czasowe z tym związane. Wskazać należy także, iż obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W związku z powyższym, ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają równi sobie przedsiębiorcy. Dlatego też w przypadku umów zawieranych w trybie p.z.p., należy mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, zamawiający wyposażony jest w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. (...)” Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył stanowisko Biura Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - WARSZAWA Sp. z o.o. W trakcie posiedzenia również przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A. złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Ponadto w trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3 dotyczący niespójności postanowień siwz w zakresie terminów realizacji i liczby wymaganych referencji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz realizacja robót budowlanych w ramach następujących zadań: Zadanie 1 - „Rozbudowa i modernizacja gospodarki osadowej Oczyszczalni Ścieków w Zamościu” z wyłączeniem instalacji do kompostowania osadów ściekowych, Zadanie 2 - „Budowa punktu zlewnego oraz myjni samochodowej”, Zadanie 3 - “Przebudowa (modernizacja) przepompowni ścieków przy ul. Królowej Jadwigi w Zamościu”, Zadanie 4 - „Renowacja kanalizacji sanitarnej w Zamościu” ul. Szczebrzeskiej. Częścią siwz jest m.in. program funkcjonalno-użytkowy (dalej: „PFU”). W pkt 4.8. siwz zamawiający wskazał: We wszystkich przypadkach, w których ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazano pochodzenie materiałów, dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały i urządzenia użyte w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji służą określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o parametrach technicznych, użytkowych, jakościowych, funkcjonalnych i walorach estetycznych nie gorszych, przy uwzględnieniu prawidłowej współpracy z pozostałymi materiałami i urządzeniami. Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany podczas realizacji zamówienia uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu wykazując, że oferowane przez niego roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w Programie funkcjonalno-użytkowym i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W projekcie umowy w Klauzuli 8.7. ust. 1 zamawiający przewidział następujące kary umowne: a) za opóźnienie w wykonaniu Robót w przewidzianym Czasie na Wykonanie w wysokości 0,05% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT), za każdy dzień opóźnienia naliczaną, licząc od dnia następnego po dniu upływu Czasu na Wykonanie odpowiednio określonego (klauzula 8.2) do dnia ukończenia Robót określonego w Świadectwie Przejęcia; b) za opóźnienie w usunięciu wad lub wykonaniu zaległych prac określonych w Świadectwie Przejęcia lub za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w Okresie Zgłaszania Wad w terminie określonym przez Inżyniera lub usuwania wad lub usterek w okresie gwarancji i rękojmi za wady - w wysokości 0,005% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT), określonej w Akcie Umowy, licząc od dnia upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad i naprawy, za każdy dzień opóźnienia; c) za opóźnienie w wykonaniu czynności określonych w klauzuli 11.13 [Serwis, przeglądy gwarancyjne] - w wysokości 0,005% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie Umowy za każdy dzień opóźnienia. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła też, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego. Odwołujący na str. 21 odwołania wyraźnie wskazał, że zamierza ubiegać się o niniejsze zamówienie, a kwestionowane w odwołaniu czynności zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz, zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania. Powyższego nie neguje podnoszony przez jednego z przystępujących fakt, że w innym akapicie odwołania odwołujący wskazał, że zarzucane zamawiającemu naruszenia uniemożliwią wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak wskazano wyżej, wystarczający jest zamiar ubiegania się o zamówienie, aby wykonawca miał interes we wniesieniu odwołania na postanowienia siwz, bez względu na odwoływanie się przez tego wykonawcę do kwestii wyboru oferty. Dlatego też, Izba stwierdziła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu instalacji hydrolizy, usuwania fosforu, deamonifikacji i grawimetrycznej, który w ocenie odwołującego wskazuje na instalacje tylko jednego podmiotu, w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Proces udzielenia zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający zrealizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy tym o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb. Należy zatem podkreślić, że potrzeby zamawiającego muszą być uzasadnione. Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia zawierający elementy, które nie są zamawiającemu rzeczywiście potrzebne do osiągnięcia jego celów, a które ograniczają konkurencję, będzie niezgodny z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże opis ograniczający konkurencję z powodu elementów uzasadnionych rzeczywistymi potrzebami, będzie z ww. przepisami zgodny. Zasadność potrzeb zamawiającego decyduje zatem o tym, czy dopuszczalne jest ograniczenie konkurencji. Jak wskazano bowiem wyżej, konieczność zapewnienia nieograniczonej konkurencji nie może stać się przeszkodą w realizacji zamówienia odpowiadającego rzeczywistym, uzasadnionym potrzebom zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zamawiający wykazał, że wskazana przez niego technologia jest niezbędna do uzyskania celów środowiskowych i obniżenia kosztów eksploatacji oczyszczalni ścieków. W cytowanej już wyżej treści odpowiedzi na odwołanie zamawiający szczegółowo wykazał, jakie potrzeby pozwoli osiągnąć wskazana przez niego technologia i jakie problemy spowoduje technologia proponowana przez odwołującego. Przykładowo w odniesieniu do instalacji grawimetrycznej zamawiający wskazał, że jej zastosowanie, bez względu na wybór producenta, pozwoli osiągnąć następujące efekty, będące jego uzasadnionymi potrzebami: • poprawę indeksu osadu, • zwiększenie biologicznego wiązania fosforu (w połączeniu z systemem napowietrzania), • poprawę usuwania azotu (nitryfikanty zbierające się na powierzchni ciężkich i zawracanych kłaczków), • zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą. Z kolei w odniesieniu do instalacji deamonifikacji zamawiający wskazał, że modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość wykonawcy budowy instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy, co wymusza: • konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników, • dodatkowe koszty związane z pozyskaniem nośników, • utrudnioną kontrolę nad stężeniem osadu z powodu elementów pośredniczących nośników, • pośredni i utrudniony wpływ na separacje niepożądanych bakterii II fazy nitryfikacji, zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników, • mniej efektywne napowietrzanie. Dodatkowo na rozprawie zamawiający zwrócił uwagę, że zamówienie obejmuje modernizację oczyszczalni, a zatem konieczne jest zastosowanie takich urządzeń, które będą kompatybilne z aktualnie istniejącą przestarzałą infrastrukturą. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że technologia wysokotemperaturowa, którą proponuje odwołujący, po pierwsze, jest niemożliwa do zastosowania, gdyż zamawiający nie dysponuje właściwym źródłem energii, a pod drugie, nawet gdyby nim dysponował, narażałoby go to na zbyt wysokie koszty eksploatacji oczyszczalni. Zamawiający szczegółowo wymienił, że zastosowanie hydrolizy wysokotemperaturowej wymagałoby źródła wysokich parametrów, uzyskania dodatkowych uprawnień dla pracowników, dozoru dla urządzeń wysokociśnieniowych i dodatkowej instalacji odwadniania osadów przed wprowadzeniem osadów do instalacji hydrolizy. Wszystko to powoduje większe koszty inwestycyjne i eksploatacyjne, których zamawiający z oczywistych względów chce uniknąć. Odnosząc się z kolei do kwestii instalacji usuwania fosforu zamawiający wyjaśnił, że zdecydowano się w PFU na odzyskiwanie fosforu z osadów, gdyż wpływa to na mniejszą ilość osadów po odwodnieniu i spadek kosztów eksploatacyjnych. Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że sposób opisania przez niego w PFU instalacji stanowi nieodzowny warunek do tego, aby możliwe było osiągnięcie niezbędnych celów technologicznych i eksploatacyjnych, a w konsekwencji - także celu ekonomicznego. Opis instalacji jest zatem podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego i wobec tego nie może zostać uznany za naruszający art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy zwrócić także uwagę, że nie potwierdził się zarzut odwołującego o tym, że istnieje jeden tylko podmiot zdolny do wykonania zamówienia. Abstrahując od sposobu zadania pytań i przedstawienia danych technicznych firmom, od których odwołujący uzyskał odpowiedzi, że nie spełniają wymagań PFU, Izba mimo wszystko nie kwestionuje tezy odwołującego, że nie wszyscy wykonawcy w przedmiotowej branży będą mogli ubiegać się o niniejsze zamówienie. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że dwóch wykonawców w niniejszej sprawie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i odwołujący nie podnosił, że są to wykonawcy powiązani ze spółką WaWatech. Tym samym uznać należy, że nie tylko jeden podmiot lub jego przedstawiciele mogą złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, skoro dla co najmniej dwóch ww. wykonawców (przystępujących) postanowienia PFU nie stanowią przeszkody w złożeniu oferty. Tym samym należy uznać, że stan faktyczny niniejszej sprawy przeczy twierdzeniu odwołującego, jakoby opis instalacji był nakierowany tylko na jeden podmiot. Trzeba przy tym dodać, że wskazanie przez zamawiającego technologii, w której ma być zrealizowane zamówienie, nie powoduje, jak twierdzi odwołujący, że przetarg ma charakter fikcyjny. Przetarg ma na celu wybór wykonawcy, który we wskazanej technologii wykona zamówienie. Natomiast sama technologia (uzasadniona potrzebami) może zostać wskazana przez zamawiającego (także w przypadku zamówienia „zaprojektuj i buduj”) lub pozostawiona do wyboru wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający zdecydował się na pierwszą z ww. opcji i nie oznacza to, że przetarg jest fikcyjny, gdyż jest on prowadzony w celu wyboru wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego równoważności należy zauważyć, że powołany przez odwołującego art. 30 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy opisania w siwz norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zatem nie odnosi się do uprawnień inżyniera kontraktu na etapie realizacji zamówienia. Ponadto zapisany w siwz wymóg uzyskania podczas realizacji zamówienia akceptacji inżyniera kontraktu, nie jest sprzeczny z wynikającym z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkiem wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego rozwiązania są równoważne opisywanym przez zamawiającego. Zasadne jest też stwierdzenie przez zamawiającego, że materiały proponowane przez wykonawcę mają odpowiadać celowi określonemu w PFU. W tym zakresie zamawiający pozostawia zatem wykonawcy swobodę, ograniczoną jedynie celami, które mają być osiągnięte. Powołane w odwołaniu przepisy, nie zostały zatem naruszone przez zamawiającego. Odnosząc się do kwestii kar umownych, należy zgodzić się z jednym z przystępujących, że postanowienia siwz dotyczące przedmiotowego zamówienia, realizowanego w formule „zaprojektuj i buduj”, dają wykonawcy możliwość operowania czasem stosownie do potrzeb pojawiających się w trakcie wykonywania zamówienia. Ponadto, zgodnie z klauzulą 8.7. pkt 5: „Łącznie kary umowne należne Zamawiającemu nie mogą przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość [20%] Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT)”. Dodatkowo, w ocenie Izby, przewidziane przez zamawiającego kary, mogą mieć też charakter dyscyplinujący wykonawców, co uzasadnia, aby były to kary za opóźnienie, zwłaszcza gdy sam zamawiający, choćby ze względów finansowych, jest ograniczony terminem realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę wyżej ustalone okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 484 kc, art. 3531 kc w zw. art. 139 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1, art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp oraz art. 484 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z ww. przepisami Izba zasądziła na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz koszty podróży związanej z rozprawą (413,72 zł). Przewodniczący ......................... KIO 1100/19 15 …

…Sygn. akt: KIO 1056/19 WYROK z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Pniewy, ul. Dworcowa 37, 62-045 Pniewy przy udziale wykonawcy PM SERVICES POLAND Sp. z o.o., ul. Zbożowa 4, 70-653 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa, ponowne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty ze szczegółowym wskazaniem kosztów i okoliczności wymagających wyjaśnienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Pniewy, ul. Dworcowa 37, 62-045 Pniewy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Pniewy, ul. Dworcowa 37, 62-045 Pniewy, na rzecz odwołującego SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa, kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 1056/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Pniewy, ul. Dworcowa 37, 62-045 Pniewy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. Głęboka termomodernizacja budynków użyteczności publicznej” (nr ref. BZT.271.2.6.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 kwietnia 2019 r., nr 534036-N-2019. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in.: oferta wykonawcy SMARTINVEST Obsługa Inwestycji M. B., ul. Ułańska 1a, 64-115 Święciechowa (dalej: „odwołujący”) oraz oferta wykonawcy PM SERVICES POLAND Sp. z o.o., ul. Zbożowa 4, 70-653 Szczecin. Pismem z dnia 29 maja 2019 r. (przesłanym wykonawcom za pośrednictwem poczty) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, pomimo że z treści przedłożonych wyjaśnień wynika, iż odwołujący w sposób prawidłowy uzasadnił zaoferowaną cenę, 2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia ceny, pomimo że w informacji o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdza, iż ma wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 4) „inne wskazane w uzasadnieniu odwołania”. W szczególności odwołujący podniósł, że wezwanie go do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny „było to ogólnikowe wezwanie, bez wskazania na konkretne wątpliwości Zamawiającego, a przede wszystkim bez wskazania, co Odwołujący miał udowodnić Zamawiającemu. Podkreślenia wymaga również fakt, że wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przekazane Odwołującemu za pośrednictwem operatora pocztowego i zostało odebrane przez Smartinvest dopiero w dniu 23 kwietnia 2019, przy czym do dnia 26 kwietnia 2019 r. odwołujący był zobowiązany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający zatem wyznaczył Odwołującemu bardzo krótki termin na złożenie wyjaśnień i dostarczenie ich do siedziby Zamawiającego. III. Odwołujący, mimo krótkiego terminu na złożenie pisma, w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Zaznaczyć należy, że Odwołujący szczegółowo wskazał, że oferta została skalkulowana w sposób kompleksowy i obejmuje wszelkie koszty i wydatki związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację pracy inspektorów poszczególnych branż jak również specjalistów, wskazując dokładną stawkę za godzinę pracy inspektora oraz specjalisty. Odwołujący przedstawił również zbiorcze zestawienie kosztów, w którym obok wyceny pracy inspektorów oraz specjalistów wskazał również koszty paliwa oraz koszty pozostałe. Podsumowując Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, iż dokonał optymalizacji kosztów w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. IV. W dniu 29 maja 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i ust. 3 i uznał ofertę Odwołującego jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W swoim uzasadnieniu Zamawiający zakwestionował wskazane przez Smarinvest koszty paliwa oraz wskazał jaki procent, w jego opinii, powinny stanowić prace związane z nadzorem w stosunku do inwestycji, jaką nadzorują. Co też bardzo istotne, Zamawiający wskazał, że „poddaje w wątpliwość nieskalkulowanie czasu niezbędnego na dojazd do placu budowy, który może stanowić od 2 do 3 godzin dodatkowych”. Takie uzasadnienie odrzucenia oferty jest bezzasadne i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa zamówień publicznych oraz zapisami SIWZ. Podstawę odrzucenia oferty nie mogą stanowić wątpliwości Zamawiającego, a tylko cena rażąco niska tj. taka, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia, a Zamawiający zobowiązany jest wskazać wszystkie, a nie jedynie przykładowe wątpliwe okoliczności uzasadniające dokonaną ocenę. Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, co następuje: V. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej „SIWZ” pkt 14 zawiera wytyczne w zakresie obliczania ceny oferty, natomiast zgodnie z pkt 14.3 str. 20 Zamawiający wymagał, aby cena zawierała wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji niniejszego zamówienia publicznego, jak również w niej nie ujęte, a które mogą być skalkulowane przez profesjonalny podmiot ubiegający się o realizację przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie postawił szczególnych wymogów co do sposobu obliczenia ceny oferty. Zgodnie z opisem w SIWZ wykonawcy mieli jedynie podać cenę łączna oferty w załączniku nr 2.1 do SIWZ. Zatem Zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby składając ofertę na przedmiot zamówienia dokonali szczegółowego wskazania co składa się na cenę, co wchodzi w zakres ceny. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wręcz scedował ten obowiązek na wykonawców, uznając, że cena ma być skalkulowana przez podmiot profesjonalny. VI. Odwołujący dokonał kalkulacji ceny w oparciu o swoją najlepszą wiedzę, praktykę i zgodnie z obowiązującymi go przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Cena zaoferowana przez odwołującego wynosiła 64 800,00 zł (słownie: sześćdziesiąt cztery tysiące osiemset złotych 00/100). VII. W wyjaśnieniach z dnia 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do każdej skalkulowanej przez siebie pozycji. Ponadto wskazał Zamawiającemu, iż zoptymalizował koszty związane z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Odwołujący podkreślił również, że usługa jest najważniejszym elementem cenotwórczym w kalkulacji przedmiotu zamówienia obejmującego czynności nadzoru. VIII. Zamawiający w sposób nieuprawniony a wręcz autorytarny uznał, co powinno się znaleźć w cenie, pomimo że pierwotnie, zgodnie z zapisami SIWZ, obowiązek ten przerzucił całkowicie na wykonawców, uznając ich za profesjonalne podmioty władne do dokonania takiej kalkulacji. Ponadto Zamawiający za pewne uznał fakty, których istnienie jedynie domniemywał, natomiast nie miał pewności, że zaistnieją w niniejszej sprawie. Zamawiający bowiem założył, że pracownicy Odwołującego będą dojeżdżać ok. 190 km, pomijając zupełnie okoliczność, że mogą być to specjaliści z terenu miejscowości lub powiatu, w którym będzie realizowane zamówienia. Zamawiający stwierdził również, że „sporządzona przez Wykonawcę kalkulacja nie przedstawia pozostałych kosztów związanych z prowadzeniem działalności takich jak np. koszty utrzymania pojazdu służbowego, koszty administracyjne oraz pozostałe” pomijając zupełnie fakt wskazania pozycji: pozostałe koszty wyżej nie wymienione i wyceny ich na 1000,00 zł (słownie: tysiąc złotych). W świetle powyższego należy uznać, że czynność uznania oferty Smartinvest za ofertę zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp pozostaje w sprzeczności z przedłożonymi przez Smartinvest wyjaśnieniami oraz zapisami SIWZ. (...) Zamawiający zatem miał obowiązek definitywnego wyjaśnienia ceny oferty i chcąc odrzucić ofertę jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę, powinien mieć pewność co do tego, że wykonawca w sposób właściwy nie uzasadnił ceny swojej oferty. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Zauważyć należy, że Zamawiający w swojej informacji o odrzuceniu oferty pisze o posiadaniu wątpliwości w danym zakresie. Zamawiający na tym etapie nie może pozwolić sobie na wątpliwości, Zamawiający musi być pewien każdego elementu kalkulacji ceny i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. (...) Zamawiający natomiast nie skorzystał z przysługującego mu prawa do ponownego zapytania odwołującego choćby o sposób kalkulowania kosztów paliwa. Zamawiający poczynił jedynie własne wyliczenia i uznał je za właściwe, pomijając wyliczenia przedłożone przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga również to, że w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w zakresie treści oferty Zamawiający mogą, a nawet są zobligowani do skorzystania z instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, co nie miało miejsca w niniejszym Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu oferty Smartinvest za ofertę zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie jej, należy uznać za bezpodstawną i w żaden sposób nie popartą zebranymi w sprawie dokumentami, natomiast niniejsze odwołanie za uzasadnione i konieczne.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert y odwołującego. Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. wykonawca PM SERVICES POLAND Sp. z o.o., (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 21 czerwca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził m.in.: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów związanych z okolicznościami wskazanymi w wyjaśnieniach a związanych z wysokością poszczególnych elementów cenotwórczych. Ponadto jego wyjaśnienia pozostawały na dużym poziomie ogólności i nie mogły być uznane przez Zamawiającego za zasadne. Zamawiający wskazuje, że na jego decyzję miały wpływ następujące argumenty: 1) Odwołujący tylko w jednej pozycji uwzględnił koszty związane z dojazdami na budowę i są to jedynie koszty paliwa. Koszty te, jak zostało wskazane szczegółowo w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty, są znacznie zaniżone w stosunku do odległości pomiędzy siedzibą Odwołującego a placem budowy. Tłumaczenie Odwołującego zawarte w odwołaniu, że wykonawca może posłużyć się osobami z terenu miejscowości lub powiatu, w którym zamówienie będzie realizowane, nie jest wiarygodne. Odwołujący nie powołał się w ogóle na taką okoliczność w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. jako na okoliczność, która uzasadnia oszczędności, a ponadto nawet w odwołaniu nie przedstawił żadnych konkretów w tym względzie (nie wykazał, że współpracuje z osobami mieszkającymi w Pniewach lub na terenie powiatu szamotulskiego). 2) Oprócz kosztów paliwa Odwołujący nie uwzględnił innych kosztów związanych z dojazdami, tj. amortyzacji, ubezpieczenia, utrzymania pojazdu służbowego. 3) Odwołujący nie skalkulował kosztów roboczogodzin pracowników związanych z dojazdami na budowę (wiadomym jest, że Odwołujący musi liczyć się z tym, że nawet osobom, z którymi zawarł umowy cywilnoprawne musi zrekompensować czas podróży — szczególnie, gdy dojazd pochłania wiele godzin 2-3 h, na co dodatkowo nakłada się bardzo niska stawka za jedną godzinę pracy na stanowisku inspektora, czy specjalisty skalkulowana przez Odwołującego; 25 zł brutto jest kwotą niższą niż jedna roboczogodzina wykwalifikowanego tynkarza). 4) Odwołujący nie skalkulował także innych kosztów, ew. kosztów ogólnych, w tym kosztów administracyjnych. W zakresie braku kalkulacji wszystkich kosztów, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że koszty te mogą być ujęte w pozycji „pozostałe". Tym bardziej, że sam Odwołujący wskazał w tabeli, że ta pozycja to ewentualne dodatkowe koszty wnikające z przedłużenia terminu zakończenia inwestycji. Ponadto do tej pozycji przyporządkowano jedynie 1.000,00 zł, więc nie jest wiarygodnym twierdzenie, że wszelkie koszty, które nie zostały uwzględnione w innych pozycjach są zawarte właśnie tutaj. Nie mogło odnieść zamierzonego skutku także powołanie się przez Odwołującego na okoliczność prowadzenia działalności w bliskiej odległości od Zamawiającego. Po pierwsze dlatego, że wcale nie są to bliskie odległości: 1. Rawicz— oddalony jest od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, 2. Poznań — oddalony jest od Zamawiającego o 51 km w jedną stronę, 3. Brzeg Dolny — oddalony jest od Zamawiającego o 176 km. w jedną stronę. Po drugie — Odwołujący nie wskazał konkretnie, jak ten czynnik wpłynie na konkretne pozycje cenowe.” W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał m.in., że z jego doświadczenia na innych inwestycjach wynika, że średnia wartość usługi nadzoru inwestorskiego wynosi 2,28% wartości nadzorowanych robót budowlanych, podczas gdy w niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty z cenami stanowiącymi 1,93% i 1,05% wartości robót budowlanych, zaś cena trzeciej oferty, tj. oferty odwołującego stanowi 0,53% wartości robót budowlanych. Zamawiający dodał też, że: „W świetle przepisów PZP Zamawiający nie ma obowiązku wzywać ponownie wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może z kolei uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy, a zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać wykonawcy do wyjaśnień szczególnie w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonujące. Zasadniczo bowiem wezwanie ma charakter jednokrotny, a kierowanie ponownego wezwania do wykonawcy, który uchyla się przed przedłożeniem wyczerpujących informacji godziłoby w prawa innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.” Pismem z dnia 21 czerwca 2019 r. również przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, zaś w piśmie złożonym w trakcie posiedzenia odwołujący odniósł się m.in. do stanowiska przystępującego. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad termomodernizacją budynków szkolnych na terenie Gminy Pniewy. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi: 213.051,27 zł netto, 262.053,06 zł brutto. Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi: 143.860,67 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z ceną 64.800,00 zł. Z powyższego wynika, że cena oferty odwołującego jest niższa o ok. 75% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 55% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. W pkt 14.3. siwz zamawiający wskazał, że „cena musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji niniejszego zamówienia publicznego, jak również w niej nie ujęte, a które mogą być skalkulowane przez profesjonalny podmiot ubiegający się o realizację przedmiotowego zamówienia”. W § 3 ust. 1 projektu umowy zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Zamawiający przytoczył treść ww. przepisu oraz załączył: kserokopię z otwarcia ofert (z cenami wszystkich trzech wykonawców) i informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (250.000,00 zł). Pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał w szczególności: „W przedmiotowym zamówieniu, głównym elementem cenotwórczym jest usługa, jaką świadczą pracownicy pełniący funkcje inspektorów nadzoru, a więc zależna jedynie od indywidualnych umów cywilno-prawnych. Umowy, które zawieramy z osobami świadczącymi funkcje inspektorów przewidują miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za wszystkie realizowane na naszą rzecz kontrakty. Mając na uwadze powyższe, nawet jeżeli okazałoby się, że liczba wizyt inspektorów na budowie będzie w praktyce większa niż skalkulowana w poniższej tabeli, będziemy w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów. Okres, na który zawarte zostały powyższe umowy obejmuje cały okres realizacji zamówienia plus dodatkowe 6 miesięcy. Na podstawie wskazanych umów inspektorzy dodatkowo zobowiązani są do przygotowywania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wszelkich dokumentów wymaganych w SIWZ oraz umowach zawieranych z inwestorami (w tym sprawozdań, wyjaśnień, protokołów)”. W dalszej części wyjaśnień odwołujący wskazał na wykonywane przez siebie inne usługi nadzoru w Rawiczu, Poznaniu i Brzegu Dolnym i wskazał ich ceny. Następnie odwołujący przedstawił kalkulacje: „Kalkulacja wyceny pracy inspektorów poszczególnych branż: Czas trwania inwestycji: 72 tygodnie Ilość wizyt w tygodniu: 2 Ilość godzin spędzonych na budowie w trakcie wizyty: 3 Stawka roboczogodziny: 25,00 PLN. Koszt pracy inspektorów pojedynczej branży: 72 x 2 x 3 x 25,00 = 10 800 PLN brutto. Kalkulacja wyceny pracy specjalistów: Czas trwania inwestycji: 72 tygodnie Ilość wizyt w tygodniu: 1 Ilość godzin spędzonych na budowie w trakcie wizyty: 3 Stawka roboczogodziny: 25,00 PLN. Koszt pracy specjalisty pojedynczej branży: 72 x 1 x 3 x 25,00 = 5 400 PLN brutto. Zbiorcze zestawienie kosztów przyjętych do oferty. Pozycja Iloś ć Jednos tka Wa rtoś ć brutto [PLN] INSPEKTOR: Ins pektor a rchitektoniczny 1 komplet 10 800,00 INSPEKTOR: budowla ny - koordyna tor 1 komplet 10 800,00 INSPEKTOR: Elektryczny 1 komplet 10 800,00 INSPEKTOR: Sa nita rny 1 komplet 10 800,00 SPECJALISTA: Na dzory kons erwa tors kiego 1 komplet 5 400,00 SPECJALISTA: Ornitologiczny 1 komplet 5 400,00 SPECJALISTA: Chiropterologiczny 1 komplet 5 400,00 Kos zty pa liwa 1 komplet 3 400,00 Pozos ta łe kos zty wyżej niewymienione + ewentua lne doda tkowe kos zty wynika jące z przedłużenia terminu 1 komplet 1 000,00 za kończenia inwes tycji Zys k SUMA 1 komplet 1 000,00 64 800,00 Jednocześnie wyjaśniam, że skalkulowana cena nie jest obniżona. Doświadczenie zdobyte podczas prowadzenia własnej działalności oraz inwestowanie w prowadzoną firmę pozwoliło zoptymalizować koszty i znacząco wpływa na możliwość oferowania niższej ceny w stosunku do konkurencji. Różnica w stosunku do budżetu Inwestora wynika z indywidualnych kalkulacji sporządzonych na podstawie własnego doświadczenia i środków, jakimi dysponuje Inwestor nie będąc jednocześnie powiązana z wartością rynkową.” Pismem z dnia 29 maja 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. „W przesłanych w dniu 26 kwietnia 2019 r. wyjaśnieniach Wykonawca przedstawia: - koszty paliwa na dojazd do miejsca pracy przez okres 72 tygodni pracy na poziomie brutto 3.400,00 zł. Z obliczeń Zamawiającego wynika, że odległość niezbędna do przejechania z siedziby firmy na teren gminy Pniewy w celu przeprowadzenia jednej wizyty na placu budowy wynosi 190 km (w obie strony). W trakcie 72 tygodni powinny nastąpić 144 wizyty, co skutkuje koniecznością przejechania łącznie 27.360 km. Zestawienie wyliczeń średniego zużycia paliwa oraz przewidywanych kosztów przedstawia poniższa tabela: Cena [zł]* Benzyna 95 5,11 ON 4,99 LPG 2,05 7 Ilość spalanych [dm3/100 km] 6 8 Ilość kilometrów niezbędnych do przejechania 27360 27360 27360 Koszt paliwa w okresie objętym umową [zł] 9 786,67 8 191,58 4 487,04 *Najniższa cena w województwie wielkopolskim wg strony internetowej (stan na dzień 27.05.2019 r.). Wykonawca w wyjaśnieniach nie wykazał innych, poza wymienionymi powyżej, danych mających wpływ na koszty transportu. - całościową kalkulację oferty brutto na kwotę 64.800,00 zł, gdzie z obliczeń Zamawiającego wynika, iż stanowi to 24,73% szacowanej wartości zamówienia. Zamawiający ustalając szacowaną wartość zamówienia kierował się zasadami panującymi na rynku oraz procentowymi wskaźnikami jakie wyliczył podczas analizy zleconych przez siebie nadzorów na roboty prowadzone na obiektach będących własnością Gminy Pniewy. Dotychczasowy koszt zawartych przez Zamawiającego umów na usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego mieszczą się w granicach 1,33% - 3,51% (średnio 2,28%) w stosunku do kosztu wykonywanych robót budowlanych. W związku z powyższym oraz ze względu na obszerny zakres inwestycji i konieczność zaangażowania specjalistów nie wymaganych przy poprzednich inwestycjach (nadzór konserwatorski, ornitolog, chiropterolog), Zamawiający przyjął do szacowania wartości zamówienia 2% kosztów całkowitej wartości robót budowlanych określonej na podstawie kosztorysów inwestorskich, - ilość czasu spędzonego na budowie w trakcie wizyty na 3 godziny. Zamawiający poddaje w wątpliwość nieskalkulowanie czasu niezbędnego na dojazd do placu budowy, który może stanowić od 2 do 3 godzin dodatkowych, W sporządzonych przez Wykonawcę kalkulacja nie przedstawia pozostałych kosztów związanych z prowadzeniem działalności takich jak np. koszty utrzymania pojazdu służbowego, koszty administracyjne oraz pozostałe.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę. Jednocześnie jednak zamawiający nie ma obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu ustawy Pzp obowiązek taki nie wynika. Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie być dla zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego. Jednocześnie należy wyjaśnić, że odrębną przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. Udzielenie takich wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie za brak udzielenia wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie - za naruszające art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „danie wykonawcy drugiej szansy”. Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy należy zauważyć, że udzielone przez odwołującego wyjaśnienia zawierają szereg konkretnych informacji, takich jak: • to, że w umowach zawieranych z inspektorami przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe, co powoduje, że w przypadku zwiększenia liczby wizyt na budowie, nie będzie konieczne ponoszenie przez odwołującego zwiększonych kosztów, • to, że w umowach zawieranych z inspektorami przewidziane są obowiązki w zakresie przygotowywania dokumentów, zatem ten zakres przedmiotu zamówienia został w kalkulacji uwzględniony, • koszty pracy inspektorów nadzoru i specjalistów wraz ze sposobem ich wyliczenia, • koszty paliwa (bez sposobu wyliczenia), • koszty pozostałe, w tym wynikające z przedłużenia terminu zakończenia inwestycji, reprezentowanie przed sądami, większa częstotliwość wizyt związana np. z odbiorem robót zanikowych (bez sposobu wyliczenia). Izba zgadza się z zamawiającym i przystępującym, że wyjaśnienia odwołującego mogą budzić wątpliwości w zakresie wskazanym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a nawet szerszym, np. wysokości wynagrodzenia za godzinę pracy inspektora i specjalisty. Niemniej jednak, nie można w tym konkretnym przypadku uznać, że odwołujący złożył całkowicie ogólnikowe i nic nie wnoszące do sprawy wyjaśnienia, które obligowałyby zamawiającego do odrzucenia oferty bez ponownego wezwania do bardziej szczegółowych wyjaśnień. Biorąc zatem pod uwagę, że: • wyjaśnienia odwołującego z dnia 26 kwietnia 2019 r. zawierały jednak szereg konkretnych informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty, • wezwanie zamawiającego miało charakter ogólny nie pozwalając tym samym wykonawcy na domyślenie się, co jeszcze dodatkowo dla zamawiającego może być istotne, • w treści odwołania i na rozprawie odwołujący podał dodatkowe argumenty, które powinny zostać poddane ocenie zamawiającego (np. zamiar wykonywania części usługi samodzielnie, wynagrodzenie dla siebie jako inspektora obok przewidywanego zysku, niższa procentowa wartość nadzoru w innych inwestycjach, zamieszkiwanie planowanej do zatrudnienia kadry w pobliżu siedziby zamawiającego, realizacja usługi w 2019 r. tylko w 2-ch lokalizacjach spośród 4-ch), należy uznać, że zachodzą podstawy do tego, aby wezwać odwołującego ponownie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wezwanie do wyjaśnień (z odpowiednio długim terminem na ich udzielenie) powinno przy tym szczegółowo wskazywać, które informacje zawarte w pierwotnych wyjaśnieniach budzą wątpliwości zamawiającego i dlaczego, jakich dodatkowych informacji, niezawartych w pierwotnych wyjaśnieniach, zamawiający oczekuje, jak też powinno zawierać żądanie udokumentowania informacji wskazanych w drugich wyjaśnieniach. Tym samym, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechania wezwania do ponownych wyjaśnień. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......................... KIO 1056/19 14 …

…Sygn. akt: KIO 956/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Łukasz Listkiewicz Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 i 18 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 - 901 Kraków przy udziale wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-322 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w odniesieniu do pierwotnie przedstawionego wykazu usług i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30322 Kraków na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża zgłaszającego przystąpienie Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-322 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zgłaszającego przystąpienie Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-322 Kraków na rzecz: 2.2.1. Odwołującego - konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.2. Zamawiającego - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 901 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ............................... KIO 956/19 Uzasadnienie Zamawiający - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 - 901 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty, sprawa nr 33/2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 sierpnia 2018 roku, pod numerem 2018/S 148-338974. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Dnia 17.05.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn (dalej również jako Odwołujący) o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o. W dniu 27.05.2019 r. ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: - niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") czynności oceny i badania ofert; - niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Badura Studio Sp. z o.o. (dalej „Badura"), pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu; - zaniechania wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Badura, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Badura; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Badura, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; jako zarzut ewentualny na wypadek nieuznania zarzutu wskazanego w pkt 2 i 3 powyżej: 4. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy Badura w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziałów w postępowaniu oraz niewykazania, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, - wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, - odrzucenia oferty wykonawcy Badura, - z ostrożności procesowej - wezwania wykonawcy Badura do uzupełnienia dokumentów, - dokonania ponownej oceny ofert. Uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że Zamawiający w dniu 21.02.2019 r. wybrał ofertę Badura jako najkorzystniejszą. Odwołujący - po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania - wniósł w dniu 4.03.2019 r. odwołanie na czynność wyboru, wnosząc o unieważnienie czynności wyboru oraz wykluczenie wykonawcy Badura i odrzucenie jego oferty. Zamawiający w dniu 11.03.2019 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2019 roku. Zamawiający w dniu 12.03.2019 roku w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie: a) braku złożenia dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia wymagania zawarte w AQAP 2110 Wydanie D seria 1; b) braku wykazania doświadczenia spełniającego warunki określone w SIWZ. W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający wskazał: „zasadne i niezbędne jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6 oraz wykonanie dalszych czynności przez Zamawiającego, w szczególności wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów złożonych przez Przystępującego". Posiedzenie i rozprawa przed KIO odbyły się 13.03.2019 r. Przystępujący Badura oświadczył na posiedzeniu, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części. Odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut w zakresie zarzutu dotyczącego wykonania przedmiotu zamówienia siłami własnymi. KIO wyrokiem z 15.03.2019 roku, sygn. akt KIO 374/19 umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego oraz zarzutu cofniętego. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone - Izba wskazała, że „Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika, że odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania Zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące przepisy Pzp nie znają instytucji zawieszenia postępowania w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania w sytuacji, gdy odwołujący w dalszym ciągu je popiera. Jednakże z mocy art. 191 ust 2 ustawy Pzp izba przy wyrokowaniu zobowiązana jest wziąć pod uwagę stan istniejący na moment wyrokowania. W takiej sytuacji elementem, który Izba musi ocenić jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje na moment wyrokowania w sprawie." Odwołujący z powyższego wywodzi, że podstawą oddalenia odwołania było wyłącznie brzmienie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp i fakt unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 11.03.2019 r. samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazuje, że Izba w ogóle nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów, gdyż na dzień orzekania nie istniał substrat - tj. czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej. Dalej informuje, że Zamawiający w dniu 8.04.2019 r. dokonał ponownego wyboru oferty wykonawcy Badura jako najkorzystniejszej. Odwołujący, mając na uwadze wyrok KIO 374/19, wniósł w dniu 18.04.2019 r. odwołanie od tej czynności oraz ponownego zaniechania odrzucenia i wykluczenia. Odwołujący powołuje, że w dokumentacji postępowania znajduje się opinia prawna z datą 24.04.2019 r., zgodnie z którą: a) wykonawca Badura nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawione dokumenty dotyczą wyłącznie usługi wtrysku, a nie dostaw obuwia (jako całości procesu produkcyjnego), brak jest dokumentów dla usługi objętej 17 nieprzedłożonymi fakturami; b) należy wystąpić do wykonawcy Badura o wyjaśnienia, jaka usługa była przedmiotem nieprzedłożonych 17 faktur; c) jeśli okaże się, że przedmiotem tych 17 faktur też była usługa wtrysku - należy wezwać wykonawcę Badura do złożenia nowego wykazu dostaw. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w wyniku wniesionego odwołania w dniu 25.04.2019 r. „anulował wybór oferty najkorzystniejszej". W związku z taką czynnością Zamawiającego, wobec tez wyroku KIO 374/19 o niemożliwości rozpatrywania zarzutów wobec braku na dzień wyrokowania substratu zaskarżenia, tj. braku zaskarżonej czynności - Odwołujący cofnął odwołanie. W dniu 26.04.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Badura na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia, „co było przedmiotem 17 faktur”, wnosząc o przesłanie tych faktur. W dniu 6.05.2019 r. wykonawca Badura złożył wyjaśnienia w których wskazał, że przedmiotem 17 faktur były dostawy obuwia, jednocześnie podając, że faktury zostały opisane jako „usługa wtrysku butów" lub „ćwiekowanie". Ponadto Badura uzupełnił Wykaz dostaw zawarty w JEDZ o usługę „dostawy obuwia dla służb mundurowych" wykonana w latach 2016-2018 na rzecz Badura S.A., dołączając referencję z dnia 2.05.2019 r. W referencji wskazano, że Badura S.A. dostarczyła to obuwie do końcowych odbiorców. W dniu 16.05.2019 r. Zamawiający zwrócił się do Badura S.A. z prośbą o wyjaśnienia, czy Badura Studio Sp. z o.o. zrealizowała na rzecz Badura S.A. „dostawę różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych na kwotę przekraczającą 250.000 zł, czy wykonała wyłącznie usługę wtrysku". Badura S.A. w tym samym dniu potwierdziła, że wskazana usługa obejmuje „wyprodukowanie całego obuwia". W dniu 17.05.2019 r. Zamawiający trzeci raz wybrał ofertę wykonawcy Badura jako najkorzystniejszą. Odwołujący wskazuje, że do tej pory nie podlegała badaniu przez KIO żadna czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty wykonawca Badura jako najkorzystniejszej. Powołuje, że tak też wskazała Izba w przedmiotowym wyroku KIO 374/19, a ponadto w sprawie zaistniały nowe okoliczności. Odnośnie zaświadczenia wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, tj. WOBWSM w Łodzi tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Badura, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wskazuje, że w SIWZ w Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia" Zamawiający w pkt 6 lit. j) (str. 9-10 SIWZ) postanowił, że wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie zadania 6 wezwie do złożenia zaświadczenia wydanego przez WOBWSM w Łodzi i dla zadania 6 jest to: „aktualne zaświadczenie (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT 916/MON przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym". Odwołujący wskazuje, że dokument ten miał być złożony w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Złożenie ofert miało miejsce w dniu 9.01.2019 r. Wraz z ofertą wykonawca Badura złożył JEDZ, w którym w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa" w pkt 12 (str. 15 JEDZ) potwierdził, że może przedstawić wymagane zaświadczenia sporządzone przez urzędowe instytuty lub agencje kontroli jakości o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność produktów poprzez wyraźne odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które zostały określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem w tym zakresie jest zaświadczenie wskazane powyżej. Odwołujący podnosi, że w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 23.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Badura nie przedstawił przedmiotowego zaświadczenia. Zamawiający wezwał wykonawcę Badurę w dniu 7.02.2019 r. do uzupełnienia zaświadczenia. W odpowiedzi wykonawca Badura przedstawił zaświadczenie Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej wystawione w dniu 11.02.2019 roku - tj. ponad miesiąc po złożeniu w/w oświadczenia w JEDZ. Dalej Odwołujący wskazuje, że z treści zaświadczenia wynika, że wykonawca Badura w tej dacie dopiero pierwszy raz pozyskał takie zaświadczenie, co wynika z faktu, że nie jest to „aktualizacja" (słowo skreślone na zaświadczeniu), ale „potwierdzenie", tj. akceptacja wzoru, potwierdzenie, że wzór spełnia wymagania wskazane przez Zamawiającego. Odwołujący z powyższego wywodzi, że wykonawca Badura podał w JEDZ informacje nie mające potwierdzenia w stanie faktycznym, pozostające w sprzeczności ze stanem faktycznym. Na dzień złożenia JEDZ wykonawca Badura nie mógł przedstawić wymaganego zaświadczenia. Wskazuje, że kwestia składania dokumentów w tzw. procedurze odwróconej tylko przesuwa termin ich składania, natomiast każdy wykonawca zobowiązany jest spełniać warunki określone w części C „Zdolność techniczna i zawodowa" JEDZ na dzień składania ofert i JEDZ. Tymczasem wykonawca Badura dokumentów takich nie posiadał i mając świadomość takiego braku, podał w JEDZ informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi, że kwestia konieczności posiadania odpowiedniego zaświadczenia na dzień składania ofert była przedmiotem orzeczenia KIO w wyroku z dnia 29.03.2017 r., sygn. akt KIO 470/17. Podnosi, że Izba badała analogiczną sytuację (dostawy na rzecz 2 Regionalnej Bazy Logistycznej elementów wyposażenia, dla produkcji których niezbędne jest posiadanie zaświadczeń wydawanych przez WOBWSM) i stwierdziła, że oświadczenie składane w JEDZ odnośnie posiadania takich zaświadczeń może być złożone tylko na podstawie dokumentów istniejących w dacie składania oświadczenia. Odwołujący zaznacza, że obowiązek posiadania przez wykonawców zaświadczeń wydawanych przez WOBWSM jest standardem, obowiązującym u Zamawiającego i innych podobnych Zamawiających (np. 2 Regionalna Baza Logistyczna) od lat i nie kwestionowanym co do zasady przez przedsiębiorców dostarczających na rzecz wojska elementy wyposażenia. Wskazuje, że w poprzednim stanie prawnym, przed wprowadzeniem procedury odwróconej, obowiązek posiadania i przedłożenia przedmiotowego zaświadczenia aktualizował się na dzień składania ofert. Na potwierdzenie powołuje wyrok KIO z 20.01.2016 r., KIO 16/16. Wywodzi, że procedura odwrócona zmieniła jedynie termin składania dokumentów, nie zmieniła zaś wymagań, jakie stawiane są wykonawcom, w tym w zakresie wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Powołuje się na wyrok KIO 1889/18, w którym Izba rozróżniła certyfikację wyprodukowanego obuwia - co ma miejsce po zawarciu umowy i wyprodukowaniu obuwia od konieczności posiadania przez wykonawcę zaświadczenia o zgodności obuwia z dokumentacją techniczną, które to zaświadczenie wykonawcy powinni posiadać na dzień złożenia oferty. Zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy Badura - wobec braku przedmiotowego zaświadczenia na dzień składania ofert - powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiotowe certyfikaty mają bowiem na celu umożliwienie weryfikacji pożądanych przez Zamawiającego cech i właściwości użytkowych przedmiotu zamówienia. Podnosi, że cechy te muszą istnieć na dzień składania oferty, a nie zaistnieć dopiero po ocenie oferty. Podkreśla, że zaświadczenie z WOBWSM wykonawca Badura uzyskał dopiero po uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą, a zatem już po zakończeniu badania zgodności oferty z postanowieniami SIWZ. Odwołujący wskazuje na stanowisko KIO odnośnie wagi i celu instytucji próbki, które jego Zdaniem powinno być zastosowane także do certyfikatów - gdyż obie te instytucje składane są w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego (§ 13 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia), wyrażone w wyroku KIO 442/18 z 27.03.2018 r. Odwołujący podnosi, że z powyższego wynika, iż wykonawca Badura nie posiadał na dzień złożenia ofert i złożenia odpowiedniego oświadczenia w JEDZ przedmiotowego certyfikatu brak posiadania tego dokumentu na dzień składania ofert jest bezsporny. Jednocześnie wykonawca Badura złożył w JEDZ oświadczenie, z którego wynika, że dokumenty takie posiada. Tym samym zdaniem Odwołującego wykonawca Badura podał informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały wpływ na wynik postępowania - gdyby bowiem wykonawca Badura w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa" w pkt 12 zaznaczył zgodnie ze stanem faktycznym „nie" - to oferta jego nie zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza. W zakresie spełnienia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że działanie wykonawcy Badura było działaniem realizującym poziom winy wskazany w tym przepisie, Zdaniem Odwołującego wykonawca Badura złożył nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ co najmniej w wyniku lekkomyślności czy też niedbalstwa. Wywodzi, że można uznać, że wykonawca Badura świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż doskonale wiedział, że na dzień składania ofert nie posiada dokumentów odnośnie których złożył w JEDZ oświadczenie, że je posiada. Odwołujący podkreśla, że wykonawca Badura nie dołożył żadnego komentarza czy też adnotacji o tym, że dokumentów tych przedłożyć nie może, ale przewiduje, że w przyszłości będzie mógł je przedłożyć. Na wypadek nieuznania przez Izbę, że wykonawca Badura podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu - Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że wykonawca Badura powinien zostać wezwany do uzupełnienia aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT 916/MON przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada, określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym, przy czym aktualność zaświadczenia powinna być badana na dzień składania ofert i na dzień złożenia oświadczenia w JEDZ Cześć C „Zdolność techniczna i zawodowa" w pkt 12 str. 15 JEDZ - gdzie wykonawca Badura potwierdził, że może przedstawić wymagane zaświadczenia sporządzone przez urzędowe instytuty lub agencje kontroli jakości o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność produktów poprzez wyraźne odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które zostały określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Ad naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12,16 i 17 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu - dot. wykazu usług, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego i nieuprawnionego złożenia przez Badura uzupełnionego Wykazu dostaw, pomimo braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący informuje, że w SIWZ w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia” Zamawiający w pkt 1 ppkt 2) (str. 4 SIWZ) wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem dostaw odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Zamawiający wskazał wyraźnie, iż za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla wszystkich zadań zostaną uznane dostawy różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych o wartości łącznej dla zadania 6 nie mniejszej niż 214.100 złotych. Zamawiający wymagał podania wykazu usług już w JEDZ w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa". Wykonawca Badura w ofercie wskazał w JEDZ 2 dostawy: a) wykonaną w latach 2016 - 2018 dla Stump&Baier GmbH; b) wykonaną w latach 2017 - 2018 dla Prospecto GmbH. W wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Badura przedstawił jako dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług: a) dla Stump&Baier GmbH - umowę podwykonawczą; b) dla Prospecto GmbH - dokument wystawiony przez Prospecto GmbH. Odwołujący wskazuje, ze oba te dokumenty dotyczyły podmiotu innego niż wykonawca Badura - a mianowicie spółki Badura S.A., która nie składała oferty w niniejszym postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający w dniu 7.02.2019 r. wezwał wykonawcę Badura do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, wskazując, że spółka Badura S.A. nie jest uczestnikiem postępowania. Zamawiający wystosował w dniu 13.02.2019 r. kolejne wezwanie do wyjaśnień, zawierające szereg kolejnych wątpliwości Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca Badura przedstawił, celem wykazania, że dostawy były wykonywane przez Badura Studio Sp. z o.o. a nie przez Badura S.A. przedłożył szereg faktur. Odwołujący podnosi, że z faktur tych wynika zakres usługi, jaką wykonawca Badura (Badura Studio Sp. z o.o.) wykonał na rzecz Bernhard Stump & Siegfried Baier Gesselschaft fur personenbezogene Schutzausrustungen GmbH oraz Prospecto GmbH. Zdaniem Odwołującego z treści faktur wyraźnie wynika, że wykonawca Badura nie wykonał dostaw różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych, ale jedynie świadczył na rzecz nabywcy usługę: „Usługa wtrysku / wtrysk butów". Podnosi, że zakres usługi wynika wprost z treści przedłożonych faktur, zatem wykonawca Badura podał w JEDZ informacje nieprawdziwe, wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazuje, że zakres wykonanej usługi wynika też z treści referencji wystawionej przez Prospecto GmbH (i to zarówno tej wystawionej na Badura S.A., jak i na Badura Studio Sp. z o.o.) gdzie w treści listu referencyjnego wskazano: „W niniejszym zamówieniu musieliśmy umocować gumową zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu wtrysku poliuretanowego". Odwołujący wywodzi, że nawet treść listu referencyjnego potwierdza, że wykonawca Badura wykonał tylko jeden z elementów cyklu produkcyjnego obuwia - tj. wykonał usługę wtrysku - która jest elementem cyklu produkcyjnego, ale nie realizuje całości cyklu. Z tego wywodzi, że usługa ta nie może zostać uznana za dostawę referencyjną zgodnie z SIWZ. Podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia - przedmiotem zamówienia nie jest sama usługa wtrysku, a tylko wykonaniem tylko takiej usługi wykazał się wykonawca Badura. Odwołujący podnosi, że na zakres wykonanej usługi wskazuje między innymi cena - za każdą parę butów wykonawca Badura otrzymywał od swoich niemieckich kontrahentów odpowiednio: a) od firmy Prospecto GmbH - kwotę 5,80 euro: przykładowo za wtrysk dla 6.300 par butów zgodnie z fakturą z 20.10.2017r. otrzymał 36.540 euro, 5,80 euro za 1 parę; b) od firmy Stumpp&Baier-kwotę 4,25 euro: przykładowo za wtrysk dla 3.024 par butów zgodnie z fakturą z 23.01.2019 r. otrzymał 12.582 euro, 4,25 euro za 1 parę. W przeliczeniu na złote polskie kwota, jaką wykonawca Badura otrzymywał za usługę dotyczącą 1 pary butów, nie przekraczała 25 złotych za 1 parę butów. Odwołujący zaznacza, że w tym postępowaniu wykonawca Badura zaoferował cenę w tym postępowaniu w wysokości 159 złotych netto za 1 parę. Już sama ta różnica wskazuje wprost, że usługa referencyjna nie jest usługą na dostawę butów, ale jest tylko jedną z usług w cyklu produkcyjnym. Dalej Odwołujący podnosi, że wątpliwości wywołuje również odbiorca zamówienia realizowanego na rzecz Prospecto GmbH - wykonawca Badura w piśmie z dnia 18.02.2019 r. wskazał, że „Firma Badura Studio realizowała dostawy obuwia bojowego dla firmy Prospecto GmbH, ta natomiast dla niemieckich służb mundurowych”. Tymczasem w referencji wystawionej z datą 09.01.2019 r. przez Prospecto GmbH wskazano „Projekt był przeznaczony na eksport na podstawie sztywnej umowy dotyczącej terminów dostawy, jakości i ilości". Z tego Odwołujący wywodzi, że wykonawca Badura kolejny raz podał nieprawdziwe informacje w swoim oświadczeniu - wskazując, że odbiorcą zamówienia były „niemieckie służby mundurowe". Firma Prospecto GmbH złożyła oświadczenie przeciwne, wskazując, że był to projekt eksportowy. Zamawiający w dniu 29.03.2019 r. wezwał wykonawcę Badura w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowej dostawy - w wezwaniu Zamawiający wskazał, że przedłożone przez wykonawcę Badura dokumenty potwierdzają wykonanie jedynie usługi wtrysku, tj. usługi umocowania gumowej podeszwy do cholewki przy użyciu wtrysku poliuretanowego. W odpowiedzi wykonawca Badura złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że „dostawy wykazane w Wykazie dostaw, są dostawami w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp" i przedstawił 2 identyczne w treści dokumenty od w/w firm niemieckich, w których wskazano, że spółka Badura Studio Sp. z o.o. „dostarczyła pomiędzy 2017 a 2018 obuwie dla służb mundurowych". Zdaniem Odwołującego zaświadczenia te zostały przygotowane przez wykonawcę Badura (identyczna treść obu zaświadczeń) wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Odwołujący wiąże z tym treść zaświadczeń, wskazujących na „dostarczenie" obuwia, bez wskazywania na zakres prac wykonanych przez wykonawcę Badura. Podkreśla, że oba nowe zaświadczenia nie zmieniają treści wszystkich wcześniej przedłożonych dokumentów. Tymczasem - jak wskazano powyżej - z dokumentów tych bezspornie wynika, że wykonawca Badura wykonał jedynie usługę wtrysku. Podnosi, że wykonawca Badura nie przedstawił żadnych dokumentów, które potwierdzałyby inny zakres wykonanych prac, w tym - nie przedstawił dokumentów, w których obie w/w firmy zmieniałyby swoje wcześniejsze oświadczenia co do zakresu prac zleconych wykonawcy Badura. Odwołujący wskazuje, że kluczowe w tym zakresie są faktury przedstawione przez wykonawcę Badura - w dokumentach tych wykonawca Badura wyraźnie wskazał, jaką usługę wykonał i z jakiego tytułu należy mu się wynagrodzenie. Odwołujący informuje, że wszystkie powyższe okoliczności podnosił w poprzednich odwołaniach. Wskazuje, że Zamawiający po drugim odwołaniu zajął stanowisko zgodne z Odwołującym odnośnie zakresu wskazanej usługi - w zalegającej w dokumentacji postępowania opinii prawnej z dnia 24.04.2019 r. wskazano, że wykonawca Badura nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu - przedstawione dokumenty dotyczą wyłącznie usługi wtrysku, a nie dostaw obuwia (jako całości procesu produkcyjnego). Tym samym Zamawiający potwierdził słuszność zarzutu podnoszonego przez Odwołującego. Z powyższego wywodzi, że wykonawca Badura wprowadził Zamawiającego w błąd, wskazując w JEDZ, że usługi wykonane na rzecz Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH były usługami dostawy obuwia - podczas gdy dokumenty przedstawione przez samego wykonawcę Badura potwierdzają inny zakres usług (wyłącznie usługa wtrysku). Odwołujący podkreśla, że zakres usługi wynika wprost w treści faktury, dokumentu, którego wykonawca Badura nie był zobowiązany przedstawić, ale złożył z własnej inicjatywy - zatem nie może obecnie wskazywać, że opis na fakturze jest niewłaściwy. Do uznania takiego twierdzenia za skuteczne niezbędne byłoby dokonanie korekty wszystkich złożonych faktur, zaś korekta taka musiałaby być dokonana zgodnie z przepisami prawa podatkowego polskiego i niemieckiego. Podnosi, że przedstawienie nowego wykazu dostaw pomimo braku wezwania do uzupełnienia, czyli - przedstawienie takiego nowego wykazu wyłącznie z własnej inicjatywy wykonawcy Badura, potwierdza zasadność przedmiotowego zarzutu. Zdaniem Odwołującego wykonawca Badura takim swoim zachowaniem potwierdził, że pierwotny wykaz dostaw zawiera informacje sprzeczne ze stanem faktycznym i próbował zastąpić go innym, nowym wykazem. Odwołujący powołuje się na ww. opinię prawną Zamawiającego, z której wywodzi, że niesporne jest pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, że w wykazie dostaw wykonawca Badura wskazał informacje, które nie mają potwierdzenia w rzeczywistości, a wręcz - twierdzenia zawarte w JEDZ są sprzeczne z dokumentami przedstawionymi przez wykonawcę Badura (treść faktur). Wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego jest oczywiste - Zamawiający na podstawie informacji zawartych w JEDZ dwukrotnie uznał ofertę Badura za ofertę najkorzystniejszą. Podnosi, że dopiero po drugim odwołaniu Zamawiający zmienił zdanie i uznał, że podane w JEDZ informacje nie potwierdzają spełniania warunku. Zatem wcześniej Zamawiający został wprowadzony w błąd i w takim stanie błędu dokonał dwukrotnie czynności oceny ofert. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wezwał wykonawcę Badura tylko o wyjaśnienia, a zatem tylko otrzymane wyjaśnienia powinien oceniać. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie wykazały, że wykonawca spełnia warunki udziału oraz nie wykazały prawdziwości twierdzeń zawartych w JEDZ i tym samym Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Badura. Odwołujący wskazuje, ze Zamawiający, zamiast wykluczyć wykonawcę Badura z postępowania - uznał, iż poprzez przedstawienie nowego wykazu dostaw Badura potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Informuje, że wykonawca Badura przedstawił nową usługę - dostawę wykonaną w latach 2016-2018 na rzecz Badura S.A. Odwołujący uważa, że usługa taka nie została wykonana, zaś przedmiotowa referencja nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Twierdzenia takie Odwołujący opiera na następujących przesłankach: a) referencja wystawiona jest przez podmiot powiązany, spółkę Badura S.A. - takie referencje, wystawiane w obrębie tej samej Grupy Kapitałowej zdaniem Odwołującego powinny być przedmiotem szczegółowej analizy, b) zgodnie z oświadczeniami zawartymi w sprawozdaniach finansowych Spółka Badura S.A. zajmuje się sprzedażą detaliczną w sieci sklepów firmowych, zaś wykonawca Badura zajmuje się produkcją obuwia i sprzedażą hurtową. Wobec takiego podziału zadań w ramach grupy kapitałowej wątpliwe jest, aby podmiot odpowiedzialny za sieć sklepów firmowych zajmował się dostawami na rzecz służb mundurowych, c) w sprawozdaniach finansowych i sprawozdaniach zarządu żadna ze spółek nie wskazała na dostawy na rzecz służb mundurowych - w szczególności Badura S.A. w swoim sprawozdaniu wskazuje na prowadzenie działalności wyłącznie w zakresie sieci sklepów detalicznych, d) Odwołujący monitoruje rynek dostaw na rzecz służb mundurowych - według najlepszej wiedzy Odwołującego spółka Badura S.A. nie dostarczała obuwia na rzecz służb mundurowych, e) jeżeli Badura S.A. w 2017 r. dokonywała dostaw na rzecz podmiotów, które wykazuje w ofercie, jako doświadczenie Badura Studio Sp. z o.o., to zaskakującym jest fakt, że w sprawozdaniach finansowych - vide: Wiersz A tiret 1 f-) Rachunku Zysków i Strat Badura S.A. nie wykazuje żadnych przychodów od jednostek powiązanych, czyli od Badura Studio Sp. z o.o., a Badura Studio Sp. z o.o. od Badura S.A. vide: wiersz A tiret 1 (-) RZiS Badura Studio Sp. z o.o.). Zatem w 2017 r., jak Badura S.A. sprzedawała obuwie, to nie było ono produkowane w całości, ani w części przez Badura Studio Sp. z o.o. - zatem można zasadnie twierdzić, że usługi wykonywane przez Badura Studio Sp. z o.o. na rzecz w/w niemieckich podmiotów, to były jednostkowe zlecenia, a nie prace w jakikolwiek sposób powiązane z dostawami Badura S.A. - a na to Badura S.A, przedstawiła referencje z dnia 2.09.2019 r. Dalej Odwołujący wskazuje, że zgodnie z najnowszą linią orzeczniczą KIO wykonawca wzywany o wyjaśnienia ma obowiązek przedstawić dokumenty, które wątpliwości Zamawiającego rozwiewają. Powołuje się na wyrok KIO z 2.11.2018 r., KIO 2061/18. Wobec poważnych wątpliwości co do zakresu i realności wskazywanych dostaw Odwołujący wnosi o zobowiązanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wykonawcy Badura do przedstawienia dokumentów prawnych i finansowo-księgowych potwierdzających wykonanie przedmiotowych dostaw tj. umów i faktur dotyczących wskazywanej dostaw oraz spółki Badura S.A. do przedstawienia dokumentów potwierdzających, że obuwie objęte referencją z dnia 2.05.2019 r. zostały dostarczone bezpośrednio do odbiorców końcowych, będących służbami mundurowymi. Zdaniem Odwołującego wskazane przez wykonawcę Badura dostawy wykonane na rzecz Badura S.A. nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający miał wątpliwości wobec tej dostawy, czego wyraz dał zwracając się do Badura S.A. o wyjaśnienia. Odwołujący podnosi, że otrzymane w odpowiedzi oświadczenie Badura S.A. jest enigmatyczne, nie wskazuje na żadne konkrety - w szczególności nie wiadomo, jakie właściwie służby mundurowe miałyby być końcowymi odbiorcami rzekomych dostaw. Z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że wykonawca Badura nie podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu - Odwołujący wskazuje, że wykonawca Badura powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Wywodzi, że złożenie takiego uzupełnionego wykazu w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień jest niedopuszczalne. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie powinien oceniać oferty wykonawcy Badura z uwzględnieniem dokumentów innych, niż złożone w dniu złożenia ofert lub następnie-w zakresie wystosowanych wezwań, a Zamawiający nie wzywał jeszcze wykonawcy Badura do uzupełnienia Wykazu dostaw. W dniu 10.06.2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, a w dniu 14.06.2019 r. jej uzupełnienie, w których to pismo uwzględnił zarzuty naruszenia art. 24 ust. 16 i 17 ustawy Pzp w jakim odnosił się on do wykazu wykonanych dostaw złożonego przez Przystępującego, jak również naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wniósł o oddalenie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 17 ustawy Pzp tj. zarzutów odnoszących się zaświadczenia WOBWSM. Ponadto Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, z uwagi na okoliczność, iż upłynął już termin związania ofertą jak również straciła ważność wniesiona przez Odwołującego gwarancja wadialna. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Badura Studio Sp. z o.o., który zgłosił sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania w całości a także poparł wniosek Zamawiającego o stwierdzenie braku interesu we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, załączonymi dowodami, odpowiedzią na odwołanie i pismami procesowymi, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którym Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania, gdyż termin związania jego ofertą upłynął, a gwarancja wadialna wygasła. Odnośnie kwestii braku związania ofertą, Izba uznała, iż w żaden sposób okoliczność ta nie wpływa na możliwość uzyskania zamówienia, a zatem również na uprawnienie do wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego. Konkluzja taka podyktowana jest przede wszystkim brzmieniem przepisów ustawy Pzp, z których żaden nie stanowi, iż oferta nie może być wybrana po upływie terminu związania. Do terminu związania ofertą w kontekście jej odrzucenia odnosi się art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, który stanowi, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Brzmienie powołanego przepisu jednoznacznie wskazuje, że oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca, wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą, nie wyrazi na to zgody - a zatem przejawi brak woli dalszego związania ofertą. Takiej sytuacji nie można utożsamiać z upływem terminu związania ofertą, gdy Zamawiający nie wnioskował o jego przedłużenie. Zamawiający nie ma wówczas gwarancji, iż wykonawca w dalszym ciągu zainteresowany jest uzyskaniem zamówienia i zawarciem umowy, jednakże, jeżeli nie wnioskował o wydłużenie terminu związania ofertą, należy uznać, że godzi się na związane z tym ryzyko. Za nieuprawnione oraz sprzeczne z zasadą pewności prawa, jak również grożące naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania, należałoby uznać rozszerzanie przesłanek odrzucenia oferty na okoliczności nie wyrażone wprost w ustawie. Powyższe stanowisko jest również zgodne z postanowieniem TSUE z dnia 13.07.2017 r. wydanym w sprawie C-35/17. Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wykonawca, który brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada interes we wniesieniu odwołania, nawet jeżeli dążyłoby ono jedynie do unieważnienia postępowania, dopóki nie został on ostatecznie wykluczony z postępowania. Pogląd taki TSUE wyraził w wyroku z dnia 11.05.2017 r., w sprawie C-131/16, wskazując, że „Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebaudebetreuung und Caverion Ósłerreich (C-355/15, EU:C:2016:988, pkt 13-16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy Archus i Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 93/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Trybunał zatem wprost rozróżnił sytuację wykonawców wykluczonych ostatecznie, tj. których wykluczenie zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem organu odwoławczego, od wykonawców co do których decyzja o wykluczeniu nie jest ostateczna. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy zauważyć, że Odwołujący w ogóle jeszcze nie został wykluczony, a jego oferta nie została odrzucona, co za tym idzie - nie można stwierdzić, że nie posiada on interesu we wniesieniu odwołania. Również podnoszona przez Zamawiającego i przystępującego okoliczność, iż oferta Odwołującego nie może zostać wybrana, z uwagi na upływ terminu związania ofertą oraz upływ ważności gwarancji wadialnej pozostaje bez wpływu na interes we wniesieniu odwołania, gdyż nie wpływa to w żaden sposób na przysługujący Odwołującemu status wykonawcy w tym postępowaniu. Zamawiający nie podjął żadnych czynności w stosunku do ww. oferty, zaś ustawa nie przewiduje wykluczenia wykonawcy z postępowania czy utraty ważności oferty („odrzucenia”) ex lege. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania i dokonała merytorycznej oceny jego zarzutów. Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy w zakresie przebiegu postępowania przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany. Jednocześnie Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ. Zgodnie z punktem V.1.2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - „Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w wykonywaniu dostaw będących przedmiotem zamówienia. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje, dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla wszystkich zadań uznane będą dostawy różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych) o wartości łącznej nie mniejszej niż: (...) - dla zadania nr 6:214 100,00 zł”. W rozdziale VI SIWZ - „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, w pkt 6.j. Zamawiający określił, że „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp: (...) j) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: (...) zaświadczenia wydane przez WOBWSM w Łodzi: - w zakresie zadania nr 6 - aktualne zaświadczenie (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT 916B/MON przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym". Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. O kierunku niniejszego orzeczenia zadecydowało uznanie za zasadne zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wywodzonego ze podania przez Przystępującego nieprawdziwych informacji w pierwotnym wykazie wykonanych dostaw wskazanym w JEDZ, gdzie wskazano wykonanie dostaw na rzecz Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH. Przystępujący Badura w przedmiotowym wykazie usług powołał się na usługi wykonane dla Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH, których przedmiotem, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, była usługa wtrysku bezpośredniego obuwia. Na taki zakres usługi referencyjnej wskazują dokumenty złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. W „Liście polecającym dostawy Prospecto GmbH” z dnia 9.01.2019 r. wystawca wskazał, że „W niniejszym zamówieniu musieliśmy umocować gumową zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu wtrysku poliuretanowego w 60 000 parach glanów." Z kolei w „Umowie podwykonawczej Stumpp&Baier GmbH zawarto następujące postanowienia; „Zleceniodawca zleca podwykonawcy wtrysk bezpośredni butów wojskowych oraz wszystkich niezbędnych dalszych czynności aż do chwili gdy gotowy produkt będzie gotowy do wysyłki. Umowa obejmuje wtrysk bezpośredni, obcinanie krawędzi z gumy piankowej, wkładanie wkładek, sznurowanie, wykończenie, ostateczną kontrolę i pakowanie butów. (...) Części dostarczane przez zleceniodawcę: - trwale wykończone i zabezpieczone cholewki, - gumowe podeszwy, - wkładki, - sznurówki, (...) - kopyta, które muszą być używane aby wykonać umowę zgodnie z załącznikiem nr 2, - formy wtrysku bezpośredniego, które muszą być użyte do wykonania umowy”. Na dalszym etapie postępowania Przystępujący złożył „Poprawiony list z Prospecto” - z dnia 12.02.2019 r., w którym z kolei wskazano „l/l/ niniejszym zamówieniu musieliśmy umocować gumową zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu wtrysku poliuretanowego w 59 000 parach obuwia bojowego dla służb mundurowych”. Przystępujący przedstawił również faktury VAT wystawione za wykonane usługi dla Prospecto i Stumpp&Baier - jako symbol usługi określono „Usługa wtrysku”, jako nazwę „wtrysk butów”. W ocenie Izby powyżej opisane dokumenty pozwalają na jednoznaczne ustalenie, że przedmiotem usług wykonanych dla ww. kontrahentów niemieckich była usługa wtrysku obuwia, nie zaś dostaw gotowego obuwia. Do takiego zakresu usługi odnosi się ww. list polecający Prospecto, przedstawione przez Przystępującego faktury, a w szczególności umowa podwykonawcza z Stumpp&Baier, gdzie wprost określono, że m.in. gotowe cholewki, podeszwy dostarcza zleceniodawca. Co więcej, nawet formy do wtrysku i kopyta dostarczał zleceniodawca. Bez wpływu na powyższe ustalenia Izby pozostają referencje przedstawione wraz z wyjaśnieniami z dnia 1.04.2019 r., w których ww. kontrahenci niemieccy oświadczyli, że „spółka Badura Studio Sp. z o.o. (Polska) z sukcesem dostarczyła pomiędzy 2017 a 2018 obuwie dla służb mundurowych” (Prospecto) i że „spółka Badura Studio Sp. z o.o. (Polska) z sukcesem dostarczyła pomiędzy 2016 a 2018 obuwie dla służb mundurowych” (Stumpp&Baier). Owe referencje, złożone po pojawieniu się u Zamawiającego wątpliwości co do zakresu usług referencyjnych, są w treści bardzo ogólne i nie sposób uznać, by podważały uprzednio składane dokumenty - umowę podwykonawczą, faktury, jak również dużo bardziej rozbudowany list polecający. Należy uznać, że rzeczone referencje odnoszą się do usług o takim samym zakresie jak wykazywano wcześniej - tj. wtrysku obuwia, zaś różnica w określeniu wykonanej usługi wynikła z potrzeb Przystępującego, w sytuacji gdy Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zasugerował, że wykonanie wtrysku bezpośredniego nie stanowiło dostaw w rozumieniu ustawy Pzp. Ustalenie takie koresponduje z argumentacją Przystępującego, który podkreślał, że proces wtrysku obuwia jest procesem kluczowym, którego wynikiem jest gotowy produkt. W ocenie Izby nie jest możliwym utożsamienie doświadczenia zdobytego w ramach wykonania usługi wtrysku obuwia z doświadczeniem wynikającym z wykonania dostaw obuwia. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego należy uznać, że proces wtrysku jest jednym z etapów produkcji obuwia, niewątpliwie istotnym, niemniej jednak nie tożsamym z wyprodukowaniem gotowego buta i jego dostawą. Taka ocena pozostaje w zgodzie również z materiałem dowodowym przedstawionym przez Przystępującego - tj. Opisem patentowym „Sposób wytwarzania obuwia oraz narzędzie do wytwarzania obuwia”, który wynalazł i uprawnionym z patentu był Odwołujący. Jakkolwiek w zamieszczonym tam opisie wynalazku rzeczywiście zaznaczono, iż ostatnim etapem wytwarzania obuwia jest „zdjęcie z wtryskarki gotowego wyrobu obuwia”, tak wskazano również, że w pierwszym etapie „zakłada się cholewki na kopyta wtryskarki”. Z tego wywieść należy, że przed dokonaniem wtrysku koniecznym jest przynajmniej wykonanie cholewki - co koresponduje z ww. umową podwykonawczą z Stumpp&Baier, gdzie cholewki osobno dostarczał zleceniodawca. Nie można zatem uznać, że podmiot odpowiedzialny za wtrysk obuwia jest jego wytwórcą, a wykonanie wtrysku równa się dostawie obuwia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego wyrażonego w toku rozprawy, zgodnie z którym nie można wymagać, by producent obuwia był jednocześnie producentem wszystkich półproduktów, jak skóra czy guma, należy uznać, pomimo jego zasadności, że nie przystaje do realiów sprawy. Twierdzenia Odwołującego nie odnosiły się bowiem do surowców - bowiem tak należy określić gumę i skórę, a jednego z dwóch podstawowych elementów buta - cholewki. Wobec powyższego nie można stwierdzić, że poprzez wykonanie usługi wtrysku - polegającej na łączeniu cholewki z podeszwą Przystępujący zdobył doświadczenie polegające na wykonaniu dostaw obuwia. W konkluzji dokonanych ustaleń wymaga stwierdzenia, że Przystępujący, podając w wykazie wykonanych dostaw dwie usługi wtrysku obuwia, wprowadził Zamawiającego w błąd, wobec czego zaktualizowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że wykluczeniu podlega m.in. wykonawca który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Izby zachowanie Przystępującego miało charakter zamierzonego działania bądź rażącego niedbalstwa - miał on bowiem świadomość, że przedmiotem usług wykonanych dla ww. kontrahentów niemieckich nie były dostawy, a jedynie usługi wtrysku obuwia. Jednocześnie wykluczyć należy, że powołanie tych usług było konsekwencją np. błędnie odczytanego czy nieostrego warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu nie zgłaszano uwag ani pytań do SIWZ w zakresie warunku, zatem nie był on kwestionowany i nie budził wątpliwości. Również w ocenie Izby warunek został opisany klarownie i jednoznacznie. Jak Izba ustaliła powyżej, nie jest możliwym utożsamienie wykonania wtrysku obuwia z jego dostawą, czego Przystępujący jako podmiot profesjonalnie działający na rynku obuwniczym, winien mieć pełną świadomość - zatem powołanie się taką usługę miało charakter celowego działania - celem uzyskania zamówienia lub przynajmniej rażącego niedbalstwa. Uznać należy, że zaszła również przesłanka wprowadzenia w błąd Zamawiającego - dwukrotnie bowiem, w oparciu m.in. o przedmiotowy wykaz usług, wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą - zatem uznał, że spełniał on warunki udziału w postępowaniu. Decyzja Zamawiającego była oparta o nieprawdziwe informacje zawarte w wykazie wykonanych dostaw, bowiem powołane usługi nie stanowiły dostaw, zgodnie z postawionym warunkiem. Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że Przystępujący Badura podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wobec czego Izba orzekła jak w punkcie pierwszym sentencji. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z powołaniem się na dostawy wykonane dla Badura S.A. Przedmiotowy zarzut Izba uznała za nieudowodniony. Odwołujący powołał się jedynie na sprawozdania finansowe i sprawozdania zarządu Przystępującego i Badura S.A. Wywodził, że w sprawozdaniach finansowych ani Badura Studio Sp. z o.o. ani Badura S.A. nie wykazały przychodów od jednostek powiązanych, zatem nie wykonywały dostaw na swoją rzecz. Podnosił również, że w ww. sprawozdaniach żadna ze spółek nie wykazała dostaw na rzecz służb mundurowych, a Badura S.A. w sprawozdaniach wskazuje na prowadzenie działalności wyłącznie w zakresie sieci sklepów detalicznych. W ocenie Izby na podstawie powołanych przez Odwołującego dowodów nie można stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Sposób prowadzenia rozliczeń i ujmowania ewentualnych przepływów pomiędzy podmiotami powiązanymi w sprawozdaniach finansowych pozostaje poza kognicją Izby, a z samego braku wskazania takich przepływów nie można wywieść, że rzeczone dostawy nie miały miejsca. Odnosząc się do detalicznego charakteru prowadzonej przez Badura S.A. działalności, należy zauważyć, że zgodnie z „Informacją dodatkową Wprowadzenie do sprawozdania finansowego spółki akcyjnej Badura” z 28.03.2018 r. - jako przedmiot działania spółki wskazano m.in. sprzedaż hurtową odzieży i obuwia. Za nieudowodnione zatem należy uznać twierdzenia o braku możliwości, ażeby Przystępujący wykonał dla Badura S.A. dostaw obuwia, których finalnym odbiorcą były służby mundurowe. Wobec powyższego Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, opartych o okoliczności dotyczące przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej wydanego po dacie składania ofert. Przedmiotowe zarzuty Izba uznała za bezpodstawne. Odwołujący wywodził, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, oświadczając w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, że jest w stanie przedłożyć zaświadczenie wydane przez ww. ośrodek, określone w pkt Vl.6.j SIWZ, pomimo, iż na dzień składania ofert nie dysponował takim zaświadczeniem i uzyskał je dopiero w dniu 11.02.2019 r. i złożył je po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wystosowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że Przystępujący złożył w JEDZ oświadczenie niezgodne z prawdą, gdyż na dzień złożenia JEDZ nie mógł przedstawić wymaganego zaświadczenia, a każdy wykonawca zobowiązany jest spełniać warunki określone w części C JEDZ - „Zdolność techniczna i zawodowa” na dzień składania ofert i JEDZ. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego zasadza się na błędnym założeniu, że rzeczone zaświadczenie z WOBWSM powinno być aktualne na dzień składania ofert i oświadczenia w JEDZ. Należy zważyć bowiem, że ww. zaświadczenie ma charakter dokumentu przedmiotowego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i § 13 rozporządzania w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Co więcej, dokument ten nie dotyczył cech produktu, które były przedmiotem kryteriów oceny ofert - a w takim przypadku możliwość uzupełnienia takiego dokumentu mogłaby być niezgodną z zasadą równego traktowania wykonawców. Nie był to także dokument, którego złożenia Zamawiający żądał wraz z ofertą - w pkt VI.6 SIWZ wprost określono, że Zamawiający wezwie o złożenie tego dokumentu przed udzieleniem zamówienia. Jedynym warunkiem postawionym w odniesieniu do daty wystawienia rzeczonego dokumentu było wymaganie, by był on późniejszy od daty zatwierdzenia WDTT 916B/MON (Wojskowej Dokumentacji Techniczno - Technologicznej) - spełnienie tego wymogu przez Przystępującego nie było sporne. Nie sposób również uznać, by Przystępujący, składając w JEDZ oświadczenie o możliwości przedłożenia zaświadczenia złożył informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W przedmiotowym punkcie C.12 JEDZ, gdzie postawiono pytanie „Czy wykonawca może przedstawić wymagane zaświadczenia sporządzone przez urzędowe instytuty lub agencje kontroli jakości o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność produktów poprzez wyraźne odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które zostały określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia?” - Przystępujący zaznaczył odpowiedź „TAK”. Mając na uwadze, iż rzeczony punkt JEDZ odnosił się do dokumentu określonego w pkt Vl.6.j SIWZ, należy uznać, że Przystępujący w sposób uprawniony przyjął, iż oświadczenie o możliwości przedłożenia dokumentu nie dotyczy chwili składania ofert, a terminu późniejszego, wyznaczonego wezwaniem o którym mowa w ww. punkcie SIWZ. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył wymagany dokument, zgodny z wymaganiami SIWZ i potwierdzający, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Wobec powyższego brak jest podstaw dla stwierdzenia, że Przystępujący przedstawił w omawianym zakresie nieprawdziwe informacje ani też, że oferowane dostawy były niezgodne z SIWZ, zatem nie zaktualizowały się przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ani przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do przytaczanych przez Odwołującego wyroków KIO należy wskazać, że zapadły one w odmiennych stanach faktycznych i nie dotyczyły sytuacji analogicznych jak zaistniałe w niniejszym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Bez rozpoznania Izba pozostawiła zarzut ewentualny - tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego dotyczącego wykazu przedstawionych usług. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 - 10 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba uznała, że przesłanka obciążenia kosztami postępowania wykonawcę zgłaszającego sprzeciw określona w art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b zaktualizowała się pomimo, iż Zamawiający nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na charakter uwzględnionych zarzutów, dotyczących wykluczenia Przystępującego z postępowania, Zamawiający uznał za zasadne najdalej idące żądanie odwołania, w ocenie Izby zaistniałą sytuację należało uznać za odpowiadającą dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp i zgodnie z wynikiem postępowania, jego kosztami obciążyć Przystępującego. Przewodniczący: .............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 933/19 WYROK z dnia 10 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2019 r. przez wykonawcę SIMPLE Technology Sp. z o.o., ul. Włościańska 15 lok. 26, 01-710 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego, ul. Podgórna 7, 65-057 Zielona Góra, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań oraz ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE Technology Sp. z o.o., ul. Włościańska 15 lok. 26, 01-710 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SIMPLE Technology Sp. z o.o., ul. Włościańska 15 lok. 26, 01-710 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 933/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego, ul. Podgórna 7, 65-057 Zielona Góra, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi nadzoru sprawowanego w imieniu Zamawiającego w zakresie prawidłowości realizacji Projektu pod nazwą „Lubuskie e-Zdrowie” w charakterze Inżyniera Kontraktu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 września 2018 r., nr 614524-N-2018. Pismem z dnia 17 maja 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o: wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań oraz ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań, ■ wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, m.in. wykonawcy SIMPLE Technology Sp. z o.o., ul. Włościańska 15 lok. 26, 01-710 Warszawa (dalej: „odwołujący”). ■ W dniu 22 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na nieudowodnienie, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, b) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty odwołującego za odrzuconą, mimo że brak było podstaw do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu jest brak udowodnienia Zamawiającemu, że Odwołujący dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego, tj. Red Code Sp. k. W dniu 07.12.2018 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pełny KRS fundacji RED (będącej komplementariuszem podmiotu trzeciego użyczającego zasoby), z którego jednoznacznie wynikało umocowanie Pana Ł.K. do użyczenia potencjału podmiotu trzeciego na rzecz Odwołującego. Z informacji uzyskanych od podmiotu trzeciego wynika, że zgodnie ze statutem zaakceptowanym przez Krajowy Rejestr Sądowy Fundacja RED uprawniona jest do zawiązywania spółek cywilnych lub do samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej. Z powyższego wynikało zatem, że fundacja była uprawniona do udzielenia prokury Panu Ł.K. Jak wynika z art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Ponadto w myśl ust. 2 tego przepisu jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego podpisane przez Pana Ł.K. wywołuje skutki prawne i ani spółka Red Codę ani fundacja RED nie mogą zasłaniać się przed tym zobowiązaniem w sytuacji gdy Wykonawca działał w dobrej wierze, tak jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że dokumenty przedłożone Zamawiającemu nie udowodniły dysponowania odpowiednim zasobem na potrzeby postępowania oraz na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wskazać należy, że brak jest podstaw prawnych do rozciągania skutków wydania postanowienia przez Krajowy Rejestr Sądowy wstecz, tak jak próbuje to czynić Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się zaś do przedłożonego Zamawiającemu dodatkowego pełnomocnictwa, to Odwołujący nie jest w stanie odpowiadać za treść dokumentu otrzymanego od podmiotu trzeciego celem rozwiania wątpliwości Zamawiającego. Niemniej jednak nawet jeśli zarzuty podniesione przez Zamawiającego są słuszne to w ocenie Odwołującego fakt udzielenia pełnomocnictwa przez Prezes Zarządu Fundacji świadczy o potwierdzeniu działań Pana Ł.K. jako pełnomocnika Fundacji RED będącej komplementariuszem podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, zgodnie z art. 103 § 1 k.c. Powyższe znajduje swoje uzasadnienie w art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 651 k.c. Nie może ulegać wątpliwości, że w oświadczeniach woli należy badać jaka była wola osoby składającej oświadczenie woli. Skoro w ocenie Zamawiającego pełnomocnictwo zostało antydatowane celem potwierdzenia czynności dokonanych przez Pana Ł.K to należy uznać, że celem działania Prezes Fundacji było potwierdzenie działań pełnomocnika.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Econe jako najkorzystniejszej, b) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, c) dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego. Pismem z dnia 27 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Econe Consulting Sp. z o.o. oraz ITTI Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i przedstawili swoje stanowisko w sprawie. Izba uznała, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stan faktyczny sprawy i argumentację zbieżną z treścią uzasadnienia wykluczenia odwołującego. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi nadzoru sprawowanego w imieniu zamawiającego w zakresie prawidłowości realizacji projektu pod nazwą „Lubuskie e-Zdrowie” w charakterze Inżyniera Kontraktu. Zadaniem Inżyniera Kontraktu jest wykonanie wszystkich prac koniecznych do osiągnięcia celu inwestycji, tj. stworzenie całościowego, efektywnego systemu zarządzania inwestycją, w tym w zakresie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją oraz wspieranie w rozliczeniu środków finansowych na podstawie decyzji o przyznaniu dofinansowania przedmiotowego przedsięwzięcia. W pkt XIV ppkt 1.2. i 1.3. siwz zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dotyczące: sytuacji ekonomicznej, w ramach której wykonawca miał wykazać, że jest ubezpieczony na żądaną kwotę oraz zdolności technicznej, w ramach której wykonawca miał wykazać, że posiada odpowiednie doświadczenie. Pismem z dnia 28 listopada 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania Red Code Spółka komandytowa, czyli zobowiązania podmiotu, na którego zasoby odwołujący powołał się w celu wykazania spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi odwołujący złożył zobowiązanie z dnia 14 września 2018 r. do udostępnienia zasobów, które w imieniu ww. spółki podpisał pan Ł.K - prokurent samoistny. Komplementariuszem w ww. spółce jest Fundacja RED. Pismem z dnia 3 grudnia 2018 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia umocowania pana Ł.K jako prokurenta, gdyż stwierdził, że w dokumentach rejestrowych spółki Red Code brak jest wpisów dotyczących prokurentów. W odpowiedzi z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący przekazał pełny odpis z KRS Fundacji RED, w którym w dziale 2 w rubryce 3 (bez nazwy) wpisany jest pan Ł.K jako prokurent samoistny. Pismem z dnia 14 lutego 2019 r. zamawiający zwrócił się do Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy XIII Wydział Gospodarczy KRS z prośbą o wyjaśnienie, na jakiej podstawie doszło do wpisania prokury samoistnej Fundacji RED, skoro fundacja ta nie jest wpisana do rejestru przedsiębiorców, a prokurę może ustanowić jedynie przedsiębiorca. W odpowiedzi z dnia 22 lutego 2019 r. Sąd poinformował o toczącym się postępowaniu w ww. sprawie. W wyniku dalszej toczącej się korespondencji pomiędzy zamawiającym a Sądem, ostatecznie pismem z dnia 23 kwietnia 2019 r. Sąd poinformował, że zostało wydane postanowienie o „wykreśleniu z rejestru prokurenta w osobie Ł.K (postanowienie nieprawomocne)”. Pismem z dnia 24 kwietnia 2019 r. zamawiający ponownie wystąpił do ww. Sądu z pytaniem, czy Fundacja RED była kiedykolwiek wpisana do rejestru przedsiębiorców? W odpowiedzi z dnia 25 kwietnia 2019 r. Sąd stwierdził, że ww. Fundacja nigdy nie była wpisana do rejestru przedsiębiorców. W międzyczasie pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do Fundacji RED, na podstawie art. 103 kodeksu cywilnego, o zajęcie stanowiska w sprawie umocowania pana Ł.K. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Poczty Polskiej, za pomocą którego można śledzić przesyłki, mimo dwukrotnego awizowania, pismo nie zostało odebrane przez Fundację. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego „do udowodnienia, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego. (...) Wykonawca w niniejszym postępowaniu przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Red Codę Spółka Komandytowa z Warszawy, które zostało podpisane przez prokurenta samoistnego Fundacji „RED” Pana Ł.K działającej jako komplementariusz Red Codę Sp.k. W związku z tym, iż Fundacja ta nigdy nie była wpisana do rejestru przedsiębiorców ustanowienie prokury w takiej jednostce jest niedopuszczalne”. W odpowiedzi z dnia 10 maja 2019 r. odwołujący wskazał: „wyjaśniamy, że w ocenie Wykonawcy w toku prowadzonego postępowania przedstawił Zamawiającemu jednoznaczne dowody, z których wynikało, iż w momencie podpisywania zobowiązania podmiotu trzeciego przez Pana Ł.K działał on w oparciu o umocowanie wynikające z Krajowego Rejestru Sądowego. Jak wynika z art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Ponadto w myśl ust. 2 tego przepisu jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego podpisane przez Pana Ł.K wywołuje skutki prawne i ani spółka Red Code ani fundacja RED nie mogą zasłaniać się przed tym zobowiązaniem w sytuacji gdy Wykonawca działał w dobrej wierze, tak jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca przekazuje informacje i dokumenty uzyskane od Pana Ł.K. Wykonawca wyjaśnia, że z uzyskanych informacji wynika, że mimo wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym Pan Ł.K w momencie podpisywania zobowiązania podmiotu trzeciego był również umocowany do działania w imieniu spółki Red Code oraz fundacji RED w oparciu o pełnomocnictwo, którego oryginał przekazujemy w załączeniu”. Do ww. pisma odwołujący załączył pełnomocnictwo dla pana Ł.K z dnia 01.08.2018 r. podpisane przez prezes zarządu Fundacji RED. W treści pełnomocnictwa wskazano m.in. siedzibę spółki Red Code w Gdyni oraz serię i numer dowodu osobistego pana Ł.K Pismem z dnia 14 maja 2019 r. zamawiający zwrócił się do Urzędu Miasta Zielona Góra z prośbą o informację, czy możliwe było posługiwanie się dowodem osobistym o wskazanym w ww. pełnomocnictwie numerze w dniu 01.08.2018 r.? Z odpowiedzi Urzędu Miasta Zielona Góra z dnia 15 maja 2019 r. wynika, że ww. dowód osobisty został wydany w dniu 22.03.2019 r. i odebrany przez obywatela w dniu 05.04.2019 r. Dodatkowo zamawiający ustalił na podstawie Monitora Sądowego i Gospodarczego 225/18 (5613), że w przypadku spółki Red Code dopiero w dniu 14.09.2018 r. dokonano zmiany umowy spółki, zgodnie z którą wykreślono siedzibę spółki w Warszawie i wpisano siedzibę w Gdyni, zaś w dniu 25.10.2018 r. dokonano w tym zakresie wpisu do KRS. Pismem z dnia 17 maja 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o: ■ wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, ■ wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, m.in. odwołującego. W uzasadnieniu zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy i poczynione przez siebie ustalenia, a także odniósł się do pełnomocnictwa z dnia 01.08.2018 r. wskazując, że: „Przedmiotowe pełnomocnictwo jest antydatowane, tzn. dokonano opatrzenia dokumentu datą wcześniejszą niż rzeczywista data, w której dokument został sporządzony. Dokument jest niewiarygodny i zdaniem Zamawiającego nie istniał w dniu 01.08.2018 r. Pełnomocnictwo bowiem zawiera dane, które nie mogły być znane w dniu 01.08.2018 r. Zamawiający uważa, że antydatowanie dokumentu wypełnia istotę podrobienia. Opatrzenie bowiem dokumentu datą wsteczną stwarza pozór, że dana czynność prawna została wykonana z datą wcześniejszą. Taki dokument nie jest zatem autentyczny, ponieważ jego rzeczywiste sporządzenie wydarzyło się w innym terminie, niż data na nim zawarta. Dokument autentyczny to taki dokument, który jest prawdziwy, zgodny z rzeczywistością. Jeśli na dokumencie podpisywanym tudzież sporządzanym w roku 2019 widnieje data 01.08.2018 r., to nie jest to zgodne z rzeczywistością i nie jest to dokument autentyczny. Dane zawarte w pełnomocnictwie nie mogły być znane w dniu jego podpisywania/sporządzenia, tj. 01.08.2018 r. bowiem są to dane późniejsze i z roku 2019, tj.: 1) Prezes Zarządu Fundacji RED Pani V.M.M. przywołuje, że działa w imieniu Spółki Red Code Sp. k. z siedzibą w Gdyni, podczas gdy siedzibą tej spółki na dzień 01.08.2018 r. było m.st. Warszawa. Zgodnie z Monitorem Sądowym i Gospodarczym MSiG 225/2018 (5613) pod poz. 1097946 „RED" CODE Spółka Komandytowa dokonała zmiany umowy spółki w zakresie swojej siedziby w dniu 14.09.2018 r. a wpis tej zmiany do rejestru KRS nastąpił w dniu 25.10.2018 r. Ponadto pełnomocnictwo opatrzono pieczęciami z nową siedzibą tj. Red Code Sp. k., ul. Żołnierzy i Armii Wojska Polskiego 10 lok. B6, 81-383 GDYNIA, 2) Wskazano, że Pan Ł.K legitymuje się dowodem osobistym seria DAB (...) ważnym do 22.03.2029 r. Z udostępnionych Zamawiającemu danych zawartych w Rejestrze Dowodów Osobistych wynika, że wskazany w Pełnomocnictwie dowód osobisty wydany został (personalizacja) w dniu 22.03.2019 r., a Pan Ł.K odebrał go w dniu 05.04.2019 r. Zatem ani Pan Ł.K ani Prezes Zarządu Fundacji RED Pani V.M.M. nie mogli w dniu 01.08.2018 r. znać numerów ww. dowodu osobistego oraz mieć pewność, że zostanie wydany z terminem ważności do dnia 22.03.2029 r. W dniu 01.08.2019 r. nie było możliwe legitymowanie się przez Pana Ł.K dowodem osobistym o podanych numerach, bowiem taki dokument w tym czasie nie istniał. W związku z tym, że w dniu 23.04.2019 r. został wykreślony z KRS fundacji RED nr 0000578641 prokurent w osobie Pana Ł.K oraz przedłożenia niewiarygodnego i nieautentycznego pełnomocnictwa, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca Simple Technology Sp. z o.o. z Warszawy nie udowodnił w zakreślonym terminie do 13 maja 2019 r., że realizując zamówienie będzie dysponować niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, którym jest firma Red Code Spółka Komandytowa z Warszawy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, a oferta Wykonawcy zostaje odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.” W dniu 3 czerwca 2019 r. do zamawiającego wpłynęło oświadczenie pana Ł.K z dnia 31 maja 2019 r., w myśl którego: „Niniejszym informuję, że pełnomocnictwo datowane na dzień 01 sierpnia 2018 r. zostało podpisane przez Panią V.M.M. dnia 09 maja 2019 r., zaś celem jego podpisania i przekazania wykonawcy SIMPLE Technology Sp. z o.o. było potwierdzenie przez ówczesną Prezes Zarządu działań podejmowanych przeze mnie, na podstawie widniejącego w momencie udostępniania potencjału podmiotu trzeciego wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym Red Code spółka komandytowa komplementariusza Fundacji RED. Tym samym jeśli w ocenie Zamawiającego przekazane wykonawcy SIMPLE Technology Sp. z o.o. pełnomocnictwo nie stanowiło potwierdzenia dokonywanych przeze mnie czynności to winien nie brać pod uwagę tego pełnomocnictwa przy udzielaniu zamówienia publicznego”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą Zgodnie z art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 986 ze zm.): 1. Domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. 2. Jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Zgodnie z art. 1091 ustawy kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), zwanej dalej: „kc”: § 1. Prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. § 2. Nie można ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Zgodnie z art. 65 kc: § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zgodnie z art. 651 kc przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zgodnie z art. 103 kc: § 1. Jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. § 2. Druga strona może wyznaczyć osobie, w której imieniu umowa została zawarta, odpowiedni termin do potwierdzenia umowy; staje się wolna po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu. § 3. W braku potwierdzenia ten, kto zawarł umowę w cudzym imieniu, obowiązany jest do zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku umocowania lub o przekroczeniu jego zakresu. Zgodnie z art. 104 kc jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Odnosząc się do istoty niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 1091 kc fundacja, która nie jest przedsiębiorcą, nie może udzielić prokury. Tym samym wpis p. Ł.K jako prokurenta do KRS Fundacji RED, nie może świadczyć o skuteczności jego umocowania do działania w imieniu ww. Fundacji. Wpis do KRS, jak słusznie zauważył bowiem zamawiający, nie jest podstawą umocowania danej osoby, a jedynie potwierdza umocowanie wynikające z czynności dokonanej przez mocodawcę. Jak wskazano powyżej, fundacja nie będąca przedsiębiorcą, nie może udzielić prokury. W konsekwencji czynność ustanowienia prokurenta w Fundacji RED nie mogła być dokonana skutecznie i wpis do KRS nie czyni tej czynności skuteczną. Art. 17 ust. 1 ustawy o KRS przewiduje domniemanie prawdziwości wpisów do Rejestru. Należy jednak podkreślić, że domniemanie to jest wzruszalne i jak wskazują wyżej opisane ustalenia, w niniejszej sprawie zostało ono obalone. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy o KRS podmiot zgłaszający dane do KRS nie może się zasłaniać wobec osoby działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane są nieprawdziwe. Przepis ten nie ma jednak zastosowania w niniejszych okolicznościach faktycznych, gdyż Fundacja RED jako podmiot zgłaszający dane, nie zasłania się ww. zarzutem i nie jest w ogóle stroną sporu zaistniałego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ww. przepisy nie obligują zamawiającego do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał, że potencjał podmiotu trzeciego został mu udostępniony skutecznie. Jak wskazano wyżej, w świetle art. 1091 kc Fundacja RED nie mogła udzielić prokury i domniemanie prawdziwości wpisu do KRS tej Fundacji zostało obalone. Tym samym pan Ł.K nie był uprawniony do reprezentowania spółki Red Codę i udostępnienia w jej imieniu zasobów odwołującemu. Przechodząc do kwestii pełnomocnictwa z dnia 01.08.2018 r., należy stwierdzić, że ustalenia poczynione przez zamawiającego jednoznacznie potwierdzają, że pełnomocnictwo to zostało antydatowane, zatem nie może być ono uwzględniane w celu dokonania oceny prawidłowości działania pana Ł.K. Dodatkowo należy zauważyć, że treść tego pełnomocnictwa w żadnym postanowieniu nie zawiera potwierdzenia ważności działań podjętych przez ww. osobę. Chybione są zatem argumenty odwołującego, zgodnie z którymi pełnomocnictwo to mogło być wystawione jedynie w celu potwierdzenia ważności działań pana Ł.K w rozumieniu art. 103 § 1 kc. Z okoliczności sprawy wynika raczej, że zostało ono wystawione w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego co do prawidłowości umocowania pana Ł.K w dniu podpisania przez niego zobowiązania spółki Red Codę. Świadczy o tym także treść pisma odwołującego z dnia 10 maja 2019 r., w której odwołujący stwierdził: „Wykonawca wyjaśnia, że z uzyskanych informacji wynika, że mimo wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym Pan Ł.K w momencie podpisywania zobowiązania podmiotu trzeciego był również umocowany do działania w imieniu spółki Red Codę oraz fundacji RED w oparciu o pełnomocnictwo, którego oryginał przekazujemy w załączeniu”. Pełnomocnictwo zostało zatem przedstawione w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego, że w dniu podpisywania zobowiązania spółki Red Codę pan Ł.K był umocowany do działania w jej imieniu, nie zaś w celu potwierdzenia ważności jego działań. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi jednostronną czynność prawną, do której zastosowanie ma art. 104 kc, nie zaś art. 103 § 1 kc. Z art. 104 kc wynika natomiast, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania, jest nieważna. Ponieważ, jak ustalono już wyżej, pan Ł.K nie był umocowany do działania w imieniu spółki Red Codę, jego zobowiązanie do udostępnienia potencjału tej spółki, w świetle art. 104 kc, należy uznać za nieważne. W efekcie potencjał ten nie został udostępniony, co oznacza, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do powoływanych przez odwołującego na rozprawie orzeczeń, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że akapit 142 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-415/93 dotyczący bezpieczeństwa obrotu prawnego, został przez odwołującego wyrwany z kontekstu zupełnie innych okoliczności faktycznych, a poza tym jego treść jest tak ogólna, że nie może wpływać na ocenę konkretnych faktów i przepisów zaistniałych w niniejszej sprawie. Również powoływana przez odwołującego uchwała Sądu Najwyższego z 30.01.2015 r. (sygn. akt III CZP 34/14) nie dotyczy analogicznych okoliczności faktycznych. Uchwała ta dotyczy prokury łącznej mieszanej (nieprawidłowej) uznanej przez SN za niedopuszczalną. Wyrażono w niej stanowisko, że: „Przyjęta wykładnia przepisów o prokurze i reprezentacji spółki kapitałowej nie ma zastosowania do oceny skutków czynności prawnych dokonanych przez ustanowionych niezgodnie z nią prokurentów”. Jednakże SN wyraźnie stwierdził, że podyktowane jest to tym, że „istniała długoletnia, tolerowana przez wiele sądów rejestrowych praktyka uznawania tzw. prokur łącznych niewłaściwych”, co „nie powinno prowadzić do podważenia bezpieczeństwa obrotu i możliwości pozbawiania skuteczności wielkiej ilości czynności prawnych, dokonanych przez prokurentów ustanowionych w ten sposób”. Reasumując, stanowisko SN o niepozbawianiu skuteczności czynności prawnych dokonanych przez wadliwie ustanowionych prokurentów, jak słusznie zauważył również zamawiający, dotyczy czynności już „skonsumowanych”, nie zaś takich, które nie wywołały jeszcze skutków prawnych. Tym samym w niniejszej sprawie stanowisko SN nie ma zastosowania, gdyż dzięki poczynionym w porę ustaleniom zamawiającego, czynności dokonane bezprawnie przez pana Ł.K, nie zostały jeszcze „skonsumowane”, tj. nie doszło do zawarcia umowy z odwołującym. Treść ww. uchwały SN nie może zatem stać się podstawą uznania, że odwołujący wykazał dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, a w konsekwencji - że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Koszty wynagrodzenia pełnomocnika nie zostały zasądzone na rzecz zamawiającego, ponieważ wbrew treści § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, zamawiający nie przedłożył w tym zakresie rachunku do akt sprawy. Przewodniczący ......................... KIO 933/19 13 …

…Sygn. akt KIO 819/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59726 Świętoszów), orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w zakresie części 2; C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Sygn. akt KIO 819/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul. Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44 10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner), reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 przedmiotowego przetargu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą, 3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2) wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z realizacją umowy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2 postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł. Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”. Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują taki stan rzeczy. Wskazał na: 1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”. 2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”. 3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży. Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym, podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto, że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę 149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego = 149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy. III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww. kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ). Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r. Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał, podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy: ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale) zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...) jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia, wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: „Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”. W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono: „działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt. interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał na rozprawie. Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 postępowania. Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy. Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepisy Pzp: „Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności: „Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o VAT") do przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckie/’. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?" Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2." Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres obsługi kotłowni obejmuje w szczególności: 1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: a) kontrola czasu pracy palaczy, b) kontrola przestrzegania tabel temperatur, c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola poziomu wody i kondensatu, e) kontrola zużycia opału, f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni roboczych. 2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii cieplnej, 5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie z instrukcją obsługi kotłowni, 8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony środowiska, 9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2 (nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w wymaganej formie. Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty. Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym wykonaniu usługi. Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni. Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek. Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 28 …

…Sygn. akt KIO 797/19 WYROK z dnia 16 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący:.................................. Sygn. akt KIO 797/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka - Chabówka"realizowanego w ramach zadania: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina - Sucha Beskidzka - Chabówka - Zakopane” (nr referencyjny IREZA3a216-03/POIiŚ 5.2-22/19), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 8 ust. 11 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 17 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 076-181820. Odwołujący - BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie - wniósł w dniu 29 kwietnia 2019 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu w postępowaniu: 1) nieprawidłowego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2) nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. od postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), które zostały wskazane w części wstępnej oraz w uzasadnieniu odwołania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie (pkt 8.6.1. lit. d) i e) w SIWZ i odpowiednio w pkt III. 1.3.) lit. d) i e) Ogłoszenia o zamówieniu) nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i zarazem wykraczających poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia warunków udziału w postępowaniu, przez przyjęcie, że wykonawcy muszą wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w budowie lub przebudowie określonych obiektów inżynieryjnych oraz w opracowaniu dokumentacji projektowej dla stacji i szlaku kolejowego w ramach jednej umowy w sytuacji, gdy tymczasem wykonawca, który legitymuje się wymaganym doświadczeniem, ale zdobytym w ramach różnych umów również gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że zamawiający naruszył zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu; 2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób jednoznaczny określiłby warunki realizacji zamówienia oraz uwzględniałby wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i który umożliwiłby jednocześnie wykonawcom rzetelną wycenę wymaganych prac, w szczególności przez zaniechanie wskazania wymaganego zakresu robót budowlanych przy obiektach inżynieryjnych i przyjęcia, że zakres robót koniecznych do wykonania wykonawca ma ustalić samodzielnie po wykonaniu w ramach przedmiotu zamówienia określonych badań; przez nie określenie wymaganej jakości materiałów; przez niedookreślenie ilości obiektów i zakresu robót na obiektach inżynierskich objętych ochroną konserwatorską; czy przez nałożenie na wykonawcę świadczenia usług gwarancyjnych związanych z konserwacją obiektów i urządzeń w sytuacji, gdy na podstawie danych zawartych w SIWZ nie można ustalić zakresu wymaganych w tym zakresie prac i robót. Zaniechania, o których mowa, prowadzą przy tym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, umożliwiając wykonawcom złożenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza także przepis art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś ryzyko zmiany wymaganego zakresu robót przy obiektach inżynierskich na skutek przeprowadzonych przez wykonawcę badań; 3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o przedstawione zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania opisów SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności przez: 1) wykreślenie z pkt 8.6.1 lit. d) i e) SIWZ (i odpowiednio pkt III. 1.3.) lit d) i e) Ogłoszenia o zamówieniu) sformułowania: Wykazane w lit. ... pozycje winny być zrealizowane w ramach jednej umowy i dopuszczenie tym samym możliwości wykazania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji określonych obiektów w ramach różnych umów; 2) wykreślenie z PFU - branża obiekty inżynieryjne - opisów, zgodnie z którymi obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja podanego przez Zmawiającego zakresu robót i wprowadzenia zmian w przypadku, gdy wykonawca uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być niewystarczający do osiągnięcia podanych przez Zamawiającego warunków projektowania jak i opisów wskazujących, że ryzykiem wykonawcy jest - ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego, przy czym konsekwencją tej zmiany powinno być i wprowadzenie do wzoru umowy klauzuli z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, która w sposób jednoznaczny zezwalałby odpowiednio na zmianę umowy w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonych badań zaistnieje konieczność zmiany zakresu powierzonych wykonawcy robót budowlanych (dopuszczenie możliwości zmiany zakresu zleconych robót, sposobu ich wykonania oraz ceny); 3) doprecyzowanie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia przez usunięcie z opisów PFU określeń typu „minimalnie” i zastąpienie ich zamkniętym (skończonym) zbiorem elementów koniecznych do wykonania w ramach zamówienia; 4) określenie w sposób wiążący i jednoznaczny wymaganej jakości materiałów, które mogą być wykorzystane do realizacji zamówienia przez doprecyzowanie, że wykonawca zobowiązany jest do stosowania materiałów o parametrach wynikających z właściwych norm; 5) usunięcie pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”; 6) określenie zamkniętego katalogu obiektów, które podlegają ochronie konserwatorskiej oraz jednoznaczne wskazanie, jakie wymogi wykonawca powinien spełnić względem obiektów objętych tą ochroną, w szczególności przez zdefiniowanie pojęcia „forma zewnętrzna” obiektu, którym posługuje się Zamawiający w SIWZ. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał następujące okoliczności. 1. Niezgodne z wymaganiami Pzp warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. d) i e) IDW ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu: W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW Wykonawcy wy każą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie wykonali: (...) d) budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) co najmniej 3 (trzech) obiektów inżynieryjnych. Wśród wskazanych obiektów musi znaleźć się co najmniej: • 1 (jeden) wiadukt kolejowy, • 1 (jeden) most kolejowy. Wykazane w lit. d) pozycje winny być zrealizowane w ramach jednej umowy. e) jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), która obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: • 1 (jednej) stacji kolejowej, • 1 (jednego) szlaku kolejowego. Wykazane w lit. e) pozycje winny być zrealizowane w ramach jednej umowy. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu wskazane na wstępie nie spełniają tak ustalonych wymogów, tj. ograniczają dostęp do zamówienia w sytuacji, gdy ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia, aby przedmiot zamówienia został prawidłowo zrealizowany. Odwołujący podkreślił, że fakt realizacji danych obiektów inżynieryjnych w ramach jednej umowy (lit. d), czy wykonania dokumentacji projektowej dla stacji kolejowej i szlaku kolejowego (lit. e) w ramach jednej umowy nie przekładają się na „jakość” doświadczenia wykonawcy. Innymi słowy, porównywalne i zarazem wystarczające do zagwarantowania należytego wykonania zamówienia jest doświadczenie w budowie lub projektowaniu zdobyte w ramach kilku umów. O „jakości” doświadczenia wykonawcy nie przesądza ilość zrealizowanych umów, a rodzaj wykonywanych robót, czy usług - w tym przypadku sama okoliczność, że w ramach realizowanych umów były wykonywane określone obiekty lub odpowiednio, że prace projektowe dotyczą określonych obiektów. Odwołujący wskazał, że skoro swoistym wyznacznikiem „jakości” doświadczenia wykonawcy jest realizacja robót/prac projektowych dotyczących określonego obiektu inżynieryjnego lub innego, to dla „jakości” tak określonego doświadczenia bez znaczenia pozostają inne cechy charakterystyczne doświadczenia (wartość kontraktu, parametry wykonywanego obiektu, technologia itp.). Skoro te cechy są dla Zamawiającego bez znaczenia, to tym bardziej bez znaczenia pozostaje to, w oparciu o ile umów wykonawca nabył doświadczenie. Powyższe prowadzi do wniosku, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców. Warunek jest nieuzasadniony w świetle obowiązujących przepisów prawa, a przy tym zbędny do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprowadzając takie wymogi w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu mają dotyczyć tylko zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, a zdolności takie będzie posiadał także taki wykonawca, czy wykonawcy, którzy wymaganą przez Zamawiającego ilość zrealizowanych obiektów inżynieryjnych osiągną przez zsumowanie ilości obiektów zrealizowanych w ramach różnych umów. 2. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc, w świetle powyższego, takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mogli prawidłowo wycenić swoje oferty, w szczególności skonstruować oferty porównywalne. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Jednocześnie wymóg precyzyjnego skonstruowania opisu przedmiotu zamówienia służyć ma zagwarantowaniu pełnej konkurencyjności w postępowaniu. Przy precyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia pewne jest to, że wszyscy wykonawcy wyceniają ten sam przedmiot zamówienia, a co za tym idzie, ich oferty są porównywalne. Odwołujący wskazał, że nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na przerzuceniu na wykonawców obowiązku przewidzenia w ofercie zdarzeń i okoliczności, które dla samego Zamawiającego są niemożliwe do przewidzenia i jako takie nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia. 2.1. Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy obiektach inżynieryjnych W załączniku nr 4 do SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy - Banża obiekty inżynieryjne, Zamawiający w Tabeli nr 1 zestawił wszystkie kolejowe obiekty inżynieryjne, dla których przewidziano prace budowlane, podając kilometraż, typ obiektu, ogólną ocenę stanu technicznego, szacowaną nośność i długość obiektu. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił (str. 7 i następne ww. dokumentu), że (cyt.): Dokonano kontroli podstawowych parametrów geometrycznych oceny wizualnej podstawowych elementów obiektów: konstrukcji przęseł, podpór i łożysk, odwodnienia i dylatacji oraz skarp, niezbędnych badań materiałowych i w takim układzie zestawiono opis na kartach inwentaryzacyjnych obiektów w punkcie nr 4 części graficznej załącznika nr 4 PFU. Badania właściwości mechanicznych materiałów stanowiły testy nieniszczące betonu dla oceny jego wytrzymałości i dynamicznego modułu sprężystości. (...) Dokonano kontroli podstawowych parametrów geometrycznych obiektów - wyniki umieszczono w kartach inwentaryzacyjnych obiektów. Na kartach umieszczono również ogólną ocenę stanu technicznego obiektu wg skali opisanej poniżej. Przyjęto następującą skalę końcowej oceny stanu technicznego obiektów: - stan dobry: nie wymaga na chwilę obecną działań remontowych, obiekt bez uszkodzeń wewnętrznych możliwych do stwierdzenia podczas przeglądu - stan dostateczny: nie wymaga pilnych działań remontowych, uszkodzenia świadczące o procesach degradacji o skali nie obniżającej przydatności użytkowej obiektu, dla celów prognozy degradacji przyjęto, że wymagają remontu w czasie do 10 lat - stan niedostateczny: wymaga pilnych działań remontowych, uszkodzenia o skali obniżającej przydatność użytkową obiektu jednak możliwe do naprawy, dla celów prognozy degradacji przyjęto, że wymagają remontu w czasie do 3 lat - stan przed awaryjny: wymaga pilnych działań - wymiana uszkodzonych elementów, element wykazuje nieodwracalne uszkodzenia dyskwalifikujące przydatność użytkową, dla celów prognozy degradacji przyjęto, że wymagają remontu w czasie do 1 roku. Zamawiający poczynił pewne starania, by ustalić stan techniczny obiektów inżynieryjnych, których dotyczy zamówienie, jednak w praktyce poprzestał jedynie na najbardziej podstawowych działaniach - działaniach niewystarczających do ustalenia w sposób wiążący zakresu robót koniecznych do wykonania, o czym świadczą kolejne opisy PFU. Poza wskazanymi informacjami „wprowadzającymi”, Zamawiający zawarł w PFU dla branży obiekty inżynieryjne następujące opis na str. 8 i 9 (pkt 2): Założenia ogólne do projektowania. Podstawowym założeniem dla określenia zakresu robót jest osiągnięcie wymaganej nośności 221kN/oś oraz podniesienie trwałości obiektów przez wykonanie robót budowlanych określonych niżej. (...) Wykonawca zadania jest zobowiązany do weryfikacji podanego zakresu robót i wprowadzenia zmian w przypadku gdy uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być niewystarczający do podanych wyżej warunków projektowania. Zmiany tę muszą być poprzedzone dokładną analizą stanu konstrukcji obiektów, w tym także obliczeniową. (...) Projektowanie i budowa nowych konstrukcji konieczna jest ze względu na konstrukcję odbiegającą parametrami od obecnie obowiązujących przepisów, degradację techniczną, wzrost bieżących kosztów utrzymania, wyczerpanie cyklu eksploatacyjnego oraz brak potencjału modernizacyjnego kluczowych elementów konstrukcji. Rozbudowa i projektowanie nowych konstrukcji konieczna jest również w przypadku przesunięć położenia torów, braku skrajni wymaganej specyfikacjami interoperacyjności lub stanów technicznych przed awaryjnych uniemożliwiających naprawę konstrukcji na obiektach nieprzewidzianych do modernizacji z pełną lub znaczną przebudową. Szczegółowy zakres konkretnych robót dla każdego obiektu podany jest w tabeli nr 4. Wykonawca prac projektowych zobowiązany jest do weryfikacji tego zakresu i wprowadzenia zmian jeśli będą konieczne do osiągnięcia założeń projektowych. (...) Uwagi końcowe i zestawienie ramowego zakresu robót dla obiektów inżynieryjnych. Poniżej zestawiono minimalny niezbędny zakres robot dla każdego obiektu inżynieryjnego. (...) Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres minimalny robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w PFU. Odwołujący uznał, że analiza powyższych opisów PFU prowadzi do wniosku, że Zamawiający de facto nie określił zakresu wymaganych robót budowlanych. Zamawiający podał wyłącznie minimalny zakres robót, zaznaczając, że celem realizacji zamówienia jest osiągnięcie założonej nośności obiektów inżynieryjnych i wykonawcy powinni objąć swoją ofertą (ryzyko wykonawcy) wykonanie wszystkich robót niezbędnych do osiągnięcia tych założeń. Rolą wykonawcy nie jest tymczasem weryfikacja zakresu zamówienia określonego przez Zamawiającego, a wykonanie robót mieszczących się w zakresie opisanym w SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że w praktyce może zdarzyć się i taka sytuacja, że w miejsce obiektu inżynieryjnego obecnie istniejącego konieczne będzie wykonanie nowego (a wcześniej rozbiórka istniejącego), mimo że w Tabeli nr 4 zakres rzeczowy robót dla takiego obiektu został określony jako np. wymiana skorodowanych elementów konstrukcji stalowej i powierzchowne naprawy. Jednak, koszty jak i czas zaprojektowania i wykonania w obu przykładowo wskazanych „wariantów” zakresu wymaganych robót są skrajnie różne. O tym jak różne zakresy robót mogą wchodzić w opis przedmiotu zamówienia świadczą opisy na stronie 12 ww. PFU: Zakres pełny/modernizacja z pełną lub znaczną przebudową oprócz robót wskazanych dla zakresu częściowego może zawierać dodatkowe roboty jak: - całkowita wymiana lub wzmocnienie do pełnej projektowej nośności istotnie osłabionych elementów konstrukcji stalowych - wymiana zniszczonych płyt przęsłowych przepustów - głównie szynobeton, płyty kamienne - naprawy podpór i skrzydeł a także słupów (kładki dla pieszych) przez zastosowanie koszulek żelbetowych czy nowych ław podłożyskowych i ciosów - zastosowanie wzmacniających/odciążających sklepień żelbetowych na zdegradowanych sklepieniach kamiennych i ceglanych - wykonanie całkowicie nowych podpór wraz z posadowieniem - dostosowanie podpór do nowych przęseł (konstrukcji nośnych) rozumiane jako kompleksowa modernizacja przyczółków i filarów wraz ze wzmocnieniem, izolacjami, hydrofobizacją, drenażem, umocnieniem stożków nasypu, schodami skarpowymi (zlokalizowanych i zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych w uzgodnieniu z Zarządcą), wyposażeniem itp. Odwołujący podniósł, że nawet jeśli w konkretnych przypadkach nie zajdzie konieczność wykonania nowego obiektu, może zajść konieczność wykonania robót istotnie wkraczających w konstrukcje obiektów inżynieryjnych mimo, że z opisów PFU wynika wyłącznie konieczność wykonania drobnych napraw. I znów koszt jak i czas wykonania takich robót jest istotnie różny od kosztu i czasu potrzebnego dla robót opisanych w ww. PFU jako „minimalne.” Zaznaczył, że zakres robót ostatecznie koniecznych do wykonania nie jest możliwy do ustalenia na etapie składania ofert, bo jak wskazano w samym PFU do poczynienia ustaleń w tym zakresie konieczne będą dodatkowe badania wykonywane na etapie realizacji zamówienia - projektowania, w tym w szczególności badania niszczące betonu. Przykładowo, skoro na tym etapie nie ma badań nośności przyczółków, posadowienia obiektu, to na chwilę obecną nie można określić zakresu prac związanych z przyczółkami obiektu. Pojęcia jakimi posługuje się Zamawiający w Tabeli nr 4 PFU, takie jak np. „dostosowanie podpór” może tymczasem oznaczać w praktyce w zasadzie wszystko, tj. owe dostosowanie może polegać tylko na wyprofilowaniu ciosów podłożyskowych, nadbetonowaniu przyczółków w celu dostosowania do niwelety, a może także oznaczać konieczność ingerencji w podpory mostu i mieć bardzo istotny wpływ na koszty i czas (np. konieczność uzyskania bliżej niedookreślonych decyzji administracyjnych) wykonania prac. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia nie czyni zadość wymaganiom wynikającym z art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie dokonuje bowiem wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, określając zakres wymaganych robót budowlanych i, jak można założyć zasłaniając się brakiem bardziej szczegółowych badań obiektów, przerzuca na wykonawców konieczność oszacowania ostatecznego zakresu robót do wykonania i ryzyka z tym związane. Co istotne, wykonawcy nie dysponują na tym etapie sprawy możliwością precyzyjnego oszacowania ostatecznego zakresu wymaganych robót i skoro tak, to każdy z wykonawców ryzyko wystąpienia robót w zakresie większym niż minimalny opisany w PFU może oceniać inaczej, W tej sytuacji, w sprawie obiektywnie niemożliwe jest złożenie ofert porównywalnych. Odwołujący uznał, że brak wymaganej precyzyjności po stronie Zamawiającego pojawia się także w innych elementach Tabeli nr 4 PFU dla branży obiekty inżynieryjne, w szczególności: 1. Kilometraż linii 97- KM 46.352; nr toru 1,2,5; typ obiektu: kładka dla pieszych; opis robót: Oczyszczenie i malowanie konstrukcji stalowej; Wymiana skorodowanych elementów konstrukcji stalowej; jeżeli badania wykażą wzmocnienie istniejącej konstrukcji; wymiana dyliny na elementy pełne z trwałego materiału o nawierzchni antypoślizgowej; wykonanie wind osobowych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych / udźwig min. 630 kg każda/ wykonanie dróg dojścia do wind osobowych (min. 3 windy), nie dopuszcza się zastosowanie platform dźwigowych; naprawy powierzchniowe betonu z zabezpieczeniem antykorozyjnym. Wykonanie oznakowania wizualnego i dotykowego; wykonanie poręczy na wysokościach 75 cm i 90 cm. Zamawiający przewiduje zgodnie z cytowanym postanowieniem, konieczność wykonania min. 3 wind, tymczasem na etapie realizacji zamówienia, może - jak rozumie ten opis Odwołujący - zaistnieć konieczność wykonania bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia np. 6 wind. Winda spełniająca powyższe wymogi może kosztować nawet 200 tys. zł, zatem różnica w czasie pomiędzy wymaganymi ostatecznie ilościami do wykonania może być istotna. 2. Kilometraż linii 97 - KM 16.264; nr toru 1,2,3; typ obiektu: przepust; opis robót: Naprawy powierzchniowe betonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z hydrofobizacją powierzchni; uszczelnienie elementów betonowych materiałem trwale plastycznym; wymiana izolacji poziomej i pionowej, wykonanie płyty uciągającej; wykarczowanie krzewów rosnących w bezpośrednim sąsiedztwie przepustu; odmulenie części przelotowej przepustu oraz oczyszczenie rowów za i przed przepustem, oczyszczenie parapetów; ubezpieczenia koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; uzupełnienie balustrady elementami wypełniającymi plus renowacja powłok. Sformułowanie oczyszczenie rowów „za i przed przepustem” jak również nieprecyzyjne - bowiem nie daje odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca ma np. założyć oczyszczanie odcinka 5 m za i przed przepustem, czy może cały rów od źródła do ujścia lub jeszcze jakiś inny odcinek. 3. Kilometraż KM 1.238 /LINIA 97 KM 44.999; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Naprawy powierzchniowe betonu zaprawami typu PCC z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z hydrofobizacją powierzchni, wykonanie poręczy po stronach toru, odmulenie części przelotowej o przepustu oraz rowu na wlocie i wylocie min. w terenie kolejowym, wyprofilowanie i oczyszczenie skarp za skrzydłami. 4. Kilometraż KM 6.615; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Przebudowa przepustu. Rozbiórka istniejącego przepustu, budowa nowego przepustu z prefabrykatów żelbetonowych o świetle wynikającym z obliczeń hydraulicznych nie mniejszym 1,0 m x 1,0 m; ubezpieczenie koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; oczyszczenie i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem min. na szerokości terenu kolejowego. 5. Kilometraż KM 11.191; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego i hydrofobizacją powierzchni betonowych, nadbudowa parapetów; odmulenie części przelotowej przepustu oraz oczyszczenie i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem / min. na szerokości terenu kolejowego / ubezpieczenie koryta cieku oraz skarp rowów na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; wykonanie nowych poręczy na parapetach wysokości 110 cm. 6. Kilometraż KM 20.796; nr toru 1; typ obiektu: most; opis robót: Całkowita wymiana konstrukcji nośnej wraz z systemem odwodnienia pomostu z dostosowaniem podpór do nowej konstrukcji przęsła (stalowe lub masywne z jazdą na podsypce). Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu zaprawami PCC z iniekcją rys powyżej 0,3 mm, oczyszczeniem odsłoniętego i skorodowanego zbrojenia wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego elementów stalowych zbrojenia i hydrofobizacją powierzchni betonowych. Wykonanie schodów skarpowych wraz z poręczą (lub zachowanie istniejących). Oczyszczenie i wyprofilowanie terenu pod obiektem (min. w terenie kolejowym). Wyprofilowanie i ubezpieczenie koryta cieku w części przelotowej przepustu płytami ażurowymi. Wykonanie drenażu wraz ze ściekiem skarpowym. - wykonanie stref przejściowych na długości 20 m z każdej strony. Odwołujący wskazał, że także w tych punktach, przez użycie sformułowania „min.” opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. Wykonawca nie może na podstawie opisów PFU określić maksymalnego zakresu robót, ani nawet ryzyka, że zakres minimalny wskazany w PFU będzie niewystarczający. Wyjście przy tym z robotami poza teren kolejowy i to o nieznanym zakresie może rodzić poważne konsekwencje praktyczne (kwestia dysponowania odpowiednim terenem dla potrzeb wykonywania zleconych robót). Zamawiający w pkt 11.1.13 (str. 12) wskazał natomiast: Zabezpieczenie „dzikich przejść” poprzez wygrodzenia z kształtowników stalowych (km 0,600 oraz 0,800) na długości min. 10 m z każdej strony torów. Niewskazanie w tej pozycji wartości maksymalnej długości wygrodzeń prowadzi do nieporównywalności ofert i rodzi po stronie wykonawców stan niepewności co do tego, ile prac będzie koniecznych do wykonania. 2.2. Brak precyzyjnych danych co do wymaganej jakości materiałów Podobny skutek do opisanego powyżej dla braku porównywalności ofert ma zawarte na str. 13 ww. PFU stwierdzenie, że Parametry materiałowe należy przyjmować jako najwyższe wymagane wynikające z pozycji przywołanych w pkt 3. Przepisy prawne i normy związane. Pozycje przywołane w pkt 3 PFU to m.in. nomy techniczne. W dokumentach tych podaje się minimalne wymogi dotyczące materiałów. Odwołujący podniósł, że przy takim opisie, jaki Zamawiający wprowadził do ww. PFU nie jest wiadome, czy minimalne wymogi wynikające z norm należy w sprawie traktować jako „najwyższe” wymagane parametry materiałowe (parametry maksymalne), czy raczej, że parametry materiałowe wynikające z norm pozostają parametrami minimalnymi, a wykonawca ma założyć konieczność wykonania robót również przy użyciu materiałów o wyższych parametrach (bez wskazania parametrów maksymalnych). W drugiej ze wskazanych sytuacji, decyzja, czy dany materiał ma wystarczające parametry do jego użycia byłaby podejmowana przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia i wobec braku jakichkolwiek punktów odniesienia w SIWZ byłaby to decyzja całkowicie uznaniowa. Wykonawca nie miałby żadnej gwarancji, że materiały przyjęte do wyceny oferty, choć zgodne z wymogami właściwych norm, nie zostaną przez Zamawiającego w toku realizacji zamówienia „odrzucone” jako niewystarczające. Trudno oczekiwać, że Zamawiający w toku realizacji zamówienia zrezygnuje z możliwości żądania wykonania robót przy użyciu materiałów lepszej jakości, jeśli nie będzie to wiązało się ze zmianą ceny ofertowej. Odwołujący dodał, że „jakość” nie zawsze wiąże się z wyższym parametrem materiału. Tytułem przykładu, jakie skutki może wywołać obecnie istniejący opis SIWZ, wskazał, że dostępne klasy betonu dla konstrukcji mostowych, to przedział od C20/25 do C100/115, zaś ich stosowanie np. na kapy chodnikowe nie wymaga (najczęściej) klasy większej niż C25/30. Zastosowanie betonu wyższej klasy nie przekłada się na „jakość” robót i jest obiektywnie zbędne. 2.3. Konserwacja i naprawy bieżące w okresie gwarancji Zgodnie z załącznikiem nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzór Karty Gwarancyjnej (pkt 1.8) Wykonawca zobowiązany jest do wykonania następujących świadczeń gwarancyjnych: Świadczenia gwarancyjne obejmują w szczególności przeglądy i konserwacje obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i dSAT, kontroli dostępu, przeciwpożarowych, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia) wynikające z Planu utrzymania (Załącznik nr 1 do Dokumentu Gwarancyjnego) oraz naprawy polegające na przywróceniu utraconych wartości technicznych i funkcjonalnych obiektów budowlanych i urządzeń powstałych na skutek wad. Powyższe nie dotyczy serwisowania urządzeń elektroenergetyki kolejowej. Z kolei zgodnie z pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania: Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i / lub odbioru Odcinka, Wykonawca opracuje plan utrzymania oraz uzgodni go z Zamawiającym (reprezentowanym przez właściwy Zakład Unii Kolejowych). Dokument ma dotyczyć w szczególności przeglądowi konserwacji obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, telekomunikacji, kontroli dostępu, przeciwpożarowego, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia). Dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien być zgodny z obowiązującymi Prawem, w szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie" systemu kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „ TSi Sterowanie " oraz zawierać parametry jakościowe dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca powinien założyć, co najmniej: średni czas między usterkami MTBF (Mean Time Between Failure) > 13 500h. Dla pozostałych urządzeń i obiektów budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowych robót plan utrzymania powinien być zgodny z Prawem, wytycznymi, instrukcjami, zaleceniami, kartami gwarancyjnymi i innymi dokumentami dostawcy, producenta lub Wykonawcy. W przypadku rozbieżności pomiędzy ww. dokumentami Zamawiającemu przysługuje prawo wyboru sposobu utrzymania bez utraty praw wynikających z gwarancji jakościowej. Z powyższego wynika, że Wykonawca powinien wycenić w ofercie (i objąć tą ofertą) wykonywanie świadczenia gwarancyjnego polegającego m.in. na bieżącej konserwacji urządzeń i obiektów zgodnie z Planem utrzymania, w sytuacji, gdy: - plan utrzymania będzie możliwy do opracowania dopiero na końcowym etapie wykonywania robót, po zaprojektowaniu robót i dostarczeniu urządzeń/wykonaniu obiektów; - na etapie składania oferty, jak wskazano powyżej w pkt 2.1. uzasadnienia, Wykonawca nie wie, czy w ramach przedmiotu zamówienia będzie wykonywał tylko zakres minimalny wynikający z PFU, czy szerszy zakres robót, a oczywistym pozostaje, że zakres konserwacji urządzeń i obiektów będzie inny w przypadku wykonania obiektu nowego i remontu obiektu istniejącego; - na etapie składania ofert Wykonawca nie dysponuje informacją, jaki będzie ruch (obciążenie) linii kolejowej po wykonaniu zamówienia, gdy tymczasem zakres wymaganych prac konserwacyjnych będzie powiązany ze stopniem „używalności” urządzeń i obiektów, a ten będzie zależał od intensywności wykorzystania linii kolejowej. Wykonawca, nie dysponując informacjami wskazanymi przykładowo powyżej, nie może ustalić, jaki będzie ostatecznie wymagany zakres robót i prac związanych z konserwacją, a co za tym idzie, nie jest w stanie ująć w ofercie kosztów związanych z ich wykonaniem w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Na marginesie powyższego Odwołujący dodał, że w jednym punkcie SIWZ wymaga się od Wykonawcy uwzględnienia wszystkich branż w usłudze serwisowej, a w zdaniu następnym nie wymaga się serwisowania urządzeń elektroenergetyki kolejowej, co oczywiście wzbudza wątpliwości co do tego, jaki zakres branż ma być objęty tą usługą ostatecznie. 2.4. Brak precyzyjnych opisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych objętych ochroną konserwatorską W kolejnych opisach PFU dla branży - obiekty inżynieryjne Zamawiający wskazał, że część tych obiektów podlega ochronie konserwatorskiej, np.: Str. 4: Przepusty Spośród 92 przepustów na odcinkach zadania objęte robotami będzie 90 przepusty. Występują tutaj przepusty o konstrukcji kamiennej sklepionej, płytowej, prefabrykowane żelbetowe, z płytami z dźwigarobetonu i podporami kamiennymi. Forma zewnętrzna przepustów kamiennych podlega ochronie konserwatorskiej. Str. 9: Zgodnie z opinią Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie obiekty pochodzące z okresu budowy linii kolejowej oraz, których forma architektoniczna nie została zniekształcona, objęte są ochroną konserwatorską. W szczególności obiekty nitowane nadające się do remontu i dalszej eksploatacji oraz mosty i przepusty kamienne. Zakres ochrony obejmuje oryginalną formę architektoniczną, detal i użyty materiał, w wielu przypadkach kamienną oblicówkę. Do grupy obiektów, dla których postuluje się szczególne zachowanie ww. wymogów konserwatorskich należą między innymi obiekty na linii nr 98 w km: 19.222, 32.208, 12.539, 31.759, 34.847. Str. 12: Przepusty Projektowane są modernizacje i przebudowy przepustów. Forma zewnętrzna przepustów kamiennych podlega ochronie konserwatorskiej jak opisano wyżej. Mosty i wiadukty Projektowane są modernizacje obiektów. Obiekty nie spełniające wymagań nośności przeznaczone są do wzmocnienia. Forma zewnętrzna mostów kamiennych podlega ochronie konserwatorskiej, jak opisano wyżej. Str. 13: Ściany oporowe Projektuje się modernizację ściany oporowej. Forma zewnętrzna podlega ochronie konserwatorskiej jak opisano wyżej. Odnosząc się do tak skonstruowanych opisów PFU, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że w oparciu o nie, nie sposób ustalić, które dokładnie obiekty inżynierskie podlegają ochronie konserwatorskiej. W piśmie Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie (zał. 21 do SIWZ), na które powołuje się Zamawiający, mowa jest o tym, że ochronie podlegają obiekty pochodzące z początkowego okresu budowy linii kolejowej oraz których forma architektoniczna nie została zniekształcona. Wykonawcy, nie mając wglądu w całą dokumentację przebudowywanej linii, w tym dokumentację archiwalną, nie mogą samodzielnie ustalić, które obiekty zostały, w jakim czasie wybudowane. Wykonawca nie wie też i nie może samodzielnie ustalić, jaki okres uznawany jest za „początkowy okres budowy” i kiedy można mówić „o zniekształceniu formy architektonicznej” (zwłaszcza, że wykonawca nie zna pierwotnej formy architektonicznej obiektu, do której mógłby porównywać formę obecną). Z kilkudziesięciu obiektów znajdujących się na linii, Zamawiający wskazał na pięć z nich jako tych, względem których postuluje się szczególne zachowanie wymogów konserwatorskich, jednak z kontekstu wskazanego postanowienia PFU wynika, że nie jest to zamknięty katalog obiektów wymagających takiej ochrony. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający, w odróżnieniu od Wykonawcy, jest w posiadaniu informacji, w oparciu o które możliwe jest poczynienie powyżej wskazanych ustaleń, a skoro tak, to jego obowiązkiem jest ustalenie wiążącej Wykonawcę listy obiektów, które objęte są ochroną konserwatorską. Wykonawca, nie mając wiedzy co do tego, które obiekty są objęte ochroną konserwatorską nie może ustalić kosztów związanych z wykonaniem robót choćby wskazanych w PFU jako zakres minimalny. Koszty wykonywania robót budowlanych przy obiektach objętych ochroną konserwatorską są, co do zasady, wyższe niż koszty wykonywania takich samych robót przy obiektach z ochrony tej nie korzystających. Po drugie, Zamawiający posługuje się sformułowaniem „forma zewnętrzna”, które jest pojęciem niedookreślonym i jego interpretacja budzi wątpliwości. Nie wiadomo, czy wykonawca ma zapewnić tylko niezmieniony kształt obiektu, czy również jego rolą jest zachowanie oryginalnych (lub najbardziej zbliżonych do oryginału, dostępnych na rynku odpowiedników) materiałów, z jakich wykonano obiekt, wzorów, proporcji (długości, szerokości) itp. Powyższe jest szczególnie istotne, jeśli okaże się, że zakres ingerencji w obiekt objęty ochroną konserwatorską będzie tak daleki, że nie będzie możliwe zachowanie wszystkich pierwotnych parametrów obiektu. Informacje tego typu są przy tym konieczne i niezbędne do należytego wycenienia tego zakresu robót. Zamawiający złożył w dniu 14 maja 2019 r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu pisma wskazał, że zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, jako pozbawione zarówno podstawy faktycznej i prawnej, a w konsekwencji odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, co następuje: I. Niezgodne z wymaganiami Pzp warunki udziału w postępowaniu Zamawiający poinformował, że pismem z dnia 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji w przedmiotowym zakresie, polegającej na usunięciu wymogu zrealizowania wykazanych w lit, d) i e) pozycji w ramach jednej umowy: 5. Tom I SIWZ - IDW pkt 8.6.1 lit. d) i lit. e) otrzymują brzmienie: d) budowę lub przebudowę (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej (trzech) obiektów inżynieryjnych. Wśród wskazanych obiektów musi znaleźć się co najmniej: • 1 (jeden) wiadukt kolejowy • 1 (jeden) most kolejowy e) jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), która obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: . 1 (jednej) stacji kolejowej, • (jednego) szlaku kolejowego. W świetle powyższego stwierdził, że zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy, ponieważ przestał być sporny między stronami. II. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia 2.1 Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy obiektach inżynieryjnych Wskazał, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten poprzestał na najbardziej podstawowych działaniach niewystarczających do ustalenia w sposób wiążący zakresu robót koniecznych do wykonania. Zamawiający zaznaczył, że w ramach przedmiotowego postępowania zakłada zlecenie Wykonawcy wykonania badań materiałowych obiektów, w związku z tym, przed przedmiotowymi pracami, nie jest możliwe wskazanie zamkniętego, pełnego zakresu robót. Zamawiający, by ograniczyć występujące niejasności, dokonał jednak pismem z dnia 10 maja 2019 r. następujących modyfikacji: Uwagi końcowe i zestawienie ramowego zakresu robót dla obiektów inżynieryjnych (str. 13 załącznika nr 4 - Obiekty Inżynieryjne do Tomu III SIWZ - PFU) Poniżej zestawiono minimalny niezbędny zakres robót dla każdego obiektu inżynieryjnego. (...) Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować jako zakres minimalny robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w PFU. Ponadto, odnosząc się do możliwości ustanowienia różnych zakresów robót przez Zamawiającego z uwagi na opisy na str. 12 PFU Zamawiający zaznaczył, że w dniu 10 maja 2019 r. opublikował zmieniony dokument, w którym zrezygnował z przywołanego rozwiązania: Zakres pełny / modernizacja z pełną lub znaczną przebudową oprócz robot wskazanych dla częściowego może zawierać dodatkowe roboty jak: —całkowita wymiana lub wzmocnienie do pełnej projektowej nośności istotnie osłabionych elementów konstrukcji stalowych -wymiana zniszczonych płyt przęsłowych przepustów - głównie szynobeton, płyty kamienne -naprawy podpór i skrzydeł a także słupów (kładki dla pieszych) przez zastosowanie koszulek żelbetowych czy nowych ław podłożyskowych i ciosów -zastosowanie wzmacniających/odciążających sklepień żelbetowych na zdegradowanych sklepieniach kamiennych i ceglanych -wykonanie całkowicie nowych podpór wraz z posadowieniem - dostosowanie podpór do nowych przęseł (konstrukcji nośnych) rozumiane jako kompleksowa modernizacja przyczółków i filarów wraz ze wzmocnieniem, izolacjami, hydrofobizacją, drenażem,—umocnieniem stożków nasypu, schodami skarpowymi (zlokalizowanych i zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych w uzgodnieniu z Zarządcą), wyposażeniem itp. Modyfikacją z dnia 10 maja 2019 r. Zamawiający doprecyzował: Str. 14: - Kilometraż linii 97 - KM 46.352; nr toru 1,2,5; typ obiektu: kładka dla pieszych; opis robót: Oczyszczenie i malowanie konstrukcji stalowej; Wymiana skorodowanych elementów konstrukcji stalowej (dotyczy elementów nośnych, stężeń, węzłów i wyposażenia); jeżeli badania wykażą wzmocnienie istniejącej konstrukcji; wymiana dyliny na elementy pełne z trwałego materiału o nawierzchni antypoślizgowej; wykonanie wind osobowych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych / udźwig min. 630 1275 kg każda/ wykonanie dróg dojścia do wind osobowych (min. 3 windy), nie dopuszcza się zastosowanie platform dźwigowych; naprawy powierzchniowe betonu z zabezpieczeniem antykorozyjnym. Wykonanie oznakowania wizualnego i dotykowego; wykonanie poręczy na wysokościach 110 75 cm i 90 cm. (■■■) - KM 1.238 /LINIA 97 KM 44.999; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: naprawy powierzchniowe betonu zaprawami typu PCC z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z hydrofobizacją powierzchni, wykonanie poręczy po stronach toru, odmulenie części przelotowej o przepustu oraz rowu na wlocie i wylocie min. w terenie kolejowym, wyprofilowanie i oczyszczenie skarp za skrzydłami. - Kilometraż KM 6.615; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Przebudowa przepustu. Rozbiórka istniejącego przepustu, budowa nowego przepustu z prefabrykatów żelbetonowych o świetle wynikającym z obliczeń hydraulicznych nie mniejszym 1,0 m x 1,0 m; ubezpieczenie koryta cieku na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; oczyszczenie i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem min. na szerokości terenu kolejowego. - Kilometraż KM 11.191; nr toru 1; typ obiektu: przepust; opis robót: Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu z iniekcją rys powyżej 0,3 mm wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego i hydrofobizacją powierzchni betonowych, nadbudowa parapetów; odmulenie części przelotowej przepustu oraz oczyszczenie i wyprofilowanie rowów za i przed przepustem / mim na szerokości terenu kolejowego / ubezpieczenie koryta cieku oraz skarp rowów na wlocie i wylocie płytami ażurowymi; wykonanie nowych poręczy na parapetach wysokości 110 cm. - Kilometraż KM 20.796; nr toru 1; typ obiektu: most; opis robót: Całkowita wymiana konstrukcji nośnej wraz z systemem odwodnienia pomostu z dostosowaniem podpór do nowej konstrukcji przęsła (stalowe lub masywne z jazdą na podsypce). Oczyszczenie i naprawy powierzchniowe betonu zaprawami PCC z iniekcją rys powyżej 0,3 mm, oczyszczeniem odsłoniętego i skorodowanego zbrojenia wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego elementów stalowych zbrojenia i hydrofobizacją powierzchni betonowych. Wykonanie schodów skarpowych wraz z poręczą (lub zachowanie istniejących). Oczyszczenie i wyprofilowanie terenu pod obiektem (mim w terenie kolejowym). Wyprofilowanie i ubezpieczenie koryta cieku w części przelotowej przepustu płytami ażurowymi. Wykonanie drenażu wraz ze ściekiem skarpowym. - wykonanie stref przejściowych na długości 20 m z każdej strony. Zamawiający w przytoczonych powyżej fragmentach PFU usunął sformułowania „min.” by ujednolicić i doprecyzować wskazany przez siebie zakres zamówienia. 2.2 Brak precyzyjnych danych co do wymaganej jakości materiałów Zamawiający wskazał, że w dniu 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji związanej z parametrami materiałowymi w następujący sposób: Parametry materiałowe należy przyjmować jako spełniające wymogi: „Standardy techniczne. Szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax<=200km/h (dla taboru konwencjonalnego)/250km/h (dla taboru z wychylnym pudłem). Wersja 1.1 Tom III Kolejowe obiekty inżynieryjne oraz posiadające wymagane dopuszczenia do stosowania najwyższe wymagane oraz wynikające z pozycji przywołanych w pkt 3. Przepisy prawne i normy związane. W świetle powyższego stwierdził, że zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy, ponieważ przestał być sporny między stronami. 2.3 Konserwacja i naprawy bieżące w okresie gwarancji Zamawiający nie zgodził się z zrzutami Odwołującego w zakresie świadczenia gwarancji, podnosząc: Odwołujący wskazał, że nie jest on w stanie ująć w ofercie kosztów związanych z wykonaniem robót i prac związanych z konserwacją w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Zaznaczył jednak, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma prawo kształtowania wymogów postępowania w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Wykonawca natomiast jako podmiot profesjonalny, który zobowiązany będzie do dostarczenia odpowiednich urządzeń dysponuje najszerszą wiedzą z zakresu częstotliwości napraw dostarczanego sprzętu. Tym samym nie sposób podzielić argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Ponadto, zwrócił uwagę na fakt, że formuła „projektuj i buduj” pozostawia wykonawcy pewną swobodę w zakresie doboru, konfiguracji oraz planowanych do zastosowania typów urządzeń i budowli, które nie są znane Zamawiającemu na etapie opracowania dokumentacji przetargowej zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający nie znając konfiguracji i typów urządzeń i budowli jakie będą miały docelowo zastosowanie zakłada, że opracowanie Planu Utrzymania będzie możliwe dopiero na końcowym etapie wykonania robót. Wykonawca natomiast na etapie opracowania oferty musi przyjąć w wycenie ilość, rodzaj i typ urządzeń i budowli jakie mają mieć zastosowanie, a tym samym jest w stanie oszacować koszty usług gwarancyjnych, polegających m.in. na bieżącej konserwacji urządzeń. Przykładowo, w przypadku urządzeń sterowania ruchem kolejowym, zakres i częstotliwość wykonywania takich czynności jest określony w tzw. dokumentacji techniczno-ruchowej opracowanej dla danego typu urządzeń i nie jest zależny od intensywności wykorzystywania linii a od czasu jego użytkowania. Zwrócił też uwagę, że wobec formuły przedmiotowego postępowania („zaprojektowanie i wykonanie”), to na Wykonawcy ciąży obowiązek kompleksowej realizacji świadczenia. Powyższe potwierdza orzecznictwo Izby: - Formuła ”zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią ”z góry” przewidzieć jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Ponadto z formułą ”zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy jakie rozwiązania techniczne przyjmie dany wykonawca, więc prowadzenie uzgodnień z innymi zarządcami dróg na tym etapie byłoby niecelowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2018 r. KIO 2225/18, LEX nr 2620492). - Wykonywanie zamówienia w formule ”zaprojektuj i wybuduj” niewątpliwie skutkuje wystąpieniem po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia trudnościami związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia, a także z przyjęciem i oszacowaniem ryzyka, jako, że oferta wykonawcy nie jest sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie funkcjonalno-użytkowym. W tej sytuacji ryzyko, jakie wnika ze braku pełnych danych od Zamawiającego powoduje, że kalkulowanie ceny za wykonanie zamówienia musi obejmować także wkalkulowanie w cenę możliwości wystąpienie ryzyka wykonania dodatkowych robót. Formuła zaprojektuj i wybuduj wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU - siłą rzeczy zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2018 KIO 128/18, LEX nr 2476200). - W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wnikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2018 r. KIO 2068/18, LEX nr 2620413). Tym samym uznał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na przedstawioną argumentację. 2.4 Brak precyzyjnych opisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych objętych ochroną konserwatorską Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 10 maja 2019 r. dokonał modyfikacji w przedmiotowym zakresie (PFU - str. 9): Zgodnie z opinią Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie obiekty pochodzące z okresu budowy linii kolejowej (rok budowy obiektu oraz rodzaj konstrukcji podany jest w załączonych kartach inwentaryzacyjnych) oraz których forma architektoniczna nie została zniekształcona, objęte są ochroną konserwatorską. W szczególności obiekty nitowane nadające się do remontu i dalszej eksploatacji oraz mosty i przepusty kamienne. Zakres ochrony obejmuje oryginalną formę architektoniczną, detal, i użyty materiał, w wielu przypadkach kamienną oblicówkę. Do grupy obiektów dla których postuluje się szczególne zachowanie ww. wymogów konserwatorskich należą między innymi obiekty na linii nr 98 w km: 19.222, 32.208, 12.539, 31.759, 34.847. W świetle powyższego, zarzut uznał za bezprzedmiotowy, ponieważ przestał być sporny między stronami. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Stan faktyczny W wyniku zmiany postanowień SIWZ (10 maja 2019 r.), skutkującej zmianę Ogłoszenia o zamówieniu, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, Odwołujący zmienił zakres odwołania, cofając zarzuty, żądania i odpowiadające im części uzasadnienia przedstawione w odwołaniu: 1. zarzut oznaczony jako pkt 1, str. 2 odwołania oraz żądanie przedstawione w pkt 1 str. 3 odwołania, 2. zarzut pkt 2 str. 2 odwołania w powiązaniu z żądaniem pkt 3 str. 3, żądaniem pkt 4 str. 4 oraz żądaniem pkt 6 str. 4 odwołania. W zakresie uzasadnienia odwołania Odwołujący cofnął treść pkt 1 w całości (Niezgodne z wymaganiami Pzp warunki udziału w postępowaniu), pkt 2 (Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia), pkt 2.2 (Brak precyzyjnych danych co do wymaganej jakości materiałów), 2.4 (Brak precyzyjnych opisów wskazujących na zakres obiektów inżynieryjnych objętych ochroną konserwatorską). Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania w zakresie niecofniętym oświadczając na rozprawie: podtrzymuje zarzuty i żądania w zakresie niecofniętym na posiedzeniu i podnosi, że odwołanie dotyczy 2. kwestii: zakresu prac w branży mostowej oraz bieżące utrzymanie, konserwacja. - Pkt 1 (zakres prac w branży mostowej) - wskazał załącznik nr 4 do SIWZ (załącznik do tomu III PFU) - str. 12, począwszy od wyrazów „Projektowanie i budowa nowych konstrukcji...” - w tej treści Zamawiający nie dokonał zmian, natomiast na str. 13 w akapicie rozpoczynającym się od wyrazów „Podany niżej zakres...” - Zamawiający zmienił treść wykreślając wyraz „minimalne”, pozostała treść bez zmian. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko co do treści akapitu na str. 13 począwszy od wyrazów „Podany niżej zakres...”, kończąc na wyrazach „...spełniających wymagania techniczne podane w PFU”. Odwołujący podniósł w szczególności, że z zestawienia cytowanych postanowień PFU wynika, że wykonawca po wykonaniu badań będzie zobowiązany do wykonania wszystkich robót, także wykraczających poza obecnie opisane w PFU, ale koniecznych do osiągnięcia parametrów wymaganych przez Zamawiającego, zatem zakres robót wskazany na chwilę obecną nie jest zakresem zamkniętym. Badania są wykonywane w ramach przedmiotu zamówienia. Bez ich wykonania nie jest możliwe ustalenie, jaki będzie docelowy zakres prac, więc wykonawca, składając ofertę, nie jest w stanie wziąć pod uwagę zakresu prac, które dopiero mogą być ustalone po wykonaniu wskazanych wyżej badań. W ślad za stwierdzeniem podniesionym w odwołaniu, Odwołujący podniósł, że obecnie opisane roboty, np. wymagające delikatnych napraw, mogą przekształcić się w konsekwencji w konieczność wykonania nowego obiektu. Odwołujący wskazał, że z jego żądania wynika, że zgodnie z pkt 2 żądań (z odwołania) należy wykreślić ze str. 13 załącznika nr 4 akapit: od wyrazów „Podany wyżej zakres dla każdego obiektu” - do wyrazów włącznie „spełniający wymagania techniczne podane w PFU”. Odwołującemu chodziło o ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu do wykonania, zatem stwierdził, nawiązując do str. 12, że wykonawca nie może być zobowiązany do wykonania każdego zakresu, który wyniknie z dokonanych badań. Podniósł jak w odwołaniu, że brak precyzyjnego wskazania zakresu powoduje ryzyko po stronie wykonawcy, a ponadto niemożność złożenia porównywalnych ofert. - Pkt 2 - bieżące utrzymanie, gwarancja. Odwołujący wskazując załącznik nr 9 do umowy - wzór dokumentu gwarancyjnego, str. 2 pkt 1.8 w powiązaniu z pkt 3.5.1 - Plan utrzymania (Tom III SIWZ - PFU) - żądał wykreślenia z treści SIWZ opisów dotyczących kosztów utrzymania, które wynikają z przywołanych: pkt 1.8 oraz 3.5.1. Wskazał, że nie ma wyspecyfikowanych odrębnych kosztów utrzymania, jednakże wykonawca ma te koszty ująć w ogólnych kosztach związanych z udzielaną gwarancją. Odwołujący złożył do akt sprawy: - Załącznik do zarządzenia nr 14/2005 Zarządu PKP PLK S.A. z 18 maja 2005 r. pt. „Warunki techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych” wskazując Rozdział I Postanowienia ogólne, Rozdział V - Diagnostyka nawierzchni i Rozdział VII - Warunki wykonywania robót torowych - oznaczony w protokole z posiedzenia i rozprawy numerami: „0/1, 0/2, 0/3”. Przedstawił komentarz: z § 26 (str. 39, Rozdział V) wynika, że na badania diagnostyczne mają wpływ - ust. 5 pkt 2 - „Badania techniczne polegające na pomiarze specjalistycznym sprzętem...”. W tym zakresie Odwołujący podniósł, że w ujęciu tego dokumentu badania techniczne to przeglądy. Stwierdził, że badania obiektów wskazywane przy omawianiu pkt 1, są innymi badaniami niż omawiane w pkt 2, wskazującym badania tzw. utrzymaniowokonserwacyjne. Wskazał ust. 10 § 26, gdzie podano zakres i częstotliwość badań diagnostycznych odsyłając do instrukcji o oględzinach. W końcowej części ustępu wskazano, zależność od wieku i stanu nawierzchni oraz obciążenia i rodzaju przewozów. Zamawiający może zwiększyć ilość badań diagnostycznych, tymczasem Zamawiający wskazuje w SIWZ PFU przeglądy gwarancyjne - nie ma informacji o ilości pociągów i ich tonażu oraz rodzajów przewozów. Z kolei Rozdział VII § 37 ust. 2, 3, 4 i 5 określa, że konserwacja będzie wykonywana w systemie zleconym. Z powyższego wynika, że w okresie 5 lat gwarancji wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich prac związanych z utrzymaniem remontowanego odcinka. Stwierdził, że wykonawca będzie musiał oddelegować pracowników do utrzymania, ponieważ jest to zakres, który wymaga stałego nadzoru i kontroli. Wyciągi z dokumentów: - „Instrukcja utrzymania i eksploatacji rozjazdów kolejowych, skrzyżowań i urządzeń torowych IE-K-10/COGIFER/01” - 4 strony (vossloh COGIFER); - „Instrukcja Montażu i Konsekracji IM-KT/HT-25” - ...zamknięcia nastawczego typu SZS (samoregulujące zamknięcie suwakowe zwrotnicy) - 2 strony; - „Instrukcja technologiczna” - 10 stron (KolTram), - „Odwodnienie liniowe - Przykładowe instrukcje zabudowy” - 2 strony (ACO) - oznaczone w protokole z posiedzenia i rozprawy numerem „0/4”. Z dokumentów ma wynikać, że prace utrzymaniowe mają być wykonywane według potrzeb. Dokument nr 1, str. 3 (wyciąg z Instrukcji utrzymania i eksploatacji...), ostatni akapit, wskazano w nim „Zalecany okres regulacji po - 6 miesiącach eksploatacji, następnie według potrzeb.” Regulacja rozjazdów i skrzyżowań w planie (poziome), jest to czynność konserwacji wynikająca z Rozdziału VII § 37 ust. 4 pkt 5 (dokument oznaczony 0/3). Określenie niezbędnego nakładu pracy „według potrzeb” jest niemożliwe na etapie składania ofert, ponieważ zależy to od wielu czynników omawianych wyżej. W odpowiedzi na pytanie Odwołujący wyjaśnił, że można określić potrzeby na tzw. minimalnym bądź szacowanym poziomie, natomiast w przypadku przekroczenia tegoż poziomu czynności wykonawcy powinny być pełnopłatne. Wskazał, że takie rozwiązanie stosują inne podmioty. Jest to pierwsze postępowanie, gdzie roboty budowalne połączono z utrzymaniem. Dotychczas zakresy te były rozdzielane. Pozostałe do rozpoznania: 1. zarzuty: pkt 2 częściowo oraz pkt 3: 2) częściowe utrzymanie zarzutu: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób jednoznaczny określiłby warunki realizacji zamówienia oraz uwzględniałby wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i który umożliwiłby jednocześnie wykonawcom rzetelną wycenę wymaganych prac, w szczególności przez zaniechanie wskazania wymaganego zakresu robót budowlanych przy obiektach inżynieryjnych i przyjęcia, że zakres robót koniecznych do wykonania wykonawca ma ustalić samodzielnie po wykonaniu w ramach przedmiotu zamówienia określonych badań; przez nie określenie wymaganej jakości materiałów; przez niedookreślenie ilości obiektów i zakresu robót na obiektach inżynierskich objętych ochroną konserwatorską; czy przez nałożenie na wykonawcę świadczenia usług gwarancyjnych związanych z konserwacją obiektów i urządzeń w sytuacji, gdy na podstawie danych zawartych w SIWZ nie można ustalić zakresu wymaganych w tym zakresie prac i robót. Zaniechania, o których mowa, prowadzą przy tym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, umożliwiając wykonawcom złożenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza także przepis art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś ryzyko zmiany wymaganego zakresu robót przy obiektach inżynierskich na skutek przeprowadzonych przez wykonawcę badań; 3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości - przez podtrzymane żądania: 2) wykreślenia opisu z załącznika nr 4 do SIWZ - Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) Branża obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry, o treści: Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w PFU; 5) usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Pian utrzymania, tj. wykreślenie wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”. Podtrzymane części uzasadnienia: 1. pkt 2.1 częściowo (Nieprecyzyjne określenie zakresu robót koniecznych do wykonania przy obiektach inżynieryjnych). 2. pkt 2.3 (Konserwacja i naprawy bieżące w okresie gwarancji). Podtrzymane przez Odwołującego zarzuty, żądanie i odpowiadające im części uzasadnienia stanowiły przedmiot rozprawy przeprowadzonej w dniu 14 maja 2019 r. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), są roboty budowlane pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka - Chabówka" realizowanego w ramach zadania: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina - Sucha Beskidzka - Chabówka - Zakopane". W opisie zamówienia Zamawiający wskazał: Zaprojektowanie i wykonanie robót na jednotorowych liniach kolejowych: 1) Linia kolejowa nr 97 Skawina - Żywiec od km 45,418 do km 47,184; 2) Unia kolejowa nr 98 Sucha Beskidzka - Chabówka od km -0,504 do km 32,996 oraz od km 33,858 do km 35,313; 3) Unia kolejowa nr 99 Chabówka - Zakopane od km -0, 334 do km 0,700 - z zakresu: Branży Torowej, Odwodnienia, Drogi i przejazdy kolejowe, Obiekty inżynieryjne, Obiektów Kubaturowych, Branży Sanitarnej, Branży Obiektów obsługi podróżnych i małej architektury, Sterowanie ruchem kolejowym, Sieci trakcyjnej, Unii potrzeb nietrakcyjnych, Elektroenergetyki do 1 Kv, Systemu telekomunikacji, Systemu transmisji danych, Branża geotechniczna, Ochrony środowiska, Usunięcia kolizji z infrastrukturą. Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) Wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ppkt 1 powyżej oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszystkich czynności wymaganych Prawem; 3) Przeprowadzenie oceny zgodności każdego podsystemu strukturalnego objętego zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu). (...) Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalnoużytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SIWZ (...). W PFU w I części - opisowej, Zamawiający wskazał m.in. - Unia kolejowa nr 99 Chabówka - Zakopane od km -0,334 do km 0,700 prowadzona będzie w systemie „projekt i budowa" na podstawie Warunków ogólnych kontraktu FIDIC - „Warunków kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000, tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999, oraz Warunków szczególnych kontraktu określonych Umową. W pkt 3.5.1 PFU Zamawiający zamieścił wymóg sporządzenie Planu utrzymania: 3.5.1 Plan utrzymania Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i / lub odbioru Odcinka Wykonawca opracuje plan utrzymania oraz uzgodni go z Zamawiającym (reprezentowanym przez właściwy Zakład Unii Kolejowych). Dokument ma dotyczyć w szczególności przeglądów i konserwacji obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, telekomunikacji, kontroli dostępu, przeciwpożarowego, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia). Dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien być zgodny z obowiązującym Prawem, w szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „TSI Sterowanie” oraz zawierać parametry jakościowe dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca powinien założyć, co najmniej: średni czas między usterkami MTBF (Mean Time Between Failure) > 13 500h. Dla pozostałych urządzeń i obiektów budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowych robót plan utrzymania powinien być zgodny z Prawem, wytycznymi, instrukcjami, zaleceniami, kartami gwarancyjnymi i innymi dokumentami dostawcy, producenta lub Wykonawcy. W przypadku rozbieżności pomiędzy ww. dokumentami Zamawiającemu przysługuje prawo wyboru sposobu utrzymania bez utraty praw wynikających z gwarancji jakościowej. W pkt 3.7 PFU - Roboty budowlane, w pkt 4 wskazał: 4) Załącznik Nr 4- Obiekty inżynieryjne. W załączniku nr 9 [do Tomu II SIWZ - Warunki umowy (WU)] pt. Wzór dokumentu gwarancyjnego, Dokument gwarancyjny (Gwarancja jakościowa), Zamawiający zamieścił opis: 1. Przedmiot i termin gwarancji, pkt 1.8. o treści: Świadczenia gwarancyjne obejmują w szczególności przeglądy i konserwacje obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i dSAT, kontroli dostępu, przeciwpożarowych, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia) wynikające z Planu utrzymania (Załącznik nr 1 do Dokumentu Gwarancyjnego) oraz naprawy polegające na przywróceniu utraconych wartości technicznych i funkcjonalnych obiektów budowlanych i urządzeń powstałych na skutek wad. Powyższe nie dotyczy serwisowania urządzeń elektroenergetyki kolejowej. Na rozprawie strony podtrzymały swoje przeciwstawne stanowiska oraz złożyły dokumenty: I. Odwołujący - przedstawione wyżej. II. Zamawiający - załącznik nr 4 do SIWZ Tom III Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) Branża Obiekty inżynieryjne, którego dotyczy odwołanie, z naniesionymi w dokumencie zmianami SIWZ, dokonanymi w dniu 10 maja 2019 r. Oświadczył, że nie kwestionuje dokumentów złożonych przez Odwołującego jako dowodów w sprawie, gdyż stanowią one dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia i z tych dokumentów wynika szczegółowy i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Izba zważyła Interes w uzyskaniu zamówienia powiązany z ewentualnością poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp i wykazaniem związku przyczyno-skutkowego między naruszeniem przepisów i ewentualnym doznaniem szkody, w rozumieniu art. 179 ust. 1, w przypadku kwestionowania postanowień SIWZ/Ogłoszenia o zamówieniu, jest oceniany w kontekście spełniania przesłanek przez wykonawcę, któremu naruszenie przepisów ustawy uniemożliwia złożenie oferty, czy to samodzielnie, czy wspólnie z innymi wykonawcami. Przepis ten nie stanowi uprawnień do kwestionowania postanowień SIWZ w interesie publicznym (z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11), czy też w imię ocenianego przez Odwołującego, interesu Zamawiającego. Legitymacja czynna do wniesienia odwołania w szerokim rozumieniu uprawnienia, nie zwalnia wykonawcy od wykazania ustawowych przesłanek. Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniające go do wniesienia odwołania kwestionującego postanowienia SIWZ/Ogłoszenia o zamówieniu, którego skutek pozostaje uzależniony od postępowania dowodowego (zasada kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym - art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Izba wskazuje, że w ramach oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, związana jest zarzutami zawartymi w odwołaniu (art. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), zaś orzeka o przedstawionych w odwołaniu żądaniach (§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092, z późn. zm.) Orzeczenie zawiera: 4) w przypadku wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego albo odwołujących lub rozstrzygnięcie o karze finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy). W odwołaniu, którego przedmiotem są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znaczenie mają żądania odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji, bowiem to one wyznaczają zakres dokonywanego rozstrzygnięcia w sprawie. Ocena zarzutów podniesionych w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje opisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim przypadku zarzuty wyartykułowane przez Odwołującego są rozpoznawane łącznie ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi (wyroki Izby: z 5 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1019/12; z 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 695/17; z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 940/17 i KIO 943/17). Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów w kontekście żądań Odwołującego - podtrzymanych w postępowaniu odwoławczym, mając na uwadze, że konstruowanie postanowień SIWZ stanowi obowiązek i uprawnienie zamawiającego i zgodnie z doktryną oraz orzecznictwem domeny tej nie wyłącza żądanie wykonawców, również nie służy organom oceniającym czynności zamawiającego, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który wykona przedmiot zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego co do możliwości wyboru najbardziej optymalnego sposobu wykonania zamówienia. Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, stosowanej w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponuje szczegółowymi koncepcjami odnoszącymi się do inwestycji, w przeciwieństwie do realizacji inwestycji w systemie tradycyjnym. Częściowo podtrzymany zarzut wskazujący naruszenia przepisów: - art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowiących o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, - w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowiących o opisaniu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, a jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą programu funkcjonalnoużytkowego, który obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne, - w zw. z regulacją wynikającą z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2002 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2013 r. poz. 1129), gdzie wskazano, że program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych - w istocie dotyczył wymagania zrealizowania koniecznych robót, po wykonaniu w ramach przedmiotu zamówienia badań. Odwołujący nie zamieścił skonkretyzowanej argumentacji na potwierdzenie naruszenia przepisów art. 31 ust. 1 i 2 w zw. z przedstawioną wyżej treścią § 15 rozporządzenia w sprawie PFU. Uzasadnienie zarzutu przedstawione w pkt 2.1. uzasadnienia odwołania kwestionuje jako niewystarczający opis przez wskazanie wyłącznie minimalnego zakresu robót. Określenie „minimalny zakres robót” zostało wykreślone przez Zamawiającego w toku zmiany postanowień SIWZ w dniu 10 maja 2019 r. Odnośnie do podnoszonej niemożliwości ustalenia zakresu koniecznych do wykonania robót na etapie składania ofert ze względu na konieczność przeprowadzania badań, prowadzącej do konkluzji, że oferty nie będą porównywalne, co będzie stanowiło problem w ich ocenie - Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie argumentacją niepodważoną przez Odwołującego, że: skoro Zamawiający w ramach postępowania zakłada zlecenie Wykonawcy wykonania badań materiałowych obiektów, to przed pracami, nie jest możliwe wskazanie zamkniętego, pełnego zakresu robót. Izba podzieliła stanowisko przedstawione w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1651/17 „Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty, spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia.” (w wyroku z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt KIO 2124/17). Połączenie robót budowlanych z utrzymaniem wybudowanych obiektów i urządzeń w okresie gwarancji na podstawie Planu utrzymania, a więc zarówno sporządzenie Planu jak i utrzymanie przewidziane jako zakres gwarancji, należący do obowiązków wykonawcy, któremu zostanie powierzone wykonanie przedmiotu zamówienia - w ocenie Izby - nie narusza wskazanych w odwołaniu w części rozpoznanej na rozprawie, przepisów ustawy Pzp i ustawy Prawo budowlane. Jest niezależne od faktu czy Zamawiający stosował uprzednio taką formułę i czy konkretny wykonawca jest gotów na przystąpienie do takiego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądania zamieszczone w pkt 2 i 5 żądań Odwołującego przedstawionych w odwołaniu jako skutek częściowego zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 15 rozporządzenia (...): 2) wykreślenie z PFU - branża obiekty inżynieryjne - opisów, zgodnie z którymi obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja podanego przez Zmawiającego zakresu robót i wprowadzenia zmian w przypadku, gdy wykonawca uzna, że zakres robót dla danego obiektu może być niewystarczający do osiągnięcia podanych przez Zamawiającego warunków projektowania jak i opisów wskazujących, że ryzykiem wykonawcy jest - ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego, przy czym konsekwencją tej zmiany powinno być i wprowadzenie do wzoru umowy klauzuli z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, która w sposób jednoznaczny zezwalałby odpowiednio na zmianę umowy w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonych badań zaistnieje konieczność zmiany zakresu powierzonych wykonawcy robót budowlanych (dopuszczenie możliwości zmiany zakresu zleconych robót, sposobu ich wykonania oraz ceny), - skonkretyzowany na rozprawie do treści: 2) wykreślenie opisu z załącznika nr 4 do SIWZ - Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) Branża obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry, o treści: Podany niżej zakres dla każdego obiektu Wykonawca powinien traktować je jako zakres robót. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko związane ze zmianą koniecznego zakresu robót dla osiągnięcia założeń projektowych, w wyniku szczegółowych analiz i badań właściwych dla etapów projektu budowlanego i wykonawczego procesu inwestycyjnego. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie wszelkich koniecznych badań i analiz potrzebnych do wykonania projektów spełniających wymagania techniczne podane w PFU - nie znajduje podstaw do uwzględnienia wobec przyjętej przez Zamawiającego formuły realizacji przedmiotu zamówienia oraz jego zakresu (zaprojektuj i wybuduj), podobnie żądanie 5) usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”. Oceniając opis zamieszczony w załączniku nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzór Karty Gwarancyjnej - pkt 1.8, w którym Zamawiający wskazał, że świadczenia gwarancyjne obejmują w szczególności przeglądy i konserwacje obiektów budowlanych i urządzeń (w tym urządzeń: systemu srk, ERTMS/ETCS, telekomunikacji i dSAT, kontroli dostępu, przeciwpożarowych, klimatyzacyjnych, służących ochronie środowiska, elektroenergetyki kolejowej oraz elementów odwodnienia) wynikające z Planu utrzymania (Załącznik nr I do Dokumentu Gwarancyjnego) oraz naprawy polegające na przywróceniu utraconych wartości technicznych i funkcjonalnych obiektów budowlanych i urządzeń powstałych na skutek wad oraz wymagania odnośnie do: Planu utrzymania - pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) - wskazującego obowiązek opracowania planu utrzymania (i uzgodnienia z Zamawiającym), dotyczącego w szczególności przeglądów i konserwacji obiektów budowlanych i wymienionych urządzeń, z zastrzeżeniem, że dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń telekomunikacji plan utrzymania powinien być zgodny z obowiązującymi Prawem, w szczególności z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie" systemu kolei w Unii Europejskiej zwaną dalej „TSI Sterowanie” oraz zawierać parametry jakościowe dla zabudowanych urządzeń. Wykonawca powinien założyć, co najmniej: średni czas między usterkami MTBF (Mean Time Between Failure) >13 500h. Dla pozostałych urządzeń i obiektów budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowych robót plan utrzymania powinien być zgodny z Prawem, wytycznymi, instrukcjami, zaleceniami, kartami gwarancyjnymi i innymi dokumentami dostawcy, producenta lub Wykonawcy - trudno uznać w świetle powyższego, że Zamawiający na tym etapie dysponuje szerszą wiedzą niż wykonawca na temat utrzymania wybudowanych przez siebie obiektów i dostarczonych urządzeń. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jako gospodarz postępowania ma prawo kształtowania wymogów postępowania w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Wykonawca natomiast jako podmiot profesjonalny, który zobowiązany będzie do dostarczenia odpowiednich urządzeń dysponuje najszerszą wiedzą z zakresu częstotliwości napraw dostarczanego sprzętu. Formuła „projektuj i buduj” pozostawia wykonawcy pewną swobodę w zakresie doboru, konfiguracji oraz planowanych do zastosowania typów urządzeń i budowli, które nie są znane Zamawiającemu na etapie opracowania dokumentacji przetargowej zamówienia. Zamawiający nie znając konfiguracji i typów urządzeń i budowli obiektów - których dotyczy utrzymanie - jakie będą miały docelowo zastosowanie zakłada, że opracowanie Planu Utrzymania będzie możliwe dopiero na końcowym etapie wykonania robót. Wykonawca natomiast na etapie opracowania oferty musi przyjąć w wycenie ilość, rodzaj i typ urządzeń i budowli jakie mają mieć zastosowanie, a tym samym jest w stanie oszacować koszty usług gwarancyjnych, polegających m.in. na bieżącej konserwacji urządzeń. W przypadku urządzeń sterowania ruchem kolejowym, zakres i częstotliwość wykonywania czynności jest określony w tzw. dokumentacji techniczno-ruchowej opracowanej dla danego typu urządzeń i nie jest zależny od intensywności wykorzystywania linii a od czasu jego użytkowania. Podkreślenia wymaga także, że podstawowym założeniem dla określenia zakresu robót jest osiągnięcie wymaganej nośności 221kN/oś oraz podniesienie trwałości obiektów przez wykonanie robót budowlanych. Wobec przyjętej formuły wykonania zamówienia, na wykonawcy ciąży obowiązek kompleksowej realizacji świadczenia. Trafnie zostało przywołane orzecznictwo Izby, podzielone przez skład orzekający w rozpoznawanej sprawie, dotyczące: - formuły "zaprojektuj i wbuduj”, która obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią ”z góry” przewidzieć jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Z formułą "zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy jakie rozwiązania techniczne przyjmie dany wykonawca (...) - (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2018 r. KIO 2225/18, KIO 2241/18); - wystąpienia trudności związanych z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia, a także z przyjęciem i oszacowaniem ryzyka, jako, że oferta wykonawcy nie jest sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie funkcjonalno-użytkowym (wykonywanie zamówienia w formule "zaprojektuj i wybuduj”). W tej sytuacji ryzyko, jakie wnika ze braku pełnych danych od Zamawiającego powoduje, że kalkulowanie ceny za wykonanie zamówienia musi obejmować także wkalkulowanie w cenę możliwości wystąpienie ryzyka wykonania dodatkowych robót. Formuła zaprojektuj i wybuduj wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU - siłą rzeczy zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2018 KIO 128/18); - przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wnikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2018 r. KIO 2068/18). Dokumenty złożone przez Odwołującego, zaliczone jako dowody w sprawie: - Załącznik do zarządzenia nr 14/2005 Zarządu PKP PLK S.A. z 18 maja 2005 r. pt. „Warunki techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych” wskazujący Rozdział I Postanowienia ogólne, Rozdział V - Diagnostyka nawierzchni i Rozdział VII - Warunki wykonywania robót torowych - oznaczone w protokole z posiedzenia i rozprawy numerami: „O/1, O/2, 0/3”, stanowią dokumenty wewnętrzne Zamawiającego szczegółowo opisujące wskazane w nich zakresy, pomocne przy sporządzaniu oferty oraz Wyciągi z dokumentów: - „Instrukcja utrzymania i eksploatacji rozjazdów kolejowych, skrzyżowań i urządzeń torowych IE-K-10/COGIFER/01” - vossloh COGIFER; - „Instrukcja Montażu i Konsekracji IM-KT/HT-25” - ...zamknięcia nastawczego typu SZS (samoregulujące zamknięcie suwakowe zwrotnicy); - „Instrukcja technologiczna” - KolTram; - „Odwodnienie liniowe - Przykładowe instrukcje zabudowy” - ACO - oznaczone w protokole z posiedzenie rozprawy numerem „0/4” - to dokumenty producentów/ dostawców, których urządzenia mogą być zastosowane w toku realizacji robót. Dowody te, obok ich przydatności dla wykonawców w toku sporządzania ofert, nie potwierdzają zasadności zarzutów i żądań Odwołującego rozpoznanych na rozprawie, niezbędnej do uwzględnienia odwołania. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, dokumenty i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, Izba nie stwierdziła, na podstawie stanu rzeczy ustalonego w postępowaniu (art. 191 ust. 2 ustawy Pzp), wystąpienia przesłanek do nakazania Zamawiającemu, prowadzącemu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w formule zaprojektuj i wybuduj, zważywszy na charakter formuły: 2) wykreślenia opisu z załącznika nr 4 do SIWZ - Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) Branża obiekty inżynieryjne, str. 13, 4. akapit od góry, 5) usunięcia pkt 1.8 Załącznika nr 9 do Warunków Szczególnych - Wzoru Karty Gwarancyjnej oraz odpowiednio pkt 3.5.1 PFU (ogólnego) Plan utrzymania, tj. wykreślenie wymagań dotyczących uwzględnienia w ofercie kosztów tzw. „utrzymania”. Wykreślenie wskazanych opisów burzy koncepcję przyjętą przez Zamawiającego, co do której nie wykazano niezgodności z przepisami prawnymi przedstawionymi w odwołaniu: - art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z pozostałymi przepisami wskazanymi w pkt 2 zarzutów odwołania, także przepis - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości) - którego naruszenie jako zasady, jest konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych. W postępowaniu odwoławczym nie uczestniczyli inni wykonawcy. Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na mocy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. Przewodniczący:.................................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 563/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24100 Puławy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w części trzeciej postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, na rzecz odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 563/19 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „D ostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne", nr referencyjny: IN.271.5.2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 18 września 2018 r., nr 2018/S 179-404965. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części 3-ciej zamówienia. W części tej złożonych zostało 5 ofert. Oferta pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, została odrzucona przez zamawiającego zgodnie z zapadłym w tej sprawie wyrokiem o sygn. akt KIO 84/19. Druga w kolejności oferta została złożona przez wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 20 marca 2019 r. (przekazanym wykonawcom dzień później) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dniu 1 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i dokonanie czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego z naruszeniem przepisów jako czynności niezgodnej z ustawą i błędne ustalenie, że oferta odwołującego jest niezgodna z siwz oraz, że odwołujący dopuścił się niedopuszczalnych negocjacji, podczas gdy jego oferta spełnia wszystkie wymagania SIW Z i nie podlega odrzuceniu, zaś treść oferty nie podlegała niedopuszczalnym negocjacjom, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy złożona oferta ta jest zgodna z treścią siwz, 3)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z ustawą dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy pomiędzy zamawiającym i odwołującym nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania wyjaśnień nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmiany treści oferty. W szczególności odwołujący wskazał: „Zamawiający, w uzasadnieniu odrzucenia oferty, powołuje się na dokumenty, których Odwołujący nie złożył w tym postępowaniu. Zamawiający opierając się na dokumentach, które pozyskał ze strony internetowej Odwołującego Wykonawcy: www.krzaczek.eu zarzuca Wykonawcy, w oparciu o te dokumenty, że zaoferowane urządzenia nie spełnią wymogów opisanych w SWIZ. Odwołujący wskazuje, że dokumenty złożone w postępowaniu przez Odwołującego jednoznacznie potwierdzają spełnienie wszystkich parametrów przez oferowane urządzenia. I.W szczególności, sam Zamawiający wykazuje na to, w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty z dnia 20 marca 2019 roku. W tabeli nr 1 Zamawiający wskazuje wymogi wynikające z dokumentacji technicznej w zakresie: klasy paliwa, montażu palnika, długości rury elastycznej, podłogi wodnej, długości/głębokości kotła potwierdzając, że według dokumentacji złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu oferowane urządzenia spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że oferowane urządzenia spełniają wymogi Zamawiającego, co potwierdza złożona w postępowaniu dokumentacja, w szczególności żądana przez Zamawiającego Instrukcja Montażu i Eksploatacji, zwana potocznie DTR. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że w ramach składnia oferty jak i wyjaśnień, złożył do Zamawiającego Instrukcję DTR oferowanych kotłów, która potwierdza, parametry oferowanych w tym postępowaniu urządzeń. Złożona DTR opisuje inną wersję urządzenia, niż urządzenia oferowane przez Producenta według strony internetowej. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że jako producent kotłów posiada kilka modeli i rodzajów kotłów, zaś dla każdego rodzaju modelu opracowana została odpowiednia instrukcja DTR. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że oferowany przez niego produkt nie jest produktem, oferowanym przez Odwołującego Wykonawcę, który znajduje się na stronie internetowej Odwołującego Wykonawcy - producenta: tj. www.krzaczek.eu. Urządzenia oferowane w tym postępowaniu posiadają inne parametry, tj. takie jakie wynikają ze złożonej w tym postępowaniu dokumentacji, tj. zaświadczeń, raportów, a w szczególności złożonej DTR. Odwołujący podkreśla, że w trakcie składania wyjaśnień nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji, gdyż oferowane w tym postępowaniu urządzenia posiadają wskazane parametry. Odwołujący w trakcie składania wyjaśnień oferuje urządzenia o nie zmienionych parametrach, a składane w trakcie postępowania przez Odwołującego wyjaśnienia w żaden sposób nie wpłynęły na zmianę parametrów oferowanych urządzeń. II.Odwołujący ponownie podkreśla, że oferowany przez niego w tym postępowaniu produkt jest urządzeniem, które posiada parametry wskazane w dokumentacji złożonej w tym postępowaniu i nie jest urządzeniem oferowanym przez Odwołującego według paramentów ze strony internetowej. Powyższa kwestia była już wyjaśniana podczas składania wyjaśnień przez Odwołującego. Jak wynika z korespondencji stron, w piśmie Wykonawcy z dnia 15 marca 2019, w którym w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego z dnia 11 marca 2019 roku, polegające na „wskazaniu przyczyn podawania przez Producenta odmiennych danych w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej producenta, a instrukcji wskazanej w postępowaniu”. Odwołujący wyjaśnił, że „instrukcja zamieszczona na stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które są produkowanej przez ZPH S. K., ale nie są oferowane w przedmiotowym postępowaniu, instrukcja zamieszczona na stronie internetowej jest jedną z pierwszych wersji instrukcji, wytworzona została do innej wersji kotłów SKP BIO. Od pierwszych wersji kotły SKP BIO były modernizowane w celu poprawienia ich parametrów i powtórnie certyfikowane. Oferowane w postępowaniu wersje kotłów SKP BIO mają parametry zgodnie z przesłaną Instrukcją do postępowania i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.” Powyższe wskazuje, że Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił i podkreślił, że właściwym, dedykowanym dokumentem do oferowanych przez Odwołującego Wykonawcę kotłów jest Instrukcja montażu i eksploatacji (DTR) złożona przez Odwołującego w tym postępowaniu. Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 15 marca 2019 r., także wyjaśnił, że: kotły przez niego produkowane, spełniające wymagania SIW Z, były w ofercie Wykonawcy przed terminem złożenia oferty w tym postępowaniu przed Zamawiającym i dostarczane były w realizacji analogicznych, gminnych przetargów, np. Gmina Policzna, Gmina Chełm, co potwierdzają przedłożone w tym postępowaniu referencje. (…) III.Odwołujący Wykonawca nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w Informacji o odrzuceniu oferty, w którym Zamawiający stwierdził, że: „Wykonawca przedkładając w dalszych etapach postępowania dokumenty techniczne, z których wynikało, że oferowany kocioł SKP BIO posiada inne parametry niż kocioł oznaczony marką SKP BIO oferowany w powszechnej sprzedaży, dokonał w ocenie Zamawiającego zmiany treści oferty oraz wprowadził go w błąd co do oznaczenia produktu.” Odwołujący Wykonawca podnosi, że oferta złożona przez Odwołującego została złożona na produkt spełniający wymogi SIW Z, zaś dokumenty złożone przez Wykonawcę w pełni potwierdzały, że produkt spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIW Z i w tym zakresie Odwołujący nie zmienił treści złożonej oferty poprzez składanie dodatkowych dokumentów i wyjaśnień na żądanie Zamawiającego. Odwołujący złożył podczas składania wyjaśnień takie dokumenty jak: sprawozdanie z badań oraz zaświadczenia z Instytutu Energetyki z Łodzi. Sprawozdanie z badań dokumentuje przeprowadzony proces badania, zaś zaświadczenie z Instytutu Energetyki potwierdza zgodność oferowanych urządzeń z obowiązującymi przepisami oraz z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. W składanych wyjaśnieniach Odwołujący Wykonawca nie zmieniał parametrów oferowanych produktów, wręcz przeciwnie, potwierdził, iż złożona w postępowaniu Instrukcja montażu i eksploatacji ( DTR) dotyczy oferowanego urządzenia spełniającego wymogi SIW Z. Złożona DTR wyraźnie wskazuje, że klasą paliwa jaką może spalać kocioł jest paliwo z klasy A1, A2 i B, ponadto oferowane kotły typu szeregu SKP BIO posiadają podłogę wodną, co jasno wynika ze złożonej przez Odwołującego DTR. Oferowane kotły mają zamontowany palnik z przodu, co wynika także ze złożonej DTR. Ponadto Oferowane kotły mają wymiary zgodne z SIW Z, długość rury elastycznej podającej pellet, co wynika ze złożonej przez Odwołującego DTR. Odwołujący poinformował Zamawiającego o posiadanym zaświadczeniu składając wyjaśnienia w piśmie z dnia 15 marca 2019 roku. Odwołujący potwierdził, że oferowane urządzenia posiadają zamontowane palniki z przodu kotła, dołączając do składanych wyjaśnień przy piśmie z dnia 15 marca 2019r. dokument: Zaświadczenie z Instytutu Energetyki Laboratorium Badawczego kotłów i urządzeń grzewczych w Łodzio możliwości zabudowy palników zarówno z przodu jak i z boku, oraz że oferowane urządzenie spełnia wymagania V klasy wg normy PN-EN-3035:2012 przy palnikach zamontowanym z przodu kotła, czego wymagał Zamawiający w postępowaniu. Powyższe zaświadczenie w żaden sposób nie zmieniło treści oferty, gdyż jak to wynika, ze złożonej DTR oferowany kocioł posiada zamontowany palnik z przodu kotła (złożona DTR str. nr 6) . Ponadto Zamawiający wyjaśnił i potwierdził, że długość rury elastycznej podającej pellet jest zgodna z wymogami SIW Z, a w oferowanym kotle występuje podłoga wodna zaś długość oferowanych kotłów jest zgodna z SIW Z, co potwierdza dostarczona DTR tabela str. nr 9. Wszystkie wskazane elementy wynikają w pierwszej kolejności ze złożonej do akt postępowania DTR, zaś złożone w trakcie wyjaśnień dokumenty w postaci pisma Wykonawcy z dnia 15.03.2019r., sprawozdania z badań, zaświadczenia z Instytutu w Łodzi, raporty z badań, potwierdzają powyższe okoliczności. IV.Odwołujący wskazuje, że w wezwaniu zamawiającego z dnia 11 marca 2019 roku Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnic występujących pomiędzy Instrukcją montażu i eksploatacji zamieszczoną na stronie przez producenta ZPH S. K., a Instrukcją złożoną w postępowaniu, w zakresie wyjaśniania różnic w parametrach kotłów. Zamawiający wskazał na rozbieżność, polegającą na tym, że na stronie internetowej jest wskazana inna sprawność kotła niż w instrukcji złożonej w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe Wykonawca wyjaśnił, że złożone w postępowaniu świadectwa i zaświadczenia potwierdzają zgodność parametrów sprawności kotła z dokumentami dostarczonymi w postępowaniu. Odwołujący po raz kolejny podkreśla, że w piśmie z dnia 15 marca 2019r. wskazał, że Instrukcja na stronie internetowej dotyczy innej konfiguracji kotłów i jest jedną z pierwszych instrukcji dotyczącą produkowanych kotłów. Konfiguracja kotłów produkowanych przez Odwołującego Wykonawcę ulegała zmianie, a co za tym idzie, przeprowadzone zostały badania uzupełniające potwierdzające zgodność konfiguracji kotłów z obowiązującymi przepisami prawa. (…) Według Odwołującego brak jest podstaw do badania przez Zamawiającego oferowanych urządzeń według Instrukcji zamieszczonej na stronie, w sytuacji gdy Odwołujący Wykonawca złożył w postępowaniu aktualną DTR, która jest spójna z oferowanymi urządzeniami i wymaganiami SIW Z, zaś złożone w postępowaniu raporty, zaświadczenia i świadectwa potwierdzają spójność załączonych dokumentów oraz są aktualne na dzień składania oferty. (…) V.Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 pisma Zamawiającego informującego o odrzuceniu oferty, w którym Zamawiający ponownie odnosi się do Instrukcji montażu kotła zamieszczonej na stronie internetowej, Odwołujący stoi na stanowisku, że podstawą oceny zaoferowanych urządzeń powinny być tylko i wyłącznie dokumenty złożone przez Odwołującego w tym postępowaniu. Dokumenty te są spójne ze sobą w ten sposób, że złożone zaświadczenia i świadectwa dotyczą urządzeń, które są określone w Instrukcji złożonej przez Odwołującego a urządzenia tam wskazane są zgodne z wymaganiami SIWZ, dotyczy to także m.in. podłogi wodnej. Przedmiotem oceny czy oferowane urządzenie posiada podłogę wodną winna być Instrukcja montażu (DTR) złożona przez Odwołującego, a nie jak to podnosi w uzasadnieniu Zamawiający instrukcja montażu wynikająca ze strony internetowej. Instrukcja montażu - DTR złożona przez Odwołującego wskazuje, iż oferowany kocioł posiada podłogę wodną. Nie można zgodzić się z zarzutem Zmawiającego, iż raporty z badań kotłów dostarczone w postępowaniu nie potwierdzają występowania podłogi wodnej, ponieważ raporty te dotyczą sprawdzenia zgodności badanych kotłów z wymaganiami odpowiednich norm, zasad wiedzy technicznej i aktualnych rozporządzeń ministra rozwoju i finansów w sprawie kotłów, zaś potwierdzenie występowania podłogi wodnej wynika z załączonej dokumentacji. VI.Odnosząc się do zarzutu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie II dotyczącego niepodpisania i nieopatrzenia datą sporządzenia Instrukcji obsługi i montażu kotła SKP BIO złożonej w postępowaniu, Odwołujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 15 marca 2018 roku i podkreśla, iż w ramach składanych dokumentów do zamawiającego Odwołujący złożył jedynie wzór instrukcji, podpisanej przez Odwołującego Wykonawcę za zgodność z oryginałem. Na stronie 17 złożonej DTR znajduje się pole do wpisania: miejscowość, data, pieczęć i podpis producenta/sprzedawcy. Umieszczone na str. 17 instrukcji pole do podpisu jest podpisywane indywidualnie dla każdego kotła i użytkownika końcowego w dacie dostarczenia tego urządzenia do użytkownika końcowego, podobnie jak karta serwisowa urządzenia, umieszczona na str. 18 DTR. Dlatego Odwołujący Wykonawca zaprzecza, aby złożone dokumenty nie były podpisane przez Wykonawcę, gdyż puste pola nie świadczą, aby ten dokument nie był podpisany. Przeciwnie, złożone dokumenty opatrzone są podpisem Odwołującego Wykonawcy, co oznacza, że Wykonawca potwierdził zgodność złożonego dokumentu z oryginałem, zaś data i podpis w oznaczonych na stronie 17 polach złożonej DTR składany jest w dacie przekazania urządzenia i dokumentu dla użytkownika końcowego. VII.Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie III uzasadnienia informacjio odrzuceniu oferty z dnia 21 marca 2019 r., Odwołujący Wykonawca wyjaśnia, że przedłożył raporty z badań, które były wykonywane przed dniem wejścia w życie Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 roku w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe. W tym czasie nie obowiązywał zakaz stosowania elementu konstrukcyjnego pozwalającego na ręczne zasilanie paliwem, dlatego przedstawione do badania kotły posiadały takie elementy, zaś raporty z badań uwzględniły to w swoich wynikach. Niemniej jednak z uwagi na wejście w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017 zmienionego rozporządzeniem z dnia 21 lutego 2019, Odwołujący Wykonawca dostosował oferowane urządzenia do wymogów wskazanego rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i wyeliminował zakazane elementy konstrukcyjne pozwalające na ręczne zasilanie paliwem. Odwołujący wskazuje, że kocioł SKP BIO 16 kw i 25 kw były badane przed wejściem w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i raporty z tych badań wykazują ruszty żeliwne w budowie kotła. Ale należy podkreślić, iż kotły SKP BIO 25 Kw i SKP BIO 35 Kw były badane już po dacie wejścia w życie cytowanego rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i raporty z tych badań nie zawierają już żeliwnych rusztów. Niemniej jednak kotły SKP BIO 16 Kw i 25 Kw zostały dostosowane do aktualnych przepisów a kotły oferowane w tym postępowaniu są zgodne z obowiązującymi przepisami, co potwierdza dostarczone w postępowaniu świadectwo nr OS/560/CUE/18 . Na potwierdzenie powyższych wyjaśnień Odwołujący przedstawia Zaświadczenie z Instytutu Energetyki w Łodzi, o zakresach zmian w konfiguracji badanego typoszeregu kotłów SKPBIO. Odwołujący podkreśla, że kotły te po zmianie konfiguracji były recertyfikowane, co oznacza, że uzyskały aktualne świadectwa i zaświadczenia na zgodność z normą PN-EN303- 5:2012 i przeszły pomyślnie badania, co wynika z raportu z badań. Świadectwa i zaświadczenia dostarczone w postępowaniu dotyczą kotłów V klasy Ekodesign i potwierdzają spełnienie wymogów rozporządzenia z 1 sierpnia 2017 z pozń. zm. i nie zawierają elementów, które nie są dopuszczone do stosowania. Instrukcja dostarczona w postępowaniu DTR, świadectwa, zaświadczenia oraz raportyz badań kotłów SKP BIO wyczerpująco potwierdzają spełnienie przez oferowane w tym postępowaniu urządzenia stanowiące typoszereg kotłów SKP BIO V klasy wg normy PN- NN-303-5:2012 wymogów Ecodesign. Na marginesie Odwołujący Wykonawca wskazuje, iż deflektory z płyty ceramicznej nie są elementami pozwalającymi na ręczne zasilanie paliwem. Gdyby kotły posiadały takie elementy nie byłoby możliwe uzyskanie i przedłożonego zaświadczeń i świadectw z akredytowanego laboratorium Instytutu Energetyki w Łodzi. Odwołujący wyraźnie stwierdza, że przedstawione badania, zaświadczenia i certyfikaty dotyczą oferowanych w postępowaniu kotłów i potwierdzają, że oferowane kotły nie posiadają elementów zakazanych przez ustawodawcę, co oznacza, że są produkowane zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący wskazuje, że przedstawione przez odwołującego świadectwa i zaświadczenia zostały wystawione przez akredytowane laboratorium Instytutu Energetyki działającego pod nazwą: Laboratorium Badawcze Kotłów i Urządzeń Grzewczych posiadające aktualną akredytację nr AB 087, i nie ma żadnych podstaw do kwestionowania przez Zamawiającego wystawionych świadectw i zaświadczeń potwierdzających zgodność oferowanych urządzeń z obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, uznania jej za ważną, spełniającą wymogi siwz i przywrócenia oferty odwołującego, 2)powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)wybrania oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4)ewentualnie powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. wykonawca Semper Power Sp. z o.o., ul. Główna 7, 42-693 Krupski Młyn, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu z uwagi na niedochowanie przez niego wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zaniechanie obowiązku przekazania odwołującemu kopii zgłoszonego przystąpienia. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w części 3-ciej postępowania jest dostawa i montaż w oparciu o posiadaną przez zamawiającego dokumentację techniczną 123 sztuk kotłów na biomasę do ogrzewania budynków wraz z osprzętem. W opisie technicznym kotłów na biomasę zamawiający zawarł m.in. następujące wymogi: 1)Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg Normy PN-EN 3035:2012 lub równoważnej oraz zgodnie z rozporządzeniem UE dotyczącym certyfikatu ECODESIGN lub równoważnego. 2)Kocioł musi posiadać wodną podłogę komory paleniskowej. 3)Palnik musi być wyposażony w system skutecznego usuwania szlaki umożliwiający spalanie pelletu w klasie A1, A2 i B. 4)Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika. 5)Palnik powinien być montowany z przodu kotła. 6)Minimalna długość rury przeźroczystej giętkiej – 1000 mm. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego wykonawca miał złożyć: a)certyfikat oraz raport z badań potwierdzający zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, b)kartę techniczną kotła na biomasę obejmującą informacje potwierdzające spełnianie przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt 8 projektu. Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał m.in., że oferuje: Typ kotła Producent i model kotła Gmina Czermin 1 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 10 kW SKP BIO 16 KW K. 2 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 15 kW SKP BIO 16 KW K. 3 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 20 kW SKP BIO 20 KW K. 4 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 25 kW SKP BIO 25 KW K. 5 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 30 kW SKP BIO 35 KW K. Gmina Wadowice Górne 6 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 15 kW SKP BIO 16 KW K. 7 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 20 kW SKP BIO 20 KW K. 8 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 25 kW SKP BIO 25 KW K. 9 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 30 kW SKP BIO 35 KW K. Pismem z dnia 25 lutego 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi odwołujący złożył m.in.: 1)Świadectwo nr OS/560/CUE/18 dotyczącego typoszeregu kotłów wodnych SKP BIO z automatycznymi palnikami paliwa MK PRR AC, w którym stwierdzono m.in., że badany typoszereg zgodnie z wymaganiami PN EN 303-5:2012 kwalifikuje się do 5 klasy. 2)Instrukcję montażu i eksploatacji (DTR), z której wynika m.in., że: ·kocioł może być skonfigurowany z palnikiem zamontowanym z przodu kotła w drzwiczkach paleniskowo popielnikowych (str. 5), ·na przekroju (str. 7) widoczna jest rura elastyczna podająca pellet, ·na przekroju (str. 7) widoczna jest podłoga wodna komory paleniskowej, ·w tabeli (str. 9) wpisane jest: paliwo – pellet drzewny klasy A1, A2, B, ·w tabeli (str. 9) wpisane jest: długość – 775 – 875 mm (w zależności od rodzaju kotła SKP BIO), 3)dokumentację techniczno-ruchową automatycznych palników MK PRR AC, w której stwierdzono (str. 9), że jednym z dwóch możliwych sposobów montażu palnika jest montaż w drzwiczkach (czyli z przodu – przyp. KIO). Dwoma pismami z 11 marca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, działając na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. W pierwszym z ww. pism zamawiający wskazał: 1.„Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa do złożenia karty technicznej kotła na biomasę opatrzonej podpisem i datą sporządzenia. Uzasadnienie: Wykonawca przedłożył Instrukcję montażu i eksploatacji oferowanych urządzeń zawierającą dane oferowanego kotła. Dokument ten nie został opatrzony podpisem ani datą sporządzenia a jedynie potwierdzony za zgodność z oryginałem. Ostatnia strona Instrukcji zawiera miejsce na podpis producenta/sprzedawcy i datę sporządzenia dokumentu, które nie zostały wypełnione. Dokument złożony przez wykonawcę ma być - zgodnie z zapisami SIW Z - dowodem potwierdzającym zgodność parametrów zaoferowanego urządzenia z wymogami zamawiającego, stąd dla zamawiającego niezbędne jest ustalenie kto potwierdza fakty (parametry) istotne dla oceny oferty oraz w jakim dniu to potwierdzenie miało miejsce. 2.W związku z tym, że wykonawca przedstawił w postępowaniu Instrukcję obsługi oferowanych urządzeń o treści odmiennej od Instrukcji obsługi urządzeń o tej samej nazwie handlowej zamieszczonych na stronie internetowej producenta, zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa wykonawcę do jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości wyjaśnienia która Instrukcja obsługi urządzenia jest Instrukcją właściwą, wskazującą realne parametry oferowanego urządzenia. Czy Instrukcja złożona z prowadzonym postępowaniu, czy też Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej producenta (w załączeniu). Różnice dotyczą kwestii zasadniczych dla oceny zgodności oferowanego produktu z treścią oferty: Dokumentacja Dokumentacja techniczna (wymogi zamawiającego) DTR SKP BIO (źródło: strona internetowa producenta) 1,5 BAR DTR SKP BIO (źródło: dokument złożony w postępowaniu) 2,0 BAR Ciśnienie robocze Klasa paliwa jakie może spalać kocioł Do 2,0 Bar A1, A2, B C A1, A2, B Montaż palnika Z przodu kotła Z boku kotła z przodu kotła Długość rury elastycznej podającej pellet 1000 mm Podłoga wodna Wymagana Sprawność kotła Długość/Głębokość kotła PN-EN303-5:2012 max 900 mm Niezgodna, na przekroju jest zdecydowanie krótsza Brak na przekroju kotła 89-91 920-1120 mm Zgodna Zaznaczona na przekroju kotła >90 775-875 mm 3.W przypadku wskazania przez wykonawcę, że ofertą objęty jest kocioł o parametrach wskazanych w Instrukcji złożonej w niniejszym postępowaniu, Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa wykonawcę do jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości wyjaśnienia czy kocioł o parametrach wskazanych w Instrukcji złożonej w ramach prowadzonego postępowania jest aktualnie produkowany i istnieje w dniu złożenia oferty czy też zostanie dopiero wyprodukowany w procesie w którym dokonane zostaną zmiany parametrów kotła którego Instrukcja obsługi zamieszczona jest na stronie internetowej tak aby dostosować je do wymogów zamawiającego? 4.Prosimy o wyjaśnienie przyczyn podawania przez producenta odmiennych danych w Instrukcji zamieszczonej na stronie producenta i Instrukcji złożonej w toczącym się postępowaniu. 5.Prosimy o podanie informacji od kiedy oferowane kotły wyposażone są w wersję palnika oferowaną w niniejszym postępowaniu? Prosimy także o wskazanie czy w kotle poddanym certyfikacji były zamontowane dokładnie te palniki w tej wersji jaką oferuje wykonawca w niniejszym postępowaniu. 6.Działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia raportu z badań potwierdzającego zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012. Uzasadnienie: Wykonawca przedstawił świadectwo Instytutu Energetyki OS/560/CUE/18 oraz zaświadczenia Instytutu Energetykio spełnianiu wymogów ecodesign dla oferowanych kotłów z informacją, że zawierają one dane wynikające ze sprawozdań 128/14LG, 86/15-LG, 87/15-LG, 2009/17-LG, 2010/17-LG. Sprawozdań tych nie przedstawiono, pomimo wymogu zawartego w SIWZ. 7.W związku z wątpliwościami dotyczącymi oceny spełnienia przez oferowane kotły warunków technicznych zgodnych z SIW Z które wynikają z faktu, że na stronie internetowej producent zamieszcza inne dane niż zamieszczone w Instrukcji złożonej przez wykonawcę w ramach prowadzonego postępowania prosimy o jednoznaczną i nie budzącą wątpliwości odpowiedź na następujące pytania: a)Czy oferowany kocioł ma zamontowany palnik z boku kotła (lewa lub prawa strona w zależności od wersji), czy z przodu kotła? b)Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą kotłów przebadanych z palnikiem montowanym z boku kotła czy z przodu kotła. Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim usytuowaniem palnika) został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji. c)Czy oferowany kocioł posiada podłogę wodną? d)Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą kotłów przebadanych z podłoga wodną czy też bez takiej podłogi? Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim rodzajem podłogi) został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji. e)Czy oferowany kocioł jest przystosowany jest do spalania pelletu klasy A1, A2, B? f)Czy oferowany kocioł posiada maksymalną głębokość 900 mm nie licząc palnika umiejscowionego z przodu kotła? g)Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą kotłów z głębokością maksymalną 900 mm? Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (o jakiej głębokości) został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji.” W drugim z ww. pism zamawiający wskazał: „Wykonawca przedstawił w tabeli nr. 2 na stronie 9. Pkt 2 tabeli „zakres mocy cieplnej kotła", dla kotła o mocy 10 kW moc w zakresie 3-10 kW (SKP BIO 16), jednocześnie dla kotła o mocy 15 kW wskazał zakres mocy cieplnej kotła 4,5 - 15 kW wskazując ten sam kocioł SKP BIO 16. Certyfikacja kotłów dotycząca 5 klasy wykonywana jest dla mocy kotła 30% mocy, oraz dla mocy nominalnej 100%. W związku z czym, proszę o przedstawienie raportu z badań kotła SKP BIO 16 dla zakresu mocy 3-10 kW zgodnie z deklaracją zawartą uzupełnieniu”. Pismem z dnia 15 marca 2019 r. odwołujący udzielił odpowiedzi na oba ww. pisma. Odwołujący wskazał, co następuje. „Ad.1. Przedłożona przez nas instrukcja montażu i eksploatacji oferowanych w postępowaniu kotłów typu SKP BIO jest instrukcją ogólną dla kotłów SKP BIO, które spełniają wymagania SIW Z i zawiera informację m.in. o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu. Instrukcja została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Właściciela firmy Zakład Produkcyjno- Handlowy S. K.. Pola „data" i „podpis producenta/sprzedawcy" są wypełniane indywidualnie dla każdego rodzaju kotła przed jego dostawą do Użytkownika lub przekazywana przy sprzedaży, tak samo jak karta gwarancyjna. Ad.2. Instrukcja obsługi przedstawiona w postępowaniu jest instrukcją właściwą, dotyczy kotłów, które spełniają wymagania SIW Z i zawiera parametry oferowanychw postępowaniu kotłów. Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które są produkowane przez ZPH S. K., ale nie są oferowane w przedmiotowym postępowaniu przez ZPH S. K. Ad.3. Kotły typu SKP BIO o parametrach wskazanych w instrukcji złożonejw postępowaniu są w naszej ofercie, są produkowane od dawna i oczywiście istniały przed i w dniu złożenia oferty. Kotły o tożsamych parametrach głębokości i usytuowania palnika z przodu kotła dostarczaliśmy jako ZPH S. K. do wielu wcześniejszych realizowanych przetargów przez Gminy np. Gmina Policzna (przedłożone w postępowaniu referencje), Gmina Chełm. Ad.4. Instrukcje na stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które nie są oferowane przez ZPH S. K. Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej jest jedną z pierwszych wersji instrukcji wytworzona do innej wersji kotłów SKP BIO. Od pierwszych wersji SKP BIO, kotły tego typu były modernizowane w celu poprawienia ich parametrów i powtórnie certyfikowane. Oferowane w postępowaniu wersje Kotłów typu SKP BIO mają parametry zgodne z przesłaną instrukcją do postępowania i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Ad.5. Kotły w podanej do postępowania konfiguracji są w naszej ofercie od momentu uzyskania przez ZPH S. K. świadectwa OS/560/CUE/18 tj. od dnia 01.01.2018 r., które zostało przedstawione przez ZPH S. K. Kotły certyfikowane były z oferowanymi w postępowaniu palnikami MK PRR AC. Certyfikaty i zaświadczenia dla kotłów typu SKP BIO dostarczone przez nas w postępowaniu zawierają informację o tym typie palnika z jakim badane były kotły SKP BIO - były to palniki MK PRR AC. Wynika to ze złożonych certyfikatów i zaświadczeń, które zostały złożone przez ZPH S. K. Ad.6. Przesyłamy sprawozdania z badań kotłów typu SKP BIO oferowanychw postępowaniu.tj. Sprawozdanie z badań nr. 210/17-LG, 128/14-LG, 209/17-LG, 86/15-LG. Ad.7. a)oferowane w postępowaniu kotły posiadają palniki zamontowane z przodu kotła zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ-dostarczona w postępowaniu instrukcja montażu i eksploatacji str. 6, b)zaświadczenia i świadectwa przedstawione w postępowaniu dotyczą kotłów z palnikami montowanymi zarówno z przodu jak i z boku kotłów. W celu udokumentowania spełnienia wymogów załączamy dodatkowo Zaświadczenie z Instytutu Energetyki Laboratorium Badawcze Kotłów i Urządzeń Grzewczycho możliwości zabudowy palników zarówno z przodu jak i z boku kotów SKP BIO z dnia, c)oferowane kotły posiadają podłogi wodne, d)zaświadczenia i świadectwa oferowanych kotłów dotyczą kotłów z podłogą wodną, e)oferowany kocioł przystosowany jest do spalania pelletu klasy A1, A2 i B o parametrach zgodnych z normą PN-EN ISO 17225-2:2014 zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ, f)głębokości oferowanych kotłów są zgodne z wymaganiami Zamawiającego w SIW Zi podane są w instrukcji obsługi przesłanej w postępowaniu - tabela str. 9. Głębokości oferowanych w postępowaniu kotłów dla wersji z palnikiem z przodu kotła mierzone są bez palników od przedniej płaszczyzny kotła do czopucha i mieszczą się w przedziale do 900 mm, g)zaświadczenia i świadectwa na zgodność oferowanych kotłów z normą PN-EN 303-5:2012 dotyczą kotłów spełniających wymagania Zamawiającego z SIWZ w tym odpowiednie głębokości kotłów. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 11.03.2019r. (drugie – przyp. KIO), Wykonawca ZPH S. K. wyjaśnia: Zgodnie z ofertą w postępowaniu zaoferowaliśmy dla mocy 10 kW i 15 kW ten sam typ kotła czyli SKP BIO 16 z elektronicznym ograniczeniem mocy odpowiednio do 10 i 15 kW. Kocioł SKP BIO 16 zgodnie z certyfikacją dla 5 klasy pracuje w zakresach mocy od 30-100% czyli od 4.8-16 kW. Ograniczenie mocy odnosi się do jej maksymalnej wartości. Podany w tabeli zakres mocy dla kotła SKP BIO 16 ograniczonego elektronicznie do 10 kW to oczywisty błąd pisarski. Zakres rzeczywisty mocy dla kotła SKP BIO 16 z ograniczeniem elektronicznym mocy do 10 kW to oczywiście 4.8-10 kW, analogicznie dla kotła ograniczonego elektronicznie do 15 kW zakres pracy to 4,8-15 kW. Taka sama sytuacja dotyczy kotła dla mocy 30 kW- zaoferowany przez nas kocioł SKP BIO 35 ograniczony elektronicznie do 30kW pracuje w rzeczywistym zakresie mocy 10.5-30 kW, a Kocioł SKP BIO 25 kW pracuje w zakresie 7,5-25 kW. Błąd wynikł z omyłkowego przeliczenia procentów z pozycji w tabeli. Pragniemy jednocześnie zauważyć, iż zaoferowane przez nas powyższe kotły są lepsze od wymaganych przez zamawiającego.” Do pisma odwołujący dołączył zaświadczenie Instytutu Energetyki, w którym stwierdzono: „Typoszereg kotłów SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW został przebadany w Instytucie Energetyki w Laboratorium Badawczym Kotłów i Urządzeń Grzewczych i spełnia wymogi 5 klasy wg normy PN-EN 3035:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu (ecodesign) określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/W E w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe. Badanie nr OS/560/CUE/18. Badane kotły posiadały automatyczne palniki paliwa MK PRR AC opalane granulatem drewna pellet. Zaświadczamy, że usytuowanie palników z boku jak i z przodu kotła spełnia wymagania 5 klasy wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu (ecodesign) i zostało potwierdzone badaniami przeprowadzonymi w Instytucie. Badania nr OS/560/CUE/18.” Pismem z dnia 20 marca 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: 1.„Zamawiający w ramach toczącego się postępowania przyjął sposób oceny treści ofert wyznaczony przez KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. KIO 84/19. Skład orzekający oceniając ofertę konkurencyjnego wykonawcy orzekł, że jeżeli wykonawca dookreślił w ofercie przedmiot świadczenia wskazując występującą w obiegu gospodarczym nazwę własną urządzenia to nie może w sposób całkowicie dowolny posługiwać się tą nazwą oferując urządzenie o odmiennych parametrach. Takie nieprecyzyjne określenie zaoferowanego urządzenia w ocenie KIO umożliwiałoby całkowicie swobodne kształtowanie świadczenia przez wykonawcę, w zależności od potrzeb, które mogą choćby z działań zamawiającego, jego dociekliwości i stanowczości w procesie badania ofert. W ocenie Izby praktykę polegającą na oferowaniu przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego urządzeń występujących od lat pod określoną marką handlową i negowaniu ich tożsamości z oferowanymi urządzeniami należy ocenić negatywnie. KIO zauważyła, że wykonawca którego ofertę finalnie odrzucono w początkowej fazie przedmiotowego postępowania w złożonej ofercie nie wskazał, że oferuje specjalną lub dedykowaną wersję kotła, co pozwalało na utożsamienie oferowanego urządzenia z urządzeniem występującym powszechnie pod tą samą nazwa handlową. Zamawiający stwierdza, że w ofercie wykonawca oznaczył oferowany produkt nazwą SKP BIO plus oznaczenie mocy. Jest to nazwa pod którą wykonawca oferuje kotły w ofercie rynkowej (publicznej). Dowodem na to jest cała grupa danych zawarta na stronie internetowej producenta określająca parametry produktów o tych samych nazwach jak wskazane w ofercie. Z treści oferty nie wynika, że oferowany kocioł jest wersją odmienną od wersji dostępnej w ogólnym kanale sprzedażowym wykonawcy. W związku z powyższym zamawiający miał prawo oceniać zaoferowane urządzenie przez pryzmat jego cech i parametrów ujawnionych w ofercie publicznej. Parametry te wskazane w oficjalnej ofercie wykonawcy zamieszczonej na stronie internetowej producenta nie były zgodne z SIWZ. Tabela Nr 1 Wymóg Dokumentacja SKP BIO w wersji techniczna (wymogi oferowanej w zamawiającego) SKP BIO oferowany postępowaniu (źródło: w podstawowej dokumenty złożone w ofercie producenta postępowaniu) (źródło: strona internetowa producenta) Klasa paliwa jakie może spalać A1, A2, B C A1, A2, B kocioł Montaż palnika z przodu kotła z boku kotła z przodu kotła Niezgodna, na przekroju jest Długość rury elastycznej 1000 mm Zgodna zdecydowanie podającej pellet krótsza Podłoga wodna Wymagana Brak Występuje Długość/Głębokość kotła max 900 mm 920-1120 mm 775-875 mm Następnie już na kolejnych etapach postępowania wykonawca na wezwanie zamawiającego przedstawił dokumenty wskazujące, że produkt SKP BIO posiada parametry inne niż te o których istnieniu zapewnia producent na swojej stronie internetowej. Wykonawca przedkładając w dalszych etapach postępowania dokumenty techniczne z których wynikało, że oferowany kocioł SKP BIO posiada inne parametry niż kocioł oznaczony marką SKP BIO oferowany w powszechnej sprzedaży wykonawca dokonał w ocenie zamawiającego zmiany treści oferty oraz wprowadził go w błąd co do oznaczenia produktu. Zamawiający zauważa, że podczas oceny oferty wykonawcy jest związany wskazówkami interpretacyjnymi dokonanymi przez Izbę w ramach orzeczenia które dotyczyło podstaw odrzucenia oferty konkurencyjnej. Związanie to wynika z zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (równe traktowanie wykonawców). W efekcie zamawiający uznaje, że oferowany kocioł sprzedawany przez wykonawcę pod nazwą SKP BIO nie posiada parametrów wymaganych w SIW Z wskazanych w Tabeli Nr 1, co potwierdza instrukcja obsługi kotła SKP BIO zamieszczona na stronie producenta. Jednocześnie wyjaśnienia wykonawcy z dnia 15 marca 2019 r. o posiadaniu przez oferowany kocioł parametrów zgodnych z SIW Z zamawiający traktuje jako zmianę treści oferty oraz wprowadzenia go w błąd co do oznaczenia produktu zawartego w treści oferty. Z wyjaśnień wykonawcy wynika bowiem, że de facto oferuje całkowicie inny kocioł niż kocioł SKP BIO oferowany w oficjalnej sprzedaży producenta pod nazwą SKP BIO oznaczającą urządzenie o konkretnie wyspecyfikowanych parametrach niezgodnych z wymaganiami zamawiającego. W efekcie występują przesłanki odrzucenia oferty wskazane w: -art. 89 ust. 1 pkt 2 kocioł SKP BIO ujęty w ofercie nie posiada parametrów wymaganych w SIWZ wg Tabeli Nr 1, -art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 na późniejszym etapie postępowania wykonawca przedstawił dokumenty, które w jego ocenie, wskazują na posiadanie przez oferowany kocioł SKP BIO (niezgodnyz wymaganiami treści SIW Z wg danych producenta) wymaganych w SIWZ parametrów, co oznacza dokonanie zmiany pierwotnej treści oferty, -art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca wprowadził poprzez treść oferty zamawiającego w błąd co do oznaczenia oferowanego produktu tj. wskazał nazwę produktu pod którą funkcjonujące on na rynku i wg której jest identyfikowany w obrocie wg określonych stałych parametrów, a następnie wyjaśnił, że tak naprawdę przedmiotem jego oferty jest produkt posiadający inne parametry, jednak sprzedawany pod tą samą nazwą która została wskazana w ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie prowadzą do wniosku, że manipuluje on treścią oferty na dalszych etapach postępowania poprzez używanie znaku towarowego oznaczającego konkretny produkt dla oznaczenia wielu różnych produktów które posiadają odmienne parametry kluczowe dla identyfikacji kotła takie jak umiejscowienie palnika, kluczowe wymiary, podłoga wodna, klasa paliwa). 2.Zebrany materiał dowody wskazuje na to, że oferowany produkt nie posiada podłogi wodnej. Zgodnie z instrukcją obsługi zamieszczoną na stronie internetowej producenta kocioł SKP BIO nie posiada podłogi wodnej komory paleniskowej, której wymagał Zamawiający. Występowania podłogi wodnej nie potwierdzają także raporty z badań kotła przedstawione jako załącznik do pisma z dnia 15.03.2019 r. Dokumentem z którego wynika, że oferowany kocioł posiada podłogę wodną jest instrukcja obsługi kotła SKP BIO złożona w postępowaniu, przy czym nie została ona opatrzona podpisem ani datą sporządzenia stąd zamawiający nie traktuje jej jako wiarygodnego dowodu na istnienie odłogi wodnej w oferowanym kotle. Aktualne w zakresie stwierdzenia braku podłogi wodnej w kotle oznaczonym nazwą SKP BIO pozostają także argumenty wskazane w pkt 1 dotyczące podstaw odrzucenia ofert. 3.Oferowane kotły są niezgodne z wymaganiami § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe zmienionego rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019 r. (Dz. U. 363 z 2019 r.) które wskazują, że w kotłach z automatycznym sposobem zasilania paliwem stałym zakazuje się stosowania elementu konstrukcyjnego pozwalającego na ręczne zasilanie paliwem. Z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę wynika, że: Kocioł 16 kW - wyposażony jest w sztabkowy ruszt żeliwny spełniający funkcję deflektora spalin. Kocioł 20 kW - wyposażony jest w płytę ceramiczną pkt 2.2 DEFLEKTOR Z PŁYTY CERAMICZNEJ. Kocioł 25 kW - wyposażony jest w sztabkowy ruszt żeliwny spełniający funkcję deflektora spalin pkt. 2.2 deflektor z RUSZTOWIN ŻELIWNYCH. Kocioł 35 kW - wyposażony jest w płytę ceramiczną pkt 2.2 DEFLEKTOR Z RUSZTOWIN ŻELIWNYCH. Sztabkowy ruszt żeliwny oraz płyta ceramiczna pozwalają na ręczne zasilania paliwem, co oznacza, że kotły tej konfiguracji nie mogą być wprowadzone do obrotu a tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIW Z (zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do należytego wykonania przedmiotu umowy, przy użyciu własnych materiałów, zgodnie z umową, zasadami wiedzy technicznej i przepisami prawa).” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)jest niezgodna z ustawą, 2)jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, 3)jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. W przedmiotowej sprawie należy w pierwszej kolejności zauważyć, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że zgodnie z treścią dokumentów przedłożonych zamawiającemu przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oferowane kotły spełniają wymogi siwz, zaś wymogów tych nie spełniają kotły opisane w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej odwołującego. O powyższym stanie rzeczy świadczy także treść tabeli zawartej na str. 2-3 pisma z dnia 20 marca 2019 r., w którym zamawiającym poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W tabeli tej w kolumnie czwartej zatytułowanej „SKP BIO w wersji oferowanej w postępowaniu (źródło: dokumenty złożone w postępowaniu) w odniesieniu do poszczególnych parametrów zamawiający jednoznacznie wpisał, że są one zgodne z siwz, czyli z parametrami wskazanymi w kolumnie drugiej tabeli. Jednocześnie w tabeli tej w kolumnie trzeciej zatytułowanej „SKP BIO oferowany w podstawowej ofercie producenta (źródło: strona internetowa producenta)” zamawiający opisał niezgodność ww. parametrów z siwz. Tym samym, zarówno z pisma informującego o odrzuceniu oferty, jak i ze stanowisk stron przedstawionych na rozprawie wynika, że niezgodność z siwz nie zachodzi w stosunku do kotłów opisanych w dokumentach przedstawionych zamawiającemu w trakcie postępowania, ale w stosunku do kotłów prezentowanych na stronie internetowej odwołującego. W związku z powyższym należy podkreślić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje odrzucenie oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku niezgodności zachodzącej pomiędzy ofertą wykonawcy a siwz. Przepis ten nie daje natomiast podstaw do odrzucenia oferty w przypadku niezgodności zachodzącej pomiędzy np. stroną internetową wykonawcy a siwz. Niezależnie od innych kwestii merytorycznych, które zostaną omówione w dalszej kolejności, już tylko ten fakt, tj. literalna treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie pozwala na przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu w oparciu o ww. przepis, skoro źródłem niezgodności z siwz jest strona internetowa, a nie oferta wykonawcy. Przechodząc do kolejnej kwestii, tj. utożsamiania przez zamawiającego kotłów oferowanych przez odwołującego z kotłami opisanymi na stronie internetowej, należy zauważyć, co podnosił też odwołujący na rozprawie, że w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu zawarta była tabela, w której w kolumnie pn. „Producent i model kotła” odwołujący wpisał odpowiednio: SKP BIO 16 KW K., SKP BIO 20 KW K., SKP BIO 25 KW K. lub SKP BIO 35 KW K.. Na stronie internetowej odwołującego są zaprezentowane kotły SKP BIO z różnymi dodatkami w nazwach, ale kotłów SKP BIO KW K nie ma. Tym samym nie można utożsamiać kotłów oferowanych przez odwołującego w tym postępowaniu z kotłami prezentowanymi na stronie internetowej i wyciągać z tego wniosku, że prawdziwe parametry techniczne kotłów zostały podane na stronie internetowej. Jak wynika z różnicy nazw, kotły wskazane przez odwołującego w treści oferty nie są tymi samymi kotłami, co kotły ze strony internetowej odwołującego. Jednocześnie nie można zgodzić się z argumentem zamawiającego, że „KW” to jedynie oznaczenie kilowatów, a nie część nazwy kotła. Należy zauważyć, że po pierwsze, „KW” zostało przez odwołującego wpisane do kolumny pn. „Producent i model kotła”, natomiast moc kotłów została wpisana przez odwołującego w kolumnie pn. „Typ kotła”, gdzie odwołujący za każdym razem wpisywał: „Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 10 kW” (sama moc oczywiście zmieniała się w stosunku do typu kotła). Po drugie, moc została wpisana jako „kW” (czyli małe k, duże W), natomiast w nazwie odwołujący wpisywał „KW” (czyli duże K i duże W). Po trzecie, wyżej wskazanego rozróżnienia na małe i duże litery odwołujący używał konsekwentnie, np. w piśmie z dnia 15.03.2019 r. (ostatnia strona), czy w DTR (str. 3 pod wzorem na moc grzewczą kotła, tabela na str. 4 w kolumnie moc kotła, tabela na str. 9 pkt 1 i 2, str. 10 pkt 4.2., str. 11 tiret pierwsze na samej górze), a zatem wszędzie gdzie pisał o kilowatach używał „kW”, a nie „KW”. Tym samym należy uznać, że „KW” to część nazwy modelu kotła, nie zaś jedynie oznaczenie kilowatów. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący dołączył też do odwołania zaświadczenie z dnia 28 marca 2019 r. wydane przez Instytut Energetyki, w którym stwierdzono: „Nie ma żadnych przeciwwskazań aby typoszereg kotłów SKP BIO posiadał różne konfiguracje. W gestii producenta pozostaje określenie sposobu identyfikacji produkowanych Urządzeń.” Wobec powyższych ustaleń, utożsamianie przez zamawiającego oferowanych kotłów z kotłami opisanymi na stronie internetowej, nie jest zasadne. W dalszej kolejności należy odnieść się do stwierdzenia przez zamawiającego, że odwołujący zmienił treść oferty i wprowadził zamawiającego w błąd co do nazwy produktu i jego parametrów. Jak już wyżej wskazano, nie może być mowy o zmianie treści oferty i wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do nazwy oferowanych kotłów: odwołujący od początku wskazał w ofercie kotły, które w nazwie mają „KW” i nigdy się z ich oferowania nie wycofał, natomiast zamawiający niezasadnie utożsamiał te kotły z kotłami opisanymi w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej, co doprowadziło zamawiającego do błędnego wnioskowania, jakoby odwołujący wprowadzał go w błąd. Tym samym w zakresie nazwy oferowanych produktów nie ma podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie zaistniało wprowadzające w błąd oznaczenie towarów, o którym mowa w ww. przepisie uznk. Odnośnie natomiast parametrów oferowanych kotłów, należy zauważyć, że wszystkie informacje dotyczące konfiguracji kotłów, kwestionowane przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 marca 2019 r., zostały podane przez odwołującego już w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp: wymagana klasa paliwa wynika z DTR (tabela na str. 9, pkt 18), montaż palnika z przodu został wskazany na str. 5 DTR, jak teżw dokumentacji techniczno-ruchowej automatycznych palników MK PRR AC (str. 9), ponadto do tychże palników MK PRR AC odnosi się świadectwo OS/560/CUE/18, prawidłowa długość rury elastycznej podającej pellet wynika z faktu zastosowania palnika montowanego z przodu, podłoga wodna została wskazana na przekroju na str. 7 DTR, długość / głębokość kotła wynika z DTR (tabela na str. 9, pkt 21). Tym samym wszystkie kwestionowane przez zamawiającego parametry zostały podane w dokumentacji przekazanej już na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a w piśmie z dnia 15 marca 2019 r. odwołujący jedynie potwierdzał ich istnienie odpowiadając na pytania zamawiającego. W konsekwencji, wobec faktu oferowania przez odwołującego innych kotłów niż opisane w instrukcji na stronie internetowej, złożenia przez odwołującego od początku dokumentów, z których wynikały właściwe parametry kotłów i potwierdzenia tych parametrów w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, nie można uznać, że doszło do zmiany oferty odwołującego, do wprowadzenia zamawiającego w błąd i do niedozwolonych negocjacji treści oferty. W konsekwencji nie można uznać, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie można uznać, że doszło – jak wskazał zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty – do „manipulacji treścią oferty na dalszych etapach postępowania poprzez używanie znaku towarowego oznaczającego konkretny produkt dla oznaczenia wielu różnych produktów które posiadają odmienne parametry kluczowe dla identyfikacji kotła takie jak umiejscowienie palnika, kluczowe wymiary, podłoga wodna, klasa paliwa)”. Odnosząc się do pkt 2 pisma z dnia 20 marca 2019 r. informującego o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu braku podłogi wodnej, należy zauważyć, że powyższe zamawiający wywiódł z faktu, że instrukcja na stronie internetowej nie zawiera wskazania takiej podłogi, zaś instrukcja (DTR) przedłożona przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie została przez niego podpisana. Jak wskazano już wyżej, instrukcja zamieszczona na stronie internetowej w ogóle nie dotyczy kotłów, które zostały zaoferowane w niniejszym postępowaniu, gdyż kotły wskazane w ofercie nie są prezentowane na stronie internetowej odwołującego. Natomiast instrukcja złożona zamawiającemu na wezwanie w postępowaniu nie mogła zostać podpisana w przewidzianym na to miejscu: „pieczęć i podpis producenta / sprzedawcy”, gdyż w tym miejscu zostaje ona podpisana wraz z kartą gwarancyjną dopiero przy przekazywaniu konkretnego już urządzenia (identyfikowanego za pomocą np. numeru palnika) konkretnemu kupującemu. Natomiast na etapie oferowania, instrukcja ta, jako dokument wzorcowy dla tego modelu kotłów, została potwierdzona przez odwołującego za zgodność z oryginałem, a ponadto stanowiła załącznik do pisma podpisanego przez odwołującego. Tym samym treść DTR przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być ignorowana przez zamawiającego i z tego powodu zamawiający nie może formułować zarzutów w stosunku do oferty odwołującego, w tym wypadku – w zakresie braku podłogi wodnej. Odnosząc się do pkt 3 pisma z dnia 20 marca 2019 r. informującego o odrzuceniu oferty odwołującego, należy zauważyć, że w puncie tym zamawiający stwierdza niezgodność oferty odwołującego z ustawą oraz z § 4 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik do siwz) z powodu zastosowania w kotłach elementów pozwalających na ręczne zasilanie paliwem, co jest sprzeczne z § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe zmienionego rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019 r. Wobec powyższego należy zauważyć, że odwołujący przedstawił w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, świadectwo nr OS/560/CUE/18 z dnia 17 stycznia 2018 r. (czyli wydane po wejściu w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017 r.), w którym potwierdzono, że badany typoszereg kotłów kwalifikuje się do 5 klasy. Powyższe oznacza, że badane kotły nie mogły zawierać elementów niedozwolonych – w tym wypadku: elementów pozwalających na ręczne zasilanie paliwem, gdyż gdyby takie elementy zawierały, nie zostałoby dla nich wydane ww. świadectwo. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie, należy zauważyć, że odwołujący dołączył do odwołania zaświadczenie Instytutu Energetyki z dnia 28 marca 2019 r., w którym potwierdzono powyższe ustalenia poprzez stwierdzenie: „Typoszereg kotłów SKP BIOo mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW został przebadany w Instytucie Energetyki w Laboratorium Badawczym Kotłów i Urządzeń Grzewczych. Typoszereg ten spełnia wymogi 5 klasy wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu (ecodesign) określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego Rady 2009/125/W E w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe. Badania te zostały potwierdzone Sprawozdaniami z badań. W związku z wejściem w życie Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe oraz zmianami konfiguracji, w listopadzie 2017r. zostały przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność konfiguracji kotła SKP BIO z obowiązującymi przepisami. Zakres zmian w konfiguracji typoszeregu kotłów SKP BIO obejmował: ·zastosowanie automatycznych palników paliwa MK PRR AC, ·wyposażenie wymiennika w podłogę wodną, ·zastąpienie rusztów płytą ceramiczną spełniającą funkcję deflektora spalin z obowiązującymi przepisami. Badania te potwierdzone certyfikatem o numerze OS/560/CUE/18 dokumentują zgodność urządzenia z wymaganiami stawianymi kotłom 5 klasy wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełnianie wymogów dotyczących ekoprojektu (ecodesign). Kotły SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW są zgodnez wymaganiami rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019r. (Dz. U. 363 z 2019 r.)”. W świetle powyższego należy stwierdzić, że nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (na marginesie jedynie należy zauważyć, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do niezgodności z ustawą Pzp, nie zaś do innych przepisów, których dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Na koniec Izba odniesie się jeszcze do podnoszonego przez zamawiającego, w piśmie o odrzuceniu oferty i na rozprawie, argumentu, zgodnie z którym jego działanie podyktowane było treścią zapadłego w przedmiotowym postępowaniu wyroku KIO 84/19. Izba dokonała analizy ww. wyroku i stwierdziła, że nie odnosi się on do sytuacji analogicznej do tej, jaka dotyczy oferty odwołującego. Po pierwsze, należy zauważyć, że wykonawca pierwotnie wybrany (przystępujący w postępowaniu odwoławczym KIO 84/19) już odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zawarł pod tabelą następującą informację: „W przypadkach, w których wizja lokalna wskaże taką konieczność wykonawca dostarczy kotły spełniające wymagania SIW Z w zakresie wysokości i szerokości kotła i zasobnika oraz wymaganych długości rury podającej pellet ze spirala oraz rury przeźroczystej giętkiej. W innych przypadkach wykonawca dostarczy kotły zintegrowane w jedna całość (kocioł + zasobnik) w których długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze, ale spełniają zabezpieczenia zgodnie z normą PN-EN 303: - 2012. (…)”. Tym samym wybrany pierwotnie wykonawca już przy przedstawieniu dokumentów na pierwsze żądanie, zamieścił informację budzącą wątpliwości, czy oferuje on urządzenia zgodne z siwz i jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19: „wprowadził alternatywny sposób realizacji świadczenia” (str. 48 wyroku). Następnie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, pierwotnie wybrany wykonawca wskazał m.in.: „Jeżeli jednak Zamawiający oczekuje takiego rozwiązania, ponieważ będzie ono lepsze dla ergonomicznego wykorzystania pomieszczeń małych kotłowni, pomimo tego, że Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania wyraził zgodę na rozwiązania sprzyjające jego potrzebom, odpowiadamy jednoznacznie, że jesteśmy gotowi dostarczyć kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła, w zestawach z długościami rur podających i elastycznych wg tabeli w pkt. 8., bez ich integracji w wyżej wymienionym rozumieniu”. Tym samym wykonawca ten potwierdził, że oferuje rozwiązania niezgodne z siwz, ale jest gotowy dostarczyć urządzenia zgodne z siwz, czyli zmienił swoją ofertę. Jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19: „zadeklarował dostawę kotła zgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego abstrahując od treści złożonej oferty, tj. nie próbował wskazać, że taki kocioł został zaoferowany w pierwotnie złożonej ofercie, lecz złożył deklarację, że zgodność taka wystąpi dopiero na etapie dostawy (…) Dokonując wykładni ww. oświadczenia wskazać należy, że z jego treści nasuwa się jednoznaczny wniosek, że pierwotne świadczenie ujęte w ofercie obejmowało urządzenie odmienne od pożądanego przez Zamawiającego – a więc było to urządzenie występujące w powszechnym obrocie” (str. 49 wyroku). Na kolejne wezwanie do wyjaśnień, pismem z dnia 04.01.2019 r. wybrany pierwotnie wykonawca stwierdził, że wymagane parametry są spełnione, w tym wskazał m.in.: „Wyjaśniamy, że dokumenty dotyczą badań z palnikiem z boku kotła. Załączamy świadectwa badań tego samego kotła z palnikiem zamontowanym z przodu wykonane przez laboratorium posiadające akredytację PCA. Badania potwierdzają zgodność tej wersji kotła z wymaganiami SIW Z. Dokumenty te otrzymaliśmy z laboratorium w terminie późniejszym niż termin złożenia dokumentacji u Zamawiającego (uzupełniamy w załączeniu)” – tym samym wykonawca zmienił ofertę poprzez zmianę swojego oświadczenia i przedłożenie nowych dokumentów z innym montażem palnika. Jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19: „Oświadczenie Przystępującego w konfrontacji z jednoznacznym pytaniem Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie budzący wskazuje, że przedmiotem oferty (dookreślonym przez złożenie szeregu dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) był kocioł o parametrach niezgodnych z treścią SIW Z. (…) Niezgodność treści oferty jest skutkiem wykładni całokształtu oświadczeń składanych Zamawiającemu przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje ona zarówno na zmianę treści oferty przez Przystępującego, jak również na dopuszczenie przez Zamawiającego do negocjacji treści oferty, której to czynności wyraźnie zabrania ustawa Pzp. (…) Ww. wskazane oświadczenia pokazują również na okoliczność, że pierwotnie złożone dokumenty (na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) w postaci zaświadczeń, świadectw oraz raportów z badań odnosiły się do kotła w konfiguracji niezgodnej z treścią SIW Z. Dopiero w styczniu 2019 r. Przystępujący złożył te dokumenty w odniesieniu do innego rodzaju urządzenia.” (str. 50 i 51 wyroku). Po drugie, należy zauważyć, że jak wynika z wyroku KIO 84/19 pierwotnie wybrany wykonawca w toku tamtego postępowania odwoławczego nie udowodnił, że oferowane przez niego kotły nie zostały opisane na stronie internetowej i nie dotyczą ich dokumenty tam zamieszczone. Wykonawca ten jedynie zapewniał o zamiarze dostarczenia kotłów o wymaganych parametrach, ale nie wykazał, że od początku oferował kotły zgodne z siwz i nietożsame z kotłami opisanymi na stronie internetowej. Podsumowując, należy stwierdzić, że sytuacja wykonawcy pierwotnie wybranego nie jest taka sama, jak odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący (ZPH S. K.) wykazał, że oferuje kotły inne niż prezentowane na stronie internetowej, a zatem instrukcja i parametry zamieszczone na stronie nie mają zastosowania do kotłów wskazanych w jego ofercie, podczas gdy wybrany pierwotnie wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie. Ponadto odwołujący od razu na pierwsze wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył dokumenty potwierdzające zgodność parametrów kotłów z siwz, a w wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2019 r. je potwierdził, podczas gdy wybrany pierwotnie wykonawca w kolejno składanych oświadczeniach zawierał informacje wskazujące na niezgodność oferty z siwz, na gotowość dostosowania się do wymogów siwz dopiero na etapie realizacji, w końcu zaś dokonał zmiany oferty. Wyrok KIO 84/19 wyrok nie dotyczy zatem sytuacji analogicznej do tej, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, kierując się zawartymi w wyroku KIO 84/19 uwagami Izby o charakterze ogólnym, nie dostrzegł konkretnego kontekstu, w którym zostały one wydane, a który to kontekst różni się od obecnych okoliczności faktycznych. Tym samym, ocena Izby dokonana w wyroku KIO 84/19, nie może być zastosowana w sposób automatyczny do oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, naruszył ww. przepisy. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 551/19 WYROK z dnia 12 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez wykonawcę Comtegra S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy Integrale IT sp. z o.o. w Poznaniu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra S.A. w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comtegra S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Comtegra S.A. w Warszawie na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowego z siedzibą w Poznaniukwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 551/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum SuperkomputerowoSieciowe z siedzibą w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „sukcesywna dostawa do ośrodków komputerów dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu składowania danych wraz z instalacją i integracją”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 grudnia 2018 r., nr 2018/S 248-572712. W dniu 19 marca 2019 r. zamawiający przekazał do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia i zamieścił na swej stronie internetowej modyfikację treści SIWZ. Wobec czynności modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIW Z odwołujący wniósł 29 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 38 ust. 4 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji treści SIW Z w sposób niezgodny z ustawą Pzp, skutkujący tym, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpław na przygotowanie oferty i realizację zamówienia, niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości; 2)art. 12a ust. 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i nieprzedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofercie pomimo tego, że zamawiający dokonał istotnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.03.2019 r., ewentualnie 3)art. 12a ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i nieprzedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofercie pomimo tego, że zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.03.2019 r. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie do dnia 6 maja 2019 r. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zarzuca dokonanej przez zamawiającego w dniu 19 marca 2019 r. modyfikacji treści SIW Z wskazanie dodatkowych wymogów dla próbki czyniąc opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie niejednoznacznym, niewyczerpującym i nieuwzględniającym wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na przygotowanie oferty. W myśli zmodyfikowanego SIW Z, złożona w terminie 14 dni próbka „musi spełniać wymagania opisane w zadaniu 1 dotyczące prawidłowej konfiguracji sprzętowej oraz zgodności z oprogramowaniem, którego uruchomienie planowane jest w zamawianym systemie. Ponadto próbka musi posiadać parametry nie gorsze niż wskazane przez wykonawcę w ofercie z wyłączeniem kryteriów KT(8) oraz KT(9)". Wskazał, że powyższa modyfikacja SIW Z jest dokonana z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp czyniąc wymóg dot. próbki niejednoznaczny — zamawiający w tym miejscu winien precyzyjnie wskazać jakie wymagania dotyczące sprzętu ma na myśli „w zadaniu 1", gdyż zakres prac wdrożeniowych jest opisany w pkt 3.4 IV SIW Z, nie zaś w pkt. 3.1 IV SIW Z odnoszącym się do zadania 1. Odwołujący argumentował, że wprowadzona przez zamawiającego modyfikacja SIW Z oznacza, że próbka jest tożsama z docelowym rozwiązaniem (dla zadania 1). Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę, że już na etapie realizacji umowy przewiduje, zgodnie z §2 ust. 2 wzoru umowy (III. SIW Z) termin 120 dni na wykonanie objętej zadaniem 1 dostawy. Oznacza to, że nie jest zasadne i w żaden sposób proporcjonalne kształtowanie wymogu doręczenia zgodnej z SIW Z próbki w terminie 14 dni od dnia wezwania przez zamawiającego po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Podkreślał, że czas oczekiwania na dostarczenie przez producenta elementów składających się na próbkę (obudowa, serwery, podzespoły serwerów) wynosi minimum 30 dni - co jest standardowym okresem dostaw sprzętu, tej klasy i jednocześnie okresem minimalnym wymaganym przez zamawiających publicznych w podobnych przedmiotowo postępowaniach. Nadto, czas potrzebny na konfigurację próbki w zakresie „oprogramowania, którego uruchomienie pionowane jest w zamawianym systemie" jest niemożliwy do oszacowania. Zamawiający na potrzeby dostarczenia tożsamego docelowego systemu przewiduje w SIW Z 120 dni. W zmodyfikowanym SIW Z zamawiający posługuje się określeniem „oprogramowania planowanego", które to nie jest w żaden sposób określone. Powyższe oznacza, że wprowadzając modyfikację pkt 1.7.8 SIW Z dokonał jednocześnie rozszerzenia definicji próbki zawartej w IV SIW Z pkt 1.13. Odwołujący zwrócił uwagę, że modyfikacja dokonana przez zamawiającego 19 marca 2019 r., w sposób bezpośredni rzutuje na przygotowanie i dokonanie rzetelnej wyceny oferty przez wykonawców, którzy to winni uwzględnić ewentualność przedłożenia zamawiającemu próbki na warunkach zgodnych z aktualnym brzmieniem SIW Z. W związku z tym, niezbędnym dla zachowania zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności (wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest przedłużenie terminu składania ofert zgodnie z żądaniem odwołującego. Zamawiający dokonując istotnej modyfikacji ogłoszenia winien też działać zgodnie z treścią art. 12a ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że nieuwzględnienie przez zamawiającego niniejszego odwołania przez wydłużenie terminu składania ofert do dnia 6 maja 2019 r., przy jednoczesnym rozpoznaniu i uwzględnieniu odwołania przez Izbę po aktualnym terminie składania ofert (5 kwietnia 2019 r.) - skutkować będzie powstaniem niemożliwej do usunięcia wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) - w konsekwencji skutkującej unieważnieniem postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Integrale IT sp. z o.o. w Poznaniu. Wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Integrale IT sp. z o.o. w Poznaniu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie posiedzenia Izby podniósł, że o okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę odwołania odwołujący powziął informację wcześniej, niż w dn. 19.03.2019 r. Wskazał, że obowiązek złożenia próbki istniał już w grudniu 2018r. (na tle pierwotnej treści SIW Z), natomiast od modyfikacji SIW Z z dnia 7.03.2019 r. odwołujący miał świadomość, co należy rozumieć poprzez próbkę. Dokonał porównania pkt I.7.8. ppkt 2 SIW Z w brzmieniu nadanym modyfikacją z 19 marca 2019 r. i w brzmieniu sprzed tej modyfikacji. Wywiódł, że porównanie obu postanowień pozwala na stwierdzenie, że nie doszło do rozszerzenia wymagań dotyczących obowiązku złożenia próbki, a jedynie jego doprecyzowania przez wskazanie zakresu wyłączonego spod badania próbki. Argumentował, że w konsekwencji nie doszło do istotnej zmiany treści wymagań zamawiającego. W tej sytuacji termin na wniesienie odwołania upłynął w dn. 17.03.2019 r., gdyż Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że argumentacja zamawiającego przedstawiona we wniosku o odrzucenie odwołania stanowiła w istocie merytoryczną polemikę z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu podniósł bowiem, że wskutek modyfikacji z 19 marca 2019 r. doszło do istotnej zmiany ogłoszenia i SIW Z przez rozszerzenie obowiązku złożenia próbki, a nie jego ograniczenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywodził zaś przeciwnie. W tej sytuacji spór między stronami zaistniał na tle rozumienia modyfikacji dokonanej 19 marca 2019 r., co przesądzało o konieczności uznania, że termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg w tej właśnie dacie. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIW Z modyfikacji ogłoszenia i SIW Z sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny a także nieprzedłużenie terminu składania ofert, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia i godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „sukcesywna dostawa do ośrodków komputerów dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu składowania danych wraz z instalacją i integracją”. Ustalono także, że od dnia 7 marca 2019 r. sekcja VI. 3 pkt 7 ppkt 2 ogłoszenia o zamówienia i część I SIW Z pkt I.7.8 ppkt 2 otrzymała brzmienie: „Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia, w ciągu 14 dni, próbki umożliwiającej weryfikację zaoferowanych przez wykonawcę parametrów oraz spełnienia wymagań opisanych w SIW Z, o czym mowa w części IV SIW Z w pkt 9 lit. a. Szczegółowy opis próbki zawarty jest w części IV SIWZ w sekcji 1 Definicje pojęć.”. W tej samej dacie, w części IV SIWZ, w sekcji 1 definicje pojęć, wprowadzono następującą definicję próbki: „Próbka zdefiniowana jako system komputerowy składający się z: -co najmniej 1 obudowy zbiorczej chassis wypełnionej maksymalną liczbą serwerów z CPU w konfiguracji zgodnej z ofertą złożoną w zadaniu 1 -lub co najmniej 12 serwerów CPU, w konfiguracji zgodnej z ofertą złożoną w zadaniu nr 1, wraz z infrastrukturą sieciową dla rozwiązania, które nie bazuje na obudowie chassis - oraz klastra GPU - liczby serwerów tworzących co najmniej 1 jednostkę zakupową GPU opisaną w ofercie dla zadania nr 1.”. Ustalono ponadto, że zamawiający 19 marca 2019 r. dokonał modyfikacji sekcji VI. 3 pkt 7 ppkt 2 ogłoszenia o zamówienia i części I SIWZ pkt I.7.8 ppkt 2 w wyniku których postanowienia te otrzymały brzmienie: „Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia, w ciągu 14 dni, próbki umożliwiającej potwierdzenie, że zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego, o czym mowa w części IV SIWZ w pkt 9 lit. a). Spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego oznacza, że przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania opisane w zadaniu 1 dotyczące prawidłowej konfiguracji sprzętowej oraz zgodności z oprogramowaniem, którego uruchomienie planowane jest w zamawianym systemie. Ponadto próbka musi posiadać parametry nie gorsze niż wskazane przez wykonawcę w jego ofercie z wyłączeniem kryteriów KT(8) oraz KT(9). Szczegółowy opis próbki zawarty jest w części IV SIWZ w sekcji 1 Definicje pojęć.”. Ustalono ponadto, że w dniu 19 marca 2019 r. definicja próbki zawarta w części IV SIW Z, w sekcji 1 definicje pojęć, nie uległa zmianie. Ustalono również, że ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2019 r. Nie było sporne między stronami, że na datę dokonania modyfikacji ogłoszenia i SIW Z z dnia 19 marca 2019 r. termin składania ofert upływał w dniu 5 kwietnia 2019 r. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 marca 2019 r. zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 16 kwietnia 2019 r. godz.11.00. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. , na wniosek wykonawcy o treści: „jakie konkretnie oprogramowanie (systemowe, narzędziowe, aplikacyjne) miał na myśl Zamawiający pisząc o ?” zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wykorzysta oprogramowanie oraz aplikacje wymienione w SIW Z w zadaniu 1”. Tym samym pismem zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 19 kwietnia 2019 r. godz. 11.00. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 12 a ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 12 a ustawy Pzp: 1.W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. 2.Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania: 1) ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego; 2) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Z przywołanego przepisu art. 12a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w razie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zamawiający ma obowiązek przedłużenia terminu składania ofert tylko jeśli zmiana ogłoszenia spowoduje konieczność wprowadzenia zmian w ofertach. Długość przedłużenia zaś zależy od okoliczności danej sytuacji i powinna być wystarczająca, aby zmiany w ofercie wprowadzić. Z kolei jeżeli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, to zamawiający ma obowiązek przedłużyć termin składania ofert. Długość przedłużenia powinna uwzględniać czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, przy czym czas ten nie może być krótszy niż 15 dni licząc od dnia przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia (art. 12a ust. 2 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie zarzutów wymagało oceny, czy zmiana ogłoszenia dokonana przez zamawiającego w dniu 19 marca 2019 r. miała charakter istotny, a także czy wymagała zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach. Udzielenie odpowiedzi na te pytania wymagało porównania wersji spornych postanowień sprzed i po dokonaniu spornej modyfikacji. Izba dokonała koniecznej analizy i doszła do przekonania, że zmiana wprowadzona przez zamawiającego nie wymagała zapewnienia dodatkowego czasu na wprowadzenie modyfikacji w treści przygotowywanych ofert. Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując w dniu 19 marca 2019 r. modyfikacji pkt I.7.8. ppkt 2 części I SIWZ nie dokonał rozszerzenia zakresu, w jakim będzie badana próbka, ale jego zmniejszenia (ograniczenia). Na uwagę zasługiwał fakt, że już w poprzednio obowiązującym brzmieniu z dnia 7 marca 2019 r. próbka miała być badana nie tylko pod kątem parametrów oferowanych przez wykonawcę, ale także „spełniania wymagań opisanych w SIWZ”. Ponieważ zamawiający nie dookreślił o jakie „wymagania opisane w SIW Z” chodzi, należało dojść do wniosku, że chodziło o wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji. W modyfikacji z 19 marca 2019 r. zamawiający doprecyzował jedynie, co należy rozumieć przez spełnienie wymagań. Wskazał, że chodzi o „wymagania opisane w zdaniu 1 dotyczące prawidłowej konfiguracji sprzętowej oraz zgodność z oprogramowaniem, którego uruchomienie jest planowane w systemie”. Ponadto zamawiający wyłączył z zakresu badania kryteria KT(8) i KT(9). Taki zabieg oznaczał, że zamiast całego katalogu wymagań określonych w SIW Z, które miały być potwierdzone próbką, zamawiający wybrał i opisał jedynie te wymagania, które wymienił w modyfikacji 19 marca 2019 r. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że co najmniej od dnia 7 marca 2019 r. odwołujący jak i inni wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić konieczność złożenia próbki spełniającej nie tylko wymagania zaoferowane w ofercie, ale i wymagania opisane w SIW Z. Wprowadzona przez zamawiającego modyfikacja z 19 marca 2019 r. nie wymagała zatem zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w przygotowywanych ofertach, gdyż sprowadzała się do ograniczenia wymagań, jakie miały być potwierdzone próbką. Nakład pracy konieczny na przygotowanie próbki uległ zatem zmniejszeniu, a nie zwiększeniu, co przesądzało o konieczności oddalenia zarzutu. Niezależnie od powyższego na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający zachował 15 dniowy termin składania ofert, o którym mowa w art. 12 a ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na 5 kwietnia 2019 r., a więc siedemnasty dzień licząc od dnia przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z dnia 19 marca 2019 r. Dostrzeżenia wymagało również, że na dzień wyrokowania w sprawie, termin składania ofert został przedłużony przez zamawiającego o dalsze 14 dni, to jest do 19 kwietnia 2019 r. Wbrew stanowisku odwołującego, okoliczność tę Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę, na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się tym przepisem Izba stwierdziła, że termin składania ofert, ustalony w chwili wyrokowania, około dwukrotnie przekraczał minimalne terminy, o których mowa w art. 12 a ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że w rozpatrywanym stanie faktycznym można było mówić o zapewnieniu przez zamawiającego nawet 60 dni na przygotowanie próbki, który to termin był wskazywany przez samego odwołującego jako minimalny. Na okoliczność minimalnego czasu na przygotowanie próbki odwołujący złożył wydruk korespondencji mailowej prowadzonej 11 kwietnia 2019 r. z panem K. K. z Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. Z maila tego wynikało, że zdaniem pana K., czas potrzebny na przygotowanie i wysłanie określonego w postępowaniu sprzętu wynosi minimum 50 dni. Złożył także wyciąg z SIW Z w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski na „sprzedaż i dostarczenie klastra obliczeniowego wraz z transportem, montażem we wskazanym pomieszczeniu, konfiguracją, wdrożeniem i instruktażem w ramach wyposażenia budynku CENT I”. Z treści tej SIW Z wynikało, że zleceniodawca ten określił termin dostawy przedmiotu zamówienia na 60 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy. Wzięto pod uwagę, że od dnia 7 marca 2019 r., to jest dnia od kiedy odwołujący powinien się liczyć z koniecznością złożenia próbki, do dnia 19 kwietnia 2019 r. czyli wyznaczonego terminu składania ofert, upłynie 43 dni. Do tego należało doliczyć odpowiedni czas, aby zamawiający zgodnie z ustanowionym wymogiem zbadał, która oferta jest najwyżej oceniona w rozumieniu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z kwestionowanym wymogiem, wezwanie do złożenia próbki, będzie kierowane jedynie do wykonawcy, który złoży ofertę najwyżej ocenioną. Wreszcie, po takim ustaleniu, zamawiający wystosuje do wykonawcy wezwanie do złożenia próbki zapewniając mu kolejne 14 dni. Powyższe prowadziło do wniosku, że możliwym było pozyskanie przez odwołującego wymaganej próbki nawet we wskazywanym przez niego terminie 60 dniowym, gdyby podjął działania w tym zakresie bez żadnej zwłoki. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut odwołującego podlegał oddaleniu. Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że w wyniku modyfikacji z dnia 19 marca 2019 r. wymóg dot. próbki stał się niejednoznaczny. W kwestionowanym postanowieniu pkt I.7.8. ppkt 2 SIW Z zamawiający przewidział, że „zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia, w ciągu 14 dni, próbki umożliwiającej potwierdzenie, że zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego, o czym mowa w części IV SIWZ w pkt 9 lit. a). Spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego oznacza, że przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania opisane w zadaniu 1 dotyczące prawidłowej konfiguracji sprzętowej oraz zgodności z oprogramowaniem, którego uruchomienie planowane jest w zamawianym systemie. Ponadto próbka musi posiadać parametry nie gorsze niż wskazane przez wykonawcę w jego ofercie z wyłączeniem kryteriów KT(8) oraz KT(9). Odwołujący odnosząc się do przywołanego postanowienia SIW Z podniósł, że zapis jest niejednoznaczny. Wskazał, że „Zamawiający w tym miejscu winien precyzyjnie wskazać jakie wymagania dotyczące sprzętu ma na myśli „w zadaniu 1”, gdyż zakres prac wdrożeniowych jest opisany w pkt 3.4 IV SIW Z, nie zaś w pkt. 3.1 IV SIW Z odnoszącym się do Zadania 1.”. Izba stwierdziła, że w kwestionowanym postanowieniu pkt I.7.8. ppkt 2 SIW Z, zamawiający nie posłużył się odwołaniem do pkt 3.4 części IV SIW Z ani do pkt 3.1 część IV SIW Z. W szczególności zamawiający w spornym postanowieniu nie wskazał, że zakres prac wdrożeniowych zawarty jest w pkt 3.1. części IV SIW Z, tak jak utrzymywał odwołujący. Zarzut zatem nie potwierdził się. Na marginesie należało dodatkowo wskazać, że tak opisanemu zarzutowi nie towarzyszyło żadne żądanie zmiany treści SIWZ. W dalszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający posłużył się w modyfikacji z 19 marca 2019 r. określeniem „oprogramowania planowanego”. Zarzucił, że jest to sformułowanie, które nie zostało w żaden sposób określone. Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie użył pojęcia „oprogramowanie planowane”, ale „oprogramowanie, którego uruchomienie planowane jest w zamawianym sprzęcie”. Stwierdzono ponadto, że zamawiający rzeczywiście w skarżonej modyfikacji nie zawarł definicji „oprogramowania, którego uruchomienie planowane jest w zamawianym sprzęcie”, ale sformułowanie to nie powinno budzić większych wątpliwości. Niezależnie jednak od powyższego, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w dniu 5 kwietnia 2019 r. udzielił odpowiedzi na pytanie „jakie konkretnie oprogramowanie (systemowe, narzędziowe, aplikacyjne) miał na myśli zamawiający pisząc o ?”. Na tak postawione pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi: „zamawiający wykorzysta oprogramowanie oraz aplikacje wymienione w SIW Z w zadaniu 1”. Kierując się treścią art. 191 ust. 2 ustawy Pzp i koniecznością wzięcia pod uwagę przy wydaniu wyroku stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, Izba stwierdziła, że na moment wyrokowania sporne określenie zostało zdefiniowane w treści SIW Z. Określenie stało się znane wykonawcom, w tym odwołującemu, w dniu 5 kwietnia 2019 r., a więc przed dniem rozprawy i wyrokowania w sprawie. Mimo to odwołujący nie wycofał spornego zarzutu. Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie potwierdził się. Na marginesie należało dodatkowo wskazać, że zarzutowi nie towarzyszyło żadne żądanie zmiany postanowień SIWZ. Reasumując Izba doszła do przekonania, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby wskutek modyfikacji SIW Z z 19 marca 2019 r., treść specyfikacji stała się niejednoznaczna, niewyczerpująca, czy wewnętrznie sprzeczna. W konsekwencji niepotwierdzenia się wszystkich zarzutów, za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …