Wyrok KIO 1632/19 z 6 września 2019

Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy wyrobów medycznych jednorazowego użytku. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 26 czerwca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 121-296122.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołanie dotyczące pakietu 15 wniósł 23 sierpnia 2019 r. wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w Warszawie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert, ergo zaniechania wykluczenia wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k. w Łodzi z postępowania, a w ślad za tym odrzucenia jego oferty. „W oparciu o art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy” zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k.;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k., albowiem treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k., albowiem złożenie oferty przez w/w wykonawcę oznacza popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie wykluczenie wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k. lub odrzucenie jego oferty oraz dokonania ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał dokonania obligatoryjnego badania oferty i wezwania do uzupełnienia. Jeżeli bowiem wykonawca nie złożył dokumentów lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, co jest wystarczającym powodem do uwzględnienia odwołania.

Odwołujący poinformował, że 19 sierpnia 2019 r. zamawiający po dwóch wnioskach odwołującego udostępnił elektronicznie pełną kopię oferty Skamex w zakresie pakietu nr 15.

19 sierpnia 2019 r. odwołujący skierował pismo do zamawiającego, w którym poinformował o brakach formalnych w ofercie Skamex sp. z o.o. sp. k.. Pismo pozostało bez odpowiedzi.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści SIWZ wymagał, aby wykonawca, którego oferta została oceniona, jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego złożył w terminie wyznaczonym przez zamawiającego następujące dokumenty:

1. aktualne dokumenty dopuszczające oferowany wyrób do używania i obrotu na terenie RP, tj. Deklarację Zgodności zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 107 poz. 679 ze zm.), certyfikat CE oraz potwierdzenie wpisu do rejestru, wydane przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formie opisu przynależność ww. dokumentów do określonego numeru pakietu i pozycji;
2. opis/specyfikację przedmiotu zamówienia/karty katalogowe z opisem produktów (prospekty, foldery, katalogi itp.) potwierdzające parametry wymagane przez zamawiającego, z wyraźnym zaznaczeniem, której pozycji asortymentowej dotyczy

dany opis/specyfikacja (pozycja z numerami katalogowymi);

1. próbki oferowanego asortymentu przedstawione na żądanie zamawiającego po terminie otwarcia ofert, potwierdzające zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego.

Wyjaśnił, że:

„firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 1:

Deklarację zgodności z dnia 02.10.2014 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję.

Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 2:

Deklarację zgodności z dnia 02.10.2014 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję.

Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 3:

Powiadomienie Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które nie dotyczy zaoferowanego produktu.

Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 4:

Powiadomienie Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które nie dotyczy zaoferowanego produktu.

Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 7:

Deklarację zgodności z dnia 02.10.2014 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję.

Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. bez oznaczenia:

Deklarację zgodności z dnia 19.09.2011 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję.

Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 8:

Deklarację zgodności z dnia 13.10.2016 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na czerwiec 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję.

Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 poz. 10:

Deklarację zgodności z dnia 13.10.2016 r. Przedłożona deklaracja zgodności jest nieaktualna. Nowa wersja deklaracji jest datowana na czerwiec 2019 r. i odnosi się do zaktualizowanego Wykazu Norm Zharmonizowanych, zastępując tym samym poprzednią wersję.

Firma Skamex dostarczyła w zakresie Pakietu 15 Certyfikat Jednostki Notyfikowanej CE nr 01738, który jest nieaktualny i nie odnosi się w swej treści do zaoferowanego produktu Neoflon Pro Safety.

Ponadto, data aktualizacji Certyfikatu jest starsza niż data wprowadzenia wskazanego produktu na rynek. Innymi słowy, produkt w dacie wydania dołączonego przez firmę Skamex certyfikatu jeszcze nie istniał.

Nowa wersja certyfikatu z marca br. uwzględnia produkt Neoflon Pro Safety, z tego też powodu odbyła się jego aktualizacja. Niniejsza informacja wprost zawarta jest w treści Certyfikatu”.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny dokumentów złożonych przez sp. z o.o. sp. k. Skamex, choć odwołujący jeszcze przed wyborem oferty poinformował zamawiającego o swoich wątpliwościach, co do możliwych braków w dokumentacji w ofercie Skamex. Podniósł, że precyzyjny opis plików z dokumentami, zamieszczonymi na platformie elektronicznej przez Skamex sp. z o.o. sp. k. odnoszący się w swej nazwie w sposób szczegółowy do danej pozycji z formularza asortymentowocenowego, wprost, być może celowo, wprowadza w błąd zamawiającego co do złożenia dokumentów. To jednak nie zwalnia zamawiającego z obligatoryjnej czynności badania i oceny oferty.

Zdaniem odwołującego opisane zarzuty jednoznacznie dowodzą, że potwierdził się zarzut najdalej idący, dotyczący złożenia oświadczenia wprowadzającego w błąd, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Fakt, czy doszło do tego świadomie, czy poprzez lekkomyślność lub rażące niedbalstwo, w obecnym stanie prawnym jest bez znaczenia, niemniej zawsze wywołuje ten sam skutek tj. eliminację takiego nierzetelnego wykonawcy z postępowania w postaci wykluczenia go z powołaniem na przywołane przepisy.

Odwołujący podkreślił, że na obecnym etapie przetargu bez dokonania wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k. nie da się zawrzeć ważnej umowy, gdyż jakakolwiek umowa, która byłaby zawarta z tym wykonawcą, dotknięta byłaby wadą nieważności.

Wykonawca Skamex sp. z o.o. sp. k. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, eksponując brak spełnienia przez odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp z powodu braków w złożonej przez niego ofercie.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający popierał całą argumentację przystępującego i wnosił o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Powołane w uzasadnieniu odwołania okoliczności: brzmienie postanowień SIWZ oraz wystąpienie przez odwołującego do zamawiającego pismem w sprawie opisanych w odwołaniu nieprawidłowości oferty Skamex sp. z o.o. sp. k. są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wynikającym z dokumentacji postępowania. Ponawianie opisu w tym zakresie jest zbędne.

Natomiast istotne w sprawie jest to, że po wniesieniu odwołania zamawiający pismem z 22 22 sierpnia 2019 r. (w aktach sprawy) zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia dokumentów. Jako podstawę prawną wyjaśnienia zamawiający wskazał art. 26 ust. 3 Pzp i żądał ustosunkowania się do informacji o brakach lub nieaktualnych dokumentach dotyczących produktów oferowanych w pakiecie 15 w pozycjach 1 - 4, 7 i 10.

Zamawiający wyznaczył 26 sierpnia 2019 r. jako termin ustosunkowania się do podniesionych zarzutów oraz zastrzegł, że w przypadku braku złożenia wyjaśnień lub jeśli wyjaśnienia nie potwierdzą, że oferowane wyroby spełniają wymagania SIWZ, oferta przystępującego zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający 23 sierpnia 2019 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Pismem z 26 sierpnia 2019 r. przystępujący uzupełnił żądane dokumenty, w związku z czym zamawiający, działając przez komisję przetargową, 27 sierpnia 2019 r. stwierdził, że deklaracje dotyczące pozycji 1, 2, 7 i 10 są nowymi wersjami deklaracji, natomiast powiadomienia dotyczące pozycji 3 i 4 są powiadomieniami dotyczącymi konkretnego produktu.

Ustalenia dotyczące czynności zamawiającego dokonanych po wybraniu najkorzystniejszej oferty zostały dokonane na podstawie kopii pism złożonych do akt sprawy na rozprawie. Kopie dokumentów uzupełnionych przez przystępującego nie zostały złożone, jednak fakt oraz zakres ich uzupełnienia nie są kwestionowane.

Zamawiający nie unieważnił, ani nie ponowił czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty po uzupełnieniu dokumentów przez przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Dla rozstrzygnięcia przesądzające znaczenie ma art. 180 ust. 1 Pzp stanowiący o zakresie przedmiotowym odwołania. Zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Art. 180 ust. 1 Pzp wespół z art. 192 ust. 7 Pzp wyznacza zakres kognicji Izby, który nie może zostać przekroczony.

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego i uznała, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący traci szansę na uzyskanie zamówienia, co grozi poniesieniem mu szkody. Wadliwy wybór oferty przystępującego uniemożliwia, zdaniem odwołującego, wybór złożonej przez niego oferty.

Przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp mogą być badane jedynie w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia art. 192 ust. 7 Pzp. Przy ocenie interesu odwołującego oraz możliwości poniesienia przez niego szkody Izba bierze zatem pod rozwagę nie wszystkie możliwe naruszenia przepisów ustawy, ale te tylko, które zostały wskazane w odwołaniu.

Zadaniem Izby nie jest bowiem badanie całego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz jedynie ocena zarzutów podniesionych przez odwołującego w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert oraz zaniechania wykluczenia przystępującego, a w ślad za tym odrzucenia jego oferty. Odwołanie nie dotyczy zatem w żadnym razie oferty odwołującego i stan tej oferty nie może mieć znaczenia dla oceny uprawnienia odwołującego wynikającego z art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie okazało się zasadne.

Przede wszystkim Izba dostrzegła, że odwołujący co najmniej w części trafnie wskazał braki w oświadczeniach i dokumentach złożonych przez przystępującego. Zgłoszenie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych powinno dotyczyć bowiem konkretnego wyrobu, który ma zostać dopuszczony do użytkowania.

Wynika to z literalnego brzmienia pkt 4 pkt 1 str. 5 SIWZ i znajduje potwierdzenie w dokumentach złożonych na rozprawie przez przystępującego. Natomiast w odniesieniu do aktualności deklaracji zgodności, co do zasady, w ocenie składu orzekającego, należy składać ich najnowsze wersje. Izba uznała zatem, że przystępujący nie potwierdził zgodności oferowanych przez siebie produktów w pakiecie 15 w pozycjach 1 - 4, 7 i 10 z wymaganiami zamawiającego, nie złożył bowiem dokumentów, których zamawiający wymagał. W konsekwencji zamawiający wybrał ofertę, której zgodność z SIWZ nie została potwierdzona.

Zamawiający dokonał wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty 22 sierpnia 2019 r. po wyborze najkorzystniejszej oferty, podczas gdy czynność wezwania stanowi element badania oferty i lege artis powinna być dokonana w ramach czynności oceny ofert, którą w związku z tym zamawiający powinien powtórzyć.

Czynności wezwania oraz oceny uzyskanych dokumentów stanowią element nowej czynności badania i oceny oferty dokonanej w sytuacji, gdy pierwotna czynność wyboru najkorzystniejszej oferty istnieje wciąż w obrocie, gdyż zamawiający jej nie unieważnił. Taki stan rzeczy nie może być uznany za zgodny z ustawą. Nie można bowiem jednocześnie podtrzymywać wybór oferty i dokonywać jej uzupełnienia. Zamawiający, skoro żądał uzupełnień dokumentów, powinien był wcześniej unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Fakt, że zamawiający otrzymał żądane dokumenty, nie może przynieść skutku w postaci uznania, że naruszenia przepisów ustawy nie mają wpływu na wynik postępowania. Stosownie do art. 7 ust. 3 Pzp zamawiający udziela zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Czynności dokonywane przez zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty wynikły z błędów popełnionych w postępowaniu i stanowią wystarczającą podstawę do uwzględnienia odwołania. Pojęcia „wpływ na wynik postępowania”, o

którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, oraz „stan rzeczy”, o którym mowa w art. 191 ust. 2 Pzp, dotyczą bowiem wyłącznie czynności zamawiającego podlegającej ocenie w danym postępowaniu odwoławczym, a nie czynności dokonanej przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Jak Izba wskazała na wstępie odwołanie wnosi się wobec konkretnej czynności zamawiającego ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia przepisów ustawy. Nie można przyjąć, że Izba powinna oceniać nowe czynności dokonane przez zamawiającego po wniesieniu odwołania w związku z podniesionymi w nim zarzutami i rozstrzygać o słuszności zarzutów oraz uwzględnieniu odwołania w oparciu o czynności zamawiającego, które nie były w kwestionowane w odwołaniu.

Przepisy ustawy, w ślad za regulacjami prawa wspólnotowego ustanawiają minimalny termin przysługujący wykonawcom na kwestionowanie czynności i zaniechań zamawiającego.

Podzielenie przez Izbę poglądu zamawiającego, oznaczałoby obowiązek odniesienia się przez odwołującego na rozprawie do oświadczeń i dokumentów złożonych w wyniku nowej czynności, która nie była objęta odwołaniem i ich badania przez Izbę, co - jak już wskazano wyżej - jest pozbawione umocowania w przepisach ustawy.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i oceny Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem dokumentów uzupełnionych przez przystępującego na wezwanie zamawiającego z 22 sierpnia 2019 r.

Izba uznała, że treść wezwania wyczerpuje dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wskazuje konkretne braki oraz wyznacza termin na ich uzupełnienie pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec tego jednoczesne posłużenie się przez zamawiającego pojęciem „wyjaśnianie” nie powoduje braku jednoznaczności żądania. Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania czynności uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zamawiający już jej skutecznie dokonał. Natomiast zaniechaną powinnością zamawiającego była ocena uzyskanych dokumentów w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie tych czynności zostało przez Izbę nakazane.

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia. Przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W ocenie Izby wykonawca w związku z zarzutami postawionymi w odwołaniu podlegałby wykluczeniu na podstawie powołanych przepisów w sytuacji, gdy oferowany produkt nie spełniał wymagań dopuszczenia do obrotu, a złożone dokumenty miały na celu wywołanie u zamawiającego przeświadczenia, że jest przeciwnie. Czym innym jest natomiast - w sytuacji, gdy cechy oferowanych produktów nie są kwestionowane przez odwołującego - sam brak złożenia wymaganych dokumentów, które mogą i powinny być uzupełnione przez wykonawcę.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie został wywiedziony i uzasadniony zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, ograniczył się jedynie do wskazania brzmienia przepisu, którego zamawiający w ocenie składu orzekającego nie naruszył.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba całością kosztów obciążyła zamawiającego, gdyż uznała, że wszystkie zarzuty odwołania dotyczą aktualności dokumentów wymaganych w SIWZ. Ponieważ zarzut ten znalazł potwierdzenie i aktualne dokumenty nie zostały złożone przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający został uznany za stronę odpowiedzialną w całości za wynik postępowania. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nie zasądziła również w całości kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika odwołującego na posiedzenie. § 3 pkt 2 in initio powołanego rozporządzenia pozwala Izbie na zasądzenie jedynie uzasadnionych kosztów poniesionych przez stronę postępowania odwoławczego.

Wobec istnienia dogodnych połączeń kolejowych umożliwiających dojazd z Poznania na wyznaczony termin posiedzenia oraz wyjazd z Warszawy tego samego dnia, Izba uznała koszt biletów lotniczych w kwocie 775 zł za nadmiernie wysoki i nieuzasadniony. W związku z czym zasądziła od strony przegrywającej koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego w wysokości 278 zł tj. koszt przejazdu na trasie Poznań-Warszawa-Poznań pociągiem PKP Intercity II klasa.

Przewodniczący: