Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1749/22 WYROK z dnia 28 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Siedlce, ul. Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce przy udziale wykonawcy S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny ZELTECH S. P., ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich, Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”, prowadzonego przez Gmine - Miasto Siedlce, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Sp. z o.o., ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce (lider), Zakład Usług Inżynierskich K. R., ul. Brzeska 97, 08-110 Siedlce, KORONTO Sp. z o.o., ul. Sokołowska 157, 08-110 Siedlce oraz Firma Remontowo Budowlana MAL-POL, K. W., ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach przy ul. Brzeskiej 139 (dalej: „ZELTECH”) na skutek zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia, ponieważ MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej „MORIS) jako podmiot udostępniający zasoby wykonawcy ZELTECH nie był podmiotem realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w ramach zadania ujętego w uzupełnionym wykazie i obejmującego zadanie pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli”. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie;, 4. zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący podał, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są roboty budowlane obejmujące m.in. „ROZDZIAŁ 5 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”. 5.3. Zakres zamówienia obejmuje: 1. Roboty budowlane w tym m. in. - roboty rozbiórkowe i przygotowawcze, wymiana niecki żelbetowej na nową stalową (podkreślenie Odwołującego), naprawa i remont stropu nad piwnicami w pomieszczeniu niecki basenowej, przebudowa i remont pomieszczeń zaplecza technicznego i basenowego (przebudowa ścianek działowych, tynki wewnętrzne, roboty malarskie, okładziny ścienne, posadzki), przebudowa klatki schodowej, stolarka okienna i drzwiowa wewnętrzna i zewnętrzna, dostosowanie obiektu do wymagań p.poż, dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, wyposażenie pomieszczeń, schody techniczne zewnętrzne, elewacja. 2. Roboty elektryczne w tym m. in. - instalacje elektryczne wewnętrzne: oświetleniowa i gniazd wtykowych, instalacja oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, instalacja LAN, instalacja nagłośnienia, instalacja pomiaru czasu, instalacja zasilania nagrzewnic wentylacyjnych, elektroniczny system obsługi klienta, instalacja odgromowa. 3. Roboty sanitarne w tym m. in. - instalacja kanalizacji sanitarnej wewnętrznej i zewnętrznej, instalacja z.w. i c.w.u., instalacja wodociągowa przeciwpożarowa, montaż urządzeń i armatury wod.-kan. i p.poż., instalacja c.o., instalacja c.t., instalacja wentylacji mechanicznej, technologia uzdatniania wody basenowej. DOWÓD: Rozdział 5 SWZ (w aktach postępowania)” Podał także, iż w SWZ zamawiający w ROZDZIALE 9 „INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” wskazał m.in., że: „9.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 8 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 9.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.) o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” (Dowód: Rozdział 9 SWZ) Wskazał, że oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący z ceną 15.577.777,77 zł oraz ZELTECH z ceną 13.433.000,00 zł (Dowód: informacja z otwarcia ofert - pismo z 11.05.2022 r.). Oświadczył, że pierwotnie ZELTECH na potwierdzenie spełnienia ogólnego warunku doświadczenia złożył (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13.05.2022 r. oparte o treść art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. AQUA WORD Spółka z o.o. z siedzibą w Ząbkach zrealizowane na rzecz MIRBUD S.A. w zakresie zadania pn.: „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły”. (Dowód: oferta wykonawcy ZELTECH, w tym zobowiązanie AQUA WORD Spółka z o.o. z 04.05.2022 r.). Wskazał nadto, że zamawiający wezwał ZELTECH do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów pismem z 30.05.2022 r: „Zamawiający, będąc w posiadaniu umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy firmą MIRBUD S.A. i firmą AQUA WORLD Sp. z o.o., umowy podwykonawczej pomiędzy firmą AQUA i dalszym Podwykonawcą - GRUPĄ KONSULTINGOWOINŻYNIERYJNĄ KOMPLEKS na zadaniu „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i Turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły” oraz dokumentów złożonych przez Państwa firmę na wezwanie, po przeprowadzeniu analizy uznał, że firma AQUA WORLD Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ, tj. nie jest Wykonawcą roboty budowlanej, na którą się powołuje. (...) W omawianej sytuacji warunek udziału w postępowaniu dotyczący „realizacji roboty budowlanej obejmującej wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.”) byłby przez Państwa spełniony jeśli firma AQUA WORLD Sp. z o.o. faktycznie byłaby zaangażowana w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i brałaby czynny i aktywny udział w realizacji tej roboty budowlanej. Rzeczywistym Wykonawcą robót budowlanych polegających na „dostawie i montażu nierdzewnej niecki basenowej wraz z wyposażeniem”, zgodnie z umową podwykonawczą była Firma GRUPA KONSULTINGOWO-INŻYNIERYJNA KOMPLEKS S.A. ul. Ogrodowa 19, 58-306 Wałbrzych, była za nie w pełni odpowiedzialna, sprawowała nadzór nad ich wykonaniem i odpowiadała przed Wykonawcą głównym. W związku z powyższym Zamawiający uznaje za fakt, że podmiot udostępniający zasoby - firma AQUA WORLD Sp. z o.o nie wykazuje realizacji roboty budowlanej i nie może się na jej wykonanie powoływać, co skutkuje brakiem spełniania warunku określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ. (Dowód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy ZELTECH zawarte w piśmie z 30.05.2022 r.). Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że ZELTECH z pismem z 09.06.2022 r. złożył nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z wykazem robót oraz referencjami, zobowiązaniem wykonawcy oraz zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby; w treści pisma ZELTECH wskazał m.in., że: „Jednocześnie Zakład Elektrotechniczny ZELTECH Stanisław Przesmycki wyjaśnia, mając na uwadze brzmienie warunku w Rozdziale 9 pkt 9.2.4) a) SWZ, że doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób (MORIS POLSKA sp. z o.o.) - jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww. warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę - producenta niecki basenowej ze stali nierdzewnej (Berndorf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc odpowiedzialność za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy (zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów art. 474 k.c. oraz art. 356 § 1 k.c.), co jednocześnie zgodne jest z orzecznictwem KIO - np. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 270/21, wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt 1347/21). (Dowód: uzupełniony wykaz robót wraz z referencjami, zobowiązanie wykonawcy oraz zobowiązanie MORIS POLSKA Spółka z o.o. z 02.06.2022 r.). Odwołujący uznał, że MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej: „MORIS”) powołał się w zobowiązaniu na cudze doświadczenie i objął to doświadczenie zakresem własnego zobowiązania skierowanego do ZELTECH. Zdaniem odwołującego jeżeli warunek był szeroki i obejmował roboty ogólnobudowlane (w tym wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej), jak również roboty instalacyjne elektryczne i sanitarne to rolą wykonawcy było „pozyskanie” takich podmiotów jako udostępniających zasoby, aby podmioty te rzeczywiście takim doświadczeniem dysponowały, w przeciwnym bowiem wypadku w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ten będzie realizował zakres, co do którego nie posiada żadnego doświadczenia (tak samo jak podmiot udostępniający zasoby) lub nadal będzie zmuszony poszukiwać podwykonawcy, który zrealizuje ten zakres (w ty wypadku produkcję, dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej wraz z robotami towarzyszącymi). W ocenie odwołującego MORIS próbuje udostępnić wykonawcy ZELTECH zasób w postaci doświadczenia, którym nie dysponuje, gdyż wykonawcą niecki basenowej i samej technologii basenowej w Nowej Soli był odrębny od niego podmiot, tj. Berndorf Baderbau Spółka z o.o., co zostało przyznane w piśmie ZELTECH z 09.06.2022 r.) (Dowód: pismo ZELTECH z dnia 09.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 30.05.2022 r. Podniósł, że sama odpowiedzialność generalnego wykonawcy, na którą powołuje się ZELTECH pozostaje bez znaczenia, gdyż przedmiotem zobowiązania skutkującym spełnieniem warunku jest wiedza i doświadczenie, nie zaś odpowiedzialność cywilnoprawna. Uzupełnił, że żaden warunek udziału w postępowaniu obejmujący wiedzę i doświadczenie nie odnosi się do kwestii odpowiedzialności cywilnoprawnej (odpowiedzialności kontraktowej, w tym odpowiedzialności na zasadzie ryzyka), lecz do posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji określonych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, ponieważ jest kwestią faktów (obejmuje zdobycie wymaganych umiejętności przy realizacji określonych czynności faktycznych), nie zaś kwestią prawa - nawet jeżeli jego źródłem są zobowiązania cywilnoprawne. Wskazując na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20 stwierdził, że wykonawca nie może powołać się na doświadczenie w realizacji prac przez wszystkich członków konsorcjum, musi to być doświadczenie, które faktycznie nabył, realizując określone zadania; przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszcza fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał dodatkowo, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem; szczególnie dotyczy to sytuacji, gdy członkowie takiego konsorcjum „dzielą” między siebie zupełnie odmienne typologicznie roboty np. jeden z nich wykonuje roboty mostowe, inny układa nawierzchnię drogową i przygotowuje podbudowę, kolejny wykonuje konstrukcję obiektu inżynieryjnego lub kubaturowego, pozostali zajmują się odpowiednio instalacjami sanitarnymi, energetycznymi, elektrycznymi i teletechnicznymi. Realizacja zadania przez konsorcjum - wywodził odwołujący - nie jest faktycznym wykonywaniem zadania przez danego wykonawcę, każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje bowiem przypisane mu prace i nabywa doświadczenie w tym zakresie, a nie w odniesieniu do zadań zrealizowanych przez innych wykonawców. Odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 202 r., sygn. akt KIO 270/21., podał, że Izba orzekła, że generalny wykonawca jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach określonego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem. Uzupełnił, że teza ta odnosi się jednak do takiego rodzaju wiedzy i doświadczenia, którego posiadaczem jest sam generalny wykonawca - nie zaś do bardzo wyspecjalizowanej dostawy urządzeń bądź instalacji. Zdaniem odwołującego w tym przypadku trudno założyć, że generalny wykonawca nabywa na skutek samego faktu ponoszenia odpowiedzialności nad realizacją kontraktu doświadczenie w wykonaniu i instalacji specyficznej dostawy w postaci niecki basenowej ze stali nierdzewnej, jeżeli dostawa ta jest realizowana przez specjalistyczne podmioty, których na rynku jest bardzo niewiele i zazwyczaj ich nazwy pojawiają się tylko i wyłącznie przy realizacji tego typu dostaw, zaś ich rola ogranicza się zazwyczaj do dostawy i montażu tego typu urządzeń (np. AQUA WORLS Spółka z o.o.; Poolsystem Spółka z o.o. spółka komandytowa; Berndorf Baderbau Sp. z o.o.). Oświadczył, że wyjątkiem jest czeska spółka, której doświadczenie zostało udostępnione odwołującemu (AKVAHELP METAL s.r.o.), która zajmuje się kompleksową realizacją kąpielisk basenowych „pod klucz” obejmujących wykonanie wszystkich robót budowlanych, w tym podmiot ten (jako jeden z niewielu) jest producentem, dostawcą i wykonawcą robót obejmujących montaż niecek basenowych wykonanych ze stali nierdzewnej. Podał również, że na rynku krajowym brak jest podmiotów, które w sposób kompleksowy realizują roboty budowlane i instalacyjne wraz z wykonawstwem niecek basenowych ze stali nierdzewne. Wywnioskował, że przy tak specyficznej dostawie i instalacji brak jest możliwości, aby doszło do swego rodzaju „nabycia”, czy też „przeniesienia” doświadczenia na generalnego wykonawcę już z samego faktu ponoszenia odpowiedzialności kontraktowej wobec zamawiającego. Podkreślił, że MORIS lub sam ZELTECH będzie musiał na etapie realizacji zlecić wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej kolejnemu podwykonawcy, gdyż żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w tym zakresie, dodając że ZELTECH, aby mógł wykazać spełnienie warunku w tym zakresie powinien złożyć zobowiązanie od Berndorf Baderbau Sp. z o.o., zdobytego w ramach inwestycji w Nowel Soli, lub innego wykonawcy niecek basenowych ze stali nierdzewnej. Jako przykład podejścia negującego, co do zasady, automatyczne nabycie doświadczenia podwykonawców przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2021 r. wydany w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 46/21 - w przedmiotowej sprawie KIO musiała odpowiedzieć m.in. na pytanie, czy w przetargu, w którym jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w zdalnym odczycie ciepłomierzy, wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usługi kompleksowego utrzymania, w której skład wchodził taki odczyt ciepłomierzy, ale zakres ten wykonawca realizował siłami podwykonawcy; Izba uznała, że wykonawca nie nabył doświadczenia w realizacji zakresu, którego wykonanie powierzył podwykonawcy i tym samym nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia („W przywołanym wykonaniu zamówienia firma . wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading zdalnych odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca . w pozostałych zakresach. Dlatego wykonawca . nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko firma . i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane w wyroku Izby z dnia 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 588/19)”. Powołał się także na wyrok z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20: "Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu i o wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto." Podkreślił, że stan faktyczny obejmował usługi zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, którymi to usługami „trudnił się” zarówno generalny usługodawca, jak i jego podwykonawcy (inaczej niż MORIS, który nie zajmuje się produkcją i instalacją tego typu niecek. (Dowód: odpis KRS MORIS z 29.06.2022 r.). Ponownie przywołał wyrok KIO 126/20: "Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którymi: okoliczność, że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę, nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez wykonawcę. Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach wykonawca nabywa doświadczenia jedynie w zakresie, który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.” Uzupełniająco podał, że Izba w powyższym orzeczeniu wskazała, że podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, (który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy stanowi analogię w stosunku do podmiotu nabywającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (...) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.” Wskazał, że kwestia koordynacji prac podwykonawców przez generalnego wykonawcę i nabycia doświadczenia tylko w zakresie nadzoru i kierownictwa nad pracami innych podmiotów była przedmiotem wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19: • „Nie jest tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” , „Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie byłoby wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie doświadczenie. Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo rozpisał na poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno wykazany. Tym samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż wykonawca musiał wykazać doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby więc również wątpliwości, że nawet przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku doświadczenia w nasadzeniach i przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie spełniałby warunku w tej części (Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego kompleksowego doświadczenia w rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).” • Podkreślił, że to specyficzne skonstruowanie warunku udziału w postępowaniu powoduje odmienność oceny jego spełnienia przez wykonawcę i tym samym konieczność „realnego” podejścia do faktu zdobycia doświadczenia w ramach konsorcjum, czy też przy realizacji zamówień jako generalny wykonawca z udziałem podwykonawców; w niniejszym wypadku wymagane przez zamawiającego wraz z doświadczeniem ogólnobudowlanym doświadczenie obejmuje wykonanie bardzo specyficznej dostawy wraz z instalacją niecki basenowej ze stali nierdzewnej, która jest realizowana na rynku tylko przez kilka wyspecjalizowanych podmiotów. Odwołał się nadto do wyroków: • z dnia 11 kwietnia 2018 r. (KIO 568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia” (...) Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp), w którym Izba odniosła się do tez ujętych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sygn. akt C-387/14 wskazując, że: „Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale jest równie istotna w odniesieniu do zasobów przedstawianych zamawiającemu jako zasoby własne wykonawcy. Zagadnieniu temu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. Trybunał podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. Dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Trybunał stwierdził, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.” Stwierdził na powyższej podstawie, że cytowane orzeczenie TSUE należy rozciągać nie tylko na relacje horyzontalne pomiędzy członkami konsorcjum, lecz również w niektórych wypadkach na relacje wertykalne, tj. relacje generalny wykonawca - podwykonawca; taka wykładnia i rozumienie tez zawartych w powyższym orzeczeniu jest wynikiem realnego podejścia do kwestii doświadczenia i wiedzy wykazywanych w ramach warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 13 lipca 2022 r., złożonych przez przystępującego stanowisk zawartych w pismach z dnia 7 lipca 2022 r. („Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”) oraz 25 lipca 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b tej ustawy, poprzez wybór oferty przystępującego, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia, ponieważ podmiot udostępniający zasoby przystępującemu nie był podmiotem realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w ramach_zadania_pn.:_„Budowa_krytej_pływalni_wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 9 SWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 9.2. ppkt 4) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.) o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 30 maja 2022 r. (żądanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zastąpienia podmiotu udostępniającego przystępującemu zasoby - pierwotnie wskazanego, innym podmiotem albo wykazania przez przystępującego, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu), przystępujący, przy piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r., złożył: Wykaz robót budowlanych przystępującego oraz Moris-Polska Sp. z o.o. z Warszawy obejmujący tą sama pozycję, tj. „Budowę krytej pływalni wraz z wraz z „Poświadczeniem” z dnia 26 listopada 2021 r. Gminy Mowa Sól, iż „MORIS - POLSKA Sp. z o.o. (...) była Wykonawcą przedmiotu umowy - inwestycji pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” (w Wykazie przystępującego wskazano jako wykonawcę tej roboty Moris-Polska Sp. z o.o.) Oba podmioty złożyły także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W ww. poświadczeniu wskazano mi.in.: „Przedmiot umowy (.) został wykonany na podstawie zawartej pomiędzy Gminą Nowa Sól - Miasto a MORIS - Polska Sp. z o.o. (.) umowy 272.22.2018 z dnia 31/08/2018r. i późniejszymi aneksami. (.) Terminy wykonania przedmiotu oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie zostały dotrzymane zgodnie z zapisami zawartymi w Umowie i Aneksach do Umowy. (.) Prace wykonano zgodnie z warunkami umowy oraz dokumentacją projektową.” W treści pisma przystępujący z 9 czerwca 2022 r. oświadczył m.in.: „mając na uwadze brzmienie warunku (.) doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób (MORIS POLSKA sp. Z o.o.) - jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww. warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę - producenta niecki basenowej ze stali nierdzewnej (Berndorf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc odpowiedzialność za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy”. Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. zamawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego Nowa Sól „W związku z wątpliwościami czy wskazana przez Wykonawcę firma - MORIS POLSKA Sp. z o.o., wykonywała ww. robotę budowlaną w zakresie wskazanym w referencjach i może się na jej realizację powoływać, tym samym spełniać warunek udziału w postepowaniu” (.) o udzielenie niezbędnych informacji oraz przekazanie: 1. umowy z Wykonawcą MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami oraz aneksami do umowy; 2. umowy z Podwykonawcami firmy MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami;” Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty” Zgonie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) została złożona przez wykonawcę: (.) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” Zgodnie zaś z przepisem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia” Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zasadnie ocenił, że przystępujący spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej, ponieważ podmiot trzeci (Moris), udostępniający przystępującemu zasób wiedzy i doświadczenia nabył je (i mógł udostępnić takie zasoby przystępującemu), realizując robotę „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” (dalej także „robota referencyjna”) jako generalny wykonawca z wykorzystaniem w zakresie prac/robót dotyczących niecki basenowej ze stali nierdzewnej wyspecjalizowanego wykonawcy (Berndorf Baderbau). Analiza brzmienia treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej prowadzi do wniosku, że: po pierwsze - jedną z niezbędnych składowych wymaganego doświadczenia, tj. wykonania robót ogólnobudowlanych jest wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej zamawiający użył „w tym” - „wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej”), po wtóre - wartość składowej w postaci wykonania niecki basenowej ze stali nierdzewnej pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku referującego do robót ogólnobudowlanych - zamawiający zakreślił ogólną, łączną wartość robót (6 mln zł brutto). Zdaniem składu orzekającego Izby na aprobatę nie zasługuje ani automatyczne uznanie zdobycia doświadczenia przez wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez podwykonawcę z tego tylko względu, że wykonawca był generalnym wykonawcą zamówienia, ani automatyczna odmowa uznania zdobycia doświadczenia przez wykonawcę - generalnego wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez podwykonawcę z tego względu, że wykonawca ten nie wykonywał ich „osobiście/fizycznie”. Przeszkodą jest wynikający z przepisu art. 16 ustawy obowiązek prowadzenia przez zamawiającego postępowania z poszanowaniem wskazanych tam zasad, tj. przede wszystkim zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości, wymagający - w odniesieniu do każdego przypadku - starannej analizy pozyskanych przez zamawiającego dokumentów i wyjaśnień (w tym przede wszystkim złożonych przez ocenianego wykonawcę) pod kątem spełniania przez tego wykonawcę ustanowionych w danym postępowaniu warunków udziału w postepowaniu. Każdorazowo zatem zamawiający winien pochylić się nad zgromadzonymi dokumentami i ustalić na czym polegała rola wykonawcy pełniącego funkcję generalnego wykonawcy w realizacji zamówienia, co pozwoli zamawiającemu ocenić czy wykonawcy można/należy przypisać realny (faktyczny, konkretny, czynny, bezpośredni) udział w realizacji zamówienia w sytuacji, gdy prace/roboty były „fizycznie” wykonywane przez podwykonawcę. Pomocną wskazówką przy ocenie realnego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia stanowi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r. sygn. Akt XXIII Ga 157/19, tj. iż „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki współpracy.” Wskazówka ta skłania do wniosku, że zdobycie doświadczenia jest możliwa także w przypadku, gdy wykonawca nie wykonał „fizycznie” prac/robót. Poddając analizie złożone przez przystępującemu dokumenty oraz wyjaśnienia, a także dokumenty uzyskane staraniem zamawiającego stwierdzić należy, że wykonawcy Moris należy przypisać realny udział w pracach/robotach związanych z wykonaniem niecki basenowej w ramach roboty referencyjnej. Charakter udziału wykonawcy Moris wynika przede wszystkim z postanowień umów: > Moris nr 272.22.2018 zawartej w dniu 31 sierpnia 2018 r. pomiędzy Gminą Nowa Sól a Polska Sp. z o.o. (dalej jako „umowa wykonawcza”), > umowy nr 11/Powykonawczej/Nowa Sól/2019 zawartej w dniu 19 lipca 2019 r. pomiędzy Moris Polska Sp. z o.o. a Berndorf Baderbau Sp. z o.o. (dalej jako „umowa podwykonawcza”). I tak zgodnie z: § 1 ust. 1 umowy wykonawczej „Zamawiający zleca a wykonawca przyjmuje do wykonania budowę krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczna przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli wraz z uzyskaniem - w imieniu zamawiającego - pozwolenia na użytkowanie krytej pływalni oraz przyjęcia zgłoszenia zakończenia robót budowlanych”, • • § 2 umowy wykonawczej: > Wykonawca jest zobowiązany, do wykonania z należytą starannością wszelkich robót i czynności niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu umowy w celu przekazania zamawiającemu obiektu budowlanego, który zostanie bezwarunkowo dopuszczony do użytkowania. > Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 7 dni od dnia stwierdzenia wady lub przeszkód i trudności, powiadomić zamawiającego o stwierdzonych wadach w dokumentacji projektowej lub o zaistniałych przeszkodach i trudnościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych robót albo opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy. > Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji robót, polecać dokonywanie zmian w zakresie wykonania przedmiotu Umowy, a wykonawca winien wykonać każde z poniższych poleceń: a) pominąć wskazane roboty, b) wykonać roboty nieprzewidziane (,,,). > Zamawiający jest uprawniony do dokonywania zmian dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy w przypadku, gdy konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej jest następstwem nienależytego wykonywania przedmiotu umowy przez wykonawcę koszty z tym związane obciążają wykonawcę. > W toku realizacji przedmiotu umowy odbywać się będą rady budowy (spotkania koordynacyjne obu stron umowy). Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia i udostępnienia na terenie budowy pomieszczenia umożliwiającego odbycie rady budowy. Spotkania rady budowy będą odbywać się w terminach ustalonych przez zamawiającego (nie rzadziej niż raz w miesiącu) lub na wniosek wykonawcy lub nadzoru inwestorskiego. Wykonawca jest zobowiązany uczestniczyć w wyznaczonych przez zamawiającego radach budowy, przedstawiać na radach budowy sprawozdania dotyczące w szczególności: stanu realizacji przedmiotu umowy, zaawansowania robót w odniesieniu do obowiązującego harmonogramu, problemów w realizacji. > W przypadku, gdy uzgodnienia z właścicielami sieci to nakazują, wykonawca zobowiązany jest do wykonywania prac pod nadzorem właścicieli sieci oraz poniesienia kosztów tego nadzoru. > Wykonawca jest zobowiązany wykonać niezbędne badania, pomiary, próby, sprawdzenia, rozruch technologiczny obiektu pływalni oraz zapewnić odbiory realizowanych robót przez odpowiednie służby, instytucje i właścicieli sieci oraz uzyskać wszystkie niezbędne decyzje umożliwiające stwierdzenie poprawności wykonania przedmiotu umowy, uzyskać zaświadczenie o przyjęciu zawiadomienia o zakończeniu budowy/pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania zamawiającemu protokołów odbioru z zarządcami sieci uzbrojenia terenu, które wynikają z uzgodnień dokumentacji projektowej. > Wykonawca zobowiązany jest do dokonywania stosownych wystąpień, uzgodnień, zgłoszeń i powiadomień koniecznych dla zgodnej z prawem i terminowej realizacji przedmiotu umowy” § 4 ust. 6 umowy wykonawczej: „Wykonawca jest odpowiedzialny za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania każdego podwykonawcy i dalszego podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego wykonawcy.” • § 1 ust. 1 umowy podwykonawczej: „Zamawiający powierza Wykonawcy, a Wykonawca przyjmuje do realizacji dla potrzeb Inwestycji następujące roboty: • I. Dostawa i montaż niecki sportowej wraz z wyposażeniem II. Dostawa i montaż niecki wielofunkcyjnej wraz z wyposażeniem III. Dostawa i montaż brodzika dla dzieci wraz z wyposażeniem IV Dostawa i montaż wanien z hydromasażem” § 10 ust. 4 umowy podwykonawczej: „Strony będą dokonywać odbiorów robót ulegających zakryciu lub zanikających na bieżąco, po zgłoszeniu wykonanych robót przez Wykonawcę (zgłoszenie powinno nastąpić na nie mniej niż 3 dni robocze przed terminem zakrycia tych robót). Żadna robota czy urządzenia nie mogą być zakryte lub w inny sposób uczynione niedostępnymi bez Kierownika Budowy Zamawiającego. Wykonawca powinien umożliwić Kierownikowi Budowy sprawdzenie roboty czy urządzenia, które zanika lub ulega zakryciu, a instalacje i podbudowy podlegające pomiarom przez geodetę lub geologa powinny być wykonane zgłoszeniem do Kierownika Budowy, a protokoły potwierdzające ich wykonanie powinny być dołączone do zgłoszenia. W przypadku, gdy roboty ulegające zakryciu lub zanikające nie zostaną zgłoszone do odbioru lub nie zostaną odebrane, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia sprawdzenia wykonania tych robót w szczególności poprzez ich odkrycie lub wykonanie otworów umożliwiających to sprawdzenie. Jeżeli Kierownik Budowy potwierdzi, iż roboty zostały wykonane w sposób prawidłowy Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia do stanu przed ich odkryciem. Jeśli Kierownik Budowy stwierdzi, że roboty zostały wykonane w sposób nieprawidłowy, Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia nieprawidłowo wykonanych robót oraz do ponownego ich wykonania w należyty sposób. Odkrycie, zakrycie, rozebranie i ponowne wykonanie robót, o których mowa powyżej, Wykonawca zobowiązany jest wykonać w ramach • Wynagrodzenia. Postanowienie to ma odpowiednie zastosowanie, gdy z dokumentacji projektowej wynika obowiązek poinformowania o fakcie wykonania robót ulegających zakryciu lub zanikających osób trzecich.” Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, opisujące sposób realizacji roboty referencyjnej, zakres prac podwykonawcy oraz relacje zamawiający - wykonawca Moris oraz Moris - podwykonawca w toku realizacji tej roboty, stwierdzić należy, że Moris pełnił funkcję generalnego wykonawcy, pozostając odpowiedzialnym za działania Berndorf Baderbau, jako podwykonawcy, organizując i koordynując roboty, wykonując obowiązki prace dotyczące całego obiektu, a zatem także niecki basenu, a nadto sprawując czynności kontrolne i nadzorcze wobec działań Berndorf Baderbau. W ocenie składu orzekającego taki udział w realizacji roboty referencyjnej jest wystarczający do uznania, że Moris nabył doświadczenie w zakresie wykonania niecki. Odwołując się uzupełniająco do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz zakresu prac powierzonych przez Moris podwykonawcy Berndorf Baderbau, dostrzec należy, że w warunku tym mowa o wykonaniu niecki basenowej ze stali nierdzewnej (jako elementu wykonania robót ogólnobudowlanych), w umowie zaś mowa „jedynie” o montażu niecki (poprzedzonym dostawą), co prowadzi do wniosku, że montaż „nie wyczerpuje” roboty ogólnobudowlanej - wykonania niecki, a w dalszej kolejności, że to nie po stronie podwykonawcy (zgodnie z zakresem rzeczowym umowy podwykonawczej) pozostawały inne roboty/prace „składające się” na wykonanie niecki w rozumieniu ustanowionego przez zamawiającego warunku, co warte jest podkreślenia wobec tego, że zamawiający zakreślił wyłącznie ogólną, łączną wartość robót (nie zakreślając wartości robót w odniesieniu do wykonania niecki). Za niezrozumiałe i - wbrew ocenie odwołującego - za nie znajdujące potwierdzenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej skład orzekający Izby uznał stanowisko jakoby „doświadczony generalny wykonawca, sprawując i koordynując prace ogólnobudowlane (.) nabywa doświadczenie swoich podwykonawców realizujących te roboty w ramach ogólnego kontraktu tylko wówczas, gdy zakres robót jest zgodny z jego własną branżą” (str. 11 ostatni akapit odwołania). Stanowisko to zdaje się niezasadnie przypisywać kluczowe znaczenie formalnemu wskazaniu przedmiotu działalności przedsiębiorcy w dokumentach rejestrowych firmy (to zaś może przecież, stosownie do wniosku zainteresowanego, ulec zmianie). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, skład orzekający uznał, że zamawiający nie dopuści się zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (sytuacji technicznej lub zawodowej) z konsekwencją dopuszczenia oferty przystępującego do oceny pod katem przewidzianym kryteriów oceny ofert i jej wyboru jako najkorzystniejszej wobec czego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b tejże ustawy toteż orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................... KIO 1749/22 21 …

…Sygn. akt: KIO 1593/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-241 Łąka), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: HAMSTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-241 Łąka) kwotę 4.088 zł 32 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem wynagrodzenia i kosztów dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1593/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Projekt i budowę budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Numer referencyjny: AZK.291.4.22. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00074125/01 w dniu 3 marca 2022 r. Odwołujący podał, że: (...) cyt.: „W dniu 10.06.2022 roku powzięliśmy informację o odrzuceniu naszej oferty i unieważnieniu postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu podał, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 2) uPzp, ponieważ złożono dwie oferty, które zostały przez niego odrzucone (załącznik nr 1). Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż odrzucono naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), ponieważ wykonawca HAMSTER Polska Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania, opierając się na brzmieniu pkt. 7.2.c) SWZ oraz art. 109 ust. 1 pkt.8 uPzp, tj. że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zanim do tego doszło, Zamawiający pismem z dnia 19.05.2022 roku poinformował nas o wyborze naszej oferty jako najkorzystniejszej i wezwał nas do podpisania umowy. Na tę czynność drugi uczestnik postępowania - Budotechnika Sp. z o. o. złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia naszej oferty i żądając unieważnienia postępowania. Odwołanie to Krajowa Izba odwoławcza postanowieniem z dnia 31.05.2022 roku (sygn. akt KIO 1400/22) odrzuciła jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Uprzednio Zamawiający zainspirowany odwołaniem jw. w trakcie trwania procedury odwoławczej wystąpił do Gminy Chrzanów w sprawie wyjaśnienia poświadczenia należytego wykonania robót przez HAMSTER Polska Sp. z o. o. z dnia 10.04.2019 roku. Z wyjaśnienia Gminy wynika, że poświadczenie to nie spełnia wymagań Zamawiającego. Poświadczenie to, jak również inne dokumenty zostały przez nas złożone na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający stwierdził, że poświadczenie to, jako jeden z dokumentów podmiotowych nie spełnia jego wymagań, i jest rozbieżne z oświadczeniem złożonym na załączniku nr 6 do oferty, winien wezwać nas do uzupełnienia tych dokumentów, ponieważ w tym postępowaniu w stosunku do naszej firmy jeszcze nie korzystał z procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp. Tymczasem Zamawiający nie wyczerpawszy tej procedury, do czego był zobowiązany, dokonał odrzucenia naszej oferty i unieważnił postępowanie, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. W tym miejscu pragniemy podkreślić, że poświadczenie z Gminy Chrzanów w swej treści jest ogólne i w naszym przekonaniu, odpowiadało wymaganiom Zamawiającego ponieważ przy jego realizacji pojawiło się zaangażowanie Wojewódzkiego Konserwatora zabytków. Nadinterpretacją w tej sytuacji jest powoływanie się przez Zamawiającego na postanowienia art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp i zarzucanie nam zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. W omawianym przypadku przedstawienie przedmiotowego poświadczenia i złożenie druku nr 6 (Wykaz wykonanych robot budowlanych) nie może być traktowane jako działanie umyślne w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ponieważ oprócz złożonego na wezwanie poświadczenia posiadamy również inne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunku wymaganego przez Zamawiającego (dowód - załącznik nr 2 - Protokół końcowego odbioru z dnia 07.05.2018 roku oraz załącznik nr 3 - Pozwolenie nr 1362/17 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych i konserwatorskich na obszarze wpisanym do rejestru zabytków z dnia 24.11.2017 roku). Nie ma wiec żadnych okoliczności wskazujących na to, że złożenie zakwestionowanego dokumentu (poświadczenia Gminy Chrzanów) i złożenie stosownego oświadczenia na druku nr 6 było zamierzonym działaniem, bowiem nie ma żadnej przyczyny dla jakiej mogłoby to być zrobione, jak również, że wynikało z rażącego niedbalstwa. W rzeczywistości złożenie tych dokumentów było efektem omyłki zważywszy, że poświadczenie to ma charakter bardzo ogólny a zapis dotyczący obserwacji archeologicznej, gdzie przy realizacji jest wymagana decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, pozwalająca na prowadzenie badań archeologicznych, sugerował, że obszar jest wpisany do rejestru zabytków. Z tego też względu miała miejsce nasza omyłka polegająca na złożeniu poświadczenia z Gminy Chrzanów i umieszczeniu tej realizacji w wykazie wykonanych robót budowlanych. W tej sytuacji bezpodstawnym jest powoływanie się przez Zamawiającego na zamierzone działanie, czy też rażące niedbalstwo. W opisanym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do wdrożenia procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp poprzez wezwanie wykonawcy HAMSTER Polska Sp. Z o. o. do uzupełnienia tych dokumentów, tak aby odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Zaniechanie wykonania tej czynności stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. Na skutek tych wadliwych czynności i zaniechań zamawiającego, utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie naszego interesu poprzez nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji. Zamawiającemu zarzucamy: a) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp polegającej na wezwaniu nas do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych do wdrożenia której zamawiający był zobowiązany, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 a) poprzez bezpodstawne odrzucenie naszej oferty, pomimo że oferta nasza nie podlegała odrzuceniu, a zatem nie wystąpiła okoliczność określona w art. 226 ust. 1, zgodnie z którą zamawiający byłby zwolniony z obowiązku jego zastosowania, c) naruszenie art. 255 pkt. 2) uPzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, d) naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, na podstawie art. 513 oraz art. 516 ust. 1 uPzp, wnosimy o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia naszej oferty, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 2) zasądzenie od Zamawiającego na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków”. W uzasadnieniu wskazał (cyt.): „Z przytoczonych w pkt. 5 niniejszego odwołania argumentów wynika, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a) ustawy Prawo zamówień publicznych pomimo, że nie wystąpiły okoliczności uprawniające Zamawiającego do dokonania tej czynności, efektem czego jest bezpodstawne unieważnienie postępowania i pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jak wyżej wykazaliśmy odrzucenie naszej oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), a także zaniechanie czynności wezwania nas do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 uPzp, miało istotny wpływ na wynik postępowania. W wyniku tych wadliwych czynności i zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym korzyści wynikających z jego realizacji, co stanowi naruszenie naszego interesu bowiem w wyniku zgodnego z przepisami prawa przeprowadzenia postępowania zamówienie powinno być udzielone naszej firmie. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r.) wniósł o (cyt.): „1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionych w związku ze stawiennictwem na rozprawę (wg spisu kosztów przedstawionego na rozprawie a w razie jego braku wg norm przepisanych); Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pism Zamawiającego, skierowanych do KIO z dnia 20.06.2022 r. oraz 21.06.2022 r. oraz dowodu nr I będącego załącznikiem do niniejszego pisma na okoliczność ich treści, w szczególności za okoliczność zasadności wykluczenia i odrzucenia wykonawcy, prawidłowości unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania”. W uzasadnieniu wskazał (cyt.): „Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie, pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. unieważnił czynność z dnia 19 maja 2022 r., polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Ponadto Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia I l września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, unieważnił postępowania, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia albowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 2) ustawy Pzp). W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty, które zostały odrzucone przez Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. ul. Pod Hałdą 37B, 44206 Rybnik. Na podstawie Art. 226 ust I pkt 2 lit. a) PZP Zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z brzmieniem pkt 7.2 lit. c) SWZ Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania w sytuacji w której Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust I pkt 8 Pzp). Ponadto w treści pkt 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, kierowane do Wykonawcy na podstawie art. 274 ust I Pzp, Wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku udziału złożył m.in. 1) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” 2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r. , które miało stanowić dowód określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie. W treści wykazu wykonanych robót budowalnych Wykonawca ten jednoznacznie oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wymaga podkreślenia, że oświadczenie to, stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ. W efekcie oferta Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. została wybrana jako najkorzystniejsza. Z czynnością wyboru oferty wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o., jako najkorzystniejszej oferty, nie zgodził się Wykonawca Budotechnika sp. z o.o.(...), który dnia 24 maja 2022 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania, wskazano, że: Wykonawca HAMSTER POLSKA Sp. z o.o. złożył do oferty dokument w formie załącznika nr 6 wraz z dowodami, jednak nie potwierdzają one spełnienia jednego z warunków SWZ określonego w pkt. 8.3.a) w zakresie robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto, z których co najmniej jedna musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wykonawca przestawił dane nieprawdziwe odnośnie wykazu wykonanych robót budowlanych w obszarze wpisanym do rejestru zabytków powołując zadanie: Dostawa i montaż automatyczne/ toalety samoobsługowej wraz z przyłączeniami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie. Przedmiotowe zadanie realizowane było na działce 1156/48 na podstawie umowy nr ZP.272.46.2018. dla którego Gmina Chrzanów poświadczyła w zakresie prac objętych umową tylko ...zapewnienie nadzoru archeologicznego. Obszar powołanej działki znajduje się w strefie obserwacji archeologicznej, a nie jak zaznaczył Wykonawca w załączniku nr 6 do SWZ:...w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”. Uchwała Nr XII/127/ll Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 30 sierpnia 2011 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul. Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie w paragrafie 8 jasno określa zasady ochrony dziedzictwa kulturowego dla przedmiotowej działki: „8. Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, ustala się : 1) objęty opracowaniem planu obszar zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo - strefa obserwacji archeologicznej; 2) ustala się: wymóg badań archeologicznych poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem archeologicznym zgodnie z przepisami odrębnymi; 3) wyznacza się, tereny mieszkaniowo usługowe do kompleksowej rewaloryzacji zabudowy z uwzględnieniem uwarunkowań konserwatorskich”. Celem weryfikacji ww. zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający dnia 26 maja 2022 r. zwrócił się do uprzedniego zamawiającego tj. Gminy Chrzanów, z prośbą o wyjaśnienie i uszczegółowienie poświadczenia należytego wykonania robót z dnia 10 kwietnia 2019 r. tj. o jednoznaczne określenie czy wskazany teren Placu 1000-lecia w Chrzanowie, w zakresie działki 1 156/48 jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. W odpowiedzi na ww. wniosek Gmina Chrzanów wskazała co następuje: „ (...) zgodnie ze 'Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Chrzanów”, uchwalonym na Sesji Rady Miejskiej w Chrzanowie Uchwałą Nr XXXVI/374/2021 z dnia 26 października 2021 r., teren działki ozn. nr 1156/48 położony w jednostce ewidencyjnej Chrzanów miasto. obręb Chrzanów. znajduje się w strefie obserwacji archeologicznych. Ponadto informuję, że działka ozn. nr 1156/48 położona w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto, obręb Chrzanów, znajduje się na terenie objętym ustaleniami miejscowego plan zagospodarowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul. Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie (Uchwała Nr XII/127/1 1 z dnia 30 sierpnia 2011 r., ogł. Dz. Urz. Woj. Mai. z dnia 13 września 2011 r., Nr 433, poz. 4086). ' Zgodnie z zasadami ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, określonymi w S 8 ww. planu miejscowego, obszar objęty opracowaniem planu zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo” — strefa obserwacji archeologicznej. Na terenie objętym planem ustala się wymóg badań archeologicznych poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem archeologicznym, zgodnie z przepisami odrębnymi. Zgodnie z ogólnodostępnym wykazem obiektów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego (we stanu na luty 2022 r.). teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto. obręb Chrzanów. nie jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. Z uwagi na powyższe należało przyjąć, że składając wykaz wykonanych robót budowlanych, zawierający oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” Wykonawca HAMSTER POLSKA sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło ale również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Pismem z dnia 14 czerwca 2002 r. Wykonawca złożył odwołanie do Prezesa KIO, zarzucając: 1) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. I pzp, czyli wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2a) pzp poprzez odrzucenie oferty; 3) naruszenie art. 255 pkt 2 ) pzp poprzez unieważnienie postępowania i wreszcie 4) naruszenie art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia Wykonawcy. Zamawiający nie zgadza się z ww. zarzutami i wnosi o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności, Zamawiający podnosi, iż nie ma prawa wzywać Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, który zawierał nieprawdziwe informacje. Instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy bowiem do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO 2720/21). Artykuł 128 ust. I ustawy PZP stanowi bowiem, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub zawiera błędy. Okoliczność, gdy dokument lub oświadczenie zawierają informacje niezgodne ze stanem faktycznym, nie obejmuje żadnej z powyższych sytuacji. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 10 ustawy Pzp. Nie może zastosować tutaj procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przedstawione stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy PZP (KIO 905/20, KIO 113/18, KIO 116/18, KIO 1036/19). Zjawiska wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia odnotowywane są dość często. Czasami jedyną szansą na wykrycie nieprawdziwych informacji jest interwencja konkurentów. Taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak również w okolicznościach sprawy wskazanej w wyroku KIO 319/21. Zamawiającemu znany jest z urzędu fakt, iż firma Hamser Sp. z o.o. oraz Budotechnika sp. z o.o. to w istocie jedyne dwie firmy na rynku województwa śląskiego i w okolicach konkurujące ze sobą w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego też prostego faktu, od Wykonawcy — oprócz faktu, iż pozostaje podmiotem gospodarczym, od którego wymaga się podwyższonego stopnia zawodowej staranności należałoby wymagać szczególnej rzetelności w toku przygotowywania ofert. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, fakt, iż dysponuje inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do rejestru zabytków nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. To bowiem Wykonawca odpowiada za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania ( a nie po wybraniu konkretnej oferty jako najkorzystniejszej, czy unieważnieniu postępowania) . Z tych samych powodów Wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Jak wynika również z ww. pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego, jest rejestrem ogólnodostępnym. zatem o rżącym niedbalstwie Wykonawcy świadczy również fakt, iż chociażby nie sprawdził informacji, które wskazywał jako prawdziwe. Gdyby bowiem nie inny Wykonawca, który poinformował Zamawiającego o powyższej sytuacji, doszłoby do udzielenia zamówienia Wykonawcy który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Nadto, wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym rzekomego obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, podkreślić trzeba niezależnie od tego co wskazano powyżej - iż nie mogło to nastąpić po wyborze oferty jako najkorzystniejszej. Nie był to bowiem etap badania i oceny ofert w zakresie wykazania spełnienia podmiotowych środków dowodowych. Brak było również potrzeby zwracania się o jakiekolwiek wyjaśnienia do Wykonawcy, albowiem sporna kwestia została wyjaśniona bezpośrednio z poprzednim zamawiającym, tj. Gminą Chrzanów. Dowód: l) pismo Gminy Chrzanów z dnia 27 maja 2022 r. wraz z pismem i mailem Zamawiającego z dnia 26 maja 2022 r. A zatem, podniesione wyżej twierdzenia wraz z dowodami wskazują, iż: po pierwsze wybrany wykonawca w toku postępowania przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; po wtóre, informacje te miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu ( warunek udziału w postępowaniu, wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej); po trzecie - wprowadzenie w błąd nastąpiło na skutek rażącego niedbalstwa (w szczególności podwyższony miernik staranności wymagany od przedsiębiorcy, ogólna dostępność rejestru zabytków, umożliwiająca weryfikacje danych; treść „referencji” poprzedniego zamawiającego z których nie wynika że obiekt należy do rejestry zabytków). Brak jest zatem podstaw, by mówić w tym przypadku o zachowaniu przez wybranego wykonawcę należytej staranności, o której mowa w art. 355 kc. Model ten sprowadza się do zasady uczciwego działania. Działanie uczciwe zakłada rzetelne przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie się nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z kluczowych i podstawowych aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, postąpił — w okolicznościach niniejszej sprawy — co najmniej rażąco niedbale (KIO 319/21)”. Dalej wskazując m.in. na orzecznictwo KIO (wyroki: KIO 98/17, KIO 676/16) i doktrynę podniósł: (cyt.): „Przykładem rażącego niedbalstwa jest uznanie, że np. złożenie oświadczeń o spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia” (.). Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z aft. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 0 marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia I l lutego 2015 r., KIO 1 77/15, wyrok z dnia 1 1 października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia 28 września 2015 r., KIO 2000/15). Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ( na gruncie„ starego pzp, odpowiednik w obecnym art. 128 pzp) stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy Pzp nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W doktrynie słusznie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (wyrok KIO 1/16 oraz KIO 526/15, KIO 177/15, KIO1370/15). Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe również do złożenia informacji niewadliwych.” Dalej także wskazując na orzecznictwo (382/17) podkreślił, że: „Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 S 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać Odwołującego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” Podobnie w wyroku KIO/UZP 1223/09, zachowującym częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 k.c. i art. 430 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty” Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 20 czerwca 2022 r. (...) kopia odwołania została wysłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu 15.06.2022 r. Zatem termin na zgłoszenie przystąpienia - w myśl art. 525 ust.1 Pzp - upłynął z dniem 18 czerwca 2022 r. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu są niezasadne i tym samym odwołanie w całości podlega oddaleniu. Ustalenia podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego są prawidłowe. Zgodnie z pkt 7.2 pod lit. c) i e) SWZ wskazano: „Dodatkowo zamawiający wykluczy wykonawcę na podstawie art. 109 ustawy pzp”: (...) c) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) e) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do postanowień punktu 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” W odpowiedzi na wezwanie skierowane do wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. na podstawie art. 274 ust 1 Pzp, wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku udziału złożył m.in. 1) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” 2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r., które miało stanowić dowód określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie. W treści wykazu wykonanych robót budowalnych wykonawca HAMSTER jednoznacznie oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Oświadczenie to, stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ. Czynności wyjaśniające, jakie podjął Zamawiający skutkiem odwołania wniesionego przez wykonawcę Budotechnika sp. z o.o. z Pilchowic z uwagi na wybór oferty wykonawcy HAMSTER, jako najkorzystniejszej oferty doprowadziły do ustalenia, że w tym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym, co w konsekwencji prowadziło do uzasadnionego zastosowania fakultatywnej przesłanki przewidzianej pkt 7.2 lit. c) SWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca składając Wykaz wykonanych robót budowlanych, złożył oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”, które to zadanie - jak ustalił i podał Zamawiający w porozumieniu z Gminą Chrzanów - zgodnie z ogólnodostępnym wykazem obiektów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego (wg stanu na luty 2022 r.), teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto, obręb Chrzanów, nie jest obszarem - tak jak wymagał warunek - wpisanym do rejestru zabytków. Tym samym uzasadnione było przyjęcie, że ten wykonawca, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło, ale również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i, którego oferta w konsekwencji została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym oferta wykonawcy HAMSTER podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Niewątpliwie fakt dysponowania inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do rejestru zabytków nie ma - jak podnosił Zamawiający - znaczenia w okolicznościach tej sprawy do oceny spornego wymagania. Wykonawca odpowiada bowiem za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania. Z tych samych powodów wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Ponadto z pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego wynika, że wskazywany rejestr jest rejestrem ogólnodostępnym i nie sprawdzenie informacji wymaganej na potwierdzenie warunku, świadczy na gruncie Pzp o niedbalstwie wykonawcy do którego z kolei nawiązuje również przesłanka opisana w punkcie 7.2. lit. e) SWZ. Wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym zaniechania obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, uwzględniając postanowienia SWZ i stan faktyczny tej sprawy taki obowiązek nie wystąpił. SWZ przewiduje dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawcy i Zamawiający w stanie faktycznym tej sprawy, skutkiem zarzutów konkurencyjnego wykonawcy i wyjaśnień jakie bezpośrednio uzyskał od Gminy Chrzanów, a których to ustaleń Odwołujący nie kwestionuje, był zobowiązany do zastosowania art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie potwierdziły tym samym naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem w zakresie zaskarżonym zarzut przeprowadzenia przedmiotowego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania należało uznać za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 15 …

…Sygn. akt: KIO 1943/21 WYROK z dnia 10 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiuw postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy udziale wykonawcy CALLA Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 2 i 3 odwołania tj. zarzutów dot. naruszenia przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przepisów art. 18 ust. 3 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 1943/21 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „TRAKT RUDZKI- zadanie nr 5 (Ogród sensoryczny z fontanną na terenie parku przy ul. Gen. Hallera) i 6 (Park Dworski), realizowane w ramach projektu pn. „Trakt Rudzki - rozwój zielonych przestrzeni Miasta Ruda Śląska” realizowany ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 28 czerwca 2021 roku wykonawca CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na zaniechania i czynności zamawiającego dokonane w postępowaniu, w zakresie części nr 2 zamówienia – zadanie nr 6, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji istotnych części składowych ceny wykonawcy Calla Group Sp. z o.o. sp. k (dalej jako: „CALLA”) dla zadania nr 6, 2.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie informacji, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę CALLA. 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu robót o roboty spełniające warunki udziału w postępowaniu w z zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący wniósł o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.Dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty; 4.Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje: Zamawiając wszczął przedmiotowe zamówienie w dniu 9 kwietnia 2021 r.. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część nr 1: Zadanie nr 5 - Ogród sensoryczny z fontanną na terenie parku przy ul. Gen. Hallera, oraz Część nr 2: Zadanie nr 6 - Park Dworski - zadanie nr 6. O udzielenie zamówienia zarówno dla części nr 1 jak i części nr 2 ubiegało się pięciu wykonawców: 1.CALLA Group sp. z o.o. sp. k., 2.Garden Designers D i Wspólnicy Sp. j., 3.CELMAR Spółka z o.o., 4.SORTED. sp. z o.o., 5.DROGOMAX Sp. z o.o. W dniu 23 czerwca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6. Za ofertę najkorzystniejszą została wybrana oferta wykonawcy CALLA. Po zapoznaniu się w dniu 28 czerwca 2021 r. z pełną dokumentacją postepowania odwołujący zarzucił zamawiającemu przy powyższej czynności naruszenie przepisów ustawy Pzp. Ad. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z rozdziałem X pkt 2 SW Z wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe. Jednocześnie zgodnie z rozdziałem III SW Z„Cena oferty jest ceną ryczałtowa podzieloną na branże”. Zgodnie pkt. 3.6 rozdziału XVI SW Z podział na branże zostały opisane w załącznikach 7 (dla części nr 1) i 7a (dla części nr II). Dla części nr II przedmiot zamówienia obejmuje następujące branże:Wykonanie nasadzeń, Wykonanie nawierzchni ścieżek, Wykonanie oświetlenia ścieżek, Wykonanie małej architektury, Tablice pamiątkowe, Roboty drogowe, Wykonanie monitoringu, Przełożenie istniejącego chodnika 150m2. Odwołujący przedstawił, w postaci tabelarycznej, zestawienie wyceny poszczególnych branż przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że bez wątpienia zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w/w branże traktuje za istotne części składowe ceny o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Świadczył, zdaniem odwołującego, o tym między innymi fakt, że zamawiający wezwał odwołującego oraz wykonawców Garden Designers oraz CALLA na postawie art. 224 ust 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w zakresie wykonania elementów małej architektury. Odwołujący wskazał, że jednocześnie zamawiający zaniechał wezwania do szczegółowego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wykonawcy CALLA w branży nawierzchni ścieżek, tablicy pamiątkowej oraz robotach drogowych, gdzie ceny wykonawcy CALLA są odpowiednio niższe o (44%, 83% i 99%) od średnich cen arytmetycznych wszystkich wykonawców. Powyższe działania zamawiającego stanowią naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż również sam wykonawca CALLA w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny całkowitej oferty nie przedstawił dokładnej kalkulacji i dowodów które tłumaczyłyby tak niskie ceny dla w/w branż. Dodatkowo odwołujący nadmienił, że zamawiający z jednej strony nie wzywa wykonawcy CALLA do wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny, które są znacząco niższe od średnich cen innych wykonawców (nawet o 99%), a z drugiej strony wzywa do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w zakresie elementów małej architektury odwołującego, pomimo że odwołujący wycenił te prace najwyżej spośród wszystkich wykonawców. Powyższe, w ocenie odwołującego świadczyło o nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i stanowi naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że zamawiający udostępnił odwołującemu załączniki do protokołu z postępowania dopiero na trzeci wniosek (wnioski były składane w dniach 6 czerwca, 24 czerwca oraz 28 czerwca 2021 r.) w dniu 28 czerwca 2021 r. o godzinie 12:10, tj. ostatniego dnia na wniesienie odwołania. W związku z powyższym, odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozszerzenia uzasadnienia do przedmiotowego zarzutu w późniejszym czasie. Ad. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający w dniu 21 maja 2021 r. zwrócił się do wykonawcy CALLA z ponownym wnioskiem o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny. Pismem z dnia 21 maja 2021 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w zakresie wysokości zastosowanej stawki roboczogodziny do kalkulacji ceny. Wykonawca w dniu 25 maja 2021 r. drogą elektroniczną przekazał zamawiającemu następującą wiadomość: „ W odpowiedzi na otrzymane Wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 21.05.2021r. w załączeniu przesyłamy dodatkowe wyjaśnienia wraz z dowodami, w zakresie zastosowania stawki roboczogodziny w zakresie zadania nr 5 oraz w zakresie zadania nr 6. PS. Prosimy o potraktowanie załączonej dokumentacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.” Odwołujący podał, iż zamawiający na podstawie takiej wiadomości mailowej dokonał utajnienia informacji, odmówił udostępnienia do wglądu odwołującemu załączników do w/w wyjaśnień wykonawcy CALLA. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp do skutecznego zastrzeżenia informacji przez wykonawcę konieczne jest spełnienie wszystkich warunków z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz konieczność wykazania tego przez wykonawcę. Odwołujący ocenił, iż wykonawca CALLA w przedmiotowej wiadomości mailowej w żaden sposób nie wykazał, że zastrzegane informację faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał orzeczenie KIO z dnia 25 października 2019 r. sygn. akt: KIO 2033/19i wskazał, iż pomimo, że powyższy wyrok został wydany w poprzednim stanie prawnym, w ocenie odwołującego stanowisko we wskazanym powyżej orzeczeniu pozostaje wciąż aktualne. Odwołujący zauważył, że Zamawiający udostępnił odwołującemu załączniki do protokołu z postępowania dopiero na trzeci wniosek (wnioski były składane w dniach 6 czerwca, 24 czerwca oraz 28 czerwca 2021 r.) w dniu 28 czerwca 2021r. o godzinie 12:10, tj. ostatniego dnia na wniesienie odwołania. W związku z powyższym, odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozszerzenia uzasadnienia do przedmiotowego zarzutu w późniejszym czasie. Ad. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w rozdziale XIX pkt 3.4 dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał, że wykonał: ,,a) dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu chodników, ścieżek o wartości łącznej robót nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto b)jedna robota budowlana polegające na wykonaniu oświetlenia drogowego lub chodników lub parków o wartości łącznej robót nie mniejszej niż: 50 000,00 zł brutto c)dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu elementów małej architektury lub wykonanie placu zabaw o wartości łącznej robót nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto d)jedna robota budowlana polegające na wykonaniu monitoringu o wartości nie mniejszej niż: 20 000,00 zł brutto e)dwie roboty polegające na urządzaniu zieleni wykonane na powierzchni min. 1 ha o wartości łącznej robót nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto. ” odwołujący podał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku „a”, „c”, „d” i „e” wykonawca CALLA wskazał wykonanie inwestycji„Rewaloryzacja parku miejskiego w Pyskowicach”. Odwołujący stwierdził, że z analizy dokumentów złożonych przez wykonawcę CALLA w innych postępowaniach przetargowych wynika, że wyżej przytoczona inwestycja nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że zamawiający udostępnił odwołującemu załączniki do protokołu z postępowania dopiero na trzeci wniosek (wnioski były składane w dniach 6 czerwca, 24 czerwca oraz 28 czerwca 2021 r.) w dniu 28 czerwca 2021 r. o godzinie 12:10, tj. ostatniego dnia na wniesienie odwołania. W związku z powyższym, odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozszerzenia uzasadnienia do przedmiotowego zarzutu w późniejszym czasie. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. wniósł, drogą elektroniczną, odpowiedź na odwołanie w której: 1.wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji istotnych części składowych ceny Wykonawcy CALLA Group Sp. z o.o. Sp.k. dla zadania nr 6 oraz zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu robót o roboty spełniające warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 2.uwzględnił odwołanie w części dotyczącej nieujawnienia informacji, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę Calla Group Sp. z o.o. Sp.k. 3.wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w zakresie pkt 1, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 6 sierpnia 2021 r., wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego złożył pismo, w którym wnosił o oddalenia odwołania w całości i przedstawił własną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia oraz złożonych ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca CALLA Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach (dalej CALLA lub przystępujący). Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego oraz przystępującego, iż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia ze względu na fakt, iż cena jego oferty przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zadania. W ocenie Izby wykonawca, który złożył ofertę z ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zadania) ma również interes w złożeniu odwołania. Jeżeli oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku unieważnienia postępowania, ale ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty. Niewystarczająca, dla stwierdzenia braku interesu po stronie wykonawcy, na tym etapie postępowania, jest deklaracja zamawiającego, iż dokonane już raz w niniejszym postępowaniu podwyższenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania jest ostateczne i maksymalne. Izba podziela pogląd wyrażany już w orzecznictwie, że do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy zamawiający nie podjąłby jednak decyzji o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy w odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dot. nieujawnienia informacji, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez przystępującego tj. zarzutu nr 2 odwołania dot. naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący w trakcie posiedzenia złożył oświadczenie, iż nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.) pn. „TRAKT RUDZKIzadanie nr 5 (Ogród sensoryczny z fontanną na terenie parku przy ul. Gen. Hallera) i 6 (Park Dworski), realizowane w ramach projektu pn. „Trakt Rudzki – rozwój zielonych przestrzeni Miasta Ruda Śląska” realizowany ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, znak sprawy: TIR/01/RB/PN/2021.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00030358/01 z dnia 9 kwietnia 2021 r. Odwołanie dot. zadania nr 6 czyli części 2 zamówienia. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III SWZ Opis przedmiotu zamówienia, pkt. 2 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja techniczna, rewizja do projektów (zmieniona trasa traktu przy stadionie sportowym) oraz załączniki do SWZ tj. - przedmiar robót - załącznik nr 4a dołączony do SIW Z przedmiar robót jest poglądowy i pomocnicze w wyliczeniu ceny ofertowej - specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 4b - dokumentacja projektowa - załącznik nr 4c Cena oferty jest ceną ryczałtowa podzieloną na branże. Uwaga: Do ceny ofertowej należy doliczyć przełożenia istniejącego chodnika z wykorzystaniem istniejących kostek betonowych w ilości 150 m² w Parku Dworskim, koszt montażu 220 rury peszla FI 100 wraz z wykopem i zasypaniem na terenie MOSIR Ruda Śląska.” W rozdziale IV SW Z pkt 2 i 3 zamawiający wskazał, że 2„ .Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi oddzielnie dla każdej części zamówienia. 3. Oferta złożona na dane zadanie musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego zadania.” Dalej w Rozdziale X Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał: „1.Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa jest ceną ryczałtową i musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4 do SW Z), załączonych przedmiarów robót pełniących wyłącznie funkcję pomocniczą, specyfikacji technicznej wykonania odbioru robót oraz dokumentacji projektowej budowlano-wykonawczej. Cena musi zawierać inwentaryzację powykonawczą geodezyjną, nadzory branżowe, koszt zajęcia terenu, organizacja ruchu, dodatkowo w ofercie należy uwzględnić koszt montażu 220 rury peszla FI 100 wraz z wykopem i zasypaniem na terenie MOSIR Ruda Śląska oraz przekładki chodnika w Parku Dworskim z kostek betonowych w ilości 150 m². Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SWZ. 3. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: - łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto.” Rozdział XXVII Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofertpkt 6 otrzymał brzmienie: „Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie dla zadania, na który złożona zostaje oferta. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SW Z, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z zamówienia.” Rozdział XVI Opis sposobu przygotowania oferty pkt3.6 nakazywał aby wraz z ofertą złożyć projektowany załącznik dotyczący podziału na branże - wzór stanowi załącznik nr 7, 7a do SWZ. Rozdział XXIX Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pkt 3 ppkt 3) przewidywał, że „Po wyborze najkorzystniejszej oferty, w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego w postaci uproszczonej, zgodnie z przedmiarem robót stanowiącym załącznik do SW Z, wskazujący wyliczenie ceny ofertowej podanej w ofercie Wykonawcy.” Załącznik Nr 5 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia przewidywał m.in. następujące postanowienia: § 1 ust. 2 „Przedmiotem umowy są roboty budowlane, które zostaną wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, tj. projektem budowlanym i wykonawczym, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarami robót (przedmiar robót pełni wyłącznie funkcję pomocniczą) będącymi załącznikami do SW Z i stanowiącymi integralną część umowy oraz zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej oraz obowiązującymi przepisami prawa.” § 1 ust. 3. Zakres rzeczowy przedmiotu umowy z podziałem na etapy realizacji zawiera załącznik nr 1 do niniejszej umowy. § 13. 1. Za wykonanie całości przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe przewidziane w art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) na kwotę: netto - ……………………. złotych …..% VAT - …………………… złotych brutto - ……………………. złotych Zadanie finansowane z budżetu miasta w rozdz. 90095, § 6050 (GWB). 2. Z uwagi na dokonanie wyboru oferty prowadzącego do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie –………………….-odprowadzenie podatku VAT w kwocie – …………………….- leży po stronie Zamawiającego (dotyczy jedynie sytuacji, gdy wybór oferty prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług). 3. Rozliczenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktur częściowych za wykonane i odebrane części przedmiotu umowy określone w załączniku nr 1 do umowy - do wysokości 90% wartości brutto przedmiotu umowy określonego w ust.1., tj. dwóch faktur do wysokości 45% wartości brutto przedmiotu umowy każda. Podstawą wystawienia faktur częściowych przez Wykonawcę będą podpisane przez przedstawiciela Zamawiającego i Wykonawcy protokoły odbioru części przedmiotu zamówienia, a faktury końcowej protokół odbioru końcowego. (…) Wynagrodzenie to jest ostateczne, nie ulega zmianie i obejmuje wszystkie koszty robót i materiałów niezbędnych do wykonania całości prac objętych niniejszą umową za wyjątkiem sytuacji opisanych w § 17 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy. § 17. 1. Zamawiający przewiduje możliwość istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy w następujących przypadkach: 1) Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić w przypadku: a) działań organów państwowych - ustawowa zmiana obowiązującej stawki podatku VAT, b) ograniczenia zakresu robót przez Zamawiającego – roboty zaniechane, przez które rozumie się roboty objęte pierwotną dokumentacją projektową, a których wykonanie stało się zbędne. Minimalna wartość przedmiotu umowy nie może być jednak mniejsza, niż 95% wartości kosztorysu ofertowego. Rozliczenie wartości robót zaniechanych nastąpi na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy złożonego przed zawarciem umowy,” Izba zważyła, co następuje: Zarzut podniesiony w odwołaniu podlegał oddaleniu. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba wskazuje, iż stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów które nie były zawarte w odwołaniu. Za zarzut, stosownie do wypracowanego stanowiska w orzecznictwie uznaje się zespół okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących jego podstawę, a więc wskazanie zaniechania lub czynności zamawiającego oraz przedstawione przez odwołującego uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący, ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Norma zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych reguł, dających podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz daje taką sposobność również wówczas gdy zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10). Ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu. W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 ustawy Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, iż odwołujący formułując zarzut zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnień, jako jego uzasadnienie faktyczne, przedstawił wyłącznie zestawienie cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców za wskazane przez zamawiającego branże, oraz wyliczenie procentowe różnicy w cenach trzech kwestionowanych branż (tj. wykonanie nawierzchni ścieżek, tablice pamiątkowe, roboty drogowe) vs. średnie cen arytmetycznych wszystkich wykonawców. Odwołujący nie przeprowadził w toku postępowania odwoławczego żadnych dowodów mających na celu wykazanie, że wezwanie było konieczne, a wycena jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. To na odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. W ocenie Izby niewystarczające, dla uznania podnoszonego zarzutu jest tylko stwierdzenie, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia szczegółowego sposobu kalkulacji dla pozycji wskazanych przez odwołującego, w sytuacji gdy wzywał wykonawców do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w zakresie wykonania elementów małej architektury. Odwołujący nie podjął również szerszej polemiki z argumentami przystępującego przedstawionymi w złożonym piśmie np. co do podejścia do sposobu wyceny branży drogowej oraz złożonymi przez niego dowodami. Ponadto, odwołujący w niniejszej sprawie, nie podnosił, iż zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska lecz kwestionował brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie poszczególnych branż wskazanych w załączniku do oferty, uznając, iż stanowią one istotne części składowe, z czym Izba się nie zgadza – podzielając stanowisko wyrażone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba wzięła pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców za poszczególne branże były w złożonych ofertach bardzo zróżnicowane (w niektórych branżach ceny wahały się od np. od 2 500 zł do 40 000 zł; od 8 400 zł do 1 140 000 zł lub od 574 600 zł do 1 977 332 zł), co wskazuje na różne podejście przez wykonawców do wyceny poszczególnych branż, a cena za przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową. Wskazać należy, iż zamawiający wzywał wykonawców do wyjaśnień ceny odnośnie zakresów zamówienia które jego zdaniem budziły wątpliwości, na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, co nie znalazło odzwierciedlenia w zarzutach odwołującego. Okoliczność ta, tym bardziej budzi zdumienie, że przystępujący pomimo braku wezwania w tym zakresie, wyjaśniał już zamawiającemu także kwestię ceny zaoferowanej w branży roboty drogowe, a co w związku z wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej, spotkało się z akceptacją zamawiającego. Kwestią istotną w niniejszej sprawie jest również kwestia rodzaju wynagrodzenia jaki zamawiający określił za przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazywał w dokumentach postepowania, iż mamy do czynienia z ceną ryczałtową. W ocenie Izby badanie istotnych elementów ceny gdy jest ona ceną ryczałtową może być uzasadnione w określonych okolicznościach, gdy zamawiający pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nada określonym dokumentom stanowiącym podstawę wyceny istotną rolę w rozliczaniu zamówienia i określi sposób ich przygotowania. W niniejszym przypadku to na wykonawcy ciążył obowiązek wyceny przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację przedstawioną mu przez zamawiającego i przypisania poszczególnych elementów wchodzących w skład realizacji zamówienia do poszczególnych branż, a przedmiary stanowiły jedynie dokument pomocniczy. Izba podziela stanowisko zamawiającego oraz wyrażone w orzecznictwie np. w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dn. 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt II Ca 928/19, iż co do zasady przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna (tak jest również w niniejszym przypadku za wyjątkiem wskazanym w § 17 ust. 1 pkt 1 wzoru postanowień umowy). Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tymczasem zarzuty odwołującego koncentrują się właśnie na cenach określonych elementów. Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe czy też zestawienia mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SW Z. Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Wobec powyższego, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił wystąpienia w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny i konieczności wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień odnośnie branży wykonania nawierzchni ścieżek, tablic pamiątkowych oraz robót drogowych. W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 224 ust.1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za branże wykonania nawierzchni ścieżek, tablic pamiątkowych oraz robót drogowych oraz brak naruszenia zasad ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 478 /21 KIO 489 /21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Danuta Dziubińska Anna Osiecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez: A.Wykonawcę G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach, sygn. KIO 478/21; B.Wykonawcę Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie, sygn. KIO 489/21; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek, przy udziale: A.Wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 478/21, KIO 489/21 po stronie Zamawiającego. B.Wykonawcy G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 489/21, po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.W sprawie o sygn. KIO 478/21: 1.1uwzględnia odwołanie odwołującego G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicachw zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie, jako zawierającą rażąco niską cenę i jako niezgodną z treścią SIWZ. 1.2umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 1a i 3 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnoszących się do oferty Apis Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu. 1.3w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.W sprawie o sygn. KIO 489/21 oddala odwołanie odwołującegoZielony Ogród spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie. 3.Kosztami postępowania obciąża: 3.1w sprawie o sygn. KIO 478/21 odwołującego G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach w części dwie piąte i zamawiającego Gminę Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek w części trzy piąte i: 3.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach(sygn. KIO 478/21) tytułem wpisu od odwołania, 3.3zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Włocławek – Urzędu Miasta Włocławek na rzecz odwołującego G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach kwotę 8160 zł 00 gr (słownie osiem tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą, 3.4w sprawie o sygn. KIO 489/21 obciąża odwołującego Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie i: 3.5 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (sygn. KIO 489/21), tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt:KIO 478 /21 KIO 489 /21 Uzasadnie nie Gmina Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa i przebudowa parku (budowa toalet publicznych z infrastrukturą techniczną, budowa i przebudowa układu komunikacyjnego parku wraz z oświetleniem) w ramach zadania: Zagospodarowanie Parku im. H. Sienkiewicza od ul. Kardynała Wyszyńskiego do ul. Okrzei. Strona Południowa.”, nr BZP.271.61.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 612896-N-2020. KIO 478/21 W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach (dalej: „Odwołujący Gardens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1)niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty Apis Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu (dalej „Apis") jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której to oferta Odwołującego, jako oferta niepodlegająca odrzuceniu, pozostawała najkorzystniejsza, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Apis mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a Apis nie przedłożył odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Apis mimo, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ, 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Apis z uwagi na błędne zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8%, co miało wpływ na wycenę oferty, 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Garden Designers D. i Wspólnicy Sp.j. (dalej „Garden Designers") mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a Wykonawca nie przedłożył odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Garden Designers z uwagi na błędne zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8%, co miało wpływ na wycenę oferty, 7)zaniechaniu odrzucenia oferty Garden Designer mimo, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ, 8)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp ocenie wyjaśnień złożonych przez Apis oraz Garden Designers w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, 9)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący Gardens zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych zaniechanie odrzucenia oferty Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca ten zastosował błędną stawkę podatku VAT, 4)naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca ten zastosował błędną stawkę podatku VAT, 5)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SIWZ, 6)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SIWZ, 7)naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie zaniechanie podania wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Apis oraz oferta złożona przez Garden Designers nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący Gardens wniósł o: 1)merytoryczne rozpoznanie niniejszego odwołania i uwzględnienie go w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 9 lutego 2021 r., polegającej na wyborze oferty Apis jako najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Apis, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Garden Designers, 5)nakazanie Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych w pkt. 3 i 4 powyżej, 6)nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach o których mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, ponadto Odwołujący wniósł o; 7)przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w odwołaniu, 8)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Gardens wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący Gardens wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku. W przypadku, gdyby Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, odrzucił oferty Apis oraz Garden Designers, oferta Odwołującego Gardens zostałaby ofertą najkorzystniejszą, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych zaniechanie odrzucenia oferty Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Gardens w pierwszej kolejności wskazał, że nie zgadza się z twierdzeniami Apis, iż oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia została skalkulowana na poziomie wyższym niż stawki rynkowe. Powyższe wykonawca Apis wskazał jako dodatkowy argument, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a badanie rażąco niskiej ceny powinno następować w oparciu o średnią arytmetyczną wszystkich ofert. Odwołujący Gardens wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie wynika, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest, w ocenie Odwołującego Gardens, wartość zamówienia z podatkiem VAT, wobec czego jeśli cena zaoferowana przez Apis faktycznie w sposób znaczący odbiegała od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena ta jest ceną rażąco niską. Odwołujący Gardens wskazał, że Apis nie przedstawił ponadto jakichkolwiek dowodów potwierdzających jego twierdzenia w powyższym zakresie, zatem w ocenie Odwołującego Gardens stanowiły one jedynie argumentację stworzoną na potrzeby udzielenia przez Apis wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Stanowisko to potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem Odwołującego Gardens nie można wobec tego uznać, aby porównanie ofert sporządzone przez Apis mogło stanowić jakikolwiek dowód, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. Dokument ten nie powinien zostać, zdaniem Odwołującego Gardens, wzięty pod uwagę przez Zamawiającego w toku oceny wyjaśnień złożonych przez Apis. Porównanie to, w ocenie Odwołującego Gardens, należy traktować tylko jako opracowanie własne Apis, zawierające ponadto czysto subiektywną ocenę prawidłowości oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Jak podkreślił Odwołujący Gardens, kwestia sposobu oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego nie była przedmiotem jakichkolwiek wcześniejszych zarzutów ze strony Apis. Odwołujący Gardens wskazał ponadto, że do udzielonych wyjaśnień, Apis przedłożył kalkulację ceny ryczałtowej opracowaną w oparciu o przedmiary robót w formie kosztorysu uproszczonego. Kosztorys ten w części możliwej do analizy potwierdza (Kosztorys ofertowy - Zieleń), w ocenie Odwołującego Gardens, że cena zaoferowana przez Apis jest ceną rażąco niską. Powyższe twierdzenie Odwołujący Gardens wywodzi z następujących okoliczności: 1)Apis nie ujął w wycenie wszelkich wymaganych przez Zamawiającego kosztów, tj.: a)kosztów dojazdów, delegacji, zakwaterowania, ochrony i zabezpieczenia placu budowy, b)kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, c)kosztów robót przygotowawczych, d)kosztów związanych z zabezpieczeniem placu budowy, e)kosztów związanych z utrzymaniem dróg, f)opłat za media, ubezpieczenia, g)opłat za zajęcie pasa drogowego itp. 2)Apis w wycenie oferty ujął ceny dumpingowe i niemożliwe do wynegocjowania (poniższe wyliczenie obejmuje jedynie te pozycje, które Odwołujący Gardens był w stanie odczytać), tj.: a)koszty związane z utylizacją odpadów - opłata za utylizację gruzu została określona na poziomie 1,10 zł/m3, wywóz 16,00 zł/m3 na lOkkm, pozycje: 16, 17, 182, 183, 191, 192, 199, 200, 232, 233, 245, 246, b)pozycja nr 170 prefabrykowana toaleta montaż + dostawa - wycena 55 000, 00 zł netto/szt. co stanowi cenę nierealną, ponieważ najtańsze toalety na rynku to koszt ok. 90 000, 00 zł netto/szt., c)niedoszacowana pozycja nr 23 - podbudowa z kruszywa naturalnego - koszt 23,43 zł/lm2 - cena poniżej kosztów, d)pozycja nr 30 - obrzeże betonowe - 8x30 koszt w ofercie 4,4 zł/lm- cepa znacząco poniżej kosztów zakupu obrzeża bez uwzględnienia kosztów wbudowania, e)pozycja nr 185 - balustrady ochronne z pochwytem - cena 385 zł/lmb - znacząco poniżej kosztów rynkowych, f)pozycja nr 207 - pergola - cena 2200 zł - znacząco poniżej kosztów rynkowych, g)pozycja nr 60 oraz nr 65 - drenaże oraz obsypka kruszywem dowiezionym cena 66 zł/m3 - cena znacząco poniżej kosztów zakupu materiału bez uwzględnienia kosztów wbudowania, h)pozycja nr 71 - ścieki uliczne z kamienia cena 27,50 zł - poniżej kosztów materiałów, i)funkcjonują 2 ceny na rozścielenie ziemi urodzajnej: w kosztorysie podwykonawcy - pozycja nr 67 dział VIII zieleń cena 65 zł/m3, w ofercie Apis pozycja 256 cena 33 zł/m3. W odniesieniu do pkt. 2 lit. i) powyżej, Odwołujący Gardens wskazał, że bazując na tej cenie różnica w błędnym według Apis oszacowaniu ilości ziemi przez Zamawiającego, która to okoliczność była podnoszona w wyjaśnieniach Apis z dnia 10 grudnia 2020 r., wynosi, nie 1 000 000, 00 min zł, a 424 332,81 zł netto. Jak wskazał Odwołujący Gardens powyższe okoliczności, w tym w szczególności wskazane w pkt. 1) lit. a) - g) dodatkowo potwierdzają w jego ocenie zasadność zarzutu nr 5 Odwołującego, który szczegółowo został przedstawiony w dalszej części odwołania. Odwołujący Gardnes wskazał, że pozostała część przedłożonego przez Apis kosztorysu nie jest możliwa do zweryfikowania (str. 14-18 pisma Apis z dnia 9 grudnia 2020 r.). Uzasadnione wątpliwości Odwołującego Gardens budzi wobec tego możliwość i realność zweryfikowania wyjaśnień Apis przez Zamawiającego, co stanowi obowiązek Zamawiającego. Jak zwrócił uwagę Odwołujący Gardens kwestia ta nie stanowiła podstaw ponownego wezwania Apis do uzupełnienia i uszczegółowienia złożonych pierwotnie wyjaśnień. Powyższe może prowadzić do wniosku, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny złożonych przez Apis wyjaśnień, pomimo ciążącego na nim w tym zakresie obowiązku. Ponadto, powyższe oznacza, że Apis nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, co warunkuje skuteczność złożonych wyjaśnień. W dalszej kolejności Odwołujący Gardens wskazał, że Apis poinformował Zamawiającego, że korzystał z tarczy anty kryzysowej oraz pomocy de minimis, co pozwoliło na pozyskanie dodatkowych funduszy na realizację przyszłych Inwestycji i przyczyniło się do zmniejszenia ich kosztów. Wyjaśnienia Apis, w ocenie Odwołującego Gardens, pozostają bezprzedmiotowe w tym zakresie. W ocenie Odwołującego Gardens otrzymanie przez Apis takiej pomocy nie mogło w jakikolwiek sposób wpłynąć na możliwość obniżenia kosztów realizacji tego konkretnego zamówienia, a nawet gdyby założenie takie było możliwe - Apis w żaden sposób nie wykazał, aby taki wpływ faktycznie zaistniał, w tym nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dowodów na tę okoliczność. Gdyby przyjąć, że uzyskana pomoc mogła przyczynić się do zmniejszenia kosztu realizacji zamówienia, część tych kosztów musiałby ponieść sam Apis, kosztem uzyskania mniejszego zysku z realizacji zamówienia, bądź też przy założeniu, że zysku tego Apis w ogóle nie osiągnie. Jak argumentował Odwołujący Gardens, nie jest również wykluczone, że przy takim założeniu, Apis nie tylko nie osiągnie zysku, ale także zrealizuje zamówienie dodatkowo finansując je ze środków spółki albo ze środków pozyskanych z innych zamówień (które być może były poprawnie wycenione przez Apis). Co istotne, sposób udzielenia wyjaśnień przez Apis w powyższym zakresie, budził również wątpliwości Zamawiającego, który zwrócił się o uzupełnienie/uszczegółowienie tych wyjaśnień. W ramach kolejnych wyjaśnień Apis wskazał jednak, wbrew pierwotnemu stanowisku, że pomoc z PFR (Tarcza finansowa) oraz pomoc de minimis nie wpłynęły bezpośrednio na zmniejszenie kosztów realizacji tego zamówienia. Już ta sprzeczność stanowisk prezentowanych przez Apis powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Apis wskazał dodatkowo, że uzyskanie pomocy z PFR pozwoliło na uzyskanie preferencyjnych cen materiałów budowlanych. Jednak, poza tymi twierdzeniami, Apis nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby tę okoliczność. Do pisma z dnia 12 stycznia 2021 r. Apis załączył wyłącznie tabelę zawierającą listę przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez Apis, która co do zasady zawiera informacje o rozłożeniu na raty płatności zaległości podatkowych, informacje o dotacjach, pożyczkach oraz zwolnieniach z podatków. Z dokumentu tego w żaden sposób nie można wywnioskować, w ocenie Odwołującego Gardens, aby pomoc ta pozwoliła na uzyskanie preferencyjnych cen materiałów budowlanych, co miało w sposób bezpośredni przełożyć się na obniżenie zaoferowanej ceny. Zamawiający uznał zatem za wystarczające oświadczenia własne Apis, które nie były poparte żadnymi dowodami, co potwierdza zasadność odwołania w tym zakresie. Następnie Odwołujący Gardens podniósł, że Apis wskazał, iż posiada własną kadrę pracowniczą, której wynagrodzenie przekracza ustaloną minimalną wysokość wynagrodzenia, co w ocenie Apis wpłynęło na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Uzasadnienie to budzi znaczne wątpliwości Odwołującego Gardens z uwagi na jego wewnętrzną sprzeczność. W ocenie Odwołującego Gardens dyskusyjne jest twierdzenie, zgodnie z którym, wyższe wynagrodzenie przysługujące pracownikom Apis, ma wpływ na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Sytuacja taka ewentualnie mogłaby mieć miejsce, jeżeli Apis dysponowałby kadrą pracowniczą, której wynagrodzenie nie przekracza minimalnych wysokości. Wyjaśnienia Apis również w tym zakresie budziły wątpliwości Zamawiającego, więc Zamawiający wezwał Apis do przestawienia wysokości należnego pracownikom wynagrodzenia wraz ze wskazaniem wysokości stawki roboczogodziny, jaką Apis przyjął przy realizacji zamówienia. W toku ponownych wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2021 r. Apis powołał się jedynie na postanowienia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO"), a także wskazał, że stawka roboczogodziny wynosi 18,50 zł. W skład tej stawki mają wchodzić, według Apis, wszelkie koszty związane z zatrudnieniem. Ponowne wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają więc, w ocenie Odwołującego Gardens, że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej. Zdaniem Odwołującego Gardens, Apis nie wykazał Zamawiającemu, że jest w stanie zrealizować zamówienie po zaoferowanej cenie. Jak wskazał Odwołujący Gardens, Zamawiający otrzymał informacji, których żądał, a mimo tego, dokonał wyboru oferty Apis jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii powołania się przez Apis na wymogi RODO, które nie uniemożliwiają - wbrew twierdzeniom Apis - przedłożenia informacji dotyczących wynagrodzenia poszczególnych pracowników Apis. W takiej sytuacji należy po prostu dokonać anonimizacji danych osobowych pracowników. Odwołujący Gardens zauważył, że Apis wskazał równocześnie, że obniżenie ceny oferty było możliwe z uwagi na stałą współpracę wykonawcy z podwykonawcami, który zrealizują przedmiot zamówienia z uwzględnieniem wypracowanych przez lata cen. Z kolei w ofercie Apis podał, że podwykonawcy są nieznani na etapie ofertowania, co po raz kolejny potwierdza, w ocenie Odwołującego Gardens, że argumentacja ta została przez Apis opracowana na potrzeby wyjaśnień. Odwołujący Gardens wskazał, że oferta Ebben, na która powołuje się Apis, dotyczy tylko drzew, a nie dotyczy krzewów, co było wcześniej podnoszone przez Apis (sprzeczność twierdzeń). Ponadto, oferta Ebben nie jest kompletna, ponieważ nie zawiera kosztów transportu drzew z Holandii do Polski, co w przypadku transportu drzew jest bardzo cenotwórcze. Zaoferowane ceny wyrażone w walucie euro w przeliczeniu na złotówki nie są konkurencyjne, jak twierdzi Apis. W ocenie Odwołującego Gardens są to ceny rynkowe, za które w polskich szkółkach bez problemu można zakupić drzewa, a co więcej, można tego zakupu dokonać po niższych cenach niż wskazane przez Ebben. W zakresie oferty podwykonawcy „Usługi ogrodnicze i leśne" Odwołujący Gardens argumentował, że nie jest ofertą, która mogła znacznie wpłynąć na obniżenie wyceny całej oferty. Oferta podwykonawcy wynosi ok.2 617 231,01 zł - jest to oferta bardzo wysoka w stosunku do ceny końcowej całego zamówienia zaoferowanej przez Apis. W ocenie Odwołującego Gardens sugeruje to zastosowanie przez Apis tzw. inżynierii cenowej polegającej na zawyżeniu prac ze stawką VAT w wysokości 8% z jednoczesnym zaniżeniem prac ze stawką VAT w wysokości 23% celem obniżenia końcowej ceny brutto. Odwołujący Gardens wskazał, że dla porównania, oferta Garden Desingers dla zakresu zieleń wynosi 1.523 884,21 (oferta podwykonawcy 1311 571,16 zł). Kwestia stosowanej przez Apis oraz Garden Designers stawki VAT również stanowi zarzut Odwołującego, który został szczegółowo opisany w dalszej części odwołania. Zatem, wątpliwości Odwołującego Gardens, w analizowanym zakresie, budzi zasadność powołania się przez Apis na podjęcie współpracy z wieloma podwykonawcami, podczas gdy Apis faktycznie był w stanie przedstawić dowód potencjalnej współpracy z jednym podwykonawcą. Wątpliwości te nie zostały w żaden sposób wyjaśnione przez Zamawiającego, co po raz kolejny dowodzi, że oferta Apis powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący Gardens niemal tożsame wątpliwości budzą wyjaśnienia złożone przez Garden Designers. W treści wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2020 r. Wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena nie stanowi wartości niższej niż 30% średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, jednak zdaniem Odwołującego Garden, wykonawca ten całkowicie pominął, że podstawą wezwania Zamawiającego było stwierdzenie, że oferta ta jest niższa aż o 46,44% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Jak zwrócił uwagę Odwołujący Garden, w swych wyjaśnieniach z dnia 10 grudnia 2020 r. Garden Designers przedstawił poszczególne czynniki cenotwórcze, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego Garden, na szczególną uwagę zasługują zaprezentowane i wkalkulowane koszty płac, które przedstawiają się następująco: a)najniższe miesięczne wynagrodzenie za pracę w roku 2020 - 2.600 zł brutto (zdaniem Odwołującego Gardens błędnie wskazane przez wykonawcę jako 26000 zł brutto) - obowiązujące od stycznia 2020 r., b)minimalna stawka godzinowa - 17,00 zł brutto - obowiązująca od stycznia 2020 r. Jak wskazał Odwołujący Gardens, Garden Designers pominął jednak, że zamówienie realizowane będzie w roku 2021, zatem w wycenie oferty powinien przyjąć, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2021 wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa 18,30 zł brutto, co wynika wprost z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący Gardens odniósł się do twierdzeń Garden Designers, zgodnie z którymi na wysokość ceny oferty wpływ miały także koszty pośrednie, koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty zakupu czy zysk. Jak podkreślił Odwołujący Gardens, wykonawca ten nie udowodnił, że koszty te zawierają elementy wskazywane przez wykonawcę czy wymagane przez Zamawiającego. Oświadczenie własne wykonawcy nie jest, w ocenie Odwołującego Gardens wystarczające w tym zakresie, co Zamawiający całkowicie pominął. Powyższe prowadzi do wniosku, że oferta Garden Designers powinna zostać odrzucona również z tego powodu, ponieważ wykonawca nie sprostał żądaniom Zamawiającego, a więc można przyjąć, że nie udzielił żądanych wyjaśnień. Odwołujący Gardens nie podziela też stanowiska Garden Designers, który argumentował, że wieloletnia współpraca z Safeplace pozwala na uzyskanie korzystnych warunków cenowych, Odwołujący Gardens podniósł, że zaoferowane przez potencjalnego podwykonawcę warunki cenowe nie mogły zostać poddane przez niego analizie, ponieważ oferta Safeplace załączona do pisma wykonawcy z dnia 10 grudnia 2020 r. jest całkowicie nieczytelna. Wątpliwości Odwołującego Gardens budzi realność weryfikacji tej oferty przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Gardens wyjaśnienia zawierające oświadczenie wykonawcy Garden Designers, że w wycenie oferty uwzględnił on wszystkie wymagania wskazane w SIW Z i fakt, że Park H. Sienkiewicza jest obiektem parkowym wpisanym do rejestru zabytków wraz z załączonym oświadczeniem Safeplace z dnia 21 stycznia 2021 r. nie są wystarczające. Złożenie oświadczenia przez potencjalnego podwykonawcę Garden Designers zostało podyktowane wyłącznie wezwaniem Zamawiającego i nie jest, zdaniem Odwołującego Gardens, wykluczonym że oświadczenie to zostało sporządzone jedynie na potrzeby rzekomego udowodnienia, że cena wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak wskazał Odwołujący Gardens, gdyby wycena ta była sporządzona prawidłowo, to Zamawiający nie miałby wątpliwości co do tego, czy wykonawca uwzględnił w wycenie oferty wszystkie wymagane przez Zamawiającego koszty. W ocenie Odwołującego Gardens, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych potwierdził się. Powyższe dotyczy zarówno oferty złożonej przez Apis, jak i oferty Garden Designers. Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apis oraz Garden Designers w sytuacji, w której oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie błędnej stawki VAT. Jak wskazał Odwołujący Gardens, powołując się na orzecznictwo Izby, wykonawcy mogą zastosować stawkę VAT wedle obowiązujących przepisów w sytuacji, w której zamawiający nie określi w SIW Z konkretnej stawki. Natomiast, jak wskazał Odwołujący Gardens, jeśli wykonawca zastosuje nieprawidłową stawkę VAT (w sytuacji, w której zamawiający określił tę stawkę w SIW Z), oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak zaznaczył Odwołujący Gardens, zastrzeżenie to dotyczy również oferty złożonej przez Apis. Konkluzja związana z zastosowaniem przez Apis błędnej stawki VAT wynika z analizy kosztorysów przedłożonych przez tego wykonawcę w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Po zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysu, przy uwzględnieniu ceny netto i po dodaniu do tej ceny podatku od towarów i usług w wysokości wymaganej przez Zamawiającego, okazuje się, że cena ta nie uwzględnia podatku w tej żądanej wysokości. Wniosek ten pozostaje szczególnie istotny właśnie z uwagi na daleko idące skutki niezastosowania się Apis do wymogów Zamawiającego, o których mowa wyżej. Odwołujący Gardens podkreślił, że Zamawiający ustalił stawkę VAT na poziomie 23%. Wniosek ten wynika z udostępnionych wykonawcom dokumentów, w tym zwłaszcza z przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego, zgodnie z którym Zamawiający w pozycji VAT wskazał stawkę 23%. Ponadto, zgodnie z SIW Z Rozdział XII [Opis sposobu obliczania ceny] wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, a więc kosztorysu inwestorskiego (pkt 4 Rozdziału XII SIWZ). Jak wskazał Odwołujący Gardens, potwierdzenie ww. stanowiska stanowi już jednoznaczne określenie przez Zamawiającego rodzaju zamówienia. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem o roboty budowlane. Nie ma zdaniem Odwołującego Gardens wątpliwości co do tego, że tego rodzaju zamówienie wymaga zastosowania przez wykonawców stawki VAT na poziomie 23%. Nie jest prawidłowym, twierdzenie, że jedynie część zamówienia stanowi realizację robót budowlanych, a część zamówienia dotyczy gospodarki drzewostanem i zakładania zieleni, co w ocenie Garden Designers ma uzasadniać zastosowanie różnych stawek VAT. Ponadto jak wskazał Odwołujący Gardens, powyższe wynika też z samego opis zadania, którego przedmiotem pozostaje rozbudowa i przebudowa parku. Treść Rozdziału III SIW Z [Opis przedmiotu zamówienia], wskazuje szczegółowy zakres robót budowlanych do wykonania (pkt 1.1), w pkt. 7 Zamawiający wskazał kody CPV. Słownik CPV opiera się na strukturze drzewa obejmującej kody, które stanowią opis dostaw, robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zatem, pierwszy kod CPV użyty przez Zamawiającego w celu opisu rodzaju zamówienia dotyczy robót budowlanych. Jest to główny rodzaj zamówienia. Pozostałe rodzaje prac do wykonania również należałoby zakwalifikować jako roboty budowlane. Dodatkowo, wzór formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) nie uwzględnia możliwości zastosowania przez wykonawców różnych stawek VAT. Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców łącznej ryczałtowej ceny całkowitej oferty brutto, co oznacza, że wykonawca powinien uwzględnić wyłącznie jedną stawkę VAT wynoszącą 23%. Również jednoznaczne określenie przez Zamawiającego, że wynagrodzenie należne wykonawcy ma charakter ryczałtowy wydaje się, że potwierdza brak, możliwości stosowania różnych stawek VAT. Gdyby celem Zamawiającego było umożliwienie wykonawcom stosowania odmiennych stawek VAT, to, zdaniem Odwołującego Gardens, uprawnienie takie Zamawiający zapewne ująłby w dokumentacji zamówienia albo po prostu w żadnym dokumencie nie wskazywałby, że zastosowanie powinna mieć stawka w wysokości 23%. Skoro natomiast Zamawiający nie skorzystał z takiego uprawnienia i nie umożliwia tego rodzaj zamówienia publicznego, który stanowią roboty budowlane, w ocenie Odwołującego niedozwolonym jest stosowanie stawek VAT w zależności od uznania wykonawcy. Jak wskazał Odwołujący Gardens, ze świadczeniem usług kompleksowych mamy do czynienia w sytuacji istnienia w danej transakcji świadczeń złożonych, gdzie obok świadczenia głównego występuje także świadczenie pomocnicze, ukierunkowane na ułatwienie realizacji świadczenia głównego. Sklasyfikowanie szeregu czynności jako usługi kompleksowej ma w ujęciu praktycznym o tyle kluczowe znaczenie, iż zasady opodatkowania takiej usługi są wyznaczane przez, świadczenie główne wchodzące w jej skład. Jak wskazał Odwołujący Gardens, w przypadku usług kompleksowych nie opodatkowujemy oddzielnie wszystkich świadczeń wchodzących w ich skład, lecz traktujemy te świadczenia jako całość, opodatkowaną według reżimu właściwego dla świadczenia wiodącego. W przypadku usługi kompleksowej, ustalając sposób jej opodatkowania podatkiem VAT (m.in. obowiązek podatkowy oraz stawkę podatku), wymagane jest od świadczącego zidentyfikowanie, któremu z szeregu świadczeń można przypisać wiodący charakter. Ponadto Odwołujący Gardens wskazał, że kwestia opodatkowania usług kompleksowych niejednokrotnie była przedmiotem rozstrzygnięć TSUE, który zwrócił uwagę na pewne elementy niezbędne, których zaistnienie warunkuje wystąpienie świadczenia złożonego. W tym zakresie Odwołujący Gardens przywołał stanowisko wyrażone w wyroku ETS z 27 października 2005 r., Levob Verzpkeringen BV i 0V Bank NV vs. Staatssecretaris van Financien, sygn, C-41/04. Jak wskazał Odwołujący Gardens Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego . Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczeń (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Jak wskazał Odwołujący Gardens w tożsamy sposób kwestia świadczeń kompleksowych traktowana jest przez organy podatkowe, które wskazują, że na usługę złożoną składa się kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast, jak wskazał Odwołujący Gardens, za usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza jednak zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej. Nie ma przy tym znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczeń. Powołujący się na wypracowaną linia orzecznicza, Odwołujący Gardens wskazał przesłanki, których wystąpienie warunkuje uznanie, iż szeregowi świadczeń można przypisać kompleksowy charakter. Świadczenie kompleksowe na gruncie VAT wystąpi w sytuacji, gdy: 1)dwie lub więcej czynności są ze sobą powiązane w tak ścisły sposób, że obiektywnie można je uznać za jedno świadczenie, zaś dzielenie tego świadczenia na oddzielne elementy miałoby sztuczny charakter; 2)jednej czynności można przypisać wiodący charakter (świadczenie główne) podczas gdy pozostałe czynności mają charakter pomocniczy (świadczenia pomocnicze), ukierunkowane są na ułatwienie realizacji świadczenia głównego i ich opodatkowanie następuje według zasad przewidzianych dla świadczenia głównego. Ponadto w ocenie Odwołujący Gardens nieprawidłowo określona stawka VAT nie kwalifikuje się do poprawienia. Tym samym zamawiający nie dysponuje narzędziami, które pozwoliłby mu na jakąkolwiek ingerencję w tym zakresie, a w szczególności zmianę stawki. W tym zakresie Odwołujący Gardens wskazał na uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. wskazując, że Sąd Najwyższy uznał, iż określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Co do zasady więc w przypadku źle zastosowanej stawki VAT w obecnym stanie prawnym należy odrzucić ofertę. Zatem, w ocenie Odwołującego Gardens, Zamawiający dopuścił się naruszenia przytoczonego wyżej przepisu ustawy Pzp, ponieważ nie odrzucił oferty Apis oraz oferty Garden Designers mimo, że oferty te zawierały błąd w obliczeniu ceny, który nie mógł być poprawiony. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Apis i Garden Designers w sytuacji, w której oferty te są niezgodne z SIWZ. Zdaniem Odwołującego Gardens z wyjaśnień Apis z dnia 10 grudnia 2020 r. wynika jednoznacznie, że przedłożony kosztorys w zakresie możliwym do weryfikacji (Zieleń) nie uwzględnia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji podlegających wycenie. Jak wskazał Odwołujący Gardens, w kosztorysie tym Apis nie uwzględnił: a)kosztów dojazdów, delegacji, zakwaterowania, ochrony i zabezpieczenia placu budowy, b)kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, c)kosztów robót przygotowawczych, d)kosztów związanych z zabezpieczeniem placu budowy, e)kosztów związanych z utrzymaniem dróg, f)opłat za media, ubezpieczenia Natomiast z Rozdziału XII SIW Z wynika w ocenie Odwołującego Gardens, że cena oferty powinna powyższe koszty uwzględniać. Odwołujący Gardens prezentuje stanowisko, zgodnie z którym powyższe uchybienia powinno skutkować odrzuceniem oferty Apis ponieważ nie spełnia ona wymagań SIWZ. Ponadto w ocenie Odwołującego Gardens, oferta Garden Designers również nie spełnia wymagań określonych w SIWZ. Mając na uwadze, iż minimalne koszty zatrudnienia pracownika w ramach umowy o pracę kształtują się tak, jak Odwołujący Gardens wykazał wyżej i wynikają z pewnych stałych czynników określonych w przepisach prawa, Odwołujący Gardens stwierdził, że oferta wykonawcy Garden Designers pozostaje w tym zakresie sprzeczna z SIWZ. Skoro bowiem wykonawca wyjaśnił, że przyjął, iż minimalne wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę wynosić będzie 2600 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa wynosić będzie 17,00 zł brutto, mimo że zamówienie realizowane będzie w 2021 roku, w którym to stawki te są znacznie większe, to oznacza to nie tylko tyle, że skalkulowana kwota nie wystarcza na pokrycie wszystkich minimalnych kosztów zatrudnienia. Co więcej, oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego i nie pozwala na realizację zamówienia w ramach podanej kwoty. W tym przypadku dochodzi w ocenie Odwołującego Gardens do oczywistej sprzeczności oferty z SIW Z, w tym zwłaszcza z: a)Rozdziałem III pkt. 8 SIWZ, b)Rozdziałem III pkt. 9 SIWZ, c)Załącznik nr 8 do SIWZ - § 17 wzoru umowy Mając zatem na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, Zamawiający obowiązany jest do jej odrzucenia. Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które Zamawiający uznał, że oferty Apis i Garden Designers Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Apis oraz oferta złożona przez Garden Designers nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący Gardens, powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, że wyrazem zasady przejrzystości jest właśnie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który ma być gwarantem jasności i klarowności prowadzonych przez Zamawiającego procedur przetargowych. Wobec powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Odwołujący Gardens podkreślił, że wykonawca ma prawo posiadania pełnej wiedzy jakimi przesłankami kierował się Zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego Gardens, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uznał, że oferty złożone przez Apis oraz Garden Designers nie zawierają ceny rażąco niskiej oraz jakie były przyczyny uznania złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień za wystarczające, wobec czego zarzut ten jest zasadny. 15 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o uwzględnienie zarzutów nr 1 i 5 oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części. KIO 489/21 W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca Zielony Ogród spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej: „Odwołujący Zielony Ogród”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, zarzucając: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie przejrzystości i proporcjonalności postępowania, a także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez błędny opis przedmiotu zamówienia, który wskazuje zawyżone pozycje przedmiarowe; 3)naruszenie art. 32 ust. 1 i art. 33 ustawy Pzp przez przyjęcie błędnego szacunku wartości zamówienia publicznego; 4)naruszenie art. 90 w związku z art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy Pzp przez nieuznanie wyjaśnień oraz dowodów Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny; 5)naruszenie art. 91 ustawy Pzp przez wybranie najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty Odwołującego. Odwołujący Zielony Ogród wniósł o : 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego Zielony Ogród w zakresie rażąco niskiej ceny ewentualne ponowne wezwanie Odwołującego Zielony Ogród do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; 3)dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego Zielony Ogród; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Zielony Ogród kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że pismem z dnia 9 lutego 2021 r Zamawiający poinformował go o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że w uzasadnieniu Zamawiający powoływał się na fakt zbyt ogólnych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie. Odwołujący Zielony Ogród nie zgadza się z taką oceną i wyjaśnił, że w pismach z dnia 9.12.2020 r. i 10.12.2020 r. wyraźnie wskazał okoliczności oraz przyczyny, dla których zaoferował cenę w kwocie 6738000,00 zł brutto oraz stoi na stanowisku, że cena ta została dokładnie skalkulowana w przedmiarze i kosztorysie oferty. Odwołujący Zielony Ogród podkreślił, że Zamawiający kwestionowaną cenę oferty brał pod uwagę w kontekście wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Wartość zamówienia przyjęta przez Zamawiającego wynosiła 13 715 976,08 zł brutto. Natomiast ceny ofert wskazane w pkt. 1 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oscylują w granicach od 12 000 000,00 zł do 6 000 000,00 zł przy czym na 5 ofert aż 4 oferentów złożyło ofertę znacznie poniżej szacowanej wartości zamówienia co skłoniło Zamawiającego do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pismo Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2020r (wg rozdzielnika) pokazuje ilu Wykonawców złożyło ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do szacunku Zamawiającego. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp do ustalenia rażąco niskiej ceny Zamawiający ma dwa sposoby badania : pierwszy w oparciu o szacunek zamówienia publicznego zrobiony z należytą starannością (art. 32 i 33 ustawy Pzp) lub drugi w oparciu o średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert. W stosunku do szacunkowej wartości zamówienia publicznego ustalonej przez Zamawiającego Odwołujący Zielony Ogród przyznał, że złożył ofertę z ceną niższą o 50,87 %. Jednakże, jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, cena ta nie odbiegała od cen innych wykonawców takich jak: Apis czy Garden Designers. Jeżeli zatem do oceny rażąco niskiej ceny Zamawiający przyjąłby średnią arytmetyczną złożonych ofert wówczas cena Odwołującego jest tylko o 24 % niższa od pozostałych Wykonawców. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że w pismach Zamawiającego z dnia 17.12.2020 r. i 18.12.2020 r. także wskazano jego ofertę jako zawierającą cenę umożliwiającą wykonanie zamówienia. Natomiast w piśmie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2020 r. Komisja Przetargowa uwzględniła Odwołującego jako Wykonawcę, który powinien być brany pod uwagę w celu złożenia wyjaśnień. Jednakże w piśmie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2021 r. już Odwołujący nie był brany pod uwagę. Komisja nie uwzględniła żadnych pozycji przedmiarowych ani kosztorysowych, które Odwołujący mógłby wyjaśnić. Jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród kolejne wyjaśnienia kierowano do Apis oraz Garden Designers, przy czym w aktach postępowania nie wskazano, dlaczego w dalszej procedurze wyjaśnień pominięto Odwołującego Zielony Ogród. Odwołujący Zielony Ogród jest przekonany o tym, że Zamawiający nie dokonał rzetelnego sprawdzenia jego oferty oraz załączonych dokumentów w tym kosztorysu, ponieważ w całym postępowaniu nie pytano o żadną pozycję związaną z wyliczeniem ceny. Zamawiający powinien spełnić swoje obowiązki przez przeprowadzenie uczciwego, rzetelnego zbadania złożonej oferty i wyjaśnień Odwołującego Zielony Ogród. Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, Zamawiający nie sprostał swoim obowiązkom, ponieważ nie przeprowadził rzetelnej procedury wyjaśniającej względem Odwołującego, lecz faworyzował innych Wykonawców w tym zakresie, kierując do nich kolejne wezwania z pominięciem Odwołującego Zielony Ogród. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia powinien przestrzegać zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Ponadto, jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, skierowane do niego wezwania do złożenia wyjaśnień, były ogólnie sformułowane bez wskazania konkretnych pozycji lub obszarów, które budzą ewentualne wątpliwości Zamawiającego. Tym samym Odwołujący Zielony Ogród nie miał żadnej świadomości co szczególnie budzi wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący Zielony Ogród zwrócił uwagę, że wykonawca Apis wskazał Zamawiającemu na błąd w pozycji 67 przedmiaru robót, gdyż Zamawiający do wyliczenia szacunkowej wartości zamówienia przyjął błędną ilość rozścielenia ziemi, ponieważ założył ilość 14 287,8 m3 a powinno być jedynie 1 428,78 m3 przy czym dla potrzeb działalności gospodarczej wykonawców przyjmuje się metraż ujęty w m2 a nie m3. Odwołujący Zielony Ogród wyjaśnił, że również wychwycił ten błąd, ale także inne błędy w szacowaniu zamówienia i załączył zweryfikowane przedmiary. W ocenie Odwołującego Zielony Ogród jest wielce prawdopodobne, że szacunkowa wartość zamówienia jest obliczona błędnie przez Zamawiającego i nie została zrobiona z należytą starannością co wywołało tak olbrzymi rozdźwięk pomiędzy złożonymi ofertami przez Wykonawców a założeniami poczynionymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród dowodem na powyższe może być pismo Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2020r. nr I.PPI.7011.73.2020 UID 731436, gdzie Pan Dariusz Olejnik jako przedstawiciel Zamawiającego sugeruje tzw. przeszacowanie zamówienia publicznego. W tej sytuacji Zamawiający nie miał prawa opierać się tylko na szacowanej wartości zamówienia i w stosunku do niej analizować złożonych ofert, gdyż było to obarczone błędem. Natomiast w ocenie Odwołującego Zielony Ogród złożone przez niego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są bardzo dokładne i wyczerpujące i oceniane prawidłowo a nie dowolnie powinny rozwiać wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z i odrębnymi przepisami. Ocena Zamawiającego, zgodnie z którą nie zasługują one na uwzględnienie z powodu ich ogólności jest, zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, nadużyciem prawa ze strony Zamawiającego. Odwołujący Zielony Ogród wskazał również, że jest znany Zamawiającemu jako Wykonawca (co przywołał w pismach wyjaśniających rażąco niską cenę) i miało decydujące znaczenia dla oceny : -jakim sprzętem posługuje się Odwołujący -jaki ma potencjał kadrowy -jakie ma upusty oraz możliwości handlowe -jaką ma bazę magazynową - czym się zajmuje. Odwołujący Zielony Ogród wyjaśnił, że nie dalej jak w 2019 r. zakończył wykonywanie prac dla Zamawiającego w postępowaniu przetargowym pt. : „Utworzenie Parku na Słodowie oraz rewaloryzacja zieleni Parku im. H. Sienkiewicza we Włocławku” i wszystkie ww. okoliczności znajdowały się w posiadaniu Zamawiającego, gdyż były wykazywane w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na brzemiennie §9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, zgodnie z którym w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Odwołujący Zielony Ogród stoi na stanowisku, że Zamawiający ma doskonałą wiedzę na temat sytuacji ekonomicznej i gospodarczej Odwołującego, ponieważ współpracował z nim na bieżąco. Oceny czy dokumenty są aktualne dokonuje Zamawiający zatem, jeśli otrzymał od Odwołującego Zielony Ogród wyraźną informację iż stan sprzętowy, magazynowy oraz podwykonawczy jest Zamawiającemu znany należało wezwać Odwołującego do złożenia konkretnych dowodów albo wskazanie choćby okoliczności jakie ten ma udowadniać. Odwołujący Zielony Ogród stoi na stanowisku, że skoro poinformował Zamawiającego jaki posiada sprzęt to zrobił to w celu wykazania się jakością techniczną udziału w postępowaniu. Zatem argumentacja Zamawiającego na str. 3 uzasadnienia odrzucenia oferty iż : „wykonawca przedstawił jedynie jaki ma sprzęt ale nic poza tym. Nie wykazał nawet czy ten sprzęt będzie wykorzystany do realizacji zamówienia..” jest absurdalna. Odwołujący Zielony Ogród uważa, że był uprawniony do dokonania anonimizacji dokumentów handlowych związanych ze współpracą z innymi podmiotami gospodarczymi. Ponadto Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że złożył do wyjaśnień przedmiary oraz listy referencyjne oraz maile handlowe, ustosunkował się do poszczególnych czynników, które miały wpływ na kalkulowanie ceny stąd argumentacja na str. 4 uzasadnienia, jest jego zdaniem chybiona. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że badanie rażąco niskiej ceny przy rozliczeniu kosztorysowym polega na odniesieniu się do cen zaoferowanych przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Podstawą wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jest zaniżenie ceny oferty (lub kosztu) lub jej istotnych części składowych. Ustalenie, które części składowe ceny (lub kosztu) są istotne, powinno się odbywać nie tylko przez pryzmat ich procentowego udziału w cenie oferty. Trzeba je także odnieść do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że nie powinien być zmuszany do tego, by domyślić się wyjaśnienia jakich kwestii oczekiwał zamawiający. Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że pytania, jakie w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinien zadać zamawiający zależą od wielu czynników. Przede wszystkim istotna jest kwestia wynagrodzenia — przy wynagrodzeniu kosztorysowym od razu wiadomo, które pozycje są zaniżone i powinny zostać wyjaśnione. Przy ryczałcie najczęściej pierwszym krokiem będzie wezwanie wykonawcy do przedłożenia rozbicia ceny ryczałtowej na poszczególne elementy, które się na nią składają. Kwestie, które ma wyjaśnić wykonawca, są też zależne od rodzaju zamówienia. Przy usługach i robotach budowlanych istotne są koszty osobowe związane z ich realizacją. W robotach budowlanych ważna jest także kwestia dostępności i cen materiałów budowlanych. Znaczenie mają koszty prac, jakie wykonawca planuje zlecić podwykonawcom. Jeśli przedmiotem zamówienia są dostawy, to znaczenie będzie mieć np. możliwość uzyskania przez wykonawcę rabatów u producenta dostarczanych przedmiotów. W ocenie Odwołującego Zielony Ogród nie jest możliwe przedstawienie jednego uniwersalnego zestawu pytań, jakie powinien zadać zamawiający przy wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny. Odwołujący Zielony ogród odwołał się do komunikatu Komisji Europejskiej dotyczącego możliwości udziału podmiotów z państw trzecich w europejskim rynku zamówień publicznych (New guidance on the participation of third country bidders in the EU procurement market, https://ec.europa.eu/growth/content/new-guidance-participation-third- countrv-bidders-eu-procurement-market), gdzie zaleca się poruszenie następujących kwestii: 1)w jaki sposób oferent obliczył ogólnie ceny i koszty, 2)w jaki sposób oferent ustalił określoną cenę za konkretny przedmiot, 3)czy cena pozwala spełnić wszystkie wymogi prawne i umowne, 4)czy cena pozwala na spełnienie wszystkich wymaganych standardów pracy i ochrony środowiska, 5)w jaki sposób finansowana jest oferta? Jak wskazał Odwołujący Zielony Ogród, Komisja Europejska wskazuje także, aby zamawiający nie wahał się poprosić o wszelkie informacje, które uważa za istotne do zweryfikowania ceny oferty. W zaleceniu podkreślono również, że instytucja zamawiająca ma prawo poprosić wykonawcę o konkretny dowód na potwierdzenie, że jego oferta jest prawidłowo skalkulowana. Możliwość żądania dowodów znajduje oparcie również w przepisach ustawy Pzp. W ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny zamawiający nie musi poprzestać na jednokrotnym wezwaniu. Dyrektywa unijna 2014/24/UE w art. 69 ust. 3 mówi, że zamawiający w „drodze konsultacji” ocenia dostarczone przez wykonawcę informacje o zaoferowanej cenie. Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący Zielony Ogród zwrócił uwagę, że nie otrzymał od Zamawiającego żadnych szczegółowych i precyzyjnych informacji pozwalających badanie oferty pod kątem rzetelnie skalkulowanej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego Zielony Ogród, Zamawiający przez swoje działania i zaniechania naruszył interes publiczny, ponieważ prawidłowa ocena (a nie dowolna) wyjaśnień Odwołującego powinna doprowadzić do uznania ich prawidłowości i rzetelności, a tym samym wyboru oferty Odwołującego, który zaoferował najkorzystniejsze finansowe warunki realizacji zamówienia przy jednoczesnym zagwarantowaniu jakości, pełności i rzetelności wykonania zadania. 15 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego charakterze uczestników postępowania, przez: A.Wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 478/21, KIO 489/21 po stronie Zamawiającego (dalej również jako „Przystępujący Garden Designers”), B.Wykonawcy G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. z siedzibą w Promnicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 489/21, po stronie Zamawiającego (dalej również jako Przystępujący Zielony Ogród), jest skuteczne. Natomiast zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Apis spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu, po stronie Zamawiającego z uwagi na okoliczność, iż wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2021 r., tj. z przekroczeniem 3 dniowego terminu o którym mowa w art. 525 ust. 2 nowej ustawy Pzp, nie mogło zostać uznane przez Izbę za skuteczne. Tym samym wykonawca ten nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Podkreślenia wymaga, że nie ma znaczenia, iż zgłoszenie przystąpienia, którego wysyłanie za pomocą systemu ePUAP zostało rozpoczęte na kilka minut przed upływem terminu na jego wniesienie, finalnie zostało dostarczone do Prezesa Izby zaledwie 21 sekund po północy. Izba podkreśla, że choć rzeczywiście termin na zgłoszenie przystąpienia upływa z końcem dnia, to jednak wykonawca, który jest profesjonalistą, musi liczyć się z tym, że czekając do ostatniej chwili z taką czynnością ponosi ryzyko, że nie uda się jej przeprowadzić z sukcesem w terminie. Tak jak Izba wskazała wcześniej, nie ma w tym przypadku znaczenia, że wpływ miał miejsce zaledwie 21 sekund po upływie terminu. Termin na zgłoszenie przystąpienia wynika bowiem wprost z ustawy i nie ma podstaw, aby robić od tego przepisu wyjątki, w szczególności w sytuacji gdy nie wystąpiły przyczyny obiektywne, tzw. „siła wyższa”, polegająca na awarii systemu ePUAP. Niedochowanie terminu w tej sprawie jest wyłącznie wynikiem zachowania Wykonawcy, który powinien był przewidzieć, że skoro zamierza przesłać duży objętościowo plik zawierający załączniki, to nie należy tej czynności rozpoczynać na 13 minut przed upływem terminu. Ponadto Izba odsyła do treści art. 508 nowej ustawy Pzp, gdzie została uregulowana forma wnoszenia pism w postępowaniu odwoławczym, z czego wprost wynika, że wniesienie pisma, w tym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, za pomocą systemu ePUAP, jest tylko jedną z możliwości, ale nie jedyną, jakie mają wykonawcy. W tym miejscu Izba wskazuje, że wobec złożonego podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu w części odwołania złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 478/21, tj. w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Apis w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SIW Z, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”), w pkt 8 Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy PZP, wymaga, aby wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku – Kodeks pracy, zostały zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. Wykonawca lub podwykonawca zatrudni ww. osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby.” W Rozdziale XII SIWZ został zawarty „Opis sposobu obliczenia ceny”, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że: „1. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z dokumentacją projektową, zwracając szczególną uwagę, czy dokumentacja zawiera w swej treści wszystkie niezbędne rozwiązania do wykonania przedmiotu zamówienia oraz czy przedmiar robót obejmuje zakres rzeczowy zgodny z dokumentacją. 2. Przez dokumentację projektową należy rozumieć materiały udostępnione przez Zamawiającego. 3. Zamawiający informuje o hierarchii dokumentów składających się na dokumentację projektową: 1) projekt budowlany; 2) projekt wykonawczy wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych; 3) przedmiary robót. 4. Wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę oferty na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji. 5. Zamawiający zaznacza, że przedmiar robót ma charakter pomocniczy. W przypadku różnic występujących w ilościach poszczególnych pozycji przedmiarowych w cenie oferty należy ująć te wynikające z dokumentacji budowlanej.” Natomiast w pkt 7 Zamawiający wskazał, że: „Całkowita cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne do prawidłowego wykonania zadania m.in.: podatek od towarów i usług (VAT), wszelkie roboty przygotowawcze, roboty związane z zabezpieczeniem placu budowy, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie dróg dojazdowych do placu budowy, koszty utrzymania zaplecza (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), koszt ogrzewania obiektu dla celów realizacji robót oraz w zakresie niezbędnym do utrzymania ich substancji w stanie niepogorszonym, dozorowanie budowy, ubezpieczenie budowy, koszt obsługi geodezyjnej, koszty zajęcia pasów drogowych.” W pkt 10 Zamawiający przesądził o tym, że: „Całkowita cena oferty brutto będzie ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Na stronie internetowej Zamawiającego pod adresem została zamieszczona dokumentacja postępowania, w tym SIW Z z załącznikami, gdzie znajduje się folder „Dokumentacja” a w nim m.in. folder „Kosztorys ofertowy”, w którym znajdują się dwa pliki „3818_Park_Kosztorys_[Ofertowy]” oraz „kosztorys_ofertowy_zieleń”. Jak wynika z treści kosztorysu inwestorskiego znajdującego się w pliku „3818_Park_Kosztorys_[Ofertowy]”, Zamawiający wskazał tam stawkę VAT w wysokości 23%, natomiast w kosztorysie ofertowym dotyczącym branży zieleń, w miejscu przewidzianym na wpisanie stawki VAT, Zamawiający nie wskazał konkretnej wartości, lecz zostawił wykropkowane miejsce w następujący sposób: „podatek VAT …..%”. Jak wynika z przesłanej przez Zamawiającego do Izby dokumentacji postępowania, Zamawiający wobec trzech wykonawców wszczął procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Pismami z 7 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców: 1)Odwołującego Garden Desigers, 2)Odwołującego Zielony Ogród, 3)Apis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Jarosławiu, „o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.” Wszystkim wykonawcom Zamawiający wyznaczył taki sam termin na udzielenie wyjaśnień, tj. do dnia 10 grudnia 2020 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wszyscy wykonawcy w zakreślonym przez Zamawiającego terminie udzielili wyjaśnień oraz załączyli dowody. Izba zważyła, co następuje. KIO 478/21 Odwołanie podlega uwzględnieniu w części z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty Garden Designers w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SIWZ. Zarzuty potwierdziły się i w tym zakresie odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dotyczył powołania się przez Przystępującego Garden Designers w wyjaśnieniach z 10 grudnia 2020 r. na stawki minimalnego wynagrodzenia obowiązujące w 2020 r., mimo iż na dzień składania oferty wiadome były stawki obowiązujące w 2021 r., co nie zostało przez Przystępującego Garden Designers uwzględnione przy kalkulacji ceny. Ponadto Odwołujący Zielony Ogród wskazał, że koszty pośrednie, koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty zakupu czy zysk nie zostały przez Przystępującego Garden Designers udowodnione, a Zamawiający w tym zakresie polegał tylko na oświadczeniu własnym Przystępującego Garden Designers. Jak wynika z treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Garden Designers pismem z 10 grudnia 2020 r., jako jeden z czynników cenotwórczych wykonawca ten wskazał stawkę roboczogodziny na poziomie 30 zł/godzina. Następnie Przystępujący Garden Designers wyjaśnił, że na koszt oferty składają się koszty robocizny, tj. koszty płac czyli najniższe miesięczne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł brutto obowiązujące od stycznia 2020 r. oraz minimalna stawka roboczogodziny obowiązująca od stycznia w wysokości 17,00 zł. Ponadto Przystępujący Garden Designers wyjaśnił, że „na tej podstawie obliczono stawkę roboczogodziny doliczając: koszty ewentualnych urlopów, koszty ewentualnego zastępstwa, koszty nadzoru wszelkie koszty pokrywane przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracownika, koszty waloryzacji oraz koszty zapewnienia środków bezpieczeństwa w tym w czasie epidemii pracowników, koszty dopłat dla pracowników wysoko wykwalifikowanych i specjalistów co w rezultacie wpłynęło na osiągnięcie uśrednionej kwoty roboczogodziny w wysokości 30 zł”. Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę regulowana jest przez rozporządzenie Rady Ministrów. Jest okolicznością bezsporną, że stawki w tym zakresie, jakie obowiązywały w roku 2020 r., to te same, na jakie powołał się Przystępujący Garden Designers w swoich wyjaśnieniach z 10 grudnia 2020 r., tj. 2 600 zł jako minimalne miesięczne wynagrodzenie oraz 17,00 zł jako minimalna stawka roboczogodziny. W tym miejscu wskazać należy, że wysokość tych stawek na rok 2021 została uregulowana rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., z dnia 15 września 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1596). Zgodnie z ww. rozporządzeniem od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł i minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało w tym postępowaniu opublikowane 20 listopada 2020 r., zatem po dacie ogłoszenia stawek aktualnych na 2021 r. Wobec tego, przygotowując ofertę wykonawcy mieli wiedzę o tych stawkach i mając na uwadze, że zamówienie realizowane będzie od 2021 r., powinni byli, dochowując należytej staranności, uwzględnić tę okoliczność w cenach swoich ofert. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego Garden Designers i Zamawiającego Izba wskazuje, że nie jest wystarczającym dla przesądzenia prawidłowości kalkulacji ceny w omawianym zakresie twierdzenie o uwzględnieniu waloryzacji wynagrodzenia. Przystępujący Garden Designers w swoich wyjaśnieniach sam bowiem wskazał, że stawka 30 zł jest stawką uśrednioną. Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że różnicuje on wysokość wynagrodzenia w zależności od kwalifikacji personelu, o czym świadczy fakt, iż przyznał, że w uśrednionej stawce 30 zł przewidział również „dopłaty dla pracowników wysoko wykwalifikowanych”. Z powodu braku przedstawienia szczegółowej kalkulacji „średniej stawki 30 zł za godzinę pracy”, a także braku kalkulacji wynagrodzenia dla pracowników wysoko wykfalifikowanych oraz dla pracowników o niższych kwalifikacjach Izba nie jest w stanie zweryfikować i ocenić czy wartości, na które powołuje się Przystępujący Garden Designers, rzeczywiście zostały przez niego przewidziane oraz w jakiej wysokości. Istotnym brakiem złożonych przez Przystępującego Garden Designers wyjaśnień jest bowiem brak załączenia jakiejkolwiek własnej kalkulacji kosztów pracy, do czego był on zobowiązany na podstawie ustawy i do czego został również wezwany przez Zamawiającego. Nie jest z pewnością takim dowodem załączone „wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano – montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2020 r.” Wskazać bowiem należy, że jest to wyliczenie rekomendowane przez związki pracodawców i nie odnosi się do sytuacji poszczególnych podmiotów, w tym Przystępującego Garden Designers. Świadczy o tym chociażby analiza wyszczególnionych w tym wyliczeniu pozycji, które nie przystają do tych wskazanych w treści wyjaśnień Przystępującego Garden Designers, bowiem nie sposób z tego wyliczenia uzyskać wiedzę w przedmiocie wysokości stawki, przewidzianej waloryzacji wynagrodzenia, dodatku dla pracowników wysoko wykwalifikowanych i specjalistów, czy kosztów środków bezpieczeństwa w związku z panującym stanem epidemii. W tym miejscu Izba wskazuje, że poważne wątpliwości budzi, czy w zakresie twierdzenia o przewidzeniu możliwości waloryzacji wynagrodzeń, są one wiarygodne mając na uwadze termin realizacji zamówienia określony w Rozdziale IV jako nie dłuższy niż 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy, skoro już „na starcie” Wykonawca musiałby dokonać waloryzacji założonego w ofercie wynagrodzenia. Rację ma również Odwołujący twierdząc, że także w pozostałym zakresie wyjaśnienia Przystępującego Garden Designers, jako niepoparte dowodami, nie zasługują na uwzględnienie. Jak już wcześniej wskazano, obowiązkiem wykonawcy wynikającym wprost z ustawy jest do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączyć stosowne dowody. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że nie chodzi o załączenie jakichkolwiek dowodów, lecz należy zamawiającemu przedłożyć takie dowody, które będą korespondować ze złożonymi wyjaśnieniami. Celem wykonawcy powinno bowiem być uwiarygodnienie złożonych wyjaśnień. Wobec tego, w sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części składowe zaoferowanej ceny, w ocenie Izby, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia kosztów jest wręcz niezbędne. Wyjaśnienia powinny bowiem być dla Zamawiającego weryfikowalne, a te złożone przez Przystępującego Garden Designers w ocenie Izby takie nie były. Izba dostrzega, że Przystępujący Garden Designers złożył zestawienie kosztów, w tym wykazał zysk, podkreślić jednak należy, że podane dane liczbowe nie korespondują z udzielonymi wyjaśnieniami. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej wykonawca ponosi ryzyko udzielenia nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wszczętej na postawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (vide: wyrok z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt 2788/20). Reasumując, stwierdzić należy, że wobec zaniechania przedstawienia dowodów, na okoliczności przedstawione w swoich wyjaśnieniach, w szczególności dowodów odnoszących się do kosztów pracy, w tym elementów składowych stawki roboczogodziny w wysokości 30 zł, Izba nakazała odrzucenie oferty Przystępującego Garden Designers na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę osób przy realizacji zamówienia na umowę o pracę, z uwzględnieniem stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apis oraz Garden Designers w sytuacji, w której oferty tych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie błędnej stawki VAT. Zarzuty nie potwierdziły się. Po analizie dokumentacji postępowania Izba doszła do przekonania, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego Gardens o tym, jakoby Zamawiający określił w treści SIW Z stawkę podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia na poziomie 23%. Przekonanie Odwołującego Gardens powstało w oparciu o udostępnione przez Zamawiającego na stronie internetowej wraz z dokumentacją postępowania kosztorysy ofertowe, jednak uszło uwadze Odwołującego Gardens, że w treści samej SIW Z Zamawiający w żaden sposób się do tych kosztorysów nie odniósł i nie nadał im żadnej rangi. W szczególności pokreślić należy, że kosztorysów tych nie mieli wykonawcy obowiązku załączyć do oferty, nie było również obowiązku posłużenia się nimi przy kalkulacji ceny oferty, której nota bene, Zamawiający nadał charakter ceny ryczałtowej. Dlatego wywody Odwołującego Gardens w zakresie sposobu wypełnienia tych kosztorysów, choć nie bez racji, nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia zarzutu. Izba nie podziela również twierdzeń Odwołującego jakoby przedmiotem tego postępowania było świadczenie kompleksowe, co uzasadnia zastosowanie jednej stawki VAT w wysokości 23%, jako stawki wyznaczonej przez świadczenie wiodące, tj. roboty budowlane. Izba w tym miejscu wskazuje, że choć opis przedmiot zamówienia nie we wszystkich miejscach SIW Z jest spójny (tu można wskazać na użyte przez Zamawiającego kody CPV, z których żaden nie donosi się od zieleni), to da się z niego wywieźć, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i dostawa zieleni, a nieścisłości, o których mowa mają raczej charakter marginalny i wynikają być może z pewnego braku dbałości o szczegóły. Jednak rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba miała przede wszystkim na uwadze czynność związaną z szacowaniem przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, gdzie sam Zamawiający już na tym etapie rozdzielił roboty budowlane i zieleń stosując odmienne dla tych zakresów stawki podatku VAT, czego dowodem jest kosztorys sporządzony przez Zamawiającego dla celów oszacowania wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający przewidział 3 letni okres gwarancyjny na pielęgnację zieleni, co również pośrednio świadczy o tym, że przedmiot zamówienia nie miał charakteru kompleksowego. W tym miejscu Izba wskazuje, że niedopuszczalna jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia sytuacja, w której wykonawcy kalkulują swoje oferty według odmiennych reguł, ponieważ prowadzi to do ich nieporównywalności. Podkreślić należy, że cena oferty powinna być wskazana w sposób prawidłowy, w tym powinna zostać zastosowana przez wykonawcę prawidłowa stawka podatku VAT. Wyjaśnienia wymaga, że ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców, oferty powinny podlegać tym samym regułom oceny. Żeby tak było oferty muszą dać się ze sobą porównać. Nie będziemy mieć do czynienia z porównywalnością ofert w sytuacji, gdy zostały one sporządzone według odmiennych zasad. Kwestia zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w ocenie składu orzekającego wpisuje się w sytuację, w której oferty nie są sporządzone według tych samych zasad, a tym samym są nieporównywalne. Ponadto, jak zostało to wyjaśnione wyżej, Izba stoi na stanowisku, że w tym postępowaniu Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, jaką do poszczególnych pozycji formularza ofertowego powinni zastosować wykonawcy w tym postępowaniu, wobec czego nie zachodzi możliwość poprawienia ofert w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. uchwały SN z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i CZP 53/11). Z uwagi na powyższe Izba podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest weryfikacja jaką stawkę podatku VAT zastosowali wykonawcy kalkulując cenę oferty, czy jest to stawka prawidłowa. Podkreślić bowiem należy, że w tym postępowaniu cena była jednym z kryteriów oceny ofert, z wagą 60%, wobec czego miała niebagatelny wpływ na ranking ofert. Natomiast konsekwencją niezastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w treści oferty jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec ustalenia przez Izbę, że w tym postępowaniu Zamawiający nie ustalił jednolitej stawki podatku VAT na poziomie 23 % dla całego zamówienia, zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec oferty wykonawcy Apis oraz wobec oferty Przystępującego Garden Desigers podlegały oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które Zamawiający uznał, że oferty Apis i Garden Designers Zamawiający nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Treść art. 92 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1)wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2)wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3)wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4)wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5)dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6)nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7)unieważnieniu postępowania, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z lektury informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 lutego 2021 r. Zamawiający, jak słusznie podniósł Odwołujący, nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie przyczyn pozytywnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Apis i Przystępującego Garden Desingers. W szczególności wskazać należy, że uzasadnienie to powinno zostać podane w zakresie oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, co wprost wynika z treści ww. przepisu. KIO 489/21 Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień zarówno z 9 jak i 10 grudnia 2020 r. jakiej dokonał Zamawiający, była prawidłowa. Jak już Izba wskazała w uzasadnieniu do sprawy o sygn. KIO 478/21, obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień oraz załączenie stosownych dowodów, tj. takich, które będą korespondować z udzielonymi wyjaśnieniami. Ponadto udzielone wyjaśnienia powinny uwzględniać wszystkie aspekty wezwania, nawet jeśli któryś z nich wykonawcy bezpośrednio nie dotyczy, również okoliczność ta powinna wynikać z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę. Wskazać bowiem należy, że co do zasady zamawiający raz kieruje do wykonawcy wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a skierowanie ewentualnego ponownego wezwania powinno służyć tylko wyjaśnieniu niejasności wynikających z pierwszych udzielonych wyjaśnień. Innymi słowy, ponowne wezwanie nie powinno dawać wykonawcy „drugiej szansy”, w sytuacji gdy odpowiadając na pierwsze wezwanie nie złożył on rzetelnych, kompleksowych (tj. adekwatnych do treści wezwania) i szczegółowych wyjaśnień, popartych adekwatnymi dowodami. Analiza wyjaśnień udzielonych pismami z 9 i 10 grudnia 2020 r. przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2020 r. prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia te są lakoniczne i ogólnikowe i nie nawiązują do złożonych dowodów. Ponadto Odwołujący wskazał, że ustalając koszty pracy przyjął stawkę 17 zł netto za roboczogodzinę, nie przedstawiając przy tym żadnej kalkulacji w tym zakresie. Wobec czego nie sposób zweryfikować prawidłowość wskazanej stawki, w szczególności mając na względzie że zamówienie ma być realizowane w roku 2021 r., w którym obowiązują nowe stawki. Izba ponownie wskazuje, że udzielone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, ani nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. W udzielonych wyjaśnieniach Odwołujący podał m.in., że ze względu na stan pandemii i to, że okoliczność ta może negatywnie wpłynąć na liczbę zadań inwestycyjnych, chcąc zapewnić spółce portfel zamówień na satysfakcjonującym poziomie uwzględnił tę okoliczność w wycenie oferty, jednak nie wyjaśnił w jaki sposób ta kwestia przełożyła się na cenę oferty. Natomiast powołanie się na dotychczasową realizację zamówienia u Zamawiającego nie może być argumentem przemawiającym za tym, że również i to zamówienie Odwołujący da radę zrealizować. Jeśli uzyskane doświadczenie w jakikolwiek sposób przełożyło się na możliwość zaoferowania niższej ceny, kwestia ta powinna zostać szczegółowo wykazana i uzasadniona. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia są ogólne i niepoparte dowodami. Odwołujący wybiórczo załączył zanonimizowane oferty oraz załączył obmiary. Natomiast nie załączył chociażby kalkulacji ceny, gdzie pokazałby jak kształtowała się cena jego oferty, w tym jak otrzymane oferty, czy obniżenie kosztów pośrednich, bądź niższe koszty zakupu materiałów, na które to okoliczności Odwołujący powołuje się w wyjaśnieniach z 9 grudnia 2020 r., mają wpływ na zaoferowaną cenę. Wobec powyższego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp była prawidłowa. Zarzut dotyczący błędnego szacunku wartości przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niewykazany. W tym zakresie Odwołujący podał jedną, w jego ocenie, zawierającą błąd pozycję, co nie może przesądzić o zasadności zarzutu. Podobnie w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stosując ten sam miernik przy ustaleniu czy zachodzą przesłanki do wezwania oraz kierując do nich wezwanie o analogicznej treści, co jest w ocenie Izby dopuszczalne w sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową. Wykonawcy mieli wyznaczony taki sam termin na złożenie wyjaśnień, natomiast okoliczność, że do Odwołującego nie zostało skierowane ponowne wezwanie nie może być w ocenie Izby upatrywana jako naruszenie art. 7 ustawy Pzp, bowiem to, czy istnieją podstawy do ponownego wezwania w zakresie złożonych wyjaśnień jest zdeterminowane treścią udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie i ich oceną. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie przez Zamawiającego była dla Izby przekonująca, a dokonana ocena, jak wskazano wcześniej, prawidłowa. Skoro, jak wskazano wyżej wyjaśnienia złożone przed Odwołującego były zbyt ogólne, ponowne wezwanie oznaczałoby w istocie danie Odwołującemu drugiej szansy na wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co jest w ocenie Izby niedopuszczalne. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……….………...……… ……….………...……… ……….………...……… …

…Sygn. akt:KIO 2842/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 252 zł 78 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (635,78 zł) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.– Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 120-293083. W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą, w związku został wezwany przez Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. W wymaganym terminie Odwołujący przesłał wymagane dokumenty i oświadczenia, w tym wymagany zgodnie z SIW Z wykaz osób o treści wymaganej przez SIW Z. Następnie pismem z 10 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „uzupełnienia” załącznika nr 7 (wykaz osób) poprzez precyzyjne opisanie doświadczenia, m.in. wskazanie zadania/budowy, pełnionych funkcji wraz z podaniem zakresu dat, osób wskazanych w tym załączniku. Jako podstawę prawną tego wezwania wskazano art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, mimo użycia w treści wezwania słowa „uzupełnienie” pismo to można traktować wyłącznie jako wezwanie do wyjaśnień oświadczenia w zakresie spełnienia określonych warunków udziału lub weryfikacji prawdziwości tego oświadczenia. W odpowiedzi Odwołujący przesłał żądane dane, tak, aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oświadczenia co do spełniania warunków udziału w zakresie osób skierowanych do wykonywania zamówienia. Wskazano zadania/budowy, pełnione funkcje i zakresy dat dla osób wskazanych w Wykazie osób. Informacje te zostały przesłane na wzorze załącznika nr 7 do SIW Z, gdzie przy nazwiskach wskazanego personelu wymieniono w tabeli wymagane w wezwaniu dane. W odniesieniu do pana A. S. omyłkowo wskazano początkową datę, od której można liczyć wymagany przez SIW Z okres jego doświadczenia i nie wymieniono szczegółowo zadań/budów i zakresów dat pełnienia funkcji kierownika robót po roku 2016. Odwołujący wskazał, że pismem z 25 września 2020 r. został wezwany do wyjaśnienia, w jaki sposób obliczono okres wymaganego doświadczenia pana A. S., wskazując na faktyczną datę początkową przynależności do właściwego organu samorządu zawodowego i podane w poprzednim wyjaśnieniu okresy pełnienia wymienionych tam funkcji kierownika robót. W odpowiedzi Odwołujący, uzupełniając poprzednie wyjaśnienia (a nie – jak twierdzi Zamawiający – uzupełniając złożone oświadczenia co do spełnienia warunków udziału) potwierdził datę, od której można liczyć doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót przez ww. osobę oraz wskazał kolejne zadania/budowy i związane z nimi okresy pełnienia funkcji kierownika robót. Komplet tych informacji potwierdza, że pan A. S. zarówno w momencie składania oferty, jak i aktualnie, spełnia wymogi stawiane w warunkach udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale X. ust. 8. pkt 2 SIW Z Zamawiający wymagał wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania określonymi osobami w odniesieniu do spornej kwestii dotyczył dysponowania kierownikiem robót elektrycznych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót. Dla wykazania tak określonego warunku w sposób wymagany w SIW Z wystarczające jest oświadczenie wykonawcy zawierające informacje zawarte w załączniku nr 7 – Wykaz osób, który został złożony przez Odwołującego na wezwanie z 27 sierpnia 2020 r. W wykazie tym wskazano wszystkie żądane informacje: imię i nazwisko (A. S.), zakres wykonywanych czynności (kierownik robót elektrycznych) posiadane uprawnienia budowlane (uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) posiadane doświadczenie (minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót), podstawa dysponowania (umowa cywilnoprawna). Odwołujący podniósł, że ani SIW Z ani ogłoszenie o zamówieniu nie wymagały, aby w oświadczeniu o spełnianiu tak opisanego warunku szczegółowo wskazywać okresy zatrudnienia na poszczególnych budowach, co powoduje, że złożone pierwotnie oświadczenie o spełnieniu warunku posiadanego doświadczenia wypełnia obowiązek wykonawcy do wykazania spełnienia tego warunku. W wykazie znalazły się zgodne z prawdą oświadczenia wykonawcy, że pan A. S. posiada wymagane uprawnienia budowlane oraz ponad 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót, a także wskazano funkcje, jakie ma pełnić w ramach realizacji zamówienia oraz podstawę dysponowania. Oczywiste jest przy tym prawo zamawiającego do weryfikacji złożonego oświadczenia poprzez domaganie się dalszych informacji, które przepisy ustawy nazywają „wyjaśnieniami wykonawcy” Nie można jednak mylić koniecznych, bo wymaganych przez SIW Z (i w zakresie wymaganym przez SIW Z), oświadczeń i dokumentów dla wykazania spełnienia warunków udziału2 wyjaśnieniami zmierzającymi do weryfikacji złożonych oświadczeń, a z takim przypadkiem – zdaniem Odwołującego – mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący podniósł, że prawnej doniosłości wezwania i jego skutków nie można rozpatrywać wyłącznie w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego podstawy prawnej albo tylko w dosłownym brzmieniu użytych słów czy zwrotów. W niniejszej sprawie sens zarówno wezwania z 10 września 2020 r., jak i z 25 września 2020 r. i ich faktyczna podstawa prawna nie powinna budzić wątpliwości, tzn. stanowią one wezwania do złożenia wyjaśnień treści oświadczeń złożonych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zresztą w odniesieniu do podstawy prawnej Zamawiający sam wskazał w piśmie z 10 września 2020 r., że opiera się między innymi na art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast w piśmie z 25 września 2020 wprost wskazał już tylko art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Skoro więc pierwotnie złożony wykaz osób zawierał oświadczenia wymagane dla potwierdzenia spełniania warunków udziału, to każde następne przekazywane szczegółowe informacje (niewymagane w SIW Z) dotyczące nazw zadań, okresów pełnienia funkcji itp. można traktować wyłącznie jako wyjaśnienia, które w przedmiotowej sprawie potwierdzają poprawność oferty i prawdziwość oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie osób złożonym zgodnie z wymaganiami SIW Z. Celem postępowania wyjaśniającego powinno być bowiem wyłącznie wykazanie, że osoba wskazana przez wykonawcę wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu i tylko taki sens i prawna doniosłość może być przypisana wszystkim informacjom przekazywanym w odpowiedzi na wezwania zamawiającego. Zdaniem Odwołującego sposób sformułowania wezwania z 10 września 2020 r. przez Zamawiającego narusza także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ze względu na wskazanie w jednym zdaniu podstawy prawnej dotyczącej uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń (art. 26 ust. 3) jak i podstawy do żądania wyjaśnień od wykonawcy (art. 26. ust 4) w taki sposób, że Zamawiający nie określa, które z żądanych informacji mają stanowić, uzupełnienia brakujących oświadczeń, a które wyjaśnienia ich treści. Praktyka taka wprowadza wykonawcę w błąd co do tego, jak Zamawiający ocenił złożone przez wykonawcę oświadczenia, nie wiadomo bowiem, czy złożone dokumenty i oświadczenia nie odpowiadają wymaganiom SIW Z czy tylko wymagają wyjaśnień. Oczywiste jest, że różnica co do skutków prawnych tego, czy wymagane są uzupełnienia, czy wyjaśnienia, ma wpływ na wynik postępowania, a przez to pozwala na ocenę działania Zamawiającego jako sprzecznego z zasadami opisanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tak właśnie Zamawiający postąpił żądając „uzupełnienia”, podczas gdy z treści wezwania wynikała faktyczna potrzeba wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń, by na końcu potraktować złożone wyjaśnienia jako niedopuszczalne ponowne uzupełnienie skutkujące wykluczeniem z postępowania. Odwołujący wskazał, że niezgodne z prawem wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, doprowadziło Zamawiającego do kolejnej czynności niezgodnej z prawem, tj. uznania oferty Strabag Sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonych czynności oraz dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: W rozdz. IX pkt 3.3.b SIW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: (…) dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywania Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: - kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej lub jej odpowiadających zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i doświadczenie minimum 7 - letnie jako kierownik budowy lub kierownik robót, który w tym okresie wykonywał przez nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy, co najmniej jedną robotę hydrotechniczną morską o wartości co najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego; − kierownikiem robót elektrycznych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót; − kierownikiem robót sanitarnych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót; przy czym osoby, o których mowa powyżej powinny być członkami właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 roku o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. 2019 poz. 1117). Zgodnie z rozdz. X pkt 8.a SIW Z na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 7 do SIWZ. Załącznik nr 7 do SIW Z obejmuje następujące informacje: 1) Nazwiska i imiona osób, które będą pełnić poszczególne funkcje, 2) Wymagania Zamawiającego, 3) Nr uprawnień i data ich wystawienia, 4) Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z, 5) Informacja o podstawie dysponowania osobami (wykonawcy mieli obowiązek wpisać informacje, o których mowa powyżej w punktach 1 oraz 3-5). Pismem z 27 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył m.in. Wykaz osób, w którym w kolumnie Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIWZ podał: -w odniesieniu do Kierownika budowy (pana A. M.): Posiada ponad 7 lat doświadczenia jako kierownik budowy lub kierownik robót oraz w tym okresie wykonywał przez nieprzerwany okres ponad 12 miesięcy, jedną robotę hydrotechniczną morską o wartości ponad 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. tj. inwestycja pod nazwą: Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia” -w odniesieniu do Kierownika robót elektrycznych (pana A. S.): Posiada ponad 5 lat doświadczenia jako kierownik robót. -w odniesieniu do Kierownika robót sanitarnych (pana W. B.): Posiada ponad 5 lat doświadczenia jako kierownik robót. Pismem z 10 września 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: W związku z dokumentami złożonymi w dniu 10.09.2020 r na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.08.2020 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z Rozdziałem IX i X SIW Z, Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. – działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018,1986), zwanej dalej Ustawą, w związku ze wskazanym wyżej postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, niniejszym wzywa wykonawcę – Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o. o. do: 1)uzupełnienia załącznika nr 7: „Wykaz osób” poprzez precyzyjne opisanie doświadczenia, m.in. wskazanie zadania/budowy, pełnionych funkcji wraz z podaniem zakresu dat, osób wskazanych w przedmiotowej Ofercie Wykonawcy, które wykonywać będą Zamówienie, tj. : Pana A. M. – Kierownika budowy (podano: 7 lat doświadczenia), Pana A. S. – Kierownika robót elektrycznych (podano: 5 lat doświadczenia); Pana W. B. – Kierownika robot sanitarnych (podano: 5 lat doświadczenia) i dostarczenia wypełnionej kolumny 4, tj.: „Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z”, celem potwierdzenia posiadanego przez te osoby doświadczenia - zgodnie z Rozdz. X ust. 8, pkt 2) SIWZ. 2)) udowodnienia spełnienia przez wskazanego w ofercie jako Kierownika Budowy Pana A. M. - wymogu określonego w SIO ust.6 Wzoru Umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) stanowiącego, że „Kierownik budowy ma obowiązek przebywania na terenie budowy w trakcie wykonywania robót budowlanych” skoro wg posiadanych przez Zamawiającego informacji Pan A. M. prowadzi obecnie jako kierownik budowy następujące inwestycje (…). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący poinformował, że przesyła załącznik nr 7 – Wykaz osób uzupełniony o wypełnioną kolumnę 4 „Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z”. W wykazie tym Odwołujący podał w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót elektrycznych następujące informacje dodatkowe: 06.2015-10.2015 kierownik robót Budowa nowego kotła fluidalnego 03.2015-01.2016 kierownik robót Przebudowa Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz rozbudowa i modernizacja Szpitala oddziału Ratunkowego – Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus w Warszawie 03.2015-08.2015 kierownik robót Przebudowa i termomodernizacja części obiektu szpitalnego na cele Przychodni Diagnostycznej wraz z budową dźwigu wewnętrznego oraz rozbiórką zewnętrznej rampy 08.2015-01.2016 kierownik robót Budowa ratusza i Gminy Konstancin-Jeziorna w rejonie ulicy kolejowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w odniesieniu do Kierownika robót sanitarnych (pana W. B.): 11.2014-02.2015 kierownik robót Modernizacja wrocławskiego węzła wodnego 11.2014-08.2015 kierownik robót Centrum Handlowo-Biurowo-Usługowo-Rozrywkowe SUKCESJA w Łodzi, usytuowane w Łodzi przy Al. Politechniki 08.2014-12.2014 kierownik robót Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego dla Kliniki przy ul. Chałubińskiego 22a oddymianie klatki schodowej znajdującej się w części budynku zlokalizowanej na rogu ul. Skłodowskiej i ul. Chałubińskiego. Wykonania projektu wykonawczego systemu sygnalizacji pożaru, systemu oddymiania z wydzieleniem pożarowym 4 klatek schodowych wraz ze szczegółowym kosztorysem z zakresu robót oraz wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych SSP w syst. projektuj i buduj. 05.2014-09.2014 kierownik robót Przebudowa budynku biurowego na terenie bazy olejowej przy ul. Legnickiej 03.201406.2014 kierownik robót Przepięcia sieci elektroenergetycznej Sn zasilania obiektu W CK Wrocław ul. Wystawowa R-3738 z 10 kV na 20kV 10.2013-11.2013 kierownik robót Budowa systemu wczesnej detekcji gazu VESDA turbogeneratora nr 1 06.2013-03.2015 kierownik robót Rewaloryzacja na cele wystawiennicze Pawilonu Czterech Kopuł we Wrocławiu 08.2013-11.2013 kierownik robót Aquarius Business House-Etap II 04.2013-06.2013 kierownik robót Rozbudowa Teatru muzycznego CAPITOL we Wrocławiu 10.2012-12.2012 kierownik robót Modernizacja zasilania Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie, ul. Roentgena, Warszawa 09.2011-11.2013 kierownik robót Budowa Centrum Kultury Studenckiej SKS PWr 12.2012-04.2013 kierownik robót Remont budynku 1BC kampusu EiT+ 09.2011-09.2012 kierownik robót Wymiana instalacji oświetlenia oraz monitoringu wizyjnego w budynku ZPMW KW K Knurów 06.2011-07.2013 kierownik robót Rozbudowa Akademii Muzycznej we Wrocławiu-Budowa Sali muzyczno-dydaktycznej wraz z infrastrukturą 05.2011-07.2012 kierownik robót Budynek magazynowo- garażowy z częścią socjalną i garażami wraz niezbędnymi elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu 05.2011-09.2011 kierownik robót Modernizacja oczyszczalni ścieków Damasławek 02.2010-10.2011 kierownik robót Budowa szpitalnego bloku operacyjnego wraz z działem przyjęć i podjazdem dla karetekSzpital Powiatowy w Dzierżoniowie Pismem z 25 września 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: W związku z dokumentami złożonymi w dniu 17.09.2020 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.09.2020 r. do uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia zgodnie z Rozdziałem IX i X SIW Z, Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. – działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 z późn. zm.), zwanej dalej Ustawą, w związku ze wskazanym wyżej postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, niniejszym wzywa Wykonawcę – Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o. o. do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących posiadania przez Pana A. S. – Kierownika robót elektrycznych doświadczenia opisanego w uzupełnionym załączniku nr 7: „Wykaz osób”. W uzupełnionym w dniu 17.09.2020 r. „Wykazie osób” Wykonawca podał, iż A. S. – kierownik robót elektrycznych posiada ponad 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót (wskazując zakres dat od miesiąca lutego 2010 r. do miesiąca stycznia 2016 r.) oraz posiada uprawnienia o numerze ewidencyjnym 372/DOŚ/1O z dnia 15.12.2010 r. W myśl art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.U. 2020.1333 t.j.) podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. I pkt 3 lit. a oraz – zgodnie z odrębnymi przepisami wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności. Zgodnie z art. 6 ust. I ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U. 2019.1117) prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przysługuje wyłącznie osobom wpisanym na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Komisja sprawdziła historię wpisu na stronie Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa https://www.piib.org.pl/lista-czsonkopmenu-45 Z informacji uzyskanych na powyższej stronie wynika, że Pan A. S. wskazany w „Wykazie osób” jest członkiem Izby dopiero Od dnia 1 marca 2011 r. Ponadto Komisja wystąpiła z zapytaniem do Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, gdzie potwierdzona została data przynależności Pana A. S. do Izby od dnia 10.03.201 1 r. Korespondencja e-mail w załączeniu. Uwzględniając powyższe informacje, zdaniem Komisji przetargowej, w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, Pan A. S. nie mógł przed dniem 1 marca 201 1 r. pełnić samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tym samym nie można uwzględnić w obliczaniu okresu jego doświadczenia zawodowego jako kierownika robót terminów sprzed 1 marca 2011 r. Analizując wypełniony i przedłożony przez Państwa „Wykaz osób”, licząc doświadczenie Pana A. S. od 1 marca 2011 roku do stycznia 2016 roku wynika, iż nie posiada on wymaganego co najmniej 60-miesięcznego doświadczenia. Mając na uwadze powyższe, w związku z wątpliwościami dotyczącymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale IX ust 3. pkt 3) ppkt b) tiret dwa Komisja Przetargowa prosi o wyjaśnienie sposobu wyliczenia 5letniego doświadczenia Pana A. S. jako kierownika robót. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący podał, że: (…) Pan A. S. posiada wymagane przez SIW Z doświadczenie. W załączeniu przesyłamy szczegółowy wykaz jego doświadczenia obejmujący okres 2011 – 2020. W przedstawionym wraz z wyjaśnieniami wykazie Odwołujący złożył nowy wykaz, w którym zmienił opis doświadczenia pana A. S., wskazując doświadczenie częściowo inne od tego, które wskazał w wykazie złożonym w odpowiedzi na wezwanie z 10 września 2020 r. Pismem z 22 października 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał m.in.: Odpowiadając na ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień, DORACO pismem z dnia 30 września 2020 r. nie wyjaśniło na jakiej podstawie przyjęło do wyliczenia doświadczenia pana A. S. okres od lutego 2010 r. do dnia uzyskania uprawnień, tj. 01.03.2011 r., wskazało, iż Pan A. S. posiada wymagane przez SIWZ 5-letnie doświadczenie, a na dowód tego przedłożyło szczegółowy wykaz jego doświadczenia obejmujący lata 2011-2020. Analiza treści przedłożonego w dniu 30 września 2020 r. wykazu wprost wskazuje, iż stanowi on w rzeczywistości uzupełnienie uprzednio złożonego przez DORACO załącznika nr 7 (wykaz osób) w dniu 17 września 2020 r. Wykazem złożonym w dniu 30 września 2020 r. DORACO uzupełniło kolumnę tabeli załącznika nr 7 (wykaz osób) zatytułowaną „Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z” o doświadczenie Pana A. S. w latach 2011-2020. Złożony uprzednio przez DORACO wykaz osób określał natomiast, iż Pan A. S. posiada doświadczenie jako kierownik robót elektrycznych w okresie luty 2010 r.-styczeń 2016 r. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, iż zamawiający ma prawo i obowiązek wezwać wykonawcę o uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp tylko jeden raz. Zatem Wykonawca DORACO celem wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania przez kierownika robót elektrycznych minimum 5-letniego doświadczenia (Rozdział IX ust. 3 pkt 3 lit. b) tiret drugie SIW Z, powinien to doświadczenie wykazać już w odpowiedzi na wezwanie ZMPG S.A. z dnia 10 września 2020 r. Przedstawienie wymaganego doświadczenia dopiero w piśmie z dnia 30 września 2020 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25 września 2020 r., było spóźnione i nieuprawnione. Wezwanie z dnia 10 września 2020 r. wystosowane do DORACO na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp było jasne i precyzyjne, a DORACO w odpowiedzi nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, złożenie przez DORACO szczegółowego wykazu doświadczenia Pana A. S. obejmującego okres 2011-2020 r. nie może zostać uznane za skuteczne kazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w świetle ustawy pzp. Ponadto należy stwierdzić, że DORACO uzupełniło doświadczenie Pana A. S. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, nie zaś na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Złożenie zatem takiego dokumentu należy traktować jako samodzielne uzupełnienie dokumentów przez Wykonawcę bez wezwania ze strony Zamawiającego, do czego ten pierwszy nie był uprawniony. Zaznaczyć przy tym należy, iż art. 26 ust. 4 ustawy pzp służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych. Wobec niewykazania przez DORACO spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3 lit. b) tiret drugie SIW Z, Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp postanawia o wykluczeniu DORACO z przedmiotowego postępowania oraz w myśl art. 24 ust. 4 ustawy pzp ofertę DORACO uznaje za odrzuconą. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Strabag Sp. z o.o., który w ustawowym terminie zgłosił przystąpienie do postępowania i wykazał interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Stosownie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w . Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Zamawiający, wykluczając Odwołującego z postępowania, nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy. Po pierwsze, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wykaz osób złożony na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zawierał wymagane informacje i potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a Zamawiający mógł żądać dodatkowych informacji jedynie w ramach wyjaśnień. O ile rację ma Odwołujący, że wykaz osób, jest oświadczeniem wykonawcy, składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to całkowicie niezasadne jest twierdzenie, że oświadczenie to nie musiało zawierać szczegółowych informacji, a de facto mogło się ograniczać do powtórzenia treści warunku. Odwołujący pominął fakt, że zgodnie z rozdz. X pkt 8.a SIW Z wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia miał zawierać m.in. informacje na temat ich doświadczenia, a we wzorze wykazu osób Zamawiający wprost wymagał podania opisu doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z. Jest to zgodnie z § ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (…) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Skoro Zamawiający wyraźnie żądał podania w wykazie osób opisu doświadczenia zawodowego tych osób na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z, to nie sposób podzielić stanowiska, że oświadczenie wykonawcy polegające na powtórzeniu treści warunku udziału w postępowaniu (tj. oświadczenie, że dana osoba posiada ponad 5 lat doświadczenia jako kierownik robót) jest wystarczające. Opis doświadczenia zawodowego ze swej istoty powinien zawierać informacje na temat tego doświadczenia, a zakres tych informacji powinien pozwolić zweryfikować, czy rzeczywiście doświadczenie to odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ. Należy więc stwierdzić, że wobec treści wykazu złożonego przez Odwołującego na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający miał prawo i obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby wezwanie skierowane do niego pismem z 10 września 2020 r. było wezwaniem do wyjaśnień, a nie do uzupełnienia wykazu osób. Teza ta stoi w oczywistej sprzeczności z treścią ww. pisma Zamawiającego. W ocenie Izby, mimo że jako podstawę prawną wezwania Zamawiający wskazał przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, to nie ma wątpliwości, że w zakresie opisu doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy wezwanie dotyczyło jednoznacznie uzupełnienia wykazu. Zauważyć należy, że wezwanie z 10 września 2020 r. dotyczyło dwóch kwestii, z których kwestia wskazana w punkcie 2 pisma wymagała właśnie wyjaśnień, z kolei punkt 1 pisma, dotyczący opisu doświadczenia zawodowego, zawierał żądanie uzupełnienia wykazu. W związku z tym, że wezwanie obejmowało te dwie kwestie, wskazanie jako podstawy prawnej dwóch przepisów, tj. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, było uzasadnione. Istotne znaczenie ma to, że w zakresie opisu doświadczenia zawodowego Zamawiający w wezwaniu wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że wymaga uzupełnienia wykazu. Taka treść wezwania jest rozstrzygająca i powoduje, że wykonawca powinien uzupełnić prawidłowy wykaz osób, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Odwołujący w odpowiedzi na takie wezwanie uzupełnił wykaz osób, w którym – jak przyznał w treści odwołania – w odniesieniu do pana A. S. omyłkowo wskazał początkową datę, od której można liczyć wymagany przez SIW Z okres jego doświadczenia oraz nie wymienił szczegółowo zadań/budów i zakresów dat pełnienia funkcji kierownika robót po roku 2016. Należy więc stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie mógł być kolejny raz wezwany do uzupełnienia wykazu osób. Zasadą wynikającą z konieczności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest bowiem jednoznacznie potwierdzona w orzecznictwie Izby zasada jednokrotności wezwania kierowanego do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, stosując się do powyższej zasady, nie skierował do odwołującego kolejnego wezwania do uzupełnienia wykazu osób, zwrócił się jedynie o wyjaśnienie treści przedstawionego wykazu, powziął bowiem wątpliwości co do okresu doświadczenia kierownika robót elektrycznych w kontekście daty uzyskania przez tę osobę członkostwa w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa. Odwołujący nie wyjaśnił tej rozbieżności, ale przedstawił kolejny wykaz osób, podając w nim nowe informacje na temat doświadczenia zawodowego pana A. S. . Należy więc stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca nie miał prawa kolejny raz uzupełnić wykazu osób i że w związku z faktem, że wykaz przedstawiony na wezwanie z 10 września 2020 r. nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykluczył Odwołującego z postępowania. Na koniec zauważyć należy, że nie może być rozstrzygająca dla rozpoznawanej sprawy podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że we wcześniejszych postępowaniach Zamawiający nie kwestionował wykazów osób, które nie zawierały informacji na temat dat i nazw inwestycji, w ramach których zdobywane było doświadczenie zawodowe. Odnosząc się do tych twierdzeń pokreślić należy, że ocenie Izby podlegają okoliczności zaistniałe w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie i nie może świadczyć o nieprawidłowości działań Zamawiającego to, że w innych postępowaniach inaczej oceniał składane przez wykonawcę dokumenty, zwłaszcza gdy prawidłowość tej oceny nie została zweryfikowana. W tej sytuacji na marginesie jedynie Izba zauważa, że okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana na rozprawie, a przedstawienie dokumentów mających ją potwierdzać po zamknięciu rozprawy jest spóźnione, zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:………………… …