Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 400/21 WYROK z dnia 26 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 lutego 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku przez wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z​ siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy udziale wykonawcy ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 400/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą ​ w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 400/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zaprojektowanie i budowę Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawę wyposażenia - przerzucarki kompostu n​ a potrzeby Kompostowni (Zadanie 2 w Projekcie pn. „System Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Tarnowie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 17 listopada 2020 roku pod numerem 611140-N-2020. 8 lutego 2021 roku działając na podstawie art. 90 i 92 w związku z 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 - „Przepisy wprowadzające”) oraz na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 - „Prawo zamówień publicznych" lub „Pzp" lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie Części 1 Zamówienia - Zaprojektowanie i budowa kompostowi odpadów zielonych: -na czynność podjętą przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2021 r. polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Arco System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu („Arco”, „Spółka Arco”, „Wykonawca Arco”) mimo braku spełniania przez tę ofertę warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzanie Zamawiającego w błąd co do spełniania tychże, jak również zaistnienia przesłanek wykluczenia, -na zaniechanie czynności wykluczenia Arco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 z uwagi na to, że Spółka ta nie potwierdziła spełniania warunków udziału ​ w postępowaniu, -na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że treść tej oferty ​ nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, -na zaniechanie czynności wykluczenia Arco na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp z uwagi na to, że Wykonawca Arco wprowadził Zamawiającego w błąd ​ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia ​ w sposób celowy i zamierzony (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub co najmniej mając świadomość iż ubiega się o zamówienie mimo braku spełniania tychże (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp), godząc się z możliwością uzyskania zamówienia ze środków publicznych mimo braku spełniania warunków. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i umożliwienie Wykonawcy Arco uzupełnienia w drodze wyjaśnień treści dokumentu pn. Wykaz osób, z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów; 2)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej przez niego oferty, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając Wykonawcy Arco prezentowanie Wykazu osób oraz jego uzupełnianie w taki sposób aby umożliwić Wykonawcy potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ z naruszeniem procedury jednokrotnego wezwania o której mowa w treści art. 26 ust. 3 pzp; 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w postaci: ​ - legitymowania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, pozwalającymi na prawidłową realizację zamówienia (pkt. 2.3.1-a SIWZ), - dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego posiadającymi niezbędną wiedzę i doświadczenie (pkt. 2.3.1. c SIWZ); 4)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 1 Pzp prze zaniechanie wykluczenia Arco, który nie potwierdził zdolności wykonawcy ​ do należytego wykonania zamówienia, polegającego na tym, że wykonawca w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji ​ (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto 3 000 000 PLN każda, a wykładnia funkcjonalna tego postanowienia nie dowodzi, iż wykonawca posiada zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia; 5)art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arco System Sp. z o. o. ze względu na to, że Arco jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy ustawy. W miejsce dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Wykonawca prezentuje wyjaśnienia w taki sposób, który nie potwierdza tychże, oraz prezentuje interpretację postanowień SIW Z w niniejszym postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu, w taki sposób który wskazuje albo na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, albo na brak wiedzy branżowej niezbędnej do wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia; 6)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a mianowicie Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków określonych w SIW Z oraz prezentowane przez niego obecnie rozwiązania co do rzekomej szczelności placu lub posadzki pozwalają uznać, że Arco nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia i dokonania odbioru zgodnie z PFU, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU, a prezentowane przez niego wyjaśnienia dowodzą braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz braku wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -dopuszczenie dowodu ze świadków - ekspertów zewnętrznych, którzy stawią się na rozprawę wyznaczoną przez Izbę wskazanych przez Odwołującego na okoliczność braku spełniania przez Wykonawcę Arco warunków udziału w postępowaniu, -uwzględnienie odwołania w całości, -unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lutego 2021 r., -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, -nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o., -nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o., -dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu, -zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Spółki Arco, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody w majątku Odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego zamówienia i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej przez Odwołującego ofercie. Należy podkreślić, iż Odwołujący posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, co uprawdopodabnia fakt, iż oferta Odwołującego została skwalifikowana na drugiej pozycji, zgodnie z kryteriami oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podała, że w dniu 1 lutego 2021 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze oferty Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Oświęcimiu (dalej Arco) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru w Zamawiające wskazał, że oferta Arco złożona w dniu 17 grudnia 2020 r. uzyskała 90 pkt w kryterium cena i 10 pkt w kryterium okres gwarancji co daje łącznie 100 pkt. Zamawiający w dniu 28.12.2020 r. wezwał Arco w oparciu o art. 26 ust. 2 Pzp i zapisów SIWZ do złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie d​ o 07.01.2021 oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w wyznaczonym terminie pismem z dnia 30.12.2020r. przedkładając wymagane dokumenty oświadczenia, w tym m.in. Wykaz wykonanych robót stanowiący załącznik nr 5 do SIW Z oraz Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia stanowiący załącznika nr 6 do SIW Z. Odwołującypodał, że z uwagi na to, że przedłożone przez Arco dokumenty nie potwierdzały jednoznacznie spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i budziły wątpliwości, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę w dniu 11.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 19.01.2021 r. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie informacji podanych w Wykazie wykonanych robót - załącznik nr 5 do SIW Z oraz Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia - załącznik nr 6 do SIW Z. Arco odpowiedziało na ww. wezwanie składając w dniu 15.01.2021 r. odpowiednie wyjaśnienia jednocześnie składając poprawiony Wykaz robót (Załącznik nr 5 do SIW Z) oraz zupełnie nowy Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z). Mimo tego, zdaniem Odwołującego Zamawiający nadal nie mógł potwierdzić spełnienia warunków ​ postępowaniu przez Wykonawcę w posiadanym doświadczeniu zawodowym kadry pracowników Wykonawcy, a fakt w ten zasługuje na podkreślenie już w tym miejscu, gdyż potwierdza zarzut wskazany w petitum wniosku iż Zamawiający mimo braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu umożliwiał wykonawcy kontynuowanie postępowania, naruszając przy tym przepisy Prawa zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym Zamawiający zwrócił się w dniu 25.01.2021 r. d​ o Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP o uzupełnienie w zakresie szczegółowo opisanym przez Zamawiającego oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania - załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 15.01.2021 r., w terminie wyznaczonym do dnia 29.01.2021 r. Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi dowód na to, że Zamawiający przyjął jedno z oświadczeń, natomiast jego wątpliwości nadal budziło drugie oświadczenie - które w sumie stanowiły potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający analizował oba dokumenty mimo zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania tychże. Wykonawca złożył uzupełnione oświadczenie - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z) w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 29.01.2021 r.. Odwołujący podał, że w międzyczasie, w dniu 22.01.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 21 ust. 4 Pzp powołał w charakterze biegłego (rzeczoznawcy) dr hab. inż. Z. W. w celu złożenia opinii w zakresie wiadomości specjalnych niezbędnych do dokonania przez Komisję Przetargową oceny spełniania przez Arco warunków udziału oraz do badania i oceny złożonych ofert w prowadzonym postępowaniu. Sporządzona w dniu 25.01.2021 r. przez powołanego w postępowaniu biegłego Opinia n​ t. zgodności deklaracji zdolności technicznej i zawodowej oferenta, firmy Arco System s​ p. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, w postępowaniu: „Zaprojektowanie i budowa Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawa wyposażenia przerzucarki kompostu na potrzeby Kompostowni” potwierdziła, że brak jest podstaw do kwestionowania zgodności deklaracji Arco System sp. z o.o., co do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wystraczającej do poprawnej realizacji inwestycji. W oparciu o powyższego dokumenty Komisja przetargowa dokonała badania i oceny oferty Arco i na tej podstawie stwierdziła, że Wykonawca ten spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu przetargowym, a jego oferta jest najkorzystniejsza, zgodna z wymaganiami SIW Z i przepisami ustawy Pzp oraz nie podlega odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawca Arco dnia 30 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego n​ a podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów przedłożył następujące dokumenty: 1.informacje banku potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert poświadczoną za zgodność z oryginałem; 2.polisę OC potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z dowodem opłaty pierwszej raty potwierdzone za zgodność z oryginałem; 3.wykaz robót budowlanych wykonanych, w okresie ostatnich 8 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone wraz z referencjami wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzone za zgodność z oryginałem; 4.wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresy wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami w oryginale; 5.aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14, 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert potwierdzone za zgodność z oryginałem; 6.odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku odstaw wykluczenia na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, potwierdzone za zgodność z oryginałem. W przedstawionym wykazie robót z dnia 28 grudnia 2020 r. Spółka Arco wskazała wykonanie następujących robót: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość zamówienia w złotych (netto) -11032 268.75 zł. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł (Wykaz wykonanych robót z dnia 28 grudnia 2020 r.) Natomiast w przedstawionym Wykazie osób z dnia 30 stycznia 2020 r. Arco wykazał, że dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: 1.Kierownikiem zespołu projektowego – A. J.; 2.Kierownikiem budowy – K. D.: 3.Technologiem – S. D. . (Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 30 grudnia 2020 r.) Zamawiający dnia 11 stycznia 2021 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Arco d​ o złożenia wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoście informacji podanych w Wykazie wykonanych robót (załącznik nr 5 do SIW Z) oraz Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z). W odpowiedzi na to wezwanie Spółka Arco złożyła pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci, m.in.: Wykazu robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane oraz Wykazu osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz kierownika zespołu projektowego Pana A. J. . W ocenie Odwołującego oba powyższe Wykazy znacząco różnią się od pierwotnie złożonych dokumentów w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Wykonawcę Arco w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Po pierwsze Wykonawca Arco uzupełnił Wykaz robót przez wskazanie wartości prac projektowych i prac budowalnych wskazując w tabeli: - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość zamówienia w złotych (netto) 11032 268,75 W tym wartość prac projektowych: 305 000,00 zł Wartość prac budowlanych: 10 727 268.75, - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł W tym wartość prac projektowych: 272 4.08,70 zł Wartość prac budowlanych: 10 899 048.25 zł (Wykaz wykonanych robót z dnia 15 stycznia 2021 r.) Uzupełnienie wykazu robót w powyższym zakresie, ma o tyle istotne znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie przez Wykonawcę, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie i prawidłowo ukończył co najmniej: a)Dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z​ systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o​ wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda; b)Dwie roboty projektowe, przedmiotem których było zaprojektowanie zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji w systemie pryzmowym n​ a napowietrzanym placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z dragami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości robót budowlanych netto minimum 3 000 000 PLN każda. Odwołujący podał, że Wykonawca dokonał zatem uzupełnienia Wykazu robót celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiając pierwotny wykaz, bez rozbicia wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych, Wykonawca Arco nie potwierdził bowiem, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Arco załączyła do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. również uzupełniony Wykaz osób, wykazując, iż dysponuje/będzie dysponować następującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: 1.Kierownikiem zespołu projektowego – A. J. 2.Kierownikiem budowy – K. D. 3.Technologiem – S. D. 4.Technologiem – M. S. . Wykaz osób został uuzupełniony o całkowicie nową osobę, w postaci technologa M. S. i jego doświadczenie zawodowe. Również doświadczenie zawodowe wykazanych już wcześniej osób, tj. kierownika zespołu projektowego – A. J. oraz technologa – S. D. zostało znacznie rozszerzone (uzupełnione) w stosunku do pierwotnie przedłożonego Wykazu osób. (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r.) Co istotne, Wykonawca Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., będącego odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. wskazał, iż wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte z załączonych do pisma: 1.Wykazie robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane oraz 2. ​ Wykazie osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz kierownika zespołu projektowego pana A. J. . W samym piśmie Arco nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego, nie wyjaśnił również kwestii, na które zwracał uwagę Zamawiający. W piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. Arco zastrzegła jedynie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączone wyciągi z dokumentacji projektowej, wskazała na swoją interpretację postawionego warunku udziału ​ postępowaniu, podnosiła argumentację, iż przedmiot zamówienia powinien być opisany w ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wszystkie niejasności i dwuznaczności winny być rozpatrywane na korzyść w wykonawców. Wobec czego pismo wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami nie powinno być potraktowane jako wyjaśnienie oferty, lecz raczej jako jej uzupełnienie. Skoro sam Wykonawca wskazał, iż wszelkie uzupełnienia zostają zawarte w załączonych dokumentach, tj. Wykazie robót oraz Wykazie osób. Zatem załączniki do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. są de facto uzupełnieniem oferty Wykonawcy i tak powinny zostać potraktowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał wyrok KIO 2706/17 oraz KIO 1598/20. W ocenie Odwołującego Spółka Arco załączając uzupełniony Wykaz robót oraz Wykaz osób do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, dokonała w pełni skutecznego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca Arco uzupełniając przedmiotowe dokumenty na własne ryzyko, pozbawił się tym samym możliwości dokonania kolejnego uzupełnia na wezwanie Zamawiającego. To na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji. Natomiast załączenie do wyjaśnień treści oferty uzupełnionych Wykazów jest obejściem jednokrotnej możliwości uzupełnienia oferty i nie zasługuje na ochronę. Nie może dochodzić do sytuacji, w której wykonawca kilkukrotnie uzupełnia ofertę przez załączenie do wyjaśnień treści oferty załączników w postaci uzupełnienia złożonych już dokumentów. Prowadziłoby to do naruszenia naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że sama treść wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. również wskazuje iż mimo powołania się przez Zamawiającego na przepisy dotyczące wyjaśnień, chodziło Zamawiającemu o dokonanie uzupełnień. Zamawiający co prawda wzywał do udzielenia wyjaśnień, jednak w treści pisma kilkukrotnie powołuje się na konieczność zmiany i uzupełnienia Wykazu robót oraz Wykazu osób, złożonych przez Arco 30 grudnia 2020 r. W ocenie Wykonawcy tryb i rodzaj wezwania Zamawiającego nie powinien być determinowany przez sam, jednokrotnie użyty zwrot „do wyjaśnień” czy też „do uzupełnienia” ale przez faktyczną treść pisma i wynikające z niego zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 11 stycznia 2021 r.: w pkt 1) „prosił o rozbicie wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych w przypadku obu przedstawionych w załączniku nr 5 do SIW Z robót, tj. dla MPO Sp. z o.o..Sosnowiec oraz Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. w pkt 3b) „prosił o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego. Wykonawca, w celu przejrzystości powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do lat 5”. Powyżej przytoczona treść wezwania wskazuje w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy określonej treści wyjaśnień, prowadząc z nim nieuprawnione negocjacje. Analizując treść wezwania Zamawiającego można dojść do wniosku, ż​ e wymagał on od Wykonawcy złożenia poprawionych Wykazów a nazwanie pisma „wezwaniem do złożenia wyjaśnień” jest obejściem możliwości jednokrotnego uzupełnienia oferty. Zgodnie z powyższym należy uznać, że już pierwsze wezwanie Zamawiającego z​ dnia 11 stycznia 2021 r. było de facto wezwaniem do uzupełnienia oferty. Dlatego t​ eż skierowanie do Wykonawcy kolejnego wezwania w dniu 25 styczna 2021 r. było niedopuszczalne. Brak możliwości w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów w postaci Wykazu osób potwierdza również fakt, iż Zamawiający uwzględnił przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Arco również załączniki w postaci uzupełnionego Wykazu robót oraz Wykazu osób. Świadczy o tym to, że w kolejnym wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia już tylko Wykazu osób. Zatem uzupełniony dnia 15 stycznia Wykaz robót, musiał zostać uznany za wystarczający do potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (Pismo Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób z 25 stycznia 2021 r.) W odpowiedzi na drugie wezwanie, Wykonawca Arco złożył drugie uzupełnienie dokumentów w postaci Wykazu osób z dnia 28 stycznia 2021 r., w którym po raz kolejny uzupełnił doświadczenie zawodowe osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał konkretne elementy w Wykazie osób, które powinny być przez Wykonawcę uzupełnione aby wykazać, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Wobec czego Arco uzupełniło Wykaz osób ​ następujący sposób (kolorem czerwonym zaznaczono uzupełnienie informacji w stosunku do Wykazu osób z dnia 15 w stycznia 2021 r.): W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego – A. J. wskazał, iż posiada on dziewiętnastoletnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0.; zadanie obejmowało m.in. projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami Wartość całej realizacji: 39.285.506,00 zł netto Ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu następujących realizacji: -od 18.01.2013. do 13.11.2015r. Budowa Zakładu Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia -od 04.03.2016r. do 24.07.2017r. Budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0. (w wykazie z 15 stycznia 2021 r. wskazano na PROJEKT kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o.) -od 21.12.2016r. do 05.04.2019r. Budowa hali warsztatowej z częścią administracyjnosocjalną w Gliwicach dla firmy Pneumatic Systems Sp. z o.o. -od 14.02.2018r. do 04.10.2019r. Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH Smętek -od 06.05.2oigr. do 03.10.2020^ Budowa budynku handlowo- usługowego typu retail park w Świerklańcu Łącznie: 84 miesiące (7 lat) Ponadto: -2013r. Decathlon w Katowicach -2014r. Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu -2014r. Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach – realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii, -2015r.-2016r. Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów handlowych, -2016r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu adaptacja pomieszczeń dla potrzeb pracowni interdyscyplinarnej, -2016r. Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany paliwem alternatywnym projekt koncepcyjny, -2017r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu - remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej, -2017 r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III -2017r.-2018r. Kaufland w Żorach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu -2017r. – 2018r. Kaufland w Tychach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu, -2018r. Kaufland w Zamościu - przebudowa obiektu (Facelift XL) do nowego standardu -2019r. Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. -2019r. Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej 2oigr.-202or. Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach, -2019r.-2020r. Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu, -2020 r. Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu -2020r. Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika budowy – K. D. wskazał, iż posiada on ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy: -od 01.07.2006 do 29.112007. - Budowa hali sportowej w Pszczynie Wartość inwestycji: 5.027.185,8g zł brutto, -od 01.11. 2007 do 30.04.2008r. - Budowa Krytej Pływalni przy zespole szkół nr iw Łazach Wartość inwestycji: 11 980.177,54 zł brutto, -od 12.07.2013r. do 24.09.2014r. - Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z instalacjami wewnętrznymi, zjazdem drogi powiatowej nr 1827K, parkingami i infrastrukturą towarzyszącą na działkach nr 2435/1, 2435/2, 2436, 2400/11 Wartość inwestycji: 3.034.104,18 zł brutto, -od 21.07.2015r. do 02.11.2015r. - Budowa instalacji stabilizacji tlenowej odpadów igi2i2 w technologii reaktorów żelbetowych wraz z halą oraz wewnętrznymi instalacjami, budowa terenów utwardzonych wraz z odwodnieniem terenu, zmiana ukształtowania terenu, a także budowa zbiornika p. poż. Na terenie gospodarki odpadami w Brzeszczach; Wartość inwestycji: 3 209 844,o3 zł brutto, -od 24.08.2015r. do 31.07.2017r.. - Budowa budynku wielorodzinnego z częścią usługową parkingami podziemnymi, zjazdem publicznym, przebudową oraz budową infrastruktury towarzyszącej, oraz przebudową istniejących parkingów Wartość inwestycji: 9.102.000,00 zł brutto, -od 12.02.2018r. do 24.09.2018r. - Rozbudowa zakładu segregacji i kompostowni odpadów przy ul. Cmentarnej w Zabrzu - Etap IV obejmujący budowę hali produkcyjnej paliwa alternatywnego RDF oraz garażu z warsztatem naprawczym ​ (w zakresie hali RDF) Wartość inwestycji: 7 013 719,43 zł brutto, -od 04.09.2018r. do 22.10.2019r. - Rozbudowa istniejącego budynku mieszkalno-gospodarczego w zakresie dobudowy pawilonu basenu krytego połączonego ​ z budynkiem mieszkalnym przełączką komunikacyjną z instalacjami wewnętrznymi ​ w Przemęczankach gm. Radziemice Wartość inwestycji: 6.429.933,23 zł brutto, -od 31.10.2019r. do 08.06.2020T. - Rozbudowa i przebudowa Przedszkola Miejskiego nr 24 w Jaworznie w ramach projektu Wesołe przedszkole - poprawa jakości edukacji przedszkolnej w Jaworznie Wartość inwestycji: 8.347.013,13 zł brutto. Łącznie: 85 miesięcy ( 7 lat i 1 miesiąc) W opisie doświadczenia zawodowego technologa – M. S. wskazał, iż posiada on doświadczenie jako technolog rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnie z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie) (W Opisie doświadczenia zawodowego w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021r. Arco wskazał, iż technolog. M. S. posiada doświadczenie jako technolog, przy kompostowaniu odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, doświadczenie przy rozruchu więcej niż 1 instalacji kompostowania powyżej 5 000 Mg /rok), tj.: -Budowa kompostowni odpadów wraz z instrukcją towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania odpadami w Drylowie ,A”, gm. Pajęczno (60.000 Mg/rok w tym 20.000 Mg/rok odpadów zielonych), -Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów (17.000 Mg/rok w tym 5.300 Mg/rok odpadów zielonych). Ponad pięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji: - od 01.06.2015r. do 30.11.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów Komunalnych Biodegradowalnych, Wasilków; - od 09.02.2014 r. do 30.09.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów Komunalnych Biodegradowalnych, Ławy, gm. Rzekuń; -od 30.03.2016 r. do 31.09.2016 r. - Budowa Instalacji Kompostowania Osadów Ściekowych, Małkinia Górna; -od 05.01.2016 r. do 30.05.2016 r. - Budowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów wraz z infrastrukturą techniczną i technologią w Regionalnym Zakładzie Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z 0.0. w Puszczy Miejskiej; -od 06.07.2016 r. do 07.02.2017 r. Budowa kompostowni odpadów wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania odpadami w Dylowie ,A”, gm. Pajęczno; -od 22.10.2017 r- do 30.09.2019 r. Budowa hermetycznej instalacji, jako uzupełnienie istniejącego systemu kompostowania w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku; -od 14.04.2018r. do obecnie - Budowa instalacji suchej fermentacji ​ dla wyselekcjonowanych odpadów ulegających biodegradacji, w tym zielonych ​ i skratek przy -wykorzystaniu potencjału instalacji biogazowej i kompostowni na Oczyszczalni Ścieków w Słupsku; -od 01.10.2018 r. do 30.05.2019 r.- Dostawa, montaż i rozruch instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych na terenie Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Korczowie, k. Biłgoraja; -od 01.07.2019r. do 31.05.2020r. - Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów Łącznie: 71 miesięcy (5 lat i u miesięcy (Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 28 stycznia 2021 r.) Odwołujący podał, że mając na uwadze treści art. 26 ust. 3 Pzp, jak również ugruntowaną linię orzeczniczą KIO w zakresie możliwości jednokrotnego uzupełnienia dokumentów, uznać należy, iż drugie wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. było niedopuszczalne i nie powinno mieć miejsca. Tym bardziej, że Zamawiający już dokonał oceny wcześniej uzupełnionych Wykazów w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec czego Zamawiający nie miał już prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że kolejne wezwanie do uzupełnienia oferty oraz dwukrotne dokonanie uzupełnienia Wykazu osób narusza również art. 87 ust. 1 Pzp, który w zdaniu drugim stanowi, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wymiana pism między Zamawiającym i Wykonawca Arco stanowi w ocenie Odwołującego właśnie taką negocjację. W szczególności zauważalne jest to zdaniem Odwołującego w piśmie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. wzywającego do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z. W piśmie tym Zamawiający wprost wskazał w jakich miejscach Wykonawca ma zmienić bądź uzupełnić Wykaz osób tak, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest to swoiste negocjowanie czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wskazanie co mógłby w przedstawionych dokumentach uzupełnić, żeby takie spełnienie warunków wykazać. Pamiętać należy, iż to na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży obowiązek prawidłowego sporządzania dokumentów. Zatem to zadaniem Arco, jak i każdego wykonawcy w postępowaniu było udowodnienie Zamawiającemu spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy ​ nieskończoność do złożenia oferty umożliwiającej potwierdzanie spełnienia warunków. Zamawiający ma co prawda w obowiązek żądania złożenia wyjaśnień łub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w takim zakresie, w jakim są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Nie może to jednak doprowadzić do sytuacji w której Zamawiający wzywa do wyjaśnień dotąd, aż w końcu otrzyma prawidłowy dokument, zawierający wykaz osób, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tego typu działanie stanowi nieuprawnione negocjacje w toku postępowania a jednocześnie nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp Niedopuszczalność dwukrotnego uzupełnienia dokumentów pociąga za sobą daleko idące konsekwencje w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający bowiem dokonał weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który otrzymał największą ilość punktów, tj. Arco, na podstawie przedstawionego Wykazu robót z dnia 15 stycznia 2021 r. oraz Wykazu z dnia 28 stycznia 2021 r. Takie działanie jest błędem Zamawiającego, bowiem weryfikacja dokumentów pod kątem spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o oba wykazy przedstawione Zamawiającemu w dniu 15 stycznia 2021 r. Pozostałe wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do realizacji Zamówienia przez Arco nie mogły już być bowiem rozwiane przez kolejne uzupełnienie dokumentów. Skoro Zamawiający dokonał oceny przedstawionych Wykazów w dniu 15 stycznia 2021 r. w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie miał już prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z powyższym weryfikacja, czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału ​ postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o: Wykaz robót z dnia 15 stycznia 2021 r. i Wykaz osób, które będą w uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r. Nie ulega wątpliwości, iż dokumenty uzupełnione przez Arco dnia 15 stycznia 2021 r. n​ ie potwierdzają, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Jak zauważył sam Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał, że: W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania: 1)odnośnie osoby technologa: a)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa. Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie ​ zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających w biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę ww. warunku. b)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji jedynie w pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez poprawienia i uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć ​ wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba technologa wskazana przez Wykonawcę w faktycznie posiada wymagane co najmniej 5 letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. 2)odnośnie osoby Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego jedynie w pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane SIW Z co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. 3)odnośnie osoby Kierownika Budowy - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto, w latach i miesiącach, nie wskazując przy tym dni rozpoczęcia i zakończenia inwestycji - konkretnych okresów, w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, którebędą uczestniczyć w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Budowy wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane w SIW Z co najmniej5 letnie doświadczenie zawodowe, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. (Pismo Zamawiającego adresowane do Arco z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób) Zamawiający zatem miał świadomość, iż z dokumentów przedstawionych przez Arco System nie wynika aby Wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał jednak czynności wykluczenia Arco z postępowania, jako wykonawcy który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym w rażący i umyślny sposób naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp Na podstawie przedstawionych przez Arco dokumentów, w szczególności Wykazu osób z​ dnia 15 stycznia 2021 r. wynika, że wykonawca ten dopuścił się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w niniejszym postępowaniu, ​ szczególności dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu. w Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do w realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uzna, że ww. warunek jest spełniony, gdy Wykonawca oświadczy, ż​ e dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi osobami: - w zakresie posiadanego doświadczenia przez osoby dedykowane przez wykonawcę d​ o realizacji przedmiotowego zamówienia w Części i wskazał: a)Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant): Jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej s lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto. b)Kierownik Budowy Co najmniej jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej wydane na podstawie aktualnych przepisów Prawa Budowlanego lub równoważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto Liczbę lat doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Do 5letniego okresu doświadczenia zaliczone będą okresy faktycznego wykonywania funkcji na obiektach kubaturowych. c)Technolog Co najmniej jedna osoba posiadająca co najmniej 5letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Tymczasem, doświadczenie zawodowe osób, którymi dysponuje/będzie dysponować Wykonawca Arco nie wykazuje spełnienia powyższych warunków. W szczególności doświadczenie technologów na których powołuje się wykonawca rodzi uzasadnione wątpliwości. Ciężko uznać, że technolodzy Ci posiadają wymagane 5-letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadają doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Stawiając powyższy warunek Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wymaga legitymowania się przez Wykonawcę zespołem osób posiadających wiedzę i kompetencje w procesach kompostowania - na kompostowni bezpośrednio, a nie w projektowaniu kompostowni. Tymczasem doświadczenie wykazane przez ARCO obejmuje prace projektowe, budowę lub modernizację instalacji. Świadczy o tym bezpośrednio opis doświadczenia zawodowego technologa, S. D. oraz technologa M. S., wskazanych w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. Tym samym Wykonawca Arco nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśniając różnicę pomiędzy pojęciem procesu kompostowania a samym projektowaniem kompostowni wskazać należało w ocenie Odwołującego wyjaśnić, że proces kompostowania jest złożonym i skomplikowanym procesem technologicznym. Wskazywanie natomiast czynności niepotwierdzających udziału w proces kompostowania, a jedyne pr z y budowie, rozbudowie lub modernizacji instalacji przetwarzania odpadów jest działaniem zmierzającym do wprowadzania Zamawiającego w błąd co do zdolności Wykonawcy do należytego Wykonania przedmiotu zamówienia. Zauważyć również należy, iż większość wskazanych ​ Wykazie obiektów to nie kompostownie, a zakłady mechaniczno- biologicznego przetwarzania przeznaczone do w odpadów zmieszanych). Z punktu widzenia technologicznego kompostowanie jest procesem jednoznacznie określonym technologicznie. Nie ma tutaj podstaw do twierdzenia, iż osoba profesjonalnie zajmująca się tego typu przedsięwzięciami nie posiada wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia. Udział w pracach budowlanych w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że osoba ta uczestniczyła w rozruchach i prowadzeniu procesu kompostowania. Rozruch polega bowiem na sprawdzeniu funkcjonalności instalacji przed oddaniem do użytkowania, natomiast prowadzenie procesu kompostowania następuje po oddaniu instalacji do użytkowania, czyli niejako na rzecz/na zlecenie użytkownika, a nie dostawcy technologii. Przez prowadzenie procesu należy uznać udział w tworzeniu mieszanki surowców, nadzór nad rozpoczęciem procesu technologicznego, nastawienie i kontrola parametrów procesu technologicznego, nadzór nad zakończeniem procesu i osiągnięciem produktu końcowego. Jako, że kompostowanie t​ o proces, który trwa około 8-12 tygodni, prowadzenie procesu kompostowania (​ w odróżnieniu od rozruchu, który może trwać kilka dni) wymaga stałej obecności technologa na instalacji i czynnego udziału w procedurach operacji materiałem i w zakresie użytkowania instalacji w oparciu o konkretne parametry. Podkreślić należy, iż w ślad za profesjonalnymi publikacjami w tym zakresie, że Kompostowanie – podstawie informacje technologiczne: Kompostowanie odpadów - jest to metoda oparta na naturalnych reakcjach biochemicznych przebiegających w glebie (mineralizacja, humifikacja), zintensyfikowanych w sztucznie wytworzonych optymalnych warunkach, zapewniających możliwość sterowania tymi procesami. Kompostowanie odbywa się przy udziale licznych grup mikroorganizmów. Jest t​ o głównie proces tlenowy. Kompostowanie jest procesem biotermicznym, który zachodzi ​ dwóch fazach: Faza I - kompostowanie termofilowe nazywane też kompostowaniem intensywnym lub fazą wysoko w temperaturową; Faza II - kompostowanie mezofilowe nazywane również dojrzewaniem. Czas przebiegu faz zależy od składu kompostowanej biomasy i stosowanej technologii. Mineralizacja tlenowa jest procesem egzotermicznym, a intensywność rozkładu zależy od podatności związków na rozkład. Bardzo łatwo ulegają rozkładowi tłuszcze, większość cukrów (w tym skrobia) i białek; trudniej hemicełulozy i celuloza. Natomiast lignina oraz białka z grupy skleroproteidów (np. keratyna) są bardzo oporne na rozkład. W fazie kompostowania intensywnego temperatura może przekroczyć nawet 700 C. Faza ta ma kluczowe znaczenie dla procesów higienizacji. Niektórzy autorzy rozróżniają cztery fazy kompostowania: Faza I - faza wstępnego kompostowania nazywana też fazą wzrostu temperatury, krótka faza mezofilowa, w której następuje zainicjowanie procesu kompostowania i namnażanie mikroorganizmów; Faza II - faza termofilowa czyli faza intensywnego kompostowania nazywana też wysoko temperaturową; Faza III - faza mezofilowa nazywana kompostowaniem właściwym; Faza IV - faza dojrzewania kompostu (dalszy spadek temperatury, powstawanie humin, może trwać kilka miesięcy). (P. Manczarski, Kompostowanie odpadów komunalnych, Poznań 2007 r.). Z treści wskazanego wyżej artykułu branżowego - prezentacji wygłoszonej na Forum Technologii Ochrony Środowiska POLEKO 2007 – spotkaniu branżowym ekspertów w tym zakresie wynika jednoznacznie, że proces kompostowania jest procesem długotrwałym i skomplikowanym. Tymczasem w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. przy opisie doświadczenia zawodowego zarówno technologa, S. D., jak i technologa, M. S. brak jest konkretnych dat, potwierdzających wymagane pięcioletnie doświadczenie oraz udział w długotrwałym procesie kompostowania. Podane daty dotyczą prac budowlanych i modernizacyjnych prowadzonych na obiektach, co wprost wynika z przedstawionego opisu. Jednoznacznie stwierdzić można, że podczas prac budowlanych i modernizacyjnych nie ma możliwości prowadzenia procesu kompostowania, gdyż ten odbywa się w zakładzie po oddaniu go do użytkowania. Wykonawca nie wykazał konkretnych dat rozpoczęcia i zakończenia prac, jednak nie mniej istotne jest to, że wszystkie wskazane przykłady doświadczenia zawodowego dotyczą prac budowy i modernizacji, których nie można zaliczyć do potwierdzenia spełniania warunku długotrwałego prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji. Brak potwierdzenia udziału w procesie kompostowania wynika z faktu, iż wskazane w zestawieniu daty nie potwierdzają współpracy długoterminowej na konkretnej inwestycji (kompostowni). Jak wynika ze wskazanego wyżej materiału proces kompostowania jest procesem długoterminowym i nie wskazuje na jego realizację ogólnikowe określenie krótkich terminów wykonania usługi. Ponadto Arco w doświadczeniu technologów wskazał doświadczenie głównie przy instalacjach stabilizacji polegających na mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu odpadów (mbp), natomiast Zamawiający wymagał, aby technolog posiadał doświadczenie przy instalacjach kompostowania i przetwarzaniu odpadów zielonych. Wskazać należy, iż obie te instalacje znacząco różnią się pod względem procesów i efektów działania. Dlatego też posiadanie doświadczania przez technologia przy instalacjach stabilizacji nie może być utożsamiane z doświadczeniem przy instalacjach kompostowania. O ile efektem procesu stabilizacji jest uzyskanie odpadów o parametrach dopuszczenia do składowania, o tyle efektem kompostowania jest uzyskanie utraty statusu odpadu i osiągnięcie parametrów kwalifikujących przetwarzany materiał jako pełnowartościowy produkt rynkowy - nawóz. Tym samym, technolog kompostowania musi wykazać się znacznie większą wiedzą i umiejętnościami niż prowadzący proces stabilizacji. Zauważyć należy, iż technolodzy wskazani przez Wykonawcę nie posiadają wymaganego doświadczenia, gdyż wszystkie instalacje, przy których pracowali są właśnie instalacjami stabilizacji. Wskazując na rozróżnienie tych dwóch pojęć należy odwołać się do Ustawy o odpadach (Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Zgodnie z art. 293 ust. 2 Ustawy o odpadach Wytwórca odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania, jest obowiązany przekazywać te odpady do instalacji komunalnej zapewniającej składowanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 3. Zgodnie z powyższym doświadczenie przy mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu odpadów jest pracą na instalacji komunalnej, a nie w zakładzie produkcyjnym - kompostowni, której celem jest wytwarzanie produktu rynkowego. Doświadczenie to zatem nie jest tożsame z doświadczeniu przy instalacji komunalnej, ponieważ są to dwa różne procesy. ​W przedstawionym wykazie kilka pozycji w ogóle nie kwalifikuje się jako instalacje kompostowania odpadów zielonych, a w kilku innych p. M. S. nie prowadził procesów kompostowania (Gdańsk, Biłgoraj). Tym samym, nie spełnia on wymogu stawianego przez Zamawiającego odnośnie czasu trwania doświadczenia zawodowego, a​ wskazanie informacji nieprawdziwych jest wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Dlatego właśnie doświadczenie technologów, na których powołuje się Wykonawca n​ ie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego ani w zakresie czasu, ani obiektu, dla jakiego zostało wykazane. Analizując również doświadczenie wskazanego kierownika zespołu projektowego – A. J. nie można nie zauważyć nieprawidłowości w wykazie i braku wymaganego doświadczenia w postaci posiadania 5 letniego doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym przy projektowaniu co najmniej jednego obiektu kubaturowego ​ konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno-ściekowej, np. Sortownia Odpadów, Oczyszczania w Ścieków, Kompostowni odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 zł netto. Na s. 1 Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożonego n​ a wezwanie Zamawiającego (po raz drugi, więc z brakiem możliwości uzupełnienia) wskazano, że pan A. J. ma ponad 19 - letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym jako autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0. („NEC Nysa”), gdzie zadanie obejmowało m. in projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Każde z wskazanych wyżej twierdzeń nie znajduje jednak uzasadnienia i zawiera wewnętrzne sprzeczności powodujące konieczność wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazał na zidentyfikowane nieprawidłowości: Na s. 1 wykazu - wskazany jest okres doświadczenia A. J., gdzie wskazano 19 lat, a na stronie 2 wykazu - już tylko 5 lat doświadczenia. NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu, tj. nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno – ściekowej. W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu ze strony internetowej NEC Nysa NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności przykładowo wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu tj. nie jest Sortownią Odpadów, Oczyszczalnią Ścieków, Kompostownią odpadów zielonych, Stacją Uzdatniania Wody o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 netto zł. iv. W NEC Nysa nie jest prowadzona gospodarka odpadami i nie posiadana ona kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym. Odwołujący podał, że nawet gdyby uznać, że kocioł parowy opalany paliwem alternatywnym można uznać za instalację gospodarki odpadami, z całą pewnością nie jest to jednak obiekt kubaturowy w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Nie wskazano w jakiej dacie było wykonane zadanie projektowania w NEC Nysa zatem Zamawiający nie mógł zweryfikować z całą pewnością, że wskazany przez Arco kierownik zespołu projektowego posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu. Odwołujący argumentował, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że przedmiotowa inwestycja, tj. budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o. nie została zrealizowana z uwagi na braki formalne projektu, skutkujące odrzuceniem wniosku o dofinansowanie projektu ze środków unijnych. Zgodnie bowiem z cytowaną niżej Interpelacją, opublikowaną na stronie sejmowej brak jest podstaw do uznania, że Inwestycja została zrealizowana. Poza tym z​ doświadczenia wiadomym jest że projekt musiał zostać opracowany przed datą 2016 r. - gdyż wówczas był prowadzony nabór na tego typu projekty w ramach procedury konkursowej dofinansowania: Interpelacja nr 1247 do Ministra Klimatu w sprawie budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0. Zgłaszający: W. Z. Data wpływu: 04-01-2020 Szanowny Panie Ministrze, efekt ekologiczny po wdrożeniu modernizacji kotłowni oraz całej instalacji ciepłowniczej dla mniejszych miast jest nieoceniony dla współczesnych problemów klimatycznych. Problem smogu dotyczy w głównej mierze małych miejscowości, poza wielkimi aglomeracjami. Przestarzałe systemy ciepłownicze, niska świadomość ekologiczna oraz brak funduszy na inwestycje proekologiczne są główną przyczyną zanieczyszczenia środowiska w pobliżu miasteczek i wsi. Dlatego należy wspomagać każdą miejską inwestycję proekologiczną posiadającą pozytywną prognozę ekologiczną oddziaływania, jeśli chodzi o środowisko oraz jego mieszkańców. Jedną z takich inwestycji jest budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o.o. Nysa obok Kędzierzyna-Koźla i Kietrza to jedno z licznych miast Opolszczyzny, które zmagają się z negatywnymi skutkami zanieczyszczenia. Inwestycja przewiduje budowę kotła parowego o mocy cieplnej ok. 6 MW, z układem kogeneracji o mocy elektrycznej 1,3 MW, opalanego paliwem alternatywnym. Projekt zakłada, że instalacja będzie przetwarzała odpady na poziomie 15 000 Mg/rok, czyli o 5000 MG/rok więcej niż dotychczas. Szacowany koszt inwestycji wyniesie ok. 65 min złotych brutto. Niestety, pomimo podjęcia kompleksowych działań w celu uzyskania dofinansowania przedsięwzięcia poprzez Program Operacyjny „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2: Gospodarka odpadami komunalnymi, inwestycja nie uzyskała wpisu do wojewódzkiego programu gospodarki odpadami (W PGO) w Opolu, a ostatecznie zarząd województwa usunął projekt w 2017 r. Szansą na realizację projektu jest wpis inwestycji na listę ministerialną jako innych instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub w miejsce wykreślonych - na podstawie nowelizacji ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2003 poz. 21). Mając powyższe na uwadze, uprzejmie proszę o ustosunkowanie się do następujących kwestii: Czy Ministerstwu Klimatu przedstawiono lub przekazano z Ministerstwa Środowiska wnioski i dokumentacje dot. projektu budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o. o.? Czy projekt ma szansę na realizację w ramach Programu Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2:Gospodarka odpadami komunalnymi? Czy Ministerstwo Klimatu rozważy dofinansowanie tej inwestycji lub inne wsparcie wnioskodawców? Czy ministerstwo planuje nowe projekty zakładające tożsame cele, które pozwoliłyby m.in. na realizację planów inwestycyjnych NEC - Nysa sp. z 0.0.? Dowód: Interpelacja, Odpowiedź na interpelację Żadna inna inwestycja wymieniona w opisie doświadczenia zawodowego A. J., tj.: Zakład Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia; Decathlon w Katowicach; Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu; Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach - realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii; Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów handlowych; Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany paliwem alternatywnym - projekt koncepcyjny; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu; Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH S.; Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A.; Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej; Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach; Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu; Budowa budynku handlowo-usługowego typu retail park w Świerklańcu; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu; Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. – nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej, z czego Wykonawca Arco musiał zdawać sobie sprawę. Z treści przedstawionego 15 stycznia 2021 r. Wykazu osób oraz powyższej odpowiedzi na interpelację w sprawie budowy przedmiotowej inwestycji załączonej do niniejszego pisma wynika, że: Nie zostało jednoznacznie wskazane, że A. J. jest autorem całości projektu - Wykaz usług zawiera enigmatyczne wyjaśnienia, z których można domniemywać, że A. J. jest jedynie autorem zadania w ramach większego przedsięwzięcia. Nawet gdyby Arco udowodnił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to i tak wprowadzono Zamawiającego w błąd wskazaniem „wartość całej realizacji: 39 285 506,00 zł netto”. Wskazujemy, że Interpelacja zacytowana powyżej wskazuje na inne kwoty. Niezależnie od kwot stwierdzenie „wartość całej realizacji” sugeruje bowiem że inwestycja została zrealizowana. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Arco wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Wykonawca ten niewątpliwie dysponując wiedzą, iż nie spełnia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób przedstawił informację w Wykazie osób, aby było usprawiedliwionym sądzić, i​ ż dysponuje on osobami posiadającymi wymagane doświadczenie. W rzeczywistości jednak wskazani w Wykazie osób technolodzy nie mają doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, ani nie posiadają doświadczenia w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodniej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchomianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Natomiast kierownikowi zespołu projektowego brak jest doświadczenia w projektowaniu co najmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej. Takie działanie Wykonawcy zmierzało wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do posiadanych zdolności. Dlatego też Arco powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odnosząc się do kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez wykazanie się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniem co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 zł każda, Odwołujący wskazał na istotne błędy logiczne w rozumieniu tego warunku przez Wykonawcę Arco, a w konsekwencji niespełnienie tego warunku udziału ​ postępowaniu. w Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. wskazała, iż powyższy warunek udziału w postępowaniu powinien być rozumiany zgodnie z wykładnią językową. Zdaniem Arco z SIW Z jednoznacznie wynika, iż napowietrzany, szczelnie hydraulicznie i pneumatycznie winien być jedynie plac lub posadzka, a nie system napowietrzania z systemem sterowania automatycznego. Wykonawca podniósł, iż na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i​ precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich warunkach mają zaoferować, aby spełniał wymagania SIW Z. Tymczasem przedmiot zamówienia w SIW Z oraz PFU został opisany bardzo dokładnie, a wszystkie niejasności zostały sprecyzowane w odpowiedzi na pytania. Wyżej wskazane zarzuty ARCO w zakresie niedoprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia świadczą zatem o tym, że Wykonawca ten nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU. Prezentowane przez ARCO wyjaśnienia dowodzą również braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz brak wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji. Zamawiający w PFU bardzo dokładnie opisał wymagania co do instalacji mającej powstać ​ wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Określił, iż: w 1.Kompostowania składa się z pola pracy - napowietrzanego podposadzkowo placu pod wiatą (str. 10 PFU); 2.Głównym elementem instalacji będzie plac utwardzony z zadaszoną kompostownią pryzmową w systemie pryzmowym, z podposadzkowym systemem napowietrzania (system szczelny hydraulicznie i pneumatycznie) pod każdą pryzmą w postaci pojedynczego kanału napowietrzania, proces sterowany automatycznie (str. u PFU); 3.Napowietrzanie pozytywne/ stratowanie nowej pryzmy (g) Plac pryzmowy jest wyposażony w system podposadzkowego napowietrzania pozytywnego. Jest to wtłaczanie powietrza pod pryzmę (str. 28 PFU); 4.rury napowietrzania pryzm - powietrze procesowe do napowietrzania materiału kompostowego tłoczone kanałami napowietrzania na całej długości pryzm, gwarantującymi równomierne rozprowadzenie powietrza w całej objętości pryzmy kompostowanego materiału. Kanały powinny tworzyć betonowe konstrukcje o owalnym przekroju, często stosowanym w kanalizacji w celu przyspieszania spływu ścieków, lub o stałej średnicy minimum 250mm o gładkiej powierzchni ułatwiającej odpływ odcieków wyposażone w szereg dysz napowietrzania ssącego lub ciśnieniowego. Nie dopuszcza się kanałów z tworzywa sztucznego, PVC ani innych kompozytów (str. 35) 5.Opis systemu napowietrzania pryzm i ujęcia odcieków System napowietrzania: Kanał napowietrzający zbudowany jest z prefabrykowanych betonowych rur. Odpowiednie kołnierze i uszczelki zapewniają szczelność hydrauliczną i pneumatyczną rurociągu. Średnica rury (wewnętrzna) co najmniej 200mm. Od górnej strony rur, tj. od tej strony, która ma kontakt z powierzchnią płyty-reaktora, wbudowane są dysze napowietrzania z tworzywa sztucznego. Forma otworów z jednej strony zapewnia równomierne rozłożenie podciśnienia zasysania na całej długości ~6om przewodu, jak i minimalizuje zapychanie się otworów przez ich stożkowy kształt. Od strony najniżej położonego przewodu, ostatnie elementy rurociągu wyposażone są w otwory rewizyjne, umożliwiające przepłukiwanie przewodów dla utrzymania ich pełnej drożności Spadek posadzki płyty, jak i systemu podposadzkowych rurociągów napowietrzająco-kanalizacyjnych wynosi >1%, co zapewnia spływ odcieków nawet w przypadku lekkiej deformacji systemu rur. Przekrój rur odprowadzających jest owalny. Zapewnia to przyspieszenie spływu w celu zapobiegania zamulaniu się przewodów. Dzięki temu interwały przepłukiwania przewodów mogą być wydłużone. Spływ odcieków z reguły następuje w kierunku tożsamym z przepływem powietrza, aczkolwiek możliwe jest odprowadzanie kondensatów także w odwrotnym kierunku, co przepływ wysysanego spod pryzm powietrza procesowego. Odcinek posadzki od miejsca, w którym kończą się przewody napowietrzające, winien mieć lekkie nachylenie w kierunku spływu z placu kompostowni pod murem oporowym kierowanego do zbiornika odcieków zlokalizowanego w najniższym punkcie instalacji. Zapobiega to ^wydostawaniu się odcieków powierzchniowych poza obręb kompostowni. W najniższym punkcie posadzki płyty reaktora, na końcach przewodów napowietrzania, znajdują się otwory rewizyjne, które służą do wprowadzania przewodu przepłukującego. Wypłukiwane zanieczyszczenia i osady spływają do rząpi studzienek syfonowych, skąd muszą być wyssane (str. 38-39 PFU). W tym miejscu w dowołaniu rysunek - Rys. 7: Przykładowa betonowa rura napowietrzania o owalnym przekroju ułatwiającym spływ kondensatów i odcieków bez ograniczania wydajności pneumatycznej systemu. Rys. 10: Powierzchnia rury napowietrzania wyposażona w specjalne dysze, gwarantujące równomierność rozprowadzenia powietrza w kompostowanym materiale (przykład) Rys. 11: Gotowa i przygotowana do eksploatacji płyta kompostowania z kanałami napowietrzania (przykład) 6.Wymagania specyficzne Zamawiającego dla systemu napowietrzania i ujęcia odcieków: system tłoczenia powietrza procesowego z pryzm winien być spójny z systemem odbioru i transportu wód procesowych z pryzm oraz musi spełniać wymagania dotyczące doprowadzenia powietrza (O2) do procesu w każdym miejscu i równomiernie na całej długości (AQpow na końcu przewodu napowietrzającego zakładana <15%, max dop. <10% na pryzmie zakrytej łub <20% na pryzmie odkrytej) (str. 41PFU); 7.6.1 Podstawy procesowe systemu Proces intensywnego kompostowania jest zautomatyzowany i przebiega w odkrytym systemie na zadaszonym placu z podposadzkowym napowietrzaniem pozytywnym oraz ujmowaniem i odprowadzaniem wszelkich wód procesowych i kondensatów powstających w układzie. Układ jest szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, a wszelkie emisje są kontrolowane i redukowane do poziomu, który nie zagraża otoczeniu i nie stanowi obciążeń przekraczających dopuszczalne normy i lokalne wytyczne, (str. 41PFU); 8.System napowietrzania to wyposażony w dysze napowietrzania betonowy ciąg rur, który jest głównym filarem w systemie kontroli procesu. Zapewnia on, niezależnie od cyklów mechanicznego przerzucania pryzm przerzucarką, aerobowy przebieg procesów rozpadu substancji organicznych i kontrolę optymalnych warunków życia mikroorganizmów we wszystkich fazach procesu w oparciu o równomierny, rozproszony, wymuszony przepływ powietrza wewnątrz pryzmy. Rury te charakteryzują się wysoką odpornością na mechaniczne, biologiczne i chemiczne oddziaływanie środowiska, małą podatnością na zatykanie i kolmatację poprzez stożkowe, samo opróżniające się, niekorodujące dysze napowietrzania, gwarantują równomierne rozprowadzenie powietrza, także przy bardzo długich przewodach, spadek ciśnienia (Ap) na długości do loom (między dyszą pierwszą a ostatnią) do maks. -15%, ujmowanie i odprowadzenie powstających w trakcie kompostowania wód procesowych, łatwą, szybką i tanią konserwację, (str. 43 PFU); 9.Ponadto, należy zaprojektować szczelną hydraulicznie i pneumatycznie instalację napowietrzania podposadzkowego, pełniącą jednocześnie funkcję odbioru odcieków. Pod każdą pryzmą należy zaprojektować 1 (słownie - jeden) kanał napowietrzania wykonany z prefabrykowanych rur betonowych łączonych między sobą kołnierzem z uszczelką. Każda rura wyposażona w fabrycznie wykonane dysze stożkowe gwarantujące szczelność pneumatyczną (badania szczelności kanału na całej jego długości zarówno kanału pustego, jak i kanału z materiałem na pryzmie) będą -wymagane na etapie rozruchu instalacji; dopuszczalny spadek ciśnienia między czołem a tyłem pryzmy (potwierdzone wykonaniem co najmniej 10 pomiarów, z których nie mniej niż 9 mieści się w oczekiwanych granicach): -kanał zakryty -10% -kanał odkryty -15% (str. 50 PFU) 10.szczelności przewodów rurowych (str. yi PFU); Zamawiający dodatkowo w odpowiedziach na pytania wskazał, iż: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 21: Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi stawiane elementom technologii. Rury napowietrzające są kluczowym elementem wyposażenia technologicznego instalacji. Zamawiający na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia określił wymóg dostarczenia rur betonowych, szczelnych hydraulicznie i pneumatycznie, co ma gwarantować wydolność systemu napowietrzania na całej długości niezależnie od % pokrycia materiałem. Zamawiający wymaga dostarczenia rur zgodnych z opisem w PFU ze względu na ich niezawodność i skuteczność w podobnych instalacjach. 2.Odpowiedź na Pytanie nr 51:. Zamawiający realizuje zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” po stronie wykonawcy jest zaproponowanie adekwatnych rozwiązań projektowych. Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi, jakich wymaga - w zakresie kanałów napowietrzania wymaga się co najmniej jednego kanału pod każdą pryzmą charakteryzującego się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający w terminie 30 dni od podpisania Umowy oczekuje przedłożenia wstępnej koncepcji technologicznej w tym w zakresie instalacji napowietrzania, zawierającej obliczenia, będące podstawą dla przyjętych rozwiązań procesowych. Z obliczeń ma wynikać ilość kanałów, ilość powietrza, rodzaj zastosowanego wentylatora itp. PFU określa wymagania minimalne stawiane instalacji. 3.Odpowiedź na Pytanie nr 65; Odp.: Zamawiający oczekuje wykonania instalacji przetwarzania odpadów, a nie innego obiektu budowlanego. Zatem stawia wysokie wymagania wykonawcom w zakresie doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów o podobnym standardzie technicznym i technologicznym, co w sposób oczywisty zawęża grono potencjalnych wykonawców do takich, których doświadczenie pozwala na realizację kontraktu Zamawiającego w oczekiwanym standardzie. Instalacja planowana przez Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymagane doświadczenie ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych czy pory roku. Podstawowym elementem instalacji jest napowietrzany plac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Tym samym, Zamawiający podtrzymuje zapisy SIW Z w zakresie wymogu wiedzy i doświadczenia. Biorąc jednak pod uwagę zwiększenie konkurencyjności w postępowaniu, Zamawiający zmienił wymóg w zakresie czasu obowiązywania referencji na 8 lat. Zgodnie z powyższym w ocenie Odwołującego nie można zarzucić Zamawiającemu, iż nie sprecyzował wystarczająco dokładnie opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww. przytoczonymi zapisami PFU oraz odpowiedziami na pytania, w szczególności odpowiedzią na pytanie 65 wskazać należy, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia d​ o zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii jaką określił w SIW Z oraz PFU. Warunek udziału w postępowaniu nie powinien być interpretowany zatem wprost, zgodnie z​ wykładnią językowa, jak podnosił Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., a​ le z uwzględnieniem zapisów i postanowień dokumentów postępowania. Analizując zapisy SIW Z oraz PFU, jak również odpowiedzi na pytania, jasnym jest, że Zamawiający udzielając niniejszego zamówienia, oczekiwał zaprojektowania i wybudowania instalacji przetwarzania odpadów, charakteryzującej się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający też oczekiwał doświadczenia przy zaprojektowaniu i wybudowaniu właśnie takiej instalacji. Zatem zapisy SIW Z w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem nie zostały zrozumiane przez Arco, mimo iż były jednoznaczne i nie wymagały interpretacji. Spółka Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. przedstawiła błędną interpretację warunku udziału w postępowaniu, wskazując, iż doświadczenie wykonawcy przy dwóch robotach budowlanych, dotyczy robót na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie jedynie placu lub posadzce. Zdaniem Arco sama instalacja/zakład przetwarzania odpadów szczelna hydraulicznie i pneumatycznie być nie musi. Jest to oczywisty błąd logiczny. Twierdzenie, iż Zamawiający przy określeniu warunku udziału w postępowaniu oczekiwał doświadczenia przy realizacji instalacji o odmiennych właściwościach technicznych niż ta, którą Wykonawca ma wykonać przy tym postępowaniu jest pozbawiona sensu. Przy określeniu warunków udziału w postępowaniu, należy mieć na uwadze również treść art. 22 ust. 1a Pzp - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nieprawdopodobna jest więc interpretacja zapisów SIW Z przedstawiona przez Arco, zgodnie z którą Zamawiający postawił taki warunek udziału w postępowaniu, jaki nie zmierza do oceny czy zwycięski wykonawca będzie w stanie należy. Zatem warunek udziału w postpowaniu w postaci wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, należy raczej rozumieć w ten sposób, że plac szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną to nie jedynie nawierzchnia szczelna, a obiekt budowlany — budowla, składająca się z: nawierzchni (szczelnej, najczęściej betonowej) wraz z podbudową, instalacji napowietrzania (szczelnej hydraulicznie i pneumatycznie), systemu sterowania oraz murków oporowych. Przy uwzględnieniu jedynie szczelności nawierzchni, a stosując system napowietrzania, który nie jest szczelny pneumatycznie i hydraulicznie, cały proces staje się procesem niesterowalnym, a odczyty i parametry jedynie pozorne. W związku z powyższym, aby można było potraktować plac jako szczelny konieczne jest badanie szczelności pneumatycznej systemu napowietrzania, który wraz ze szczelną nawierzchnią stanowią szczelny pneumatycznie i​ hydraulicznie plac. Zatem błędna jest interpretacja Arco, że szczelny hydraulicznie i​ pneumatycznie ma być jedynie plac /posadzka. Cała instalacja powinna wykazywać się taką szczelnością. Podkreślić należy, iż dla osoby posiadającej wiedzę branżową nie jest możliwa interpretacja warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którą prezentuje Arco, usiłując uargumentować, że wskazany warunek polega na wykazaniu, że posadzka lub plac mają być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić z następujących przyczyn: (a) O ile, intepretując stanowisko Arco możliwe jest argumentowanie, że możliwym jest fizyczne i doświadczalne zbadanie szczelności hydraulicznej posadzki (placu) - inaczej bruku, poprzez wylanie na niego wody i sprawdzenie jaka ilość wody przedostanie się do gleby. Jednakże zasady fizyki prowadzą do wniosku, iż nie ma fizycznej i technicznej możliwości zbadania szczelności pneumatycznej bruku. Nie ma bowiem fizycznej możliwości zbadania przepustowości powietrza przez bruk. Okoliczność tę można samodzielnie zweryfikować przy pomocy eksperymentu. Znajduje ona również potwierdzenie w zamówionej przez Zamawiającego ekspertyzie biegłego W takich okolicznościach niemożliwym jest interpretowanie tego warunku w ten sposób, że skoro wykładnia gramatyczna prowadzi d​ o określonych wniosków, to bezzasadny staje się cel warunku oraz wykładnia funkcjonalna warunku interpretowana zgodnie z wiedzą branżową wykonawców biorących udział ​ postępowaniu. (b) Arco winna uwzględnić przy wykładni warunku cel i funkcję zamówienia oraz jego przedmiot, w uwzględniając posiadaną wiedzę branżową. W tym kontekście podkreślić trzeba, że bezsporne jest w doktrynie to, aby warunki udziału w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia: Dyrektywa 2014/24/UE w art. 58 ust. 4 zd. 2 podkreśla rolę doświadczenia jako wskaźnika zdolności zawodowej: "Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia - wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej". (...) Jednolite orzecznictwo KIO za wystarczające uznaje doświadczenie w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Jerzy Pieróg, Rok: 2019). I dalej: Podkreślenia wymaga, że "zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu" (wyr. KIO z 14.3.2017 r., KIO 371/17, Legalis). Słuszność powyższego przesądza również treść opinii prof. Dr hab. inż. Z. W., na której oparł się Zamawiający dokonując wyboru Arco, zgodnie z którą „(...) szczelność hydrauliczna placu jest koniczna ze względu na ochronę wód powierzchniowych. Zaś szczelność pneumatyczna obiektu dotyczyć może wyłącznie instalacji napowietrzającej (​ a więc instalacji od wentylatorów do rynien rozprowadzających powietrze oraz ew. rynien) tak aby całe zatłoczone powietrze kierowane było do pryzm, bez strat tłoczenia. Szczelność pneumatyczna powierzchni nie ma znaczenia technologicznego.” Zatem postawienie warunku przez Zamawiającego w postaci konieczności wykazania szczelności hydraulicznej i pneumatycznej samego placu/posadzki, tym samym powodowałby, iż Zamawiający nie byłby w stanie zweryfikować czy Wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie do realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w opinii sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania, szczelność pneumatyczna może dotyczyć wyłącznie instalacji napowietrzającej. Zaś szczelność pneumatyczna samej powierzchni nie ma znaczenia technologicznego. Arco jako podmiot profesjonalnie zajmujący się tego typu inwestycjami winien był mieć świadomość tego, że Zamawiający oczekuje wykazania się doświadczeniem w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia oraz wiedza profesjonalna winna wskazywać, iż Zamawiający nie wymaga spełnienia warunku niemożliwego (szczelności pneumatycznej placu/posadzki). Odwołujący wskazał i przytoczył fragment publikacji UZP pt.: "Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 Pzp" autorstwa J. Sadowego, B. Brańko oraz O. Starzyk, opublikowanej w: "Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 12 października 2012 r. - wprowadzenie do przepisów ustawy", który zawiera uzasadnienie celu wprowadzenia regulacji do ustawy. mając na uwadze treść ww. publikacji Odwołując podał, że od Arco należy oczekiwać profesjonalnego przygotowania się do analizy przedmiotu zamówienia oraz wskazania doświadczenia w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia został jednoznacznie określony w określony w SIW Z, PFU oraz odpowiedziach na pytania. W dokumentach przetargowych, co zostało już wyżej wykazane, Zamawiający wielokrotnie podkreślał jakie są jego oczekiwania co do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 65 z dnia 2 grudnia 2020 r. jednoznacznie wyjaśnił i podkreślił, że Instalacja planowana przez Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymaganie doświadczenie ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania u budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych, czy pory roku. Podstawowym elementem instalacji jest napowietrzany prac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Konkludując nie można zgodzić się z argumentacją Arco zawartą w piśmie skierowanym do Zamawiającego, iż w jego ocenie doświadczenie Wykonawcy należy rozumieć w ten sposób, że to posadzka i plac winny być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie. Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić mając na uwadze powszechną wiedzą branżową związaną z realizacją tego typu inwestycji. Jak już wykazano powyżej, niemożliwa jest interpretacja zapisów SIW Z w oderwaniu od wiedzy branżowej. Wskazać trzeba, iż w szeregu orzeczeń Izba dopuszczała analizowanie zagadnień SIWZ na podstawie wiedzy branżowej (Sygn. akt KIO 257/16. Postanowienie z dnia 7 marca 2016 r.). Twierdzenie o zdolności pneumatycznej i hydraulicznej placu/posadzki przeczy wiedzy technicznej oraz podstawowym prawom fizyki. Powyższe przesądza rozumienie postawionego warunku udziału w postępowaniu, jako posiadanie doświadczenia w wykonaniu szczelnych pneumatycznie i hydraulicznie całych instalacji/zakładów przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym, a nie jedynie wykonanie ww. instalacji/zakładów na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce. Natomiast po przeanalizowaniu pisma Wykonawcy Arco System Sp. z 0.0. z 15 stycznia 2021 r., przedstawione z nim argumenty dowodzą nadinterpretacji zapisów SIW Z i przesądzają o jednoznacznej niezgodności złożonych referencji z wymaganiami SlW Z. W piśmie Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. Sosnowiec z dnia 12 stycznia 2021 r. jednoznacznie wynika, iż wykonana na przez Arco System Sp. z o.o. na rzez tego przedsiębiorstwa instalacja jest nieszczelna pneumatycznie. Świadczy o tym wprost sformułowanie: „Powietrze tłoczone przez wentylatory wydostaje się w sposób rozproszony z​ a pośrednictwem 3 kanałów napowietrzających. Dowód: pismo Usługi Budowlano- Transportowe „ANKO” S. O. Spółka Tawna do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 7 stycznia 2021 r.; pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 12 stycznia 2021 r. Wykonawca Arco wskazując w Wykazie robót Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1. Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu dążył do wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Tymczasem zgodnie z powyższym nie pozostawia wątpliwości, iż Arco nie spełnia warunku udziału postępowaniu, gdyż nie wykazało się wykonaniem i prawidłowym ukończeniem dwóch robót, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika ppostępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów ​ sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że dla w rozpoznania przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”), z tym wyłączeniem wynikającym z art. 92 ustawy wyprowadzającej, że właściwym do rozpoznania skargi od wyroku Izby, od dnia 1 stycznia 2021 roku, właściwy jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Wynika to z art. 580 ust. 1 obowiązującej w dniu wydania wyroku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. pozy. 2019 ze zmianami; dalej nowej ustawy), a​ odnoszącego się do właściwości sądu – Skargę wnosi się do Sądu Okręgowego ​ Warszawie – sądu zamówień publicznych, zwanego dalej „sądem zamówień publicznych”. w Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2021 roku oraz została przekazana ​ ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu w oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika złożone ustnie d​ o protokołu. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 20 lutego 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby w dniu 22 lutego 2021 roku. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane ​ piśmie z dnia 23 lutego 2021 roku „Pismo procesowe przystępującego”, złożone do akt sprawy na posiedzeniu z w udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła stan faktyczny: Odwołanie dotyczy Części 1 – zaprojektowanie i budowa kompostowni odpadów zielonych. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający wymagał od wykonawców zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 ppkt 2 .3 spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej posiadania wiedzy i doświadczenia, uznając warunek za spełniony w przypadku gdy wykonawca wykaże, ze dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi osobami: „Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant) - jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 grudnia 2020 roku Zamawiający wezwał ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: Arco) do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy. Arco w dniu 30 grudnia 2020 roku wymagane i określone ww. pismem dokumenty złożył do Zamawiającego. Pismem z dnia 11 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arcko zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia w terminie do dnia 19.01.2021 r. w zakresie opisanym poniżej, wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu: (…) 1)W wykazie wykonany robót stanowiących załącznik nr 5 do SIW Z wykonawca przedstawił łączną wartość zamówienia netto. W związku z tym Zamawiający zwraca się do wykonawcy o wyjaśnienie jaką konkretnie (kwotowo) część podanego w wykazie w ramach wskazanych (w pkt 1 i w pkt 2 załącznika nr 5 do SIW Z) wynagrodzenia stanowiła kwota uiszczona Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych, a jaką za wykonanie robót projektowych. (…) 2)Prosimy po potwierdzenie (…) 3)Odnośnie załącznika nr 6 do SIWZ – wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: a)W poz. 3 tabeli ujęto technologa pana S. D. (…) prosimy o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego technologa w celu potwierdzenia wymagań SIW Z tj. pięcioletniego doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie), b)W pozy. 1 tabeli ujęto Kierownika zespołu projektowego pana A. J. – w przedstawionych dokumentach brak jest potwierdzenia 5 letniego doświadczenia zawodowego za wskazaniem okresów lat na poszczególnych obiektach budowlanych. Prosimy o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika Zespołu projektowego. Wykonawca w celu przejrzystości powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do 5 lat. Pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku Arco w odniesieniu do punktu nr 1 i 3 pisma z dnia 11 stycznia 2021 roku podało, wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte w dokumentach załączonych do niniejszego pisma. Składają się na nie: a)Wykaz robót z podziałem wartości na roboty projektowe i roboty budowlane, b)Wykaz osób uaktualniony o doświadczenie technologa pana S. D. i technologa pana M. S.oraz kierownika projektu pana A. J. . Pismem z dnia 25 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arco zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia w terminie do dnia 29.01.2021 r. uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania – załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021 roku w zakresie opisanym poniżej. W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania: 1)odnośnie osoby technologa: a)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa. Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie w zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę ww. warunku. b)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostown…

…Sygn. akt: KIO 769/20 WYROK z dnia 02 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 kwietnia 2020 r. przez Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Morski w Gdyni (ul. Morska 81/87, 81-225 Gdynia) przy udziale Wykonawcy Art Projekt K&M Sp. z o. o. (ul. Strzelnica 2, 83-400 Kościerzyna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (ul. Narwicka 2D, 80-557 Gdańsk) na rzecz Zamawiającego Uniwersytet Morski w Gdyni (ul. Morska 81/87, 81-225 Gdynia) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 769/20 UZASADNIENIE Zamawiający Uniwersytet Morski w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni - 2” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 02 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ/S: 2020/S 001-000584. Odwołujący PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących czynności: zaniechania wykluczenia wykonawcy ART PROJEKT K&M sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykazaniu się wykonaniem jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze 30.000 m3, określonego w pkt 6.1 Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, w związku z niewykazaniem w odniesieniu do wskazanego zadania stanowiącego potencjał podmiotu trzeciego (tj. P. P. & Partnerzy Architekci) spełnienia wymagań Zamawiającego oraz nieudowodnieniem realnego dysponowania udostępnianymi przez podmioty trzecie zasobami w zakresie doświadczenia wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu w Postępowaniu i wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą Pzp; ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, w tym czynności polegającej na nieprawidłowej ocenie złożonych przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp; niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam podmiot podlega wykluczeniu z Postępowania, co potwierdza dokonanie wyboru w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a ust. 2 - 4 i 6 ustawy Pzp w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z Postępowania z powodu niewykazania przezeń spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego mającego stanowić przedmiot udostępnienia zasobów Wykonawcy, poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamówienia wykazanego przez podmiot udostępniający (P. P. & Partnerzy Architekci) oraz uznanie wadliwego zobowiązania pisemnego podmiotu trzeciego za prawidłowe, podczas gdy podmiot udostępniający de facto nie udostępnił w wymagany sposób zasobów niezbędnych na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę; art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o., mimo że złożone przez tego Wykonawcę w toku Postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a zatem - w sposób niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z Postępowania oraz nakazanie odrzucenia jego oferty. Ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej samodzielnie bądź przez poleganie za zdolnościach innych podmiotów; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert tj. oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia dysponowania udostępnionym zasobem spoczywa w całości na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia na podstawie udostępnionych zasobów. Powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć zawsze charakter rzeczywisty, a obowiązek wykazania (udowodnienia) dokonywany przez wykonawcę ma umożliwić podmiotowi zamawiającemu dokonanie pozytywnej weryfikacji podmiotu trzeciego, czyli upewnienie się, że wybrany wykonawca będzie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia i to w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Jak dalej wskazał Odwołujący, Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. - jedynie przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego. W opinii Odwołującego przedłożone przez Wykonawcę zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. P. P. & Partnerzy Architekci, nie stanowi dowodu na rzeczywiste wykorzystanie danego zasobu na etapie realizacji zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2020 r. wezwał wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia złożonego pierwotnie zobowiązania podmiotu trzeciego, zwracając się m.in. o wyjaśnienie zakresu współpracy pomiędzy Wykonawcą Art - Projekt K&M sp. z o.o. a podmiotem udostępniającym zasoby, tj. P. P. & Partnerzy Architekci. Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał, że: „W zakresie zasad udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, na którego zasobach (zdolności technicznej) wykonawca polega, tj. P. P. & Partnerzy Architekci wyjaśniam, iż P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane na podstawie współpracy z wykonawcą polegającej między innymi na realizacji zamówienia przy wykorzystaniu także zasobów Wykonawcy, tj. w szczególności potencjału kadrowego i technicznego. P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie tj. w szczególności projektował, sprawdzał i nadzorował realizację zamówienia. Na dowód powyższego zostało uprzednio przedstawione zobowiązanie P. P. & Partnerzy Architekci, w którym zobowiązał się do realizacji usług do których są wymagane te zdolności techniczne”. W ocenie Odwołującego oznacza to, że Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. jednoznacznie wskazał, że jedynym dowodem, poza ww. wyjaśnieniami, stanowiącymi o realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego oraz dowodem na zakres tej współpracy na etapie realizacji zamówienia - jest złożone wraz z ofertą zobowiązanie P. P. & Partnerzy Architekci. W ocenie Odwołującego Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie sprostał wezwaniu Zamawiającego z dnia 11 marca 2020 r. i nie przedstawił wiarygodnych dowodów na okoliczności realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że zasadne jest wykluczenie Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. na podstawie art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz 22a ust. 24 ustawy Pzp i § 9 ust 1 Rozporządzenia, bez możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia i w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami pismem z dnia 19 marca 2020 r. jest niewystarczające i wadliwe. Zobowiązanie firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie przewiduje, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, co jest sprzeczne z art 22a ust. 4 ustawy Pzp. W zobowiązaniu jest jedynie mowa o tym, że udostępniający zasoby, będzie „realizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane" na podstawie współpracy. Zdaniem Odwołującego jest to niczym innym jak powieleniem przepisów ustawy, a więc służące formalnemu, a nie merytorycznemu spełnieniu zadość wymaganiom ustawy. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w przypadku uznania, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 marca 2020 r. oraz odpowiedź Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. z dnia 19 marca 2020 r. nie można kwalifikować, jako przedstawionej w trybie art. 22a ust 6 ustawy Pzp, względnie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, Zgodnie z SIWZ Wykonawca miał obowiązek wykazać, że w ostatnich trzech latach wykonał usługę projektową polegającą na wykonaniu projektu: jednego wielobranżowego projektu budowy hali sportowej o kubaturze minimum 10.000,00 m3, jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30.000,00 m3. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. wynika, że Wykonawca ten nie wykonał wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30.000,00 m3, albowiem wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. powołał się na udostępnienie zasobów przez firmę P. P. & Partnerzy Architekci, która to firma posiada wymagane referencje. Jak wskazał Odwołujący oznacza to, że żaden z projektantów imiennie wymienionych przez Wykonawcę ART- PROJEKT nie posiada doświadczenia przy projektowaniu obiektów wchodzących w zakres postępowania przetargowego. Żaden pracownik firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie jest wpisany w skład zespołu projektowego. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. poinformował w odpowiedziach dotyczących rażąco niskiej ceny, iż przy projekcie akademików będzie brał udział jeden architekt tj. właściciel firmy wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o., pan mgr inż. arch. J. K. . Odwołujący wnioskował, że osoby faktycznie posiadające doświadczenie przy projektowaniu obiektów zgodnie z wymaganiami nie będą brać udziału w projekcie. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego będą wykorzystywane przez Wykonawcę. Zawarte zostało tylko ogólnikowe stwierdzenie „Realizacja usług, do realizacji których zdolności te są wymagane”. Zamiast podwykonawstwa wpisana jest relacja - współpraca. Zamiast wskazania części (zakresu) zamówienia jakie wykonać ma podmiot trzeci, jest zawarty zapis, że to podmiot trzeci będzie wykonywać usługę w postaci projektowania budynku zamieszkania zbiorowego (domyślnie w całości). Powyższe stoi to w sprzeczności z wymogami SIWZ ogłoszonymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zadeklarowana wartość udostępnionych zasobów podmiotu w stosunku do wartości oferty Wykonawcy wskazuje jedynie na udostępnienie referencji, celem formalnego spełnienia wymagań z SIWZ, a nie zasobów w rozumieniu art. 22 ustawy Pzp. W ofercie Wykonawca Art - Projekt K&M sp. z o.o. podał jako wartość zakresu zamówienia wykonywanego przez podwykonawcę na kwotę 10.000,00 złotych. W związku z powyższym podmiot trzeci za zrealizowanie „zamówienia, tj. w szczególności projektowanie, sprawdzanie i nadzoru nad realizacją zamówienia” otrzyma wyłącznie kwotę 10.000,00 złotych co odpowiada pracy jednego projektanta przez dwa miesiące, według wyceny Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Przedmiotowe wynagrodzenie zdaniem Odwołującego nie odpowiada zakresowi prac podmiotu użyczającego swoje zasoby. W ocenie Odwołującego kwota 10.000,00 złotych odpowiada jedynie ekwiwalentowi za użyczenie referencji, a nie za udostępnienie potencjału zgodnie z art. 22a ustawy Pzp na zasadach podwykonawstwa. Zdaniem Odwołującego analiza oświadczeń Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. i podmiotu trzeciego, wskazuje na 100% pod wykonawstwo, wbrew kwocie wynagrodzenia. Powyższe potwierdza także twierdzenia Odwołującego, że osoby zgłoszone do przetargu przez Wykonawcę Art - Projekt K&M sp. z o.o. nie posiadają wymaganego doświadczenia co potwierdzają wyjaśnienia w procedurze ustalenia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynagrodzenia tych osób. Zdaniem Odwołującego z treści wyjaśnień Wykonawcy Art. - Projekt K&M sp. z o.o. wynika, że cena zaoferowana przez niego zakłada uzyskanie zysku z wykonania przedmiotu umowy. Jednakże wyjaśnienia Wykonawcy co do składników ceny oraz sposobu ich ustalania są ogólnikowe. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo na jakiej zasadzie projektanci zaangażowani przez Wykonawcę będą realizować poszczególne zakresy prac. Wykonawca nie podał, czy projektanci są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą, czy też nie. Jedyne co wiadomo to, że osoby te nie będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Jeżeli projektanci prowadzą działalność gospodarczą będą musieli być zatrudnieni jako podwykonawcy (odrębne podmioty). Oznacza to, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w 100% posiłkując się podwykonawcami. Wykonawca nie posiada własnych zasobów niezbędnych do wykonania chociażby fragmentu zamówienia. Dalej Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień wynika, że każdy z projektantów otrzymywać będzie wynagrodzenie w takiej samej wysokości. Tymczasem z porównania zakresu branż wchodzących w zakres projektu wynika, że procentowy zakres udziału poszczególnych branż w projekcie będzie różny. Oznacza to, że stawki wynagrodzenia poszczególnych projektantów / relacja zakres - wysokość wynagrodzenia / będą różne. Nie wiadomo jednak na jakiej podstawie wynagrodzenia zostały ustalone. Odwołujący zauważył także, że Wykonawca nie przedstawił metodologii wyceny wynagrodzenia poszczególnych projektantów / wynagrodzenie od roboczogodziny, katalogu nakładów rzeczowych itp. Nie przedstawił także wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu który Wykonawcy użyczył swojego potencjału. Wynagrodzenie to miało wynosić 10.000,00 złotych. Tymczasem w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. Wykonawca zawarł oświadczenie: „Po dokładnym przeanalizowaniu SIWZ, wytycznych Zamawiającego, ofert projektantów branżowych i obliczeniu zysku dla naszej firmy potwierdzam wykonanie dokumentacji projektowej za zaproponowaną przez nas kalkulację ceny ofertowej, jako dowód przekazuję oświadczenie o uwzględnieniu wszystkich kosztów”. Zdaniem Odwołującego oświadczenie to stoi w sprzeczności z powyższym brakiem w kalkulacji wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu, który wykonawcy użyczył swojego potencjału. Odwołujący w argumentacji podniósł także, że nie wykazano także kosztów stałych Wykonawcy, niezbędnych do funkcjonowania wykonawcy jako podmiotu gospodarczego. Koszt najmu jest kosztem stałym i musi być uwzględniony w wycenie. W ocenie Odwołującego Wykonawca ART-PROJEKT koszty stałe przenosi na inne zamówienia. Ponadto Odwołujący jako koszty stałe wymienił m. in koszty związane z zapewnieniem łączności komórkowej, koszty związane z korzystaniem z pojazdów mechanicznych. Nie wiadomo na jakich zasadach Wykonawca prowadzi związane z prowadzeniem ksiąg rachunkowych/ obowiązkowych dla spółki z o.o. Nie wiadomo także, kto wykonuje u wykonawcy ART-PROJEKT obsługę sekretarską. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy jednoznacznie wskazują, że nie sprostał wymogom określonym w art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie zweryfikował wyjaśnień Wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykazali, że w ostatnich trzech latach wykonali usługę projektową polegającą na wykonaniu: jednego wielobranżowego projektu budowy hali sportowej o kubaturze minimum 10000 m3, jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. w zakresie wykonania wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3 powołał się na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci, tj. przez firmę P. P. & Partnerzy Architekci. W treści oferty wskazał, że firma ta będzie podwykonawcą z zadeklarowaną wartością zakresu zamówienia w wysokości 10 000 złotych. Wykonawca przedstawił także zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że firma P. P. & Partnerzy Architekci oddaje do dyspozycji Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową - obejmującą wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej usługi polegającej na wykonaniu jednego wielobranżowego projektu budowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 30000 m3 na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej budowy hali sportowej i akademika Uniwersytetu Morskiego w Gdyni - 2 przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. W treści zobowiązania określono także charakter stosunku, jaki będzie łączył firmę P. P. & Partnerzy Architekci z Wykonawcą - będzie to współpraca. 19 marca 2020 roku Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał m. in. że w zakresie zasad udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane na podstawie współpracy z wykonawcą, polegającą między innymi na realizacji zamówienia przy wykorzystaniu także zasobów Wykonawcy, tj. w szczególności potencjału kadrowego i technicznego. Firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie tj. w szczególności projektowała, sprawdzała i nadzorowała realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z artykułem 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Izby, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wykazał, stosownie do dyspozycji powyżej przytoczonych artykułów, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego. Wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto z treści całości złożonych dokumentów wynika, że firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie realizowała zamówienie, tj. w szczególności projektowała, sprawdzała i nadzorowała realizację zamówienia. Powyższe wyczerpuje także dyspozycję zacytowanego powyżej art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i potwierdza, że podmiot będzie realizował usługę. Nie można uznać, że Zamawiający nienależycie ocenił spełnienie warunku, gdyż Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił dokumenty zgodnie z wymaganiami powyżej cytowanych artykułów. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci będzie realizował zamówienie. Realizacja będzie miała charakter współpracy Wykonawcy z tym podmiotem. Z wyjaśnień wynika zaś sposób wykorzystania zasobów, tj. projektowanie, sprawdzanie i nadzorowanie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazywał, że z treści dokumentacji wynika, że faktycznym wykonawcą będzie podmiot trzeci korzystający z kadr wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., podczas gdy żaden pracownik firmy P. P. & Partnerzy Architekci nie jest wpisany w skład zespołu projektowego. Należy jednak wskazać, że wykaz osób miał na celu przedstawienie osób, które dysponują konkretnymi uprawnieniami i doświadczeniem. Nie wyklucza to okoliczności, że firma P. P. & Partnerzy Architekci będzie brała udział w realizacji zamówienia na zasadzie współpracy, tj. będzie realizowała zadania w ramach projektowania, sprawdzania i nadzorowania realizacji zamówienia. Z treści wyjaśnień Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny nigdzie nie wynika, aby to Pan J. K. miał być jedynym projektantem realizującym zadanie wykonania projektu akademików. W treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 25 lutego 2020 roku Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wskazał: „Duże doświadczenie także uprzednie zdobyte poza granicami Polski i wiele gotowych rozwiązań zarówno dotyczących hal sportowych zaprojektowanych przeze mnie jak i budynków zamieszkania zbiorowego zaprojektowanych przeze mnie i przez podmiot na którego zdolnościach polegam, pozwala obniżyć koszty wykonania dokumentacji i pełnienia nadzoru autorskiego.” Z powyższego wynika wręcz, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. powołuje się na współpracę z podmiotem trzecim i wykorzystanie wspólnego doświadczenia, co przeczy teorii Odwołującego o braku wykazania, iż Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. zamierza wykorzystać zasoby podmiotu trzeciego. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a ust. 2 - 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Skoro bowiem złożone przez tego Wykonawcę dokumenty nie były wadliwe, nie zachodziła potrzeba wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6.1 SIWZ w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący nie dowiódł także, aby zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. nie było możliwe za wskazaną cenę. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający dwukrotnie wezwał Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 25 lutego 2020 roku oraz 20 marca 2020 roku. W treści wyjaśnień z 25 lutego 2020 roku Wykonawca przedstawił także ogólną kalkulację ceny. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia te nie są wyczerpujące i nie dają odpowiedzi na poruszone przez Odwołującego kwestie. Przede wszystkim, zdaniem Odwołującego, nie wiadomo, na jakiej zasadzie projektanci zaangażowani przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. będą realizować poszczególne zakresy prac - Wykonawca nie podał, czy projektanci są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił jedynie swoje wątpliwości. Nie wykazał jednak, w jaki sposób wiedza w tym zakresie mogłaby wpłynąć na ocenę złożonych przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień. Ogólne stwierdzenie Odwołującego, że Wykonawca Art Projekt sp. z o.o. nie posiada własnych zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia stanowi tezę Odwołującego, bez wyprowadzenia żadnego wniosku dotyczącego zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na wynagrodzenie projektantów i wskazał, że każdy z projektantów otrzymywać będzie wynagrodzenie w tej samej wysokości, choć procentowy zakres udziału poszczególnych branż w projekcie będzie różny. Nadto Odwołujący stwierdził, że nie wiadomo, na jakiej podstawie wynagrodzenia zostały ustalone. Podobnie jak powyżej należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wiedza w tym zakresie mogłaby wpłynąć na ocenę złożonych przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnień. Przede wszystkim nie wykazał, że wynagrodzenie każdego z projektantów nie pozwalało na zrealizowanie przez niego zamówienia. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił kalkulację kosztów. Okoliczność, że nie była ona bardziej szczegółowa nie oznacza, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska. W gestii Odwołującego pozostawało wykazanie nierealności zaoferowanej przez Wykonawcę Art Projekt K&M sp. z o.o. ceny, czy jej składowych, w celu wykazania zasadności zarzutu. Brak przedstawienia konkretnych zarzutów co do zaoferowanej ceny prowadzi do stwierdzenia, że zarzut jest bezzasadny. Powyższe uwagi odnoszą się także do kolejnego ogólnego stwierdzenia Odwołującego, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. nie przedstawił metodologii wyceny wynagrodzenia poszczególnych projektantów. Dodatkowo należy zauważyć, że wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny miało ogólny charakter. Udzielając odpowiedzi w dniu 20 marca 2020 roku, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. zauważył, że Zamawiający nie wskazał, która część wyjaśnień tego Wykonawcy z dnia 25 lutego 2020 roku budzi wątpliwości Zamawiającego lub wymaga dodatkowego rozwinięcia czy uściślenia. Odwołujący zwrócił także uwagę na brak w kalkulacji wyceny dokumentacji wynagrodzenia dla podmiotu trzeciego. Należy wskazać, że w treści zacytowanego powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje się odniesienie do wyjaśnienia ceny całkowitej zamówienia lub istotnych części składowych tej ceny. Kwota 10 000 złotych (z tytułu wynagrodzenia za pracę podmiotu trzeciego) wobec zaoferowanej ceny 1 015 980 złotych brutto, stanowi niewielką kwotę. Z całą pewnością nie jest to zasadnicza część zaoferowanej ceny. Należy mieć także na uwadze, że Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. złożył 25 lutego 2020 roku jednoznaczne oświadczenie, że w zaoferowanej cenie ujęte zostały wszystkie koszty konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, oświadczenie to nie stoi w sprzeczności z kalkulacją, ale ją uzupełnia. Stanowi także potwierdzenie Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. gotowości realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że nawet niewskazanie w kalkulacji ww. kwoty spowoduje niemożliwość zrealizowania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, w szczególności, gdy Wykonawca przewidział zysk z realizacji zamówienia w wysokości ok. 108 tysięcy złotych. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Wykonawca dodatkowo oprócz wskazania wartości zysku, wyodrębnił wynagrodzenie za nadzór. Ponadto Odwołujący podniósł kwestię braku kosztów stałych Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o., niezbędnych do funkcjonowania wykonawcy jako podmiotu gospodarczego. Odwołujący wskazał, że Wykonawca przenosi koszty stałe na inne zamówienie. Odwołujący wskazał także na inne koszty stałe, takie jak np. zapewnienie łączności, czy koszty związane z prowadzeniem ksiąg rachunkowych. W treści wyjaśnień z 20 marca 2020 roku, Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. wyjaśnił, że: „nie ponosi kosztów zatrudnienia innego personelu, typu sekretarka czy dział księgowy, a bardzo niskie koszty wynajmu siedziby wykonawcy nie dają się zagregować w żadnej z pozycji dla tego konkretnego zamówienia, gdyż stanowią stały koszt funkcjonowania wykonawcy. Wykonawca nie ponosi również żadnych kosztów kredytów, leasingów i innego rodzaju tego typu obciążeń, co dodatkowo pozwala mu oferować stosunkowo niską cenę za realizację zamówienia.” Z powyższych wyjaśnień wynika, że koszt najmu stanowi koszt stały funkcjonowania przedsiębiorstwa, a zatem, jest ponoszony stale, niezależnie od uzyskanego zamówienia. Okoliczność, że nie został on szczegółowo wskazany w treści wyjaśnień nie oznacza automatycznie, że Wykonawca nie będzie mógł zrealizować zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Koszty stałe w postaci np. najmu lokalu, są bowiem ponoszone w ramach działalności przedsiębiorstw. Wykonawca Art Projekt K&M sp. z o.o. przedstawił w trakcie rozprawy fakturę z tytułu usług księgowych na kwotę 2460 zł oraz fakturę z tytułu kosztów dzierżawy pomieszczeń na kwotę 3741,96 zł. Rację ma Odwołujący, że tego rodzaju dowody są spóźnione i powinny były zostać przedstawione Zamawiającemu na etapie wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Jednak przedstawienie tych dowodów potwierdza, że koszty te nie są na tyle wielkie, że nie pozwolą Wykonawcy zrealizować zamówienia. Odwołujący nie zaprzeczył powyższej okoliczności. Reasumując, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które pozwoliłyby na jednoznaczne stwierdzenie, że cena w ofercie Wykonawcy Art Projekt K&M sp. z o.o. nie pozwala na zrealizowanie zamówienia. Przedstawione w odwołaniu twierdzenia Odwołującego są wskazaniem na pewne jego wątpliwości, nie zawierają natomiast szczegółowego uzasadnienia, które pozwalałoby stwierdzić, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Art. Projekt K&M sp. z o.o. jest rażąco niska. W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę, jak również art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez Wykonawcę w toku postępowania wyjaśnienia dawały powód do przyjęcia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W świetle powyższego należało stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Art - Projekt K&M sp. z o.o. Wybór tego Wykonawcy nie stanowił naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt: KIO 2043/18 WYROK z dnia 22 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez wykonawcę OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej „RADPEC” S.A., ul. Żelazna 7; 26-600 Radom, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Krakówna rzecz zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej „RADPEC” S.A., ul. Żelazna 7; 26-600 Radom kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 2043/18 Uzasadnienie Zamawiający – Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej „RADPEC” S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wybór Doradcy Technicznego dla przedsięwzięcia pn. „Budowa bloku kogeneracyjnego o mocy ok. 75 MWt / 22 MWe” przy ul. Żelaznej 7 w Radomiu”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 września 2018 r. pod numerem 2018/S 184-417408. Dnia 5 października 2018 roku wykonawca OTS-IP sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego, polegającej na sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art 36a ust 2 pkt 1 w zw. z art. 36a ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie obowiązku na wykonawcę osobistego wykonania kluczowych części zamówienia bez uzasadnienia, z określeniem jego zakresu nie będącym częściami kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotnie ograniczenie konkurencji i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; 2.art 22 ust 1a w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczającym uczciwą konkurencję. 3.art 29 ust 1 ustawy Pzp, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w zakresie: a)sporządzenia Projektu Podstawowego: w terminie do 60 dni od dnia przekazania wykonawcy wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (pkt IV lit. a s.i.w.z.), b)przygotowania i złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla Projektu, wraz z przygotowaniem projektu budowlanego i uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i warunków: w terminie do 90 dni od daty odbioru przez zamawiającego Projektu Podstawowego (pkt IV lit. b s.i.w.z.), c)przygotowania kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy: w terminie do 30 dni od uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na budowę (pkt IV lit. d s.i.w.z.), - w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia - tj. jako termin zbyt krótki, naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 1)usunięcie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia w zakresie wykonania Projektu Podstawowego, wskazanego w pkt III ppkt. 8 s.i.w.z. - tj. usunięcie pkt III ppkt. 8 s.i.w.z., lub nadanie mu brzmienia: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia.”. 2)zmianę w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. pkt V ppkt 1.2. s.i.w.z. poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.2. zdolności technicznej i zawodowej w zakresie: 1.2.1. doświadczenia - warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -to w tym okresie: 1) wykonał co najmniej 2 projekty budowlane wraz z nadzorem autorskim w rozumieniu art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, w tym co najmniej: a)jeden projekt budowlany dotyczące budowy instalacji energetycznego spalania paliw stałych w kogeneracji o mocy cieplnej nie mniejszej niż 30MW netto oraz b)jeden projekt budowlany dotyczący budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub powstałych z odpadów komunalnych z jednoczesną produkcją energii elektrycznej i ciepła w kogeneracji o wydajności nie mniejszej niż 30 000 ton odpadów rocznie, - na podstawie których uzyskano ostateczne i prawomocne decyzje o pozwoleniu na budowę dla tych przedsięwzięć; 2)wykonał pełną dokumentację wymaganą w procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę dla co najmniej 1 przedsięwzięcia polegającego na: a)budowie instalacji energetycznego spalania paliw stałych lub b)instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub powstałych z odpadów komunalnych; 3)zrealizował co najmniej jedno zadanie polegające na przygotowaniu dokumentacji wymaganej przepisami prawa dla wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane dla przedsięwzięcia obejmującego budowę instalacji energetycznego spalania paliw o wartości (przedsięwzięcia inwestycyjnego) co najmniej 50 000 000 PLN lub instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub powstałych z odpadów komunalnych o wartości (przedsięwzięcia inwestycyjnego) co najmniej 100 000 000 PLN. Zamawiający dopuszcza, aby doświadczenie, o którym mowa w punktach 1), 2) oraz 3) powyżej zostało wykazane przez Wykonawcę w ramach jednego przedsięwzięcia inwestycyjno-budowlanego, dla którego świadczył on wyżej wymienione usługi. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, oceniane będzie ich łączne doświadczenie. 1.2.2. osób skierowanych do realizacji zamówienia - warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje : •przedstawicielem Wykonawcy - niniejsza osoba ma posiadać doświadczenie w zarządzaniu projektami w tym co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Projektu; •projektantem-technologiem posiadającym: -co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w tym doświadczenie w realizacji co najmniej 1 zadania obejmującego wykonanie projektu budowlanego instalacji energetycznego spalania paliw stałych o mocy cieplnej nie mniejszej niż 30MW netto lub instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub powstałych z odpadów komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 30 000 ton rocznie. -wykształcenie wyższe techniczne lub odpowiadające mu studia wyższe zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej za równoważne; •projektantem specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającym: -co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w tym udział w charakterze projektanta w realizacji co najmniej 1 zadania obejmującego wykonanie projektu budowlanego instalacji energetycznego spalania paliw stałych o mocy cieplnej nie mniejszej niż 30MW netto lub instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub powstałych z odpadów komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 30 000 ton rocznie, -uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno- budowlanej określone w art. 14 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, -wykształcenie wyższe techniczne lub odpowiadające mu studia wyższe zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej za równoważne. •projektantem specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym: -co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym udział w charakterze projektanta w realizacji co najmniej 1 zadania obejmującego wykonanie projektu budowlanego dla przedsięwzięcia w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych lub elektroenergetycznych w inwestycjach energetycznych o wartości każdego przedsięwzięcia inwestycyjnego co najmniej 30 000 000 PLN, -uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych określone w art. 14 ust 1 pkt 4 ppkt c) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów lub uprawnienia równoważne, -wykształcenie wyższe techniczne lub odpowiadające mu studia wyższe zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej za równoważne. •projektantem specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych. wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającym: -co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w tym udział w charakterze projektanta w realizacji co najmniej 1 zadania obejmującego wykonanie projektu budowlanego dla przedsięwzięcia w zakresie sieci, instalacji, urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w inwestycjach energetycznych o wartości każdego przedsięwzięcia inwestycyjnego co najmniej 30 000 000 PLN, -uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych określone w art. 14 ust. 1 pkt 4 ppkt b) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów lub uprawnienia równoważne, -wykształcenie wyższe techniczne lub odpowiadające mu studia wyższe zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej za równoważne. •specjalistą z zakresu prawa zamówień publicznych, posiadającym: -co najmniej 3 lata doświadczenia (od dnia uzyskania dyplomu potwierdzającego wykształcenie wyższe prawnicze lub odpowiadające mu studia wyższe zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej za równoważne) w zakresie usług doradztwa prawnego z zakresu prawa zamówień publicznych, -doświadczenie (zdobyte w ostatnich 3 latach) w realizacji co najmniej 3 zadań obejmujących usługi doradztwa prawnego w zakresie prawa zamówień publicznych Zastrzeżenia dot. pkt 1.2.2.: -W przypadku dysponowania osobami będącymi obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państwa członkowskiego Europejskiego Porozumieniu o wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, kwestie uprawnień należy rozpatrywać z uwzględnieniem art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. -Zamawiający dopuszcza pełnienie kilku spośród funkcji wymienionych powyżej przez tą samą osobę. -W przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał w zakresie dysponowania osobami.” 3)zmianę w zakresie terminu realizacji zamówienia - terminu sporządzenia Projektu Podstawowego tj. pkt IV lit. a s.i.w.z., poprzez nadanie mu brzmienia: „sporządzenia Projektu Podstawowego: w terminie do 90 Dni od dnia przekazania Wykonawcy wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego”, 4)zmianę w zakresie terminu realizacji zamówienia - terminu przygotowania i złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla Projektu, wraz z przygotowaniem projektu budowlanego i uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i warunków tj. pkt IV lit. b s.i.w.z., poprzez nadanie mu brzmienia: „przygotowanie i złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla Projektu, wraz z przygotowaniem projektu budowlanego i uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i warunków: w terminie do 180 Dni od daty odbioru przez Zamawiającego Projektu Podstawowego”, 5)zmianę w zakresie terminu realizacji zamówienia - terminu przygotowania kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy tj. pkt IV lit, d s.i.w.z., poprzez nadanie mu brzmienia: „przygotowania kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy: w terminie do 60 Dni od uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na budowę”. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący pragnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje ponadto, iż objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą Pzp ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Efektem naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, może być uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest złożone przedsięwzięcie w skład którego wchodzą usługi o różnym charakterze, standardowo realizowane przy znacznym udziale podwykonawców. Wykonanie „Projektu Podstawowego” w ramach tego zadania nie stanowi „kluczowej części zamówienia” w rozumieniu przepisów Pzp. Wskazane przez zamawiającego prace, które wykonawca winien wykonać osobiście, nie są bowiem usługami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę było by uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Wręcz przeciwnie, zasadą jest, że projekty budowlane dla inwestycji o złożonym charakterze realizowane są przy udziale podwykonawców - specjalistów poszczególnych branż. Wyłączenie podwykonawstwa w całym zakresie projektowym spowoduje istotne ograniczenie uczciwej konkurencji, gdyż wymuszenie roli konsorcjanta implikuje brak możliwości zaangażowania takiego podmiotu do współpracy przez więcej niż jednego wykonawcę. Zatem, warunek osobistego wykonania całej dokumentacji projektowej w żadnym stopniu na podniesienie jakości realizacji zamówienia, a jedynie w radykalny sposób ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, sprowadzające go w istocie nie do konieczności przygotowania najkorzystniejszej oferty, a zbudowania wielopodmiotowego konsorcjum spełniającego wymagania z pkt V s.i.w.z. Odwołujący podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał spełnienia przesłanek koniecznych do prawidłowego zastosowania art. 36a ust 2 pkt 1 Pzp, ograniczając się jedynie do wprowadzenia wskazanego zastrzeżenia, bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia swojej decyzji zarówno w ogłoszeniu o zamówienia jak i postanowieniach s.i.w.z. Odwołujący wskazał również, iż zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 22 ust. la Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczającym uczciwą konkurencję. Zdaniem odwołującego, ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W ocenie odwołującego, zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędna równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Naruszeniem przepisów Pzp oraz Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyka, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W ocenie odwołującego, tak skonstruowane warunki udziału w postępowaniu nie pozwalają na udział w postępowaniu każdego wykonawcy, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienia i nie mogą sprostać wymogom niezbędności warunku dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie sposób bowiem przyjąć, iż posiadanie doświadczenia w zakresie wnioskowanym przez odwołującego w petitum odwołania, tj. wykazaniem się jednokrotnym należytym wykonaniem: a)dokumentacji budowlanej, b)dokumentacji wymaganej w procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę, c)dokumentacji wymaganej przepisami prawa dla wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, w zakresie bardzo zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia, nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca taki jest zdolny do realizacji niniejszego zamówienia. Podobnie jak w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, także w zakresie wymogów, co do osób skierowanych do realizacji zamówienia, przedmiotowe warunki są nadmierne i nieproporcjonalne. Nie pozwalają one na udział w postępowaniu każdego wykonawcy, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienia. Zdaniem odwołującego, dysponowanie przez wykonawcę personelem w zakresie wnioskowanym przez odwołującego w petitum odwołania, tj. wykazaniem doświadczenia zawodowego w należytej realizacji co najmniej 1 zadania przez: a)projektanta-technologa, b)projektanta specjalności konstrukcyjno-budowlanej, c)projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, d)projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, w zakresie bardzo zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia, pozwala na stwierdzenie, że wykonawca taki jest zdolny do realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący ponosi, iż na skalę nieuzasadnionego ograniczenie konkurencji w niniejszym postępowaniu wpływa także i to, że zamawiający zastosował kombinacie środków odgraniczających konkurencyjność, z jednej strony zastrzegając osobiste wykonanie części przedmiotu zamówienia z drugiej zaś stosując nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej obwarowując to wszystko krótkimi terminami realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt, że do spełnienia wymagań zamawiającego konieczne jest de facto stworzenie konsorcjum składającego się z wielu podmiotów, najbardziej prawdopodobnym jest, że w niniejszym postępowaniu złożona zostanie jedna oferta, co w sposób drastyczny prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji przez zamawiającego. Taka sytuacja prowadzi również do nieuzasadnionego wzrostu ceny w niniejszym postępowaniu, gdyż jeśli uda się zawiązać odpowiednie konsorcjum, może ono podyktować niemal dowolną cenę, mając całkowitą pewność pozyskania zamówienia wobec braku konkurencji - co jest także niekorzystne dla zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż mając na uwadze szeroki i złożony zakres prac projektowych, w skład w których wchodzą elementy całkowicie niezależne od wykonawcy (jak uzyskanie mapy do celów projektowych, dokonanie szeregu uzgodnień z innymi podmiotami, w tym jednostkami administracji publicznej) - gdzie racjonalnie działający zamawiający musi uwzględniać maksymalne, wynikające z przepisów prawa, terminy przysługujące tym organom na wykonanie czynności. Zgodnie z przeprowadzonymi przez odwołującego wstępnymi analizami koniecznych terminów dla przedmiotowych prac, terminy wskazane przez zamawiającego są niewystarczające. Odwołujący ze względu na krótki termin do wniesienia odwołania nie był wstanie wykonać bardziej szczegółowych analiz, a takie wstępne harmonogramy przedłoży na rozprawie. Powyższe nie wpływa jednak zasadniczo na przyczynę złożenia odwołania w tym zakresie, albowiem wiedzą powszechną jest, że w tak krótkich okresach czasu, jak wymaga tego w niniejszym postępowaniu zamawiający, nie ma możliwości przeprowadzenia całego procesu projektowania skomplikowanego obiektu wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych uzgodnień i opinii oraz przygotowania kompletnej dokumentacji przetargowej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Zdaniem Izby, odwołujący zdaje się nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ i znaczenie dla realizacji kontraktu, który ze względu na swoją specyfikę, jest projektem unikalnym w skali kraju. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, zamawiający wymaga „doszczegółowienia rozwiązań technicznych, przyjętych w koncepcji”, które stanowią kluczowy element wyjściowy do rozpoczęcia prac nad projektem budowlanym. Zamawiający, zlecając wykonanie prac w przedmiotowym zamówieniu i celowo powierzając osobiste wykonanie tego elementu zakresu rzeczowego (Projektu Podstawowego) wykonawcy słusznie, zdaniem Izby, zmierza do ograniczenia ryzyk, jakie mogą wystąpić w związku z realizacją zamówienia przez wykonawcę, który nie będzie dysponował wystarczającym doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu projektów. Planowana przez zamawiającego inwestycja jest projektem nietypowym (pierwsza instalacja hybrydowa tego typu w Polsce), wymagającym znacznego doświadczenia w zakresie projektowania źródeł kogeneracyjnych wykorzystujących jako paliwo węgiel, biomasę jak też paliwa alternatywne (FDF). Cechą szczególną projektu jest połączenie technologii spalania paliw stałych (węgiel, biomasa) oraz paliw alternatywnych w odrębnych kotłach i wytwarzania pary niezbędnej do pracy jednego turbozespołu. Zlecenie ww. części zakresu rzeczowego osobiście wykonawcy gwarantuje wystarczające doświadczenie i to, iż wykonawca będzie w stanie poprowadzić dalsze prace nad zamówieniem zgodnie ze sztuką budowalną. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia w zakresie opracowania „Projektu Podstawowego” przez wykonawcę, w ocenie Izby, mogłoby skutkować nieprawidłowościami w określeniu szczegółowych rozwiązań technologicznych dla tego projektu, co mogłoby przełożyć się na niewłaściwy dobór urządzeń i wady w wykonaniu pozostałego zakresu zamówienia, co z kolei spowodowałoby zwiększenie kosztów zamawiającego na etapie realizacji inwestycji. Powyższe mogłoby nawet doprowadzić do tego, że inwestycja nie spełniłaby warunków technicznych do jej uruchomienia, bądź nie osiągnęłaby zakładanych parametrów. Podkreślić należy, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, że wybrany wykonawca, bez odpowiedniego doświadczenia w realizacji tego typu projektów nie będzie w stanie prawidłowo ocenić wykonanych przez swojego podwykonawcę założeń, udoskonaleń, rozwiązań technicznych, co może przełożyć się na wady w technologii kluczowego elementu, jakim jest odpowiedni dobór parametrów technologii i urządzeń dla całego procesu produkcji energii cieplnej i elektrycznej pochodzącej ze spalania paliw stałych i paliwa alternatywnego. Należy przy tym podkreślić, że kluczowym elementem jest takie określenie technologii, aby wszystkie kotły (pracujące wspólnie lub każdy z osobna) mogły zasilić w parę turbinę przeciwprężną, która odpowiedzialna jest pośrednio za jakość ciepła i energii elektrycznej. Praca nowego źródła musi odpowiadać charakterowi odbioru ciepła przez miejską sieć ciepłowniczą. Jak słusznie wskazał zamawiający „Przepisy nie określają, co należy rozumieć pod pojęciem „kluczowe części zamówienia”. Zdaniem W. Dzierżanowskiego (Prawo zamówień): „zawsze jednak będzie to cześć przesądzająca o możliwości osiągnięcia efektu zakładanego przez zamawiającego. O tym, co stanowi ten najważniejszy oczekiwany efekt, przesądza zamawiający. To, która część jest kluczowa, zależy więc nie od obiektywnych czynników, lecz założeń poczynionych przez zamawiającego w stosunku do zamówienia. Ustawodawca nie odwołał się bowiem do zobiektywizowanych prawnych pojęć, takich jak świadczenie podstawowe i uboczne, a raczej do podziału na elementy istotne dla prawidłowego wykonania umowy związane z osobą wykonawcy oraz o mniejszym znaczeniu, pozostające w mniejszym stopniu w związku z podmiotem wykonującym zamówienie. Istotność ocenia zaś zamawiający, oczywiście biorąc pod uwagę swoje obowiązki związane z należytym gospodarowaniem środkami publicznymi (działania na korzyść spółki, w przypadku podmiotów spoza sektora finansów publicznych)” (Komentarz do PZP, red. Pieróg 2017, wyd. 14/Pieróg, Legalis). Tym samym, zdaniem Izby, wykonanie „Projektu Podstawowego” ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego wykonania zamówienia, a ograniczenie w tym zakresie podwykonawstwa jest w pełni uzasadnione. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zdaniem Izby, specjalistyczny charakter zamówienia wymusza konieczność określenia wymagań odnośnie wiedzy i doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie, który to poziom gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane należycie. Zaś, działanie zamawiającego w tym zakresie nie jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale dbałości o interes własny i publiczny. Określenie warunków służy ograniczeniu udziału w postępowaniu do jedynie takich wykonawców, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż w przedmiotowej sprawie, przedmiotem zamówienia jest złożone przedsięwzięcie, w skład którego wchodzą usługi o różnym charakterze. Warunki realizacji tego zamówienia - mając na uwadze ograniczony czas na zrealizowanie całości inwestycji, co związane jest z czasokresami określonymi dla tego zamówienia - wymagają dużego doświadczenia wykonawcy dla całości zakresu. Określone warunki udziału są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia i nie są to warunki z góry eliminujące udział w postępowaniu. Są one odpowiednie do osiągnięcia celu zamówienia - wykonanie rzetelnych i prawidłowych dokumentacji technicznych i przetargowych w określonym czasie. Jak słusznie wskazał zamawiający, głównym celem weryfikacji podmiotowej wykonawców jest wyeliminowanie wykonawców nierzetelnych oraz wykonawców nie posiadających wystarczającego doświadczenia, zaplecza kadrowego czy finansowego, tak, aby uniknąć sytuacji, w której zamawiający będzie musiał zmagać się z niewiarygodnym wykonawcą na etapie realizacji zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 marca 2013 r. Sygn. akt: KIO 426/13 „Ważne jest, aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dlatego nieuprawnione jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował z własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia obniżając postawione wykonawcom wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o przedmiotowe zamówienie wykonawcom nie posiadającym odpowiedniego doświadczenia. (...) Nie wystarczy bowiem przekonanie wykonawcy, że jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie wykazując się bogatym doświadczeniem, jednakże w obszarze innym niż objęty tym zamówieniem.”. Za zamawiającym należy podnieść, że zamawiający określając ilość rekomendacji dotyczącą wykonanych prac o określonym zakresie, determinujących prawidłowe wykonanie zlecenia, pozwoli zamawiającemu na obiektywy wybór oferty spełniającej nie tylko oczekiwania zamawiającego, ale minimalizujące także ewentualne nieprawidłowości w produktach uzyskanych od wykonawcy przez zamawiającego. Dopuszczenie do udziału wykonawców, którzy realizowali zamówienia w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia oznacza, że o zamówienie mogliby się starać wykonawcy nie mający żadnego doświadczenia związanego ze specyfiką zamówienia, co mogłoby narazić zamawiającego na niewspółmierne straty związane z niezrealizowaniem inwestycji zgodnie z założonym harmonogramem (opóźnienia związane mogłyby być z procedurami administracyjnymi, wadami prawnymi, odwołaniem wykonawców w związku z nieprawidłowym przygotowaniem dokumentacji, koniecznością poprawy dokumentacji technicznej podczas realizacji inwestycji, brakiem postępowania zgodnie z przepisami np. dotyczącymi ochrony środowiska, emisji itp.). Odwołujący w swoim odwołaniu chce narzucić zamawiającemu nie tylko złagodzenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie związanym z kwalifikacjami osób skierowanych do realizacji zamówienia, ale także dopuszczenie osób, którzy realizowali zamówienia w zakresie jedynie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia. Podkreślić należy, że zamówienie musi zostać wykonane w określonym czasie. Zdaniem Izby, dysponowanie osobami o odpowiednich kwalifikacjach, potwierdzonych zrealizowanymi pracami pozwoli zamawiającemu na obiektywy wybór oferty spełniającej nie tylko oczekiwania zamawiającego, ale gwarantujące także wykonanie zamówienia w określonym czasie, bez zbędnej zwłoki ze strony wykonawcy. W powyższym zakresie należy podzielić stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 83/18, gdzie Izba wskazała, iż „Problemem, jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich proporcjonalności, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym potencjał dający rękojmię jego prawidłowej realizacji.”. Jak słusznie zauważył zamawiający, dywagacje odwołującego, że „najbardziej prawdopodobnym jest, że w niniejszym postępowaniu złożona zostanie jedna oferta” są nieuprawnione i nie mają pokrycia w rzeczywistości. Warunki udziału w przetargu nie odbiegają w żadnym zakresie od podobnych postępowań, jakie prowadzone były lub są na rynku europejskim. Zamawiający podniósł, że dokonał przeglądu dostępnych informacji o ilości inwestycji, które były prowadzone w podobnym zakresie i określając warunki udziału, postawił je na takim poziomie, że w ocenie zamawiającego do przetargu powinno przystąpić co najmniej kilku wykonawców funkcjonujących na rynku polskim. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w sposób rzekomo nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia - tj. jako termin zbyt krótki, naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie, wskazać należy w pierwszej kolejności, iż odwołujący nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności, które miałyby wskazywać, a tym bardziej przesądzać o ustaleniu przez zamawiającego terminów realizacji w sposób zbyt krótki, naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz uniemożliwiający realizację wyznaczonych zakresów we wskazanych przez zamawiającego terminach. Odwołujący, co prawda na rozprawie przedłożył zapowiadany w odwołaniu harmonogram wykonania czynności, który prezentuje czas jaki jest niezbędny (w ocenie odwołującego) na realizację przedmiotowego zamówienia, jednakże harmonogram ten nie wnosi żadnego nowego spojrzenia, jak też nie dowodzi okoliczności podnoszonej przez odwołującego, poza stricte li wyliczeniem terminów. Odwołujący nie przedstawił też żadnej dodatkowej argumentacji potwierdzającej stawiane przez siebie tezy, a stanowisko odwołującego sformułowane zostało na wysokim poziomie ogólności, nie pozwalające nawet na precyzyjne ustosunkowanie się do nich. Zamawiający wskazał natomiast, iż określając terminy realizacji zamówienia, co do poszczególnych zakresów, w tym w szczególności wskazanych przez odwołującego, tj. dotyczących: a) sporządzenia „Projektu Podstawowego”, b) przygotowania i złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla Projektu, wraz z przygotowaniem projektu budowlanego i uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i warunków, c) przygotowania kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy, uwzględnił wszelkie czynniki, wymagania oraz okoliczności mające wpływ na te terminy, a ustalone terminy są możliwe do realizacji i nie odbiegają od rzeczywistości. Powyższe potwierdza fakt, iż żaden z wykonawców zwracających się do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z., a także z propozycjami zmian do projektu umowy dotyczącej przedmiotowego zamówienia, nie podnosił niemożliwości wykonania zamówienia w terminach wskazanych przez zamawiającego. Jak słusznie wskazał zamawiający, w odniesieniu do wskazanej przez odwołującego konieczności uzyskania decyzji administracyjnych niezbędnych do otrzymania pozwolenia na budowę w terminie wskazanym w s.i.w.z., iż w załączniku nr 1 do Projektu Umowy (zakres rzeczowy) wprost wskazano, iż uzyskanie takich decyzji będzie wymagane tylko w sytuacji, gdy okażą się one konieczne. Wszystkie decyzje będą ostatecznie identyfikowane na etapie Projektu Podstawowego - dla wykonawcy z wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem nie powinno stanowić to jakiegokolwiek problemu. Przykładowo według wiedzy zamawiającego mogą nie być potrzebne decyzje o wyłączeniu gruntu z produkcji rolnej (zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego teren, na którym będzie realizowana inwestycja jest już wyłączony i stanowi teren infrastruktury technicznej ciepłownictwa) oraz pozwolenie wodnoprawne. Zdaniem Izby, profesjonalnie przygotowany wykonawca, posiadający odpowiednie zaplecze osobowe, może rozpocząć prace nad projektem budowalnym na etapie opracowywania „Projektu Podstawowego” - przynajmniej w tych częściach, które nie są krytyczne z punktu widzenia technologicznego. Określony przez zamawiającego termin 90 dni dla doświadczonego wykonawcy nie stanowi przeszkody, gdy wykorzysta on też czas związany z opracowywaniem „Projektu Podstawowego”. Organizacja czasu pracy przez wykonawcę nie leży w gestii zamawiającego, gdyż to wykonawca jako podmiot profesjonalny oraz posiadający stosowne doświadczenie powinien podejmować kroki mające na celu optymalizację czasową wykonywanych zadań, tak by zmieścić się w granicach czasowych wskazanych przez zamawiającego. Podobnie, odnosząc się z kolei do 30 dniowego terminu na przygotowanie kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy, od uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na budowę, zauważyć należy, iż również prace nad przygotowaniem tej dokumentacji wykonawca może i powinien prowadzić już na etapie przygotowywania „Projektu Podstawowego”. Już na tym etapie formułowane są dokumenty związane m.in. z Programem Funkcjonalno-Użytkowym, wymaganiami dla Generalnego Wykonawcy w zakresie technicznym, itp. Następnie w trakcie opracowywania projektu budowlanego zagadnienia techniczne są uzupełniane. Jest też to czas na opracowywanie projektów umowy, warunków udziału, itp. W ocenie Izby, zasadnym jest przyjęcie, że na etapie uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę, wykonawca powinien dysponować już pierwszą wersją kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy. Zatem określony przez zamawiającego termin 30 dni dla doświadczonego wykonawcy jest czasem, w którym dopracuje on finalną wersję dokumentów, uwzględniającą ewentualne zmiany wynikające z prawomocnego pozwolenia na budowę. Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są w całości niezasadne. Wskazać bowiem należy, biorąc pod rozwagę całokształt okoliczności faktycznych i prawnych, iż zamawiający realizując projekt o tak dużym stopniu złożoności, miał prawo wyłączyć do osobistego świadczenia przez wykonawcę, część zamówienia związaną z wykonaniem „Projektu Podstawowego”, albowiem w celu wykonywania prawidłowego nadzoru nad realizacją tego elementu zamówienia, zamawiający będzie mógł bezpośrednio interweniować u wykonawcy, w celu dokonywania stosownych poprawek, doprecyzowania rozwiązań przyjętych w koncepcji, itp. Jest to, z punktu widzenia przepisów, jak i opisu przedmiotu zamówienia, element najistotniejszy – kluczowy dla powodzenia realizacji całego projektu. Jeżeli zaś chodzi o opisane warunki udziału w postępowaniu oraz terminy na wykonanie poszczególnych etapów, zdaniem Izby, zostały one opisane i postawione przez zamawiającego w sposób prawidłowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, tylko wykonawca z bogatym doświadczeniem, posiadający wysoko wykwalifikowaną kadrę, jest w stanie sprostać temu zamówieniu w terminach określonych przez zamawiającego. Okoliczność, iż odwołujący być może samodzielnie nie jest w stanie temu podołać, nie może stanowić o zasadności stawianych zarzutów, w szczególności nie było możliwe stwierdzenie naruszenia zasady określonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego, związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1365/19 POSTANOWIENIE z dnia 12 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska Edyta Paziewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 lipca 2019 r. oraz 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Pasłęk - Urząd Miejski w Pasłęku postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1365/19 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Pasłęk - Urząd Miejski w Pasłęku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rewitalizacja miasta - remont murów obronnych w Pasłęku - Część 2 Pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego (II przetarg)” („Postępowanie”). Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 086-206838. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. W dniu 15 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności dokonanych i zaniechanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. wobec: dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty, zaniechania wykluczenia z Postępowania ww. wykonawcy i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji Postępowania (protokołu Postępowania wraz z załącznikami), stawiając zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 26 lipca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie o jego uwzględnieniu („uznaniu”) wraz z wnioskiem o zniesienie wyznaczonego terminu rozprawy. Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Na podstawie informacji przekazanych przez Zamawiającego (pismo z dnia 26 lipca 2019 r. oraz informacja emailowa z dnia 29 lipca 2019 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający zaniechał dopełnienia obowiązku wynikającego z przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechał przesłania kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 lipca 2019 r. Izba postanowiła zobowiązać Zamawiającego do przesłania w terminie do dnia 31 lipca 2019 r. kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz postanowiła zobowiązać Zamawiającego do przekazania do Prezesa Izby informacji o wykonaniu powyższego zobowiązania. W dniu 2 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Izby drogą elektroniczną wiadomości emailowe z dnia 31 lipca 2019 r. (bez treści): 1) zatytułowana „Remont murów obronnych”, skierowana do wykonawcy L. N. oraz na adresy emailowe: i i zawierająca załącznik zatytułowany: 2019.07.15_Odwolanie_BICO_Group_Paslek_wybor.pdf; 2) zatytułowana: „Odwołanie”, skierowana do wykonawcy L. N., Odwołującego oraz na adres emailowy: . i zawierająca załącznik zatytułowany: 2019.07.15_Odwolanie_BICO_Group_Paslek_wybor.pdf. W dniu 5 sierpnia 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęły dwa pisma Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. dotyczące przekazania kopii odwołania z dnia 15 lipca 2019 r. odpowiednio: wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty oraz wykonawcy Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku. W dniu 8 sierpnia 2019 r. wpłynęło do Prezesa Izby pismo Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2019 r. (kopia) zatytułowane „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, zawierające wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż żądania zawarte w odwołaniu w zasadniczej części pokrywają się z żądaniami uwzględnionymi w wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1282/19. Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r. Odwołujący ustosunkował się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazując, iż zarzuty poprzedniego odwołania dotyczyły czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a zatem orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO 1282/19 nie rozstrzygało kwestii podniesionych w obecnym odwołaniu. W związku z tym Odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje w całości odwołanie, z wyłączeniem wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem o tym obowiązku Zamawiającego Izba rozstrzygnęła już w wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1282/19). Ponadto Odwołujący wycofał zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia mu pisma z dnia 7 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź ZGN w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy na pismo Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz żądanie odwołania w tym zakresie. Wobec zaniechania przez Zamawiającego przekazania kopii dokumentacji Postępowania oraz niestawienia się przedstawicieli Zamawiającego na posiedzenie niejawne z udziałem stron w dniu 12 sierpnia 2019 r. (jak i w dniu 30 lipca 2019 r.) Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego niniejszej sprawy kopię dokumentacji Postępowania przekazaną przez Zamawiającego do sprawy o sygn. akt KIO 1282/19. Na podstawie ww. dokumentacji Postępowania oraz przekazanych przez Zamawiającego ww. pism z dnia 31 lipca 2019 r. i ww. wiadomości emailowej z dnia 31 lipca 2019 r. Izba stwierdziła, że Zamawiający wykonał zobowiązanie dotyczące przekazania kopii odwołania pozostałym wykonawcom (postanowienie Izby z dnia 30 lipca 2019 r.). Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Uwzględniając treść odwołania i wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1282/19 Izba ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania. Odwołanie rozstrzygnięte wyrokiem Izby z dnia 22 lipca 2019 r. zawierało zarzuty (okoliczności) odnoszące się do innych czynności Zamawiającego niż objęte obecnym odwołaniem, tj. czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze fakt, iż w treści pisma z dnia 8 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie złożył oświadczenia, iż cofa swoje wcześniejsze oświadczenie o uwzględnieniu odwołania, Izba uznała, iż oświadczenie to pozostało w mocy i w związku z tym stwierdziła, iż zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji, o której mowa w tym przepisie, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1154/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2019 roku przez odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Malborku z siedzibą w Malborku przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Techniczne SUPON Spółka Akcyjna z siedzibą w Straszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowe POŻPLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1154/19 Uzasadnienie Zamawiający - 22. Baza Lotnictwa Taktycznego w Malborku prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Stały nadzór, eksploatacja, konserwacja i naprawa instalacji gaśniczych na terenie składów MPS w 22. Bazie Lotnictwa Taktycznego w Malborku” (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 020-043639. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 20 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od: 1) niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętych przez Zamawiającego polegających na: a) udzieleniu zamówienia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, b) uznaniu, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, c) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów z dnia 30 kwietnia 2019 r. (w części dotyczącej oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ), d) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ z dnia 17 kwietnia 2019 r., e) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., f) uznaniu zasadności informacji Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, na które przysługuje odwołanie, g) unieważnieniu z dnia 6 czerwca 2019 r. wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, h) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do przedłożenia dokumentów z dnia 6 czerwca 2019 r., i) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A., 2) zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: a) odrzucenia oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, b) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej załącznik nr 4 do SIWZ, c) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył oraz nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, d) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganych oświadczeń JEDZ, e) zatrzymania Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wadium ponieważ Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2019 r., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń JEDZ, f) wezwania Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. zamiast do wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) certyfikatu z dnia 21 lipca 2019 r., g) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., h) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia informacji z KRK w zakresie określonym przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oraz wezwaniami do ich złożenia, i) uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, gdyż została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia, j) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie k) z zasadą przejrzystości. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - SUPON S.A., który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, 2) art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, 3) art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest ważne, a zatem pozostało złożone, 4) art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, 5) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 30 kwietnia 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do złożenia oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ, podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 6) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 17 kwietnia 2019 r. Wykonawcy PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, 8) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnych wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń JEDZ, 9) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zatrzymania wadium Wykonawcy PHT SUPON S.A., 10) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia złożonego certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., 11) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do złożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., 12) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku w związku z art. 24 ust. 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnego certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., 13) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnej informacji z KRK dla członków organów i prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A., 14) art. 26 ust. 3 poprzez wezwanie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do przedłożenia dokumentów z dnia 6 czerwca 2019 r. w postaci informacji z KRK dla członków organów i prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A., 15) art. 181 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy PHT SUPON S.A. z dnia 6 czerwca 2019 r., gdyż w niniejszej sprawie - z uwagi na wartość zamówienia - wskazany przepis art. 181 ust. 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, a Wykonawcy - PHT SUPON S.A. przysługiwało odwołanie do Prezesa KIO od każdej czynności Zamawiającego, czego Wykonawca - PHT SUPON S.A. zaniechał, 16) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy PHT SUPON S.A. za odrzuconą, 17) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie niniejszego zamówienia Wykonawcy PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, 18) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności z dnia 12 czerwca 2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A., b) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz uznania oferty Wykonawcy PHT SUPON S.A. za odrzuconą, c) powtórzenia czynności oceny ofert, d) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów: a) dojazdu Odwołującego i pełnomocnika Odwołującego na posiedzenie i rozprawę, b) zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, c) tytułem zapłaconej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2019 r. w kwocie 17 zł, - na podstawie norm przepisanych oraz z uwzględnieniem rachunków złożonych do akt sprawy, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt sprawy odwoławczej (w posiadaniu Zamawiającego] oraz wskazanych w dalszej części niniejszego odwołania na okoliczności, o których mowa w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 5) zarządzenie łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i odwołania w sprawie KIO 1072/19, 6) wydanie łącznego orzeczenia w sprawach złożonych odwołań, o których mowa powyżej Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania bowiem jest wykonawcą oraz może ponieść szkodę w wyniku zarzuconego w niniejszym odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp jak jednoznacznie oraz wprost wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył ofertę, która jednakże nie została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza mimo, że - uwzględniając zarzuty niniejszego odwołania - oferta Odwołującego jest w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jedyną ofertą podlegającą ocenie, gdyż oferta Odwołującego pozostaje jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu albo uznaniu za odrzuconą, także oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, iż z postanowień SIWZ oraz z treści protokołu postępowania z załącznikami wynika jednoznacznie, że w niniejszej sprawie zachodzą między innymi następujące, istotne okoliczności faktyczne: w rozdziale 7 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami" Zamawiający postanowił, że: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż wskazanych w Rozdziale 6 SIWZ), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal (Formularz do komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (TED lub ID postępowania). 2. Zamawiający może również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej email22bIt.przetargi@ron.mii.pl. 3. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Zamawiający dopuszcza również możliwość składania dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń za pomocą poczty elektronicznej, na wskazany w pkt 2 adres email. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 4. od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 5. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim. 6. Oryginały w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności, zastrzeżone są dla złożenia: a) Oferty; b) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia; c) oświadczeń o przynależności lub o braku przynależności do grupy kapitałowej; d) dokumentów w oryginale, potwierdzających wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz; e) złożonych pełnomocnictw; f) dokumentów uzupełnianych lub poprawianych na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2f, 3, 3a i 4 ustawy Pzp. 7. Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się w sposób określony w ust. 1 i 2 przy przekazywaniu następujących oświadczeń, wniosków, dokumentów: 1) pytania i wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ; 2) modyfikacje treści SIWZ; 3) wniosek o wyjaśnienie treści oferty; 4) wniosek o wyjaśnienie dotyczące oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy; 5) wezwanie kierowane do Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy; 6) wniosek o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz odpowiedź Wykonawcy; informacja o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych; 8) informacje o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; 9) oświadczenie Wykonawcy w kwestii wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; 10) wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz odpowiedź Wykonawcy; 11) oświadczenie Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą; 12) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni i Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone; 13) zawiadomienia o miejscu i terminie podpisania umowy; 14) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania; 15) informacje i zawiadomienia kierowane do Wykonawców na podstawie art 181 ustawy; 16) wezwanie kierowane do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oraz jego odpowiedź. 7. W przypadku przesyłania dokumentów, o których mowa w pkt 6 e-mailem, gdy Wykonawca nie potwierdzi odbioru wiadomości, dowodem nadania tej wiadomości będzie wydruk potwierdzenia nadania z programu pocztowego Zamawiającego. 8. Nie przewiduje się zebrania wszystkich Wykonawców. Osoby upoważnione do udzielania informacji: Sprawy Proceduralne - Sekcja Zamówień Publicznych, Numer telefonu 261536 707 Numer telefonu 261 536 747 Numer faksu: 261 536 713. Adres poczty elektronicznej: Nie udziela się żadnych ustnych i telefonicznych informacji. Wyjaśnienia czy odpowiedzi na kierowane do Zamawiającego zapytania wymagają zachowania pisemności postępowania." Dowód: SIWZ. W rozdziale 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykazaniu braku podstaw do wykluczenia" Zamawiający postanowił, że: „Na potwierdzenie spełnienia warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełnienia został zamieszczony w Rozdziale 5A pkt 2) należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp - złożyć następujące dokumenty i oświadczenia: ETAP I (dokumenty wymagane od wszystkich Wykonawców, aktualne na dzień składania ofert) 1. W CELU POTWIERDZENIA: 1.1. Wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania: A. Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, przygotowane wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca składa formularz JEDZ w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. UWAGA: 1) JEDZ sporządza się zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 20 14/24/UE oraz art. 80 st. 3 dyrektywy 2014/25/UE. Jednolity dokument Zamawiający przygotował z wykorzystaniem narzędzia eESPD i udostępnia do wypełnienia w formacie .xml, jako Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca wypełnia formularz JEDZ/ESPD przy wykorzystaniu bezpłatnego elektronicznego narzędzia (serwisu) umożliwiającego wypełnienie i ponowne wykorzystanie JEDZ/ESPD dostępnego na stronie internetowej . Zamawiający dopuszcza przedłożenie wypełnionego jednolitego dokumentu dostępnego na stronie zamówienia. 2) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego. Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt, przy czym ze względów technicznych zaleca się stosowanie formatu .pdf. 3) JEDZ należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oświadczenia opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia należy dołączyć do oferty, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 4) Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Analogiczny wymóg dotyczy JEDZ składanego przez podwykonawcę, na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. 5) Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. INSTRUKCJA: W celu wypełnienia jednolitego dokumentu z wykorzystaniem narzędzia eESPD Wykonawca winien podjąć następujące kroki: 1) Ze strony internetowej Zamawiającego należy pobrać plik w formacie .xml o nazwie „Załącznik nr 3 do SIWZ - JEDZ.xlm" (w tym celu należy kliknąć prawym przyciskiem myszy oraz wybrać opcje „zapisz element docelowy jako../'). 2) Wejść na stronę i wybrać odpowiednią wersję językową. - W pytaniu „Kim jesteś?" wybrać opcję „Jestem Wykonawcą" (Uwaga! Powyższą opcję należy również zaznaczyć w przypadku, gdy formularz jednolitego dokumentu wypełnia podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca). W pytaniu „Co chcesz zrobić?" wybrać opcję „Zaimportować ESPD", następnie w opcji „Załaduj dokument" kliknąć przycisk „Przeglądaj" i wskazać pobrany plik „Załącznik nr 3 do SIWZ - JEDZ".xlm, dalej kliknąć przycisk „Otwórz", wybrać państwo, w którym znajduje się siedziba Wykonawcy i wybrać przycisk „Dalej". 3) Wypełnić jednolity dokument wprowadzając dane w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i zapisać wypełniony formularz. 4) Szczegółowe informacje związane z zasadami i sposobem wypełnienia jednolitego dokumentu znajdują się w wyjaśnieniach dostępnych na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w Repozytorium Wiedzy, w zakładce Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. 5) Jeżeli Wykonawca ubiega się o zamówienie wspólnie z innym Wykonawcą (Konsorcjum) JEDZ składa każdy z konsorcjantów, przy czym każdy z nich powinien potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Zasada ta odnosi się również odpowiednio do wspólników spółki cywilnej. Każdy z podmiotów podpisuje JEDZ swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 6) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowania składa JEDZ dotyczący podwykonawców oraz zamieszcza informacje o podwykonawcach w swoim oświadczeniu JEDZ. W części II sekcja D JEDZ, Wykonawca odpowiada na pytanie, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo. Jeżeli udziela odpowiedzi pozytywnej, to o ile to wiadome, powinien podać wykaz proponowanych podwykonawców. W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w dokumencie JEDZ części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom Zamawiający uzna, że całość zamówienia Wykonawca wykona samodzielnie. Szczegółowa instrukcja wypełnienia JEDZ dostępna pod adresem: pelnianiaJEDZ-ESPD.pdf B. Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp (wzór - załącznik nr 4 do SIWZ). UWAGA: powyższe oświadczenie w oryginale (w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) [pkt B] Wykonawca składa w terminie 3 dni od dnia przekazania tj. dnia zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego ( pod nr 22.BLT.SZP.2612.1.2019) informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Ustawy. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 2.1. W związku z tym, że Zamawiający nie precyzuje warunków udziału w postępowaniu, nie żąda złożenia oświadczeń dotyczących kryteriów kwalifikacji w części IV JEDZ. 3. Inne dokumenty, które Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć: a) Wypełniony Formularz Ofertowy sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym (załącznik nr 1 do SIWZ). b) Pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę, o ile fakt nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych (oryginał w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopia poświadczona notarialnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym); c) Dokument potwierdzający wniesienie wadium (zgodnie z pkt 7 lub 8 Rozdziału 8 SIWZ). 4. Dokumenty sporządzane w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 5. Wykonawca może wskazać w ofercie Zamawiającemu (podając nr sprawy i nazwę postępowania), że oświadczenia i/lub dokumenty wymagane postanowieniami niniejszej SIWZ potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający korzysta z posiadanych oświadczeń i/lub dokumentów o ile są one aktualne. 6. W zakresie nie uregulowanym SIWZ, zastosowanie mają przepisy, Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). 7. Jeżeli Wykonawca nie złoży oświadczenia, o którym mowa w rozdz. 6 pkt l.l.A i B niniejszej SIWZ, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. ETAP II 1. W celu dalszego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu tylko przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, Zamawiający wezwie do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących dokumentów: 1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 1.2 oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności - załącznik nr 5 do SIWZ. 1.3 oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne - załącznik 5 do SIWZ. 2. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1.1 składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21. Dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. 3. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 2, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. 4. Wykonawca mający siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w ust. 1 pkt 1.1, składa dokument, o którym mowa w pkt 2, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. 5. W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez Wykonawcę, Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu. 6. Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w ust. 1 ETAPU II składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego." Dowód: SIWZ. W rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" Zamawiający postanowił, że: „1. Sposób przygotowania oferty 1.1. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla Wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 1.2. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ze względów technicznych zaleca się stosowanie formatu .pdf. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Instrukcji Użytkownika Systemu korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 1.3. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa" a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.4. Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.5. Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionych również na miniPortalu. Sposób zmiany i wycofania oferty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu. 1.6. Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. 1.7. Wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty ponosi Wykonawca. 1.8. Ofertę należy sporządzić z wykorzystaniem formularzy stanowiących załączniki do niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bądź zgodnie z tymi formularzami. 1.9. W przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, do oferty musi być dołączone pełnomocnictwo określające zakres umocowania, złożone w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej notarialnie opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pełnomocnictwom należy skompresować wraz z plikami stanowiącymi ofertę do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.10. Uprawnienie do podpisania dokumentów musi wynikać z odpisu KRS, ewidencji działalności gospodarczej albo z załączonego pełnomocnictwa. 1.11. W przypadku, gdy Wykonawca dołączy jako załączniki do oferty elektroniczne kopie dokumentów, kopie te muszą być potwierdzone za zgodność z oryginałem odpowiednio do zapisów SIWZ. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 1.12. Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę i zaproponować tylko jedną cenę. 1.13. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Ustawy Pzp, tj. nazwy (firmy) oraz adresu Wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. 2. Oferty składane wspólnie: 2.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2.2. Wykonawcy składający ofertę wspólną ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. 2.3. Do oferty wspólnej Wykonawcy dołączają pełnomocnictwo w oryginale w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej notarialnie opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pełnomocnictwom należy skompresować wraz z plikami stanowiącymi ofertę do jednego pliku archiwum (ZIP). 2.4. Pełnomocnik pozostaje w kontakcie z Zamawiającym w toku postępowania i do niego Zamawiający kieruje informacje, korespondencję, itp. 2.5. Oferta wspólna, składana przez dwóch lub więcej Wykonawców, powinna spełniać następujące wymagania: a) oferta wspólna powinna być sporządzona zgodnie z SIWZ; b) sposób składania dokumentów w ofercie wspólnej: • dokumenty, dotyczące własnej firmy, takie jak np.: JEDZ, oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, itp. składa każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną we własnym imieniu; • dokumenty wspólne takie jak np.: Formularz Ofertowy, itp. składa pełnomocnik Wykonawców w imieniu wszystkich Wykonawców składających ofertę wspólną; • kopie dokumentów dotyczących każdego z Wykonawców składających ofertę wspólną muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania tych Wykonawców. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 2.6. Wspólnicy spółki cywilnej są traktowani jak Wykonawcy składający ofertę wspólną i mają do nich zastosowanie zasady określone w ppkt. 2.1. - 2.5. niniejszego rozdziału. 2.7. Przed podpisaniem umowy (w przypadku wygrania postępowania) Wykonawcy składający ofertę wspólną będą mieli obowiązek przedstawić Zamawiającemu umowę konsorcjum, zawierającą, co najmniej: a) zobowiązanie do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego obejmującego swoim zakresem realizację przedmiotu zamówienia; b) określenie zakresu działania poszczególnych stron umowy; c) czas obowiązywania umowy, który nie może być krótszy, niż okres obejmujący realizację zamówienia oraz czas trwania gwarancji jakości i rękojmi. 3. Postanowienia dotyczące prowadzenia przez Zamawiającego wyjaśnień w toku badania i oceny ofert: 1) Zamawiający może wezwać Wykonawców do uzupełnienia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, lub pełnomocnictw, jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art. 26 ust. 3 Pzp. 2) Uzupełniane oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. 3) W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: a) spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu; b) spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. 4) Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 5) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w ofercie, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta Wykonawcy, który w terminie B dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie takiej omyłki podlega odrzuceniu. 6) Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwróci się do Wykonawcy o udzielenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 7) Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia." Dowód: SIWZ. W rozdziale 14 SIWZ „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego", z uwzględnieniem wyjaśnienia SIWZ z dnia 20 marca 2019 r., Zamawiający postanowił między innymi, że: „7. Wybrany w drodze postępowania przetargowego Wykonawca, zobowiązany będzie przed zawarciem umowy przedłożyć Zamawiającemu: c) certyfikat do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0; Dowód: SIWZ z wyjaśnieniami SIWZ z dnia 20 marca 2019 r. Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 10.3. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie (dalej: protokół postępowania lub protokół), termin składania ofert upłynął w dniu 27 marca 2019 r. o godzinie 10:00, zaś zgodnie z pkt 12.1. protokołu postępowania, do upływu terminu składania ofert zostały złożone 2 oferty oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy - PHT SUPON S.A., stanowiące załączniki do protokołu. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Odnośnie oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. należy stwierdzić, że: a. Formularz oferty został sporządzony wedle załącznika nr 2 do SIWZ, w postaci elektronicznej .doc i opatrzony podpisem elektronicznym J. H. . b. JEDZ Wykonawcy - PHT SUPON S.A. został sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. c. JEDZ AGAT ITS. A. został sporządzony w postaci elektronicznej.xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. d. JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. e. JEDZ Automat-Serwis R. D. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. f. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ zostało sporządzone w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . g. Oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ zostało sporządzone w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . h. Certyfikat Agat IT S.A. z dnia 21 lipca 2017 r. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona (dwukrotnie) podpisem J. H. . Dowód: Oferta Wykonawcy - PHT SUPON SA Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 16.1. protokołu postępowania, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Z załączników do protokołu postępowania wynika zaś, że takie (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie) wezwanie Wykonawcy PHT SUPON S.A. miało miejsce w drodze pisma Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W przedmiotowym wezwaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r., Zamawiający zażądał od Wykonawcy PHT SUPON S.A. wyjaśnienia, czy: a) Wskazany przez tego Wykonawcę certyfikat upoważnia do obsługi systemu e- Strażak w wersji 3.5.1.0? b) Wykonawca - PHT SUPON S.A. zaoferował wykonanie zamówienia samodzielnie, czy z udziałem podwykonawców? Na przedmiotowe wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. odpowiedział przesyłając Zamawiającemu: a) Wyjaśnienie z dnia 10 kwietnia 2019 r. sporządzone w postaci elektronicznej .doc i podpisane przez J. H., z którego wynika jednoznacznie i wprost, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. świadczy bieżącą obsługę systemu e-Strażak natomiast Agat IT S.A. zapewnia konserwację i naprawy tego systemu. b) Certyfikat Agat IT S.A. z dnia 20 marca 2019 r. sporządzony w formie pisemnej, a została przesłana jego kopia .pdf podpisana przez J. H. . c) Upoważnienie R. D. z dnia 10 kwietnia 2019 r. sporządzone w formie pisemnej, a została przesłana jego kopia .jpg podpisana przez J. H. . d) JEDZ Automat-Serwis R. D. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i opatrzony podpisem J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. e) JEDZ Automat-Serwis R. D. sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. f) JEDZ Wykonawcy-PHTSUPONS.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. g) JEDZ AGAT ITS.A. sporządzony w postaci elektronicznej .pdf oraz ,xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. h) JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. został sporządzony w postaci elektronicznej ,xml opatrzony podpisem R. Ł., jednakże podpis ten nie jest gotowy - brak jest podpisanego pliku, który nie został wypełniony prawidłowo. Dołączono także JEDZ sporządzony w formie pisemnej, podpisany przez R. Ł., którego kopia .pdf nie została podpisana, który nie został wypełniony prawidłowo. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 14.1. protokołu postępowania, Zamawiający wezwał do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw. Z załączników do protokołu wynika, że takie (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) wezwanie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. miało miejsce w drodze pisma Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Z treści przedmiotowego pisma wynika między innymi, że: a) Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył z ofertą ww. JEDZ własny oraz 3 innych firm, które zostały sporządzone w postaci elektronicznej oraz podpisane (opatrzone) podpisem elektronicznym J. H. . b) Następnie, w dniu 10 kwietnia 2019 r., bez wezwania Zamawiającego, Wykonawca PHT SUPON S.A. uzupełnił oświadczenia JEDZ własne oraz ww. podwykonawców. JEDZ AUMA Polska S.A. został podpisany przez wiceprezesa tej spółki, a pozostałe oświadczenia przez J. H. . c) Przedłożone JEDZ zawierają błędy, momentami są niespójne oraz budzą wątpliwości Zamawiającego, gdyż w formularzu oferty jest oświadczenie o samodzielnym złożeniu oferty, wykonaniu zamówienia z udziałem podwykonawców oraz, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, a złożone JEDZ nie są spójne z tymi oświadczeniami. d) Szczegółowy wykaz błędów odnośnie każdego z JEDZ został zawarty w tabeli. e) Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do poprawienia złożonych JEDZ. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał Zamawiającemu: a) JEDZ Wykonawcy -PHT SUPON S.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H. . b) JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. sporządzony w postaci elektronicznej i podpisany przez R. Ł., jednakże podpis ten nie jest gotowy. c) JEDZ Automat-Serwis sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H. . Upoważnienie J. H. do wypełnienia oraz podpisania JEDZ w imieniu R. D. z dnia 10 kwietnia 2019 r., sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez notariusza A. F. . d) JEDZ AGAT ITS.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez niemożliwą do ustalenia osobę - Minister Cyfryzacji Pieczęć Podpisu Zaufanego, a umieszczony w folderze .zip podpisanym przez J. H. . Dowód: e-mail Wykonawcy PHT-SUPONS.A. z dnia 26 kwietnia 2019 r. Z pkt 13.1. protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie wezwał do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający w tymże trybie wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów - informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz oświadczeń złożonych wedle wzoru określonego załącznikiem nr 5 do SIWZ. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający określił formę składanych oświadczeń i dokumentów - w postaci elektronicznej lub elektronicznej kopii podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. e-mail w dniu 6 maja 2019 r. przesłał Zamawiającemu: a) Oświadczenie wedle załącznika nr 5 do SIWZ, sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., następnie ponownie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz podpisane za zgodność z oryginałem przez J. H. . b) Zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące J. H., sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., a następnie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz niepodpisane za zgodność z oryginałem. Dowód: e-mail Wykonawcy PHT SUPON S.A. z dnia 6 maja 2019 r. . Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2019 r., ponownie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do przedłożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13; 14 i 21 ustawy Pzp. W uzasadnieniu przedmiotowego wezwania Zamawiający stwierdził, że w dniu 6 maja 2019 r. informacja z KRK została złożona, jako elektroniczna kopia dokumentu, która nie została podpisana za zgodność z oryginałem, co następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jak również, że zostały złożone oświadczenia własne Wykonawcy - PHT SUPON S.A. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Wykonawca — PHT SUPON S.A. e-mail przesłał Zamawiającemu zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące J. H., sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej, a następnie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz podpisane przez J. Hu. . Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 10 maja 2019 r. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2019 r., na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni do dnia 24 czerwca 2019 r., w terminie do dnia 25 maja 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W dniu 21 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 24 czerwca 2019 r., która została sporządzona w formie pisemnej, a następnie skopiowana i potwierdzona pisemnie za zgodność z oryginałem, a następnie skopiowana w postaci elektronicznej .pdf i podpisana przez J. H. . Dowód: e-mail z dnia 21 maja 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, pismem z dnia 29 maja 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego oraz o wykluczeniu Wykonawcy PHT SUPON S.A. i odrzuceniu jego oferty, gdyż na wezwanie z dnia 30 kwietnia 2019 r. do złożenia informacji z KRK złożył kopię informacji z KRK niepoświadczoną za zgodność z oryginałem, a następnie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 9 maja 2019 r. złożył kopię informacji z KRK wyłącznie dla członka organu zarządzającego, a nie załączył takiej informacji dla członków pozostałych organu nadzorującego - 5 osób oraz dla prokurenta. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, w dniu 5 czerwca 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu pismo w trybie przed odwoławczym. Pismo to zostało sporządzone w formie pisemnej, podpisane przez J. H., a następnie skopiowane w postaci elektronicznej .pdf i niepodpisane. Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. Pismem z dnia 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a także o powtórzeniu czynności oceny ofert. W uzasadnieniu Zamawiający odwołał się jedynie do analizy ww. pisma Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, pismem z dnia 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów - informacji z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp dla 5 członków Rady Nadzorczej, 1 prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W dniu 7 czerwca 2019 r. Wykonawca PHT -SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu żądane informacje z KRK, które zostały sporządzone w formie pisemnej, a następnie skopiowane w postaci elektronicznej .pdf i podpisane przez J. H. . Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 7 czerwca 2019 r. W dniu 11 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 r., które pozostaje rozpatrywane pod sygnaturą akt KIO 1072/19. Dowód: protokół postępowania z załącznikami, akta sprawy odwoławczej KiO 1072/19. Pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PHT - SUPON S.A. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak jednoznacznie wynika z postanowień SIWZ oraz z treści protokołu postępowania z załącznikami w niniejszej sprawie zachodzą między innymi następujące, istotne okoliczności prawne. W pierwszej kolejności należy zważyć, że w dniu 16 maja 2019 r., na podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcą - PHT SUPON S.A. do przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni, do dnia 24 czerwca 2019 r. W dniu 21 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPOIM S.A. przesłał Zamawiającemu e-mail zawierający sporządzone i podpisane w formie pisemnej, a następnie skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej oświadczenie tego Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą, która to kopia oświadczenia została ponownie skopiowana do postaci elektronicznej oraz opatrzona podpisem J. H. . Pozostaje niewątpliwe, że oświadczenie o związaniu ofertą w określonym przez Zamawiającego terminie stanowi istotną treść oferty, zawartą w pkt 11. formularza oferty. Zarówno ustawa Pzp oraz postanowienia S1WZ wymagają sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Skoro oświadczenie o terminie związania ofertą stanowi istotną treść oferty, dla jego ważności ma znaczenie wywiązanie się z rygoru sporządzenia tego oświadczenia w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku składania tego oświadczenia w treści pkt 11 formularza oferty postępowanie jest „proste" i takie samo dla całej oferty, a formularz oferty został przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. złożony prawidłowo w postaci elektronicznej .doc i opatrzony podpisem elektronicznym J. H.. Skoro rygor nieważności dotyczy oświadczenia w zakresie terminu związania ofertą, ten sam rygor nieważności dotyczy oświadczenia o przedłużeniu tego terminu, gdyż jest to przecież „oświadczenie w przedmiocie zmiany treści oświadczenia". Skoro zmianie ulega treść oświadczenia, jego forma winna pozostawać niezmienna zwłaszcza, jeżeli pozostaje ona zastrzeżona pod rygorem nieważności. Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie wywiązał się z obowiązku zachowania wymaganej formy tego oświadczenia, gdyż złożone przez niego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej i nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem, ziścił się rygor nieważności, a oświadczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 21 maja 2019 r. nie jest ważne. Ponieważ przedmiotowe oświadczenie pozostawało w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a nie zostało ono skutecznie złożone, gdyż nie jest ono ważne, zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. w dniu 21 maja 2019 r. nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. W powyższej sytuacji aktualizował się obowiązek Zmawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a Zamawiający zaniechał tego obowiązku, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zaniechanie odrzucenia oferty PHT SUPON S.A., Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. W terminie składania ofert Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył ofertę, która nie została przygotowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ, za wyjątkiem formularza oferty, który został sporządzony w postaci elektronicznej .doc i podpisany przez J. H. . W szczególności nieprawidłowości dotyczą: a) oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, b) oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, c) wszystkich złożonych z ofertą oświadczeń JEDZ (zarówno formalne, jak i materialne), d) certyfikatu AGAT IT S.A. Ad a) Wykonawca - PHT SUPON S.A. z ofertą złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, które zostało sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez J. H., a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . Tymczasem, jak jednoznacznie wynika z postanowień rozdziału 6 lit. B oraz rozdziału 7 ust. 5 iit. c) SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowego oświadczenia w oryginale w formie elektronicznej - w postaci elektronicznej, opatrzonego podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Wymaganie Zamawiającego pozostaje zgodne z treścią art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, gdyż złożone przez Wykonawcę oświadczenie nie jest ważne - ziścił się rygor nieważności, który pozostaje zastrzeżony ze względu na formę tego oświadczenia. Stanowi to przesłankę wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W powyższej sytuacji zaktualizował się obowiązek Zamawiającego uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, a to na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad b) Wraz z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ. , które zostało sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez J. H., a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający, de iure na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a de facto na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia tychże oświadczeń, określając ich formę. Jednocześnie wskazać w tym miejscu należy na postanowienia rozdziału 7 ust. 5 lit. f) SIWZ, które wymagają, pod rygorem nieważności, sporządzenia tego oświadczenia w postaci elektronicznej i podpisania podpisem elektronicznym. Tymczasem, w dniu 6 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył przedmiotowe oświadczenie sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., a następnie ponownie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz opatrzone podpisem J. H. . Tym samym, oświadczenia te nie zostały złożone w wymaganej przez Zamawiającego postaci elektronicznej i podpisane podpisem elektronicznym, zatem oświadczenia te nie pozostają ważne, gdyż w odniesieniu do tych oświadczeń ziścił się rygor nieważności określony ww. postanowieniami SIWZ. Tym samym, złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenia - załącznik nr 5 do SIWZ nie są ważne. Powyższe zaktualizowało przesłankę wykluczenia Wykonawcy - SUPON S.A. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 ustawy Pzp, a także przesłankę uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą - na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad. c) Wraz z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenia JEDZ, które nie zostały sporządzone w wymaganej przez Zamawiającego formie (w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności, na podstawie rozdziału 7 ust. 5 lit. b) SIWZ) oraz zawierały liczne błędy - wyliczone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r., które to wyliczenie Odwołujący przyjmuje i przywołuje, jako swoje i stanowiące integralną część niniejszego uzasadnienia. W dniu 10 kwietnia 2019 r., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2019 r., Wykonawca - PHT SUPON S.A. ponownie złożył takie same oświadczenia JEDZ, które ponownie nie zostały sporządzone w wymaganej przez Zamawiającego formie (w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności, na podstawie rozdziału 7 ust 5 lit. b) SIWZ) oraz ponownie zawierały takie same liczne błędy - wyliczone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r., które to wyliczenie Odwołujący przyjmuje i przywołuje, jako swoje i stanowiące integralną część niniejszego uzasadnienia. W ocenie Odwołującego, przedmiotowe uzupełnienie oświadczeń JEDZ w dniu 10 kwietnia 2019 r. wyczerpało w swoich skutkach dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mimo powyższego, w dniu 17 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - oświadczeń JEDZ. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r. nie pozostawało uprawnione, gdyż naruszało zasadę jednokrotnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwentnie, wszelkie oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na to wezwanie nie pozostają uprawnione. Niezależnie od powyższego zarzucam, że uzupełnione w dniu 26 kwietnia 2019 r. oświadczenia JEDZ dotyczące AUMA Polska Sp. z o.o. oraz AGAT IT S.A. nie zostały ważnie złożone, gdyż nie zostały podpisane, a opatrzenie ich podpisem elektronicznym pozostawało wymagane pod rygorem nieważności. Tym samym, Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył ważnych wymaganych (nieuprawnionym) wezwaniem Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów. Powyższe okoliczności uzasadniają wykluczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył dokumentów na wezwanie Zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie, zasadne pozostawało zatrzymanie wniesionego przez tego Wykonawcę wadium - na zasadzie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czego Zamawiający również zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad. d) Odnośnie certyfikatu AGAT IT S.A. złożonego z ofertą Wykonawcy - PHT SUPON S.A. należy zważyć, że Zamawiający przed zawarciem umowy wymagał przedłożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Odpowiednie postanowienia zostały zawarte w rozdziale 14 ust. 7 lit. c) SIWZ. Tak więc, przedłożenie takiego certyfikatu stanowi warunek zawarcia umowy w sprawie zamówienia, czyli de facto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył certyfikat z dnia 21 lipca 2017 r. sporządzony w formie pisemnej, a następnie skopiowany do postaci elektronicznej .pdf i opatrzony 2 podpisami J. H., z którego treści jednoznacznie oraz wprost wynika, że jest to certyfikat dotyczący AGAT IT S.A. i nie jest to certyfikat do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Wobec powyższego, w dniu 8 kwietnia 2019 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zażądał od Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wyjaśnień, czy złożony z ofertą certyfikat upoważnia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0? Na przedmiotowe żądanie wyjaśnień Wykonawca - PHT SUPON S.A. zasadniczo nie odpowiedział. Zamiast tego oświadczył, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. świadczy bieżącą obsługę systemu e- Strażak, natomiast konserwację i naprawy zapewnia AGAT IT S.A. Nadto, został złożony kolejny certyfikat z dnia 20 marca 2019 r., z którego wynika, że AGAT IT S.A. potwierdza certyfikowanie pracowników Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do obsługi systemu e- Strażak w wersji 3.5.1.0. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że wezwanie Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. nie było uprawnione, gdyż treść certyfikatu złożonego z ofertą Wykonawcy - PHT SUPON S.A. pozostaje jasna i nie stwierdza upoważnienia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Nadto zarzucam, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa prawna wezwania z dnia 8 kwietnia 2019 r. nie pozostaje prawidłowa, gdyż dotyczy ona wyjaśnienia oferty, a przedmiotowy certyfikat treści oferty nie stanowi, zaś stanowi dokument potwierdzający zdolność wykonania zamówienia. Dlatego, prawidłową podstawę ewentualnego wezwania stanowi w przypadku jego uzupełnienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego zarzucam, że złożenie kolejnego certyfikatu z dnia 20 marca 2019 r. stanowi wykonanie dyspozycji art 26 ust. 3 ustawy Pzp w drodze tzw. samouzupełnienia, co uniemożliwia Zamawiającemu kolejne wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu w myśl zasady jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem, certyfikat z dnia 20 marca 2019 r. nie został złożony w wymaganej przez Zamawiającego postanowieniami rozdziału 7 ust. 5 lit. f) formie (w postaci elektronicznej, opatrzony podpisem elektronicznym), pod rygorem nieważności. Zatem zarzucam, że złożony certyfikat nie jest ważny. Nadto zarzucam, że certyfikat ten nie potwierdza upoważnienia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., gdyż w jego treści brak jest jakiegokolwiek upoważnienia, jak również dotyczy on bliżej nieokreślonego, otwartego zbioru wszystkich (obecnych i przyszłych) pracowników PHT SUPON S.A., co z całkowitą pewnością nie polega na prawdzie. Co zaś najważniejsze, obydwa certyfikaty (z dnia 20 marca 2019 r. oraz z dnia 21 lipca 2017 r.) pochodzą od AGAT IT S.A., która od 2012 r. nie jest uprawniona do składania jakichkolwiek oświadczeń dotyczących systemu e-Strażak, gdyż nie posiada do tego systemu jakichkolwiek praw. Okoliczność ta znana jest Zamawiającemu oraz Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który to wniósł o wyjaśnienie i zmianę treści SIWZ, co stało się przedmiotem pisma Zamawiającego z dnia 20 marca 2019 r., uzasadniając swój wniosek między innymi tym, że „od 28 września 2012 r. Automatic System Engineering Sp. z o.o. jest właścicielem majątkowych praw autorskich systemu e-Strażak". Faktycznie, w dniu 16 listopada 2012 r., w drodze protokołu przekazania do umowy AIT/A/180/12, AGAT IT S.A. przekazała kody źródłowe systemu e- Strażak firmie Automatic System Engineering Sp. z o.o., która pozostaje podmiotem wyłącznie uprawnionym do systemu e-Strażak, jak również posiada prawa do znaku towarowego e-Strażak. Dowód: kserokopia protokołu przekazania do umowy AIT/A/180/12 z dnia 16 listopada 2012 r., kserokopia cesji praw z dnia 28 września 2012 r., kserokopia świadectwa ochronnego prawa ochronnego nr 2248802, wydruk z systemu Register Plus - znaki towarowe. Mając na uwadze powyższe, zasadny pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który został błędnie zastosowany, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nie został zastosowany, art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, które nie zostały zastosowane. W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A do złożenia informacji z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odpowiadając na to wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył pisemną kopię informacji z KRK dotyczącej J. H., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez J. H., a następnie skopiowaną do postaci elektronicznej oraz niepodpisaną za zgodność z oryginałem, co stanowi naruszenie formy określonej przez Zamawiającego postanowieniami rozdziału 6 etap II ust. 6 oraz rozdziału 10 ust. 1 pkt 11 SIWZ. Wykonawca nie złożył na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego informacji dla członków organu nadzorczego Wykonawcy oraz dla prokurenta. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2019 r. Wykonawca nie złożył skutecznie jakiejkolwiek informacji z KRK. W powyższym stanie Zamawiający zasadnie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 9 maja 2019 r. wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do przedłożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odpowiadając na to wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył pisemną kopię informacji z KRK dotyczącej J. H., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez J. H., a następnie skopiowaną do postaci elektronicznej oraz podpisaną za zgodność z oryginałem przez J. H. . Taka forma tego zaświadczenia nie jest zgodna z postanowieniami rozdziału 8 ust. 5 lit. f) SIWZ, w których Zamawiający, pod rygorem nieważności, wymaga oryginału w postaci elektronicznej opatrzonego podpisem elektronicznym. Tak więc, dokument nie został uzupełniony skutecznie, gdyż nie jest ważny. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zasadnie w dniu 29 maja 2019 r. zawiadomił o wykluczeniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. i uznaniu jego oferty za odrzuconą, gdyż na ww. wezwania do złożenia informacji z KRK Wykonawca ten nie złożył jakiejkolwiek ważnej informacji z KRK. W dniu 5 czerwca 2019 r. do Zamawiającego zostało wniesione pismo przed odwoławcze Wykonawcy - PHT SUPON S.A., które jednakże zostało sporządzone w formie pisemnej przez J. H., a następnie skopiowane do postaci elektronicznej i niepodpisane. W następstwie tego pisma, Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, unieważnił wykluczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a następnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał tego Wykonawcę do złożenia informacji z KRK dla 5 członków rady nadzorczej oraz prokurenta PHT SUPON S.A., a także dla podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A. Przedmiotowe dokumenty Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył w dniu 7 czerwca 2019 r. jako elektroniczne kopie podpisane przez J. H. dokumentów sporządzonych w formie pisemnej. Taka forma tych informacji nie jest zgodna z postanowieniami rozdziału 8 ust. 5 lit. f) S1WZ, w których Zamawiający, pod rygorem nieważności, wymaga oryginału w postaci elektronicznej opatrzonego podpisem elektronicznym. Tak więc, dokumenty nie zostały uzupełnione skutecznie, gdyż nie są one ważne. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył, a następnie nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego informacji z KRK w zakresie określonym przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oraz ww. wezwaniami, co uzasadnia wykluczenie tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp, a w następstwie tego uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto zarzucam, że przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp do unieważnienia wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON SA, a następnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania tego Wykonawcy do złożenia informacji z KRK dla 5 członków rady nadzorczej oraz prokurenta PHT SUPON S.A. zostały zastosowane przez Zamawiającego nieprawidłowo. W niniejszym postępowaniu art. 181 ust. 2 nie znajduje zastosowania, z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, także w związku z tym nie ma mowy o słuszności zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zaś zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to niezależnie od powyższych zarzutów pozostaje oczywiste, że Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania z dnia 9 maja 2019 r., która również została zdziałana na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i miała ten sam przedmiot, co wezwanie z dnia 6 czerwca 2019 r. Tym samym, Zamawiający dwukrotnie, po raz wtóry w dniu 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia żądanych informacji z KRK. Także, nie można uznać takiego powtórnego wezwania za uprawnione, a co za tym idzie nie pozostaje skuteczne uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów w odpowiedzi na takowe wezwanie. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Odnośnie wniosku o łączne rozpoznanie przez Izbę odwołań wskazuję, że niniejsze odwołanie oraz odwołanie w sprawie KIO 1072/19 zostały złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Okoliczność ta uzasadnia uwzględnienie przedmiotowego wniosku, na zasadzie art. 189 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Odnośnie wniosku o wydanie łącznego orzeczenia w sprawach złożonych odwołań wskazuję na powyższą okoliczność faktyczną oraz art. 192 ust. 8 ustawy Pzp. Na posiedzeniu w dniu 3 lipca 2019 roku Odwołujący wycofał wniosek w sprawie łącznego rozpoznania odwołań z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie - Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Wykonawcy - PHT SUPON S.A. podczas, gdy Wykonawca - SUPON S.A. podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta winna zostać przez Zamawiającego uznana za odrzuconą. Dnia 21 czerwca 2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Techniczne SUPON S.A. z siedzibą w Straszynie (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację w zakresie oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu przyjmując systematykę w zakresie ich grupowania zaproponowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, uzasadnioną podobieństwem zarzutów. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt.1 petitum odwołania, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - SUPON S.A., który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, wskazać należy, iż zarzut nie został potwierdzony. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 maja 2019 roku złożył w dniu 21 maja 2019 roku oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący dowodzi, że podpisane w wersji papierowej oświadczenie, następnie zeskanowane do formatu .pdf i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogu formy, w jakiej oświadczenie to winno być złożone, z czym Izba nie może się zgodzić. Oświadczenie zostało bowiem złożone w postaci elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do składania oświadczeń w imieniu Przystępującego. Wskazać należy, iż w zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności. Czynność ta, podlega zatem tej samej regulacji w zakresie postaci elektronicznej, obowiązującej dla składania pozostałych oświadczeń w postępowaniu, wskazanej w art. 10a ust. 5 Pzp. Dodać należy, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 781 § 1 KC jednak oba te przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty czy innych oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto mając na uwadze § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W załączniku nr 2 do rozporządzenia pn. „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. w formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie pdf oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Zasadnym jest również przywołanie opinii prawnej zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2019 roku „Dopuszczalność "skanu oferty" w postępowaniu o zamówienie publiczne”, której treść dotycząca oferty ma analogiczne zastosowanie do oświadczeń składanych w postępowaniu: (...) w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w ustawie o informatyzacji, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty, stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny, w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, iż nie jest istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym odwzorowaniem. Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu. Stanowi on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej zawarte w nim informacje. Dodać również należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Jednakże podkreślić wyraźnie należy, iż oferta w formie dokumentu elektronicznego, niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego, musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. (...) Wnioski: 1. Ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. 2. (...) 3. W przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. 4. Ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego, wskazać należy, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, a co za tym idzie nie można odmówić oświadczeniu Przystępującego o przedłużeniu terminu związania ofertą, waloru dokumentu złożonego w postaci elektronicznej. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 2, 3, 4, 5, 6 petitum odwołania, dotyczących naruszenia: • art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, • art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest ważne, a zatem pozostało złożone, • art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PHT SUPON S.A., który nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, • art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 30 kwietnia 2019 r. Wykonawcy PHT SUPON S.A. do złożenia oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ, podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, • art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą Izba wskazuje, że powyższe zarzuty również nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie nieprawidłowej formy złożonych oświadczeń (tj. zeskanowanych oświadczeń w formie pisemnej, a następnie opatrzenia ich skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym) tj. oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (załącznik nr 4) oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (załącznik nr 5) Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W zakresie oceny zachowania formy wymaganej przepisami Pzp dla ww. oświadczeń, Izba odwołuje się w całości do argumentacji przywołanej co do rozpoznania zarzutu pierwszego. W ocenie Izby oba oświadczenia zostały złożone w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zatem w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się zarzucanych naruszeń Pzp. Odnosząc się zarzutu, iż oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone z naruszeniem zapisów SIWZ - rozdział 6 lit. B oraz rozdział 7 ust. 5 lit. c, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał złożenia ww. oświadczenia w oryginale w formie elektronicznej - w postaci elektronicznej, opatrznego podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności, Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie: „Odwołujący przytacza, że dokumenty zostały złożone niezgodnie z postanowieniami rozdziału 6 lit. B oraz rozdziału 7 ust, 5 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże wyżej wymienione dokumenty żądane przez zamawiającego podlegają ocenie pod katem spełnienia obowiązków proceduralnych wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016, poz.1126 z późn. zm) gdzie rozporządzenie to określa rodzaj dokumentów, okres ich ważności oraz formę, w jakich dokumenty te mogą być składane, Zgodnie z § 5 Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności (ust. 5 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 5 do SIWZ); oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (ust. 6 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 5 do SIWZ); oświadczenia Wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej Wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu (ust. 1 0 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 4 do SIWZ) . Zgodnie z brzmieniem znowelizowanego rozporządzenie w sprawie dokumentów wydanego poprzez Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r, zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2018 poz. 1993) gdzie zmieniono brzmienie w § 14 w którym uchylono ust. 1 a ust. 2 otrzymał brzmienie „Dokumenty lub oświadczenia, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. (przed zmianą było §14 ust. 1 Oświadczenia o których mowa w rozporządzeniu dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca za nasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców składane są w oryginale.: ust. 2 dokumentny, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust.1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wyżej wymienione dokumenty żądane przez zamawiającego znajdują się w treści wskazywanego rozporządzenia wobec tego podlegają w pierwszej kolejności (według reguły zasady lex superior derogat legi inferiori - ustawa nadrzędna uchyla ustawy podrzędne) dyspozycji określonej w § 14 ust. 2 rozporządzenia a nie jak wskazuje Odwołujący na dyspozycję zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać należy, że jeżeli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają w sprzeczności z ustawą i aktami wykonawczymi to nie będą one miały zastosowania. Norma wskazana w specyfikacji jest sprzeczna z normą zawartą w rozporządzeniu więc należy stosować normę zawartą w rozporządzeniu. Zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego”. W tym zakresie należy ponownie przywołać opinię prawą zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2019 roku „Dopuszczalność "skanu oferty" w postępowaniu o zamówienie publiczne”, tym razem w zakresie dotyczącym elektronicznej kopii dokumentu a dokumentu elektronicznego. „W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć: dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny. Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej. Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem - wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 §2 KC)”. Wobec powyższego, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie w zakresie przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone z naruszeniem formy wymaganej ustawą Pzp. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie z dnia 30 kwietnia 2019 roku Przystępującego do złożenia oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp bowiem zostało już ono samodzielnie założone przez Przystępującego, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia (...) wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia (...) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dokonał ustalenia rankingu ofert pod koniec kwietnia, czego następstwem było skierowanie do Przystępującego (którego oferta została najwyżej oceniona) w dniu 30 kwietnia 2019 roku wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Sam fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone z ofertą, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wypełnienia nakazu wynikającego z art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający wzywa”. Nie można zgodzić się za stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia dokumentów pismem z dnia 30 kwietnia 2019 roku nieprawidłowo przywołał podstawę prawną tj. art. 26 ust. 1 Pzp zamiast art. 26 ust 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zatem obowiązek wezwanie przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powstaje w odpowiedzi na brak, błędy lub wątpliwości w oświadczeniach lub dokumentach wykonawcy, które winien on złożyć na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub 25a ust.1 Pzp. Podkreślenia wymaga fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone samodzielnie oraz to złożone na wezwanie zamawiającego, zostały złożone z zachowaniem formy wymaganej przez Prawo zamówień publicznych, tj. w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym. Wobec powyższego nie potwierdziły się okoliczności wskazane przez Odwołującego w art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 skutkujące wykluczeniem Przystępującego, co w konsekwencji nie daje podstawy do uznania oferty Przystępującego za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 7, 8, 9,10, 11 i 12 petitum odwołania, dotyczących naruszenia: • art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 17 kwietnia 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, • art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnych wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń JEDZ, • art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zatrzymania wadium Wykonawcy PHT SUPON S.A., • art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia złożonego certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., • art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do złożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., • art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku w związku z art. 24 ust. 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnego certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający poprzez wezwanie Przystępującego z dnia 17 kwietnia 2019 roku do złożenia oświadczeń JEDZ naruszyło zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego, poprzez samodzielne złożenie oświadczeń JEDZ w dniu 10 kwietnia 2019 roku (które Przystępujący dołączył samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2019 roku) wyczerpana została w swoich skutkach dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazać należy na błędne stanowisko Odwołującego w tym zakresie, bowiem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatyw w zakresie składania dokumentów nawet bez wezwania Zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że samodzielnie uzupełniony przez wykonawcę dokument, zwalnia Zamawiającego z obowiązku wynikającego z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp polegającego na konieczności wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów w okolicznościach wskazanych w przywołanym przepisie. Powyższe stanowisko jest zgodne z utrwaloną linia orzeczniczą, wyrażoną np. w wyroku KIO 781/18 z dnia 10 maja 2018 r.: samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art, 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, prowadzi do niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa — dwukrotnego wzywania. Należy bowiem zauważyć, że Wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może go uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki (...…

…Sygn. akt: KIO 68/21 WYROK z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego - Państwowy Zakład Higieny, ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3a i 3b dotyczących warunków udziału w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, by: 1)wykonawcy mogli wykazać spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia alternatywnie: albo w sposób opisany w pkt 1.2.3. rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w sposób wskazany przez odwołującego, tj.: „zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku, aby Wykonawca w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na: a)instalacji, uruchomieniu i konfiguracji (wdrożenia) systemu klasy ERP, b)instalacji, uruchomieniu i konfiguracji (wdrożenia) szyny usług typu ESB (Enterprise Service Bus), wykorzystanej do integracji co najmniej trzech systemów teleinformatycznych w architekturze typu SOA, gdzie przynajmniej jeden z integrowanych systemów wykorzystywał technologię Active Directory, c)zaprojektowaniu i wykonaniu wdrożenia systemu teleinformatycznego, integrującego systemy teleinformatyczne z wykorzystaniem szyny usług typu ESB, zapewniającego integrację i komunikację wewnętrznych i zewnętrznych systemów z wykorzystaniem standardowych usług sieciowych, przy czym łączna wartość zamówienia obejmującego min. pkt. a-c, nie może być mniejsza niż co najmniej 3 000 000,00 PLN brutto”, 2)wykonawcy mogli wykazać spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania kierownikiem zespołu wykonawcy poprzez wskazanie osoby, która posiada wykształcenie wyższe oraz spełnia pozostałe wymagania dotyczące kierownika zespołu wykonawcy, 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 1a i 1b, 3.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 i 4, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawaw części 1/2 oraz zamawiającego Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego - Państwowy Zakład Higieny ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa w części 1/2, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2.zasądza od zamawiającego Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego - Państwowy Zakład Higieny, ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa, na rzecz odwołującego SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa, kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ...………………………. ………………………… Sygn. akt KIO 68/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego - Państwowy Zakład Higieny,ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie komponentów Systemu BackOffice NIZP-PZH oraz Systemu Obsługi Laboratorium - LIMS (Laboratory Information Management System) w NIZP-PZH'', numer referencyjny: A-AZ-22-85/12/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 24.12.2020 r., nr 2020/S 251630772. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) również została opublikowana w dniu 24.12.2020 r. W dniu 04.01.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i niepozwalający na pełne ustalenie zakresu przyszłego zobowiązania wykonawcy oraz związanych z tym kosztów oraz w sposób ograniczający konkurencję i niepodyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, wyrażające się w ustanowieniu w rozdziale 7 Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ), wymagań dotyczących migracji danych do zamawianego systemu ERP z systemu SAGE Symfonia, zgodnie z którymi: a)odpowiedzialność za przeprowadzenie migracji ponosi wykonawca (przy zapewnieniu przez zamawiającego jedynie dostępu do bazy danych i interfejsu systemu SAGE), podczas gdy w sytuacji, gdy przyszły wykonawca zamówienia nie posiada wiedzy na temat konstrukcji działania obcych dla niego systemów, formatu i zapisu przechowywanych w nich danych i w sytuacji, gdy zamawiający nie dostarczy wykonawcy wspomnianej wiedzy, to omawiane wymaganie opisu przedmiotu zamówienia w zasadzie spełnić może jedynie dotychczasowy dostawca systemu, z którego nastąpić ma migracja danych, b)migracja dotyczyć ma także danych historycznych z 6 lat dla modułów: Finanse i księgowość, Handel, Środki Trwałe, E-deklaracje, Gospodarka Magazynowa oraz z ok. 9 lat dla modułu Kadry i Płace w sytuacji, gdy wykonawca zamawianego systemu, niebędący dostawcą dotychczas użytkowanego przez Zamawiającego systemu nie ma wpływu na jakość i spójność danych przechowywanych w dotychczas użytkowanym systemie, a tym samym nie jest w stanie zagwarantować odpowiedniego odtworzenia danych historycznych oraz zbędnym i niecelowym jest też wymaganie przeniesienia wszystkich historycznych danych, gdy całkowicie wystarczającym z uwagi na potrzeby Zamawiającego byłoby odtworzenie w nowym systemie ilościowo wartościowych bilansów otwarcia oraz niektórych danych kadrowo płacowych - taki sposób opisu przedmiotu zamówienia narusza konkurencję i stawia w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego dostawcę systemu z którego nastąpić ma migracja, 2)art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny oraz wewnętrznie sprzeczny oraz ograniczający konkurencję wyrażające się w ustanowieniu w pkt 19 (strona 6 i 7) Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) wymagania przeprowadzenia migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania-webowego w terminie do dnia 15.03.2024 r. w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji - w przypadku, w którym wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i webowego gotowego na dzień 29.01.2023 r., które wydaje się wprowadzać de facto obowiązek przeprowadzenia migracji danych do systemu trójwarstwowego i webowego (w dwóch opcjonalnych terminach - do dnia 29.01.2023 r., a więc w terminie odbioru systemu lub do dnia 15.03.2024 r., a więc w terminie gwarancji udzielonej na system) w sytuacji, gdy inne postanowienia dokumentacji postępowania co do zasadniczego przedmiotu zamówienia dopuszczają wdrożenie systemu w oparciu o architekturę dwuwarstwową, a zamawiający zdecydował się jedynie na premiowanie rozwiązania trójwarstwowego i webowego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert - taki, sprzeczny wewnętrznie opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na jednoznaczną identyfikację faktycznego przedmiotu zamówienia, 3)art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu, które w znaczny sposób ograniczają konkurencję oraz są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, wyrażające się w wymaganiach zawartych w pkt 1.2.3. SIW Z w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zadania nr 1 referujących do doświadczenia wykonawców lub osób skierowanych do wykonania zamówienia: a)związanych z wykonaniem szyny usług ESB (Enerprise Service Bus) i określających wartości poszczególnych usług stanowiących poszczególne elementy referencyjnych systemów, w tym osobno wartości szyny ESB, podczas gdy sam zakres projektu, którego elementem jest wykonanie szyny ESB i jego wartość globalna, determinuje możliwość identyfikacji odpowiedniego doświadczenia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia bez konieczności dodatkowego zastrzegania określonych wartości elementu projektu w postaci wykonania szyny ESB, co z kolei jawi się jako zbędne i nieproporcjonalne oraz stwarza znaczne trudności dowodowe, bowiem co do zasady (podobnie jak na gruncie niniejszego postępowania), beneficjenci systemów informatycznych nie wymagają osobnej wyceny wykonania szyny ESB jako elementu projektu, b)związanych z wymaganiem wylegitymowania się przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji kierownika projektu wykształceniem wyższym informatycznym, podczas gdy zakres obowiązków takiej osoby związany jest z zarządzaniem projektem, a nie wykonywaniem prac informatycznych, za które odpowiadają architekt oraz programiści, których również wskazać musi wykonawca na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, 4)art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny wyrażający się w zaniechaniu dołączenia wskazanych w dokumentacji postępowania załączników do OPZ (wymienionych na stronie 101 OPZ). W szczególności odwołujący podniósł następującą argumentację i żądania: Ad. 1) „Uzasadniając pierwszy zarzut na wstępie należy wyjaśnić, migracja danych to jeden z obowiązków przyszłego wykonawcy zamówienia, polegający na przeniesieniu danych z systemów, z których Zamawiający korzystał dotychczas, do systemu dostarczanego. Dla prawidłowego przeprowadzenia migracji, a także dla sporządzenia oferty opiewającej na tego typu pracę konieczne jest przede wszystkim zapewnienie dostarczenia wykonawcy migrowanych danych, zebranych razem, przygotowanych do wykonania tej operacji, a także przedstawienie mu informacji o ilości tych danych i co najważniejsze, sposobie ich zakodowania. Wskazać należy bowiem, że migracja danych przeprowadzana będzie z „obcego", niepochodzącego od wykonawcy systemu informatycznego, do którego nie ma on dostępu, prawa w jego ingerencję, a także nie posiada wiedzy na temat jego struktury i sposobu kodowania danych. (…) Tak skonstruowane postanowienie OPZ przerzuca w zasadzie w całości na Wykonawcę obowiązek zidentyfikowania i pozyskania danych do migracji na etapie wykonania zamówienia. Obecnie, w świetle omawianego opisu przedmiotu zamówienia, żaden z potencjalnych wykonawców nie wie jaki zakres prac czeka go w ramach migracji danych i czy w ogóle taka migracja możliwa będzie do przeprowadzenia (brak jest informacji co do struktury baz danych) - wykonawca nie jest w stanie przenieść danych, jeśli nie zna struktury i zależności pomiędzy danymi. Co więcej, OPZ obciąża wykonawców obowiązkiem samodzielnego pozyskania danych do migracji, a więc ingerencji w systemy innych podmiotów, do czego nie posiadają uprawnień. (…) Co również wymaga zwrócenia uwagi, tak przedstawione postanowienia w zakresie migracji danych stawiają, w sposób niedozwolony, w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego dostawcę systemu (a więc podmiot wymieniony wyżej) który zna struktury danych i ich logikę oraz w zasadzie jako jedyny jest w stanie wykonać i wycenić przedmiot zamówienia w tym zakresie. Każdy inny wykonawca w celu przeprowadzenia migracji będzie zmuszony do wejścia we współpracę z tym dostawcą, który jako podmiot konkurencyjny, może bynajmniej nie być zainteresowany umożliwieniem innym wykonawcom należytego wykonania zamówienia. Wielokrotnie też w orzecznictwie KIO podnoszono, że niezgodne z przepisami prawa zamówień publicznych są wymagania OPZ, uzależniające wykonanie przedmiotu zamówienia od współpracy z podmiotem trzecim. Powyższe nie stanowi jedynej wadliwości jaką cechują się postanowienia OPZ w zakresie migracji danych, którą jest równocześnie wymaganie przeprowadzenia migracji danych historycznych. Przytoczone wymagania w tym zakresie są zdecydowanie nadmierne, a zakres prac, którymi obciążony zostanie potencjalny wykonawca jest oderwany od przyjętej powszechnie praktyki przeprowadzania migracji danych systemu. Co do zasady, ze względu na różną logikę biznesową systemów informatycznych (struktury danych, algorytmy, powiązania między obiektami archiwalnymi i aktualnymi) przyjętą praktyką jest przenoszenie i odtwarzanie w nowych systemach ilościowo-wartościowych bilansów otwarcia bez przenoszenia historycznych danych - w tym transakcji - (np. nie przenosi się poszczególnych historycznych operacji na elemencie majątku a jedynie odtwarza aktualny na dzień przeniesienia stan majątku, nie przenosi się historycznych transakcji magazynowych lub faktur, a jedynie aktualny na dzień przeniesienia stan magazynu oraz salda dwustronne rozliczeń z kontrahentem wraz z pozycjami nierozliczonymi i rozliczonymi częściowo, nie przenosi się dekretów księgowych z lat poprzednich ani historii rozliczeń a jedynie stan na dzień). Dla prawidłowego funkcjonowania systemu nowo dostarczanego i zachowaniu ciągłości ze starym systemem, wystarczającym jest przeniesienie tylko bilansów otwarcia, bez obciążania systemu danymi archiwalnymi, z których i tak użytkownik nie korzysta. Zwrócić należy uwagę, że przyszły wykonawca zamówienia nie był odpowiedzialny za zapis danych historycznych i nie może gwarantować ich kompletności czy właściwej od odtworzenia jakości, a obowiązek taki zdaje się nakładać na niego Zamawiający.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz w następujący sposób: a)„wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający będzie odpowiedzialny za przygotowanie danych do migracji w ustalonym przez strony formacie, uzupełnienie brakujących danych, a także ich późniejszą merytoryczną weryfikację, natomiast Wykonawca będzie odpowiedzialny za określenie formatu i zakresu danych niezbędnych do prawidłowego działania systemu, będącego przedmiotem zamówienia oraz poprawny import danych do systemu według następującego, szczegółowego podziału: Lp. Zadanie 1 2 3 4 Opracowanie planu i założeń dla migracji danych. Strona realizująca Wykonawca Określenie danych wymaganych do migracji oraz określenie formatu plików przejściowych. Zaprojektowanie i budowa mechanizmów przenoszących dane z obecnie używanych systemów do plików przejściowych. Wykonawca Zaprojektowanie i budowa mechanizmów przenoszących dane z plików przejściowych do systemu. Wykonawca Dostarczenie danych w formie plików przejściowych do próbnej i ostatecznej migracji danych. Zamawiający Przeniesienie dostarczonych danych do systemu. Wykonawca Zamawiający 5 6 7 8 Weryfikacja przeniesionych danych. Weryfikacja kompletności migracji danych. Zamawiający Zamawiający b)wskazanie zamkniętej listy systemów, z których ma nastąpić migracja danych wraz z określeniem zakresu migrowanych danych jako: §import słownika dostawców i odbiorców, §import księgowego bilansu otwarcia, §import sald dwustronnych nierozliczonych rozrachunków, §import katalogu towarów i usług, §import magazynowego bilansu otwarcia (ilościowo i wartościowo), §import katalogu środków trwałych, niskocennych oraz wartości niematerialnych i prawnych, §import bilansu otwarcia środków trwałych, niskocennych oraz wartości niematerialnych i prawnych, §import słownika pracowników, §import danych kadrowych i płacowych niezbędnych do wyznaczenia wymaganych prawem danych o zasiłkach, rentach, emeryturach, itp, §import wypłaconych list płac za ostatnie 12 miesięcy”. Ad. 2) „Drugi zarzut dotyczy niespójnego i wewnętrznie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie architektury w jakiej wykonany ma zostać zamawiany system. Na wstępie należy wyjaśnić, że zastosowanie architektury trójwarstwowej lub dwuwarstwowej jest rozwiązaniem zależnym od danego producenta systemu, co do zasady niemającym wpływu na funkcjonalność oferowanego produktu. Z zasady nie ma znaczenia, czy dostęp do systemu realizowany będzie z poziomu przeglądarki, czy z poziomu aplikacji. Zasadnicza lektura OPZ wskazuje, że Zamawiający słusznie pozostawił wykonawcom decyzję co do wyboru architektury zamawianego systemu, nie wskazując zastosowania konkretnej z nich jako bezwzględnego obowiązku - nie stanowi o tym wprost żadne postanowienie OPZ. Potwierdza to również fakt, że dopiero w ramach kryteriów oceny ofert, Zamawiający zdecydował się przyznać dodatkowe punkty za zaoferowaniem rozwiązania w oparciu o architekturę trójwarstwową i zastosowaniem interfejsu webowego - a contrario, skoro punktowana jest architektura trójwarstwowa, to zastosowanie architektury dwuwarstwowej jest dopuszczalne jako podstawowe (bazowe). Stanowi o tym postanowienie rozdz. 3 pkt 4, 7 i 8 OPZ o następującej treści: (…) Tymczasem, jak określono w pkt 19 (strona 6 i 7) Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) Zamawiający wymaga w ramach wykonania zamówienia Migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania webowego w terminie do dnia 15.03.2024r. w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji - w przypadku, w którym Wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i webowego gotowego na dzień 29.01.2023r. Zgodnie więc literalną treścią tego postępowania, każdy wykonawca zobowiązany będzie do przeprowadzenia migracji danych do architektury trójwarstwowej i rozwiązania webowego w dwóch opcjonalnych terminach (albo do dnia 29.01.2023 r. albo do dnia 15.03.2024 r.). Postanowienie to jest jawnie sprzeczne z zasadniczymi postanowieniami OPZ, które nie określają obowiązku wykonania zamawianego systemu w architekturze trójwarstwowej, a co więcej, w sytuacji wdrożenia przez wykonawcę systemu z zastosowaniem architektury dwuwarstwowej, przeprowadzenie takiej migracji będzie bezcelowe (oraz niezwykle czasochłonne i kosztowne) lub też faktycznie niemożliwe - wydaje się więc nieprawdopodobnym, aby Zamawiający faktycznie stawiał przyszłemu wykonawcy taki obowiązek. (…) Treść OPZ nie pozwala na przygotowanie należycie skalkulowanej oferty - niemożliwym jest bowiem jednoznaczne określenie faktycznego przedmiotu zamówienia.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz w następujący sposób: „usunięcie z OPZ następującego wymagania: „Migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania webowego w terminie do dnia 15.03.2024r. w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji - w przypadku w którym Wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i webowego gotowego na dzień 29.01.2023r." oraz innych z nim związanych lub też jego modyfikację przez doprecyzowanie, że stanowić będzie obowiązek jedynie tych wykonawców, którzy na etapie składania oferty zadeklarowali wdrożenie systemu opartego o architekturę trójwarstwową i rozwiązanie webowe”. Ad. 3) „Ostatni z zarzutów odwołania związany jest nieprawidłowym i nieproporcjonalnym określeniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zadania nr 1 zamówienia. (…) W ocenie Odwołującego, treść pierwszego z warunków, dot. doświadczenia wykonawcy jest nieproporcjonalna w związku z nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia referowaniem do doświadczenia związanego z wykonaniem zamówień z wykorzystaniem szyny usług ESB, przez osobne referowanie do wartości globalnej samego projektu, którego elementem była szyna ESB, jak i do wartości tej szyny. Przedmiotem niniejszego zamówienia dot. zadania nr 1 jest Zaprojektowanie systemu Backoffice obejmującego elementy zintegrowane w architekturze zorientowanej na usługi (SOA), wykorzystujące szynę danych ESB W S02. Elementami projektowanego Systemu będącego przedmiotem planowanego przez NIZP-PZH (Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego - Państwowy Zakład Higieny) postępowania przetargowego są: 1)Integracyjna szyna danych ESB WS02, 2)Platforma RDBMS rozszerzona o system wirtualizacji danych i zintegrowana z system analitycznym BI Zamawiającego, 3)System klasy DMS (Document Management System) stanowiący centralne repozytorium dokumentów, 4)System klasy ERP, 5)System klasy CRM. (…) W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, za proporcjonalne i wyrażające minimalne poziomy zdolności uznać należałoby referowanie na gruncie warunku zdolności technicznej do samej tylko wartości globalnej projektu w skład którego wchodziło wykonanie szyny ESB, bez ustanawiania odrębnego wymagania co do określonej wartości tego elementu. Sam bowiem zakres projektu, którego elementem jest wykonanie szyny ESB i jego wartość globalna, determinuje możliwość identyfikacji odpowiedniego doświadczenia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia bez konieczności dodatkowego zastrzegania określonych wartości elementu projektu w postaci wykonania szyny ESB. Wymaganie takie jest też obarczone znaczną kłopotliwością dowodową - co do zasady (podobnie jak na gruncie niniejszego Postępowania), beneficjenci systemów informatycznych nie wymagają, osobnej wyceny wykonania szyny ESB jako elementu projektu, a wartości te nie są wyróżniane w ramach ceny globalnej projektów. Podsumowując powyższe, w tym przypadku, za zasadne uznać należy wymaganie od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem, polegającym na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia obejmującego wdrożenie różnych elementów składowych (podsystemów całego rozwiązania), w tym systemu ERP i ich integrację z wykorzystaniem szyny usług typu ESB, określając jednocześnie wartość całej usługi referencyjnej, proporcjonalnie do szacunkowego budżetu zamówienia. Taka wartość całej usługi, będzie zapewne bardziej referowała do wielkości zamówienia, niż wartości jej poszczególnych składowych. Oceniając doświadczenie wykonawcy z punktu widzenia gwarantowania rękojmi należytego wykonania zamówienia nie jest istotnym, czy wartość integracji z wykorzystaniem szyny usług typu ESB w takim projekcie wynosiła 300 tys. czy 500 tys. zł. Kolejnym aspektem nieproporcjonalności wspomnianego warunku jest wymaganie wylegitymowania się przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji kierownika projektu wykształceniem wyższym informatycznym, podczas gdy zakres obowiązków takiej osoby związany jest z zarządzaniem projektem, a nie wykonywaniem prac informatycznych, za które odpowiadają architekta oraz programiści, których również wskazać musi wykonawca na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Kierownik projektu pełni jedynie nadzór nad jego właściwym przebiegiem, zarządza i kontroluje ryzyka oraz portfel projektu. Zdecydowanie ważniejszym więc wymaganiem w przypadku roli Kierownika Projektu jest znajomość metodyk zarządzania projektem, potwierdzona określonym doświadczeniem, a irrelewantnym w tym zakresie jego kierunkowe wykształcenie.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz (w zakresie adekwatnym do postawionych zarzutów) w następujący sposób: „zastąpienie dotychczasowej treści warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wyrażonych w pkt 1.2.3. SIWZ w zakresie Zadania 1) następującą treścią: „1.2.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej: W ZAKRESIE ZADANIA NR 1: - zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na: a)instalacji, uruchomieniu i konfiguracji (wdrożenia) systemu klasy ERP, b)instalacji, uruchomieniu i konfiguracji (wdrożenia) szyny usług typu ESB (Enterprise Service Bus), wykorzystanej do integracji co najmniej trzech systemów teleinformatycznych w architekturze typu SOA, gdzie przynajmniej jeden z integrowanych systemów wykorzystywał technologię Active Directory, c)zaprojektowaniu i wykonaniu wdrożenia systemu teleinformatycznego, integrującego systemy teleinformatyczne z wykorzystaniem szyny usług typu ESB, zapewniającego integrację i komunikację wewnętrznych i zewnętrznych systemów z wykorzystaniem standardowych usług sieciowych, przy czym łączna wartość zamówienia obejmującego min. pkt. a-c, nie może być mniejsza niż co najmniej 3 000 000,00 PLN brutto, - zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji Zamówienia osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, które będą uczestniczyć w realizacji Zamówienia i które spełniają następujące wymagania: a)Kierownik zespołu Wykonawcy - co najmniej 1 (jedna) osoba, spełniająca następujące warunki: ·Posiada wiedzę w zakresie zarządzania projektami, potwierdzoną aktualnym powszechnie uznawanym certyfikatem, np. PRINCE2 na poziomie Practitioner lub innym równoważnym, ·Posiada wykształcenie wyższe, ·Posiada minimum 10-letnie doświadczenie w branży IT, ·Pełnił funkcję kierownika lub koordynatora zespołu Wykonawcy w co najmniej 3 (trzech) projektach informatycznych polegających na wykonaniu systemu teleinformatycznego w technologii wielowarstwowej z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych, zbudowanego z wykorzystaniem integracyjnej szyny danych ESB (Enterprise Service Bus) przy czymw systemie zastosowano mechanizmy podnoszące bezpieczeństwo oraz wydajność; z czego wartość co najmniej jednego projektu wynosiła co najmniej 1 000 000 PLN brutto. Systemy musiały być wykonane i odebrane w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania oferty oraz znajdują się w eksploatacji". Ad. 4) „Zamawiający nie opisał też w pełni przedmiotu zamówienia. Na stronie 101 OPZ, wskazano szereg załączników do tego dokumentu, których Zamawiający nie opublikował. Oczywistym jest, że zapoznanie się z ich treścią (po opublikowaniu przez Zamawiającego) pozwoli wykonawcom na pełne poznanie przedmiotu zamówienia i przeprowadzenie wyceny ich ofert, co poprzedzone być musi odpowiednim terminem składania ofert.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu opublikowania ww. załączników do OPZ przy jednoczesnym wydłużeniu terminu składania ofert” Pismem z dnia 02.02.2021 r. złożonym na posiedzeniu zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut nr 4 odwołania oraz uwzględnia w części zarzuty nr 1a, nr 2, nr 3a i nr 3b. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie m.in. informację o zakresie dokonanej modyfikacji siwz. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa zarzut nr 2, natomiast w zakresie pozostałych zarzutów nieuwzględnionych lub uwzględnionych przez zamawiającego jedynie w części – podtrzymuje zarzuty odwołania. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że rozpoznaniu na rozprawie podlegają zarzuty: nr 1a, 1b, 3a i 3b. W zakresie zarzutu nr 2, który został cofnięty przez odwołującego oraz w zakresie zarzutu nr 4, który został w całości uwzględniony przez zamawiającego, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu, zgodnie z art. 568 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie komponentów Systemu BackOffice NIZP-PZH oraz Systemu Obsługi Laboratorium – LIMS (Laboratory Information Management System) w NIZP-PZH w ramach projektu pn.: Rozwój nowoczesnych wewnętrznych technologii informacyjno-komunikacyjnych dla usług świadczonych drogą elektroniczną w Narodowym Instytucie Zdrowia Publicznego - Państwowym Zakładzie Higieny (NIZP-PZH) współfinansowanego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 Oś Priorytetowa nr 2 „E-administracja i otwarty rząd” Działanie nr 2.2 „Cyfryzacja procesów back-office w administracji rządowej”- z podziałem na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 1. W rozdziale 7 załącznika nr 1 do siwz (OPZ) zamawiający wskazał: Wdrożenie systemu obejmuje: ·Wykonanie projektu technicznego systemu w zakresie dostosowania interfejsów użytkownika, struktur danych, raportów, ·Instalację i konfigurację systemu, ·Integrację z systemem BI umożliwiającą generowanie w systemie BI raportów bazujących na danych z systemu ERP, ·Integrację systemu, ·Migrację danych z systemu SAGE Symfonia •Odpowiedzialność za migrację danych po stronie Wykonawcy. Zamawiający dostarczy dostęp nadzorowany do bazy danych oraz interfejsu systemu Sage, •Migracja danych historycznych z 6 lat dla modułów: Finanse i księgowość, Handel, Środki Trwałe, E-deklaracje, Gospodarka Magazynowa, •Migracja danych historycznych od początku ich istnienia w systemie SAGE (ok. 9 lat) dla modułu Kadry i Płace. W rozdziale 10 załącznika nr 1 do siwz (OPZ) zamawiający wskazał następujące załączniki: 1.Załącznik nr 1 do OPZ - PZH_BO_OPZ_ZAL1_OPZ_OCR, 2.Załącznik nr 2 do OPZ - PZH_BO_OPZ_ZAL2_wsdlpzhpodmiotyiuzytkownicy, 3.Załącznik nr 3 do OPZ - PZH_BO_OPZ_ZAL3_Algorytm podziału środków z subwencji na statutowe zadania badawcze na zakłady, 4.Załącznik nr 4 do OPZ - PZH_BO_OPZ_ZAL4_Algorytm podziału środków z subwencji na statutowe zadania badawcze na zakłady, 5.Załącznik nr 5 do OPZ - Raporty procesów: (…). W rozdziale V, w pkt 1.2.3. siwz, zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej jedną usługę polegającą na: a)instalacji, uruchomienia i konfiguracji (wdrożenia) systemu klasy ERP, przy czym wartość tej usługi wynosiła co najmniej 2 000 000,00 PLN brutto, b)instalacji, uruchomienia i konfiguracji (wdrożenia) szyny usług typu ESB (Enterprise Service Bus), wykorzystanej do integracji co najmniej trzech systemów teleinformatycznych w architekturze typu SOA, gdzie przynajmniej jeden z integrowanych systemów wykorzystywał technologię Active Directory, przy czym wartość tej usługi wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN brutto, c)zaprojektowania i wykonania wdrożenia systemu teleinformatycznego, integrującego systemy teleinformatyczne z wykorzystaniem szyny usług typu ESB, zapewniającego integrację i komunikację wewnętrznych i zewnętrznych systemów z wykorzystaniem standardowych usług sieciowych, przy czym wartość tej usługi nie może być mniejsza niż 500 000,00 PLN brutto. W rozdziale V, w pkt 1.2.3. siwz, zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia m.in.: a) Kierownikiem zespołu Wykonawcy – co najmniej 1 osobą, spełniającą następujące warunki: § Posiada wiedzę w zakresie zarządzania projektami, potwierdzoną aktualnym powszechnie uznawanym certyfikatem, np. PRINCE2 na poziomie Practitioner lub innym równoważnym, §Posiada wykształcenie wyższe informatyczne lub pokrewne, §Posiada minimum 10-letnie doświadczenie w branży IT, § Pełnił funkcję kierownika lub koordynatora zespołu Wykonawcy w co najmniej 3 (trzech) projektach informatycznych polegających na wykonaniu systemu teleinformatycznego w technologii wielowarstwowej z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych, zbudowanego z wykorzystaniem integracyjnej szyny danych ESB (Enterprise Service Bus) przy czymw systemie zastosowano mechanizmy podnoszące bezpieczeństwo oraz wydajność; z czego wartość co najmniej jednego projektu wynosiła co najmniej 1 000 000 PLN brutto. Systemy musiały być wykonane i odebrane w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania oferty oraz znajdują się w eksploatacji. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 1a dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy za przeprowadzenie migracji danych, należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i nie można go opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przedmiot zamówienia w ww. zakresie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, o czym świadczy choćby fakt, że odwołujący nie miał problemu z jego zrozumieniem i zidentyfikowaniem istoty kwestionowanego postanowienia OPZ (załącznika nr 1 do siwz). Należy ponadto zauważyć, że w dniu 02.02.2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz, w wyniku której do kwestionowanych w odwołaniu postanowień dodał: „Na wniosek Wykonawcy, przed terminem składania ofert Zamawiający umożliwi Wykonawcy dostęp do systemu Sage Symfonia oraz udzieli wsparcia w pozyskaniu z systemu informacji niezbędnych w zakresie planowanej do złożenia oferty. Wniosek o wgląd do systemu Sage Symfonia należy złożyć pisemnie na adres Zamawiającego lub elektronicznie poprzez Platformę zgodnie z zapisami rozdziału VIII SIW Z, punkty 1 - 3, nie później niż na 5 dni roboczych przed terminem składania ofert. We wskazanym przez Zamawiającego terminie, w siedzibie Zamawiającego Wykonawca będzie mógł zapoznać się z przetwarzanymi w wyspecyfikowanych modułach systemu Sage Symfonia danymi i pozyskać z systemu informacje niezbędne w zakresie planowanej migracji, do złożenia oferty. Spotkania będą przeprowadzane zgodnie z obowiązującym reżimem sanitarnym.” W ocenie Izby, dokonana w ww. zakresie modyfikacja siwz, jest wystarczająca do tego, aby zapewnić wykonawcy dostęp do wiedzy na temat konstrukcji działania systemów, formatu i zapisu przechowywanych w nich danych. Ww. zobowiązanie zamawiającego pozwala także uniknąć ryzyka, że dotychczasowy dostawca systemu odmówi udostępnienia tej wiedzy. Tym samym zarówno wycena oferty w zakresie migracji danych, jak i wykonanie zamówienia, są możliwe. Nie można także zgodzić się z odwołującym, że zamawiający przewidział za mało czasu na zapoznanie się z istniejącym systemem. Zgodnie z ww. modyfikacją siwz wniosek o wgląd do systemu należy złożyć nie później niż na 5 dni roboczych przed terminem składania ofert, co oznacza, że może on być złożony nawet bezpośrednio po zakończeniu postępowania odwoławczego, a zamawiający przedłużył termin składania ofert do 19.02.2020 r. Jednocześnie zamawiający nie ograniczył w żaden sposób czasu, w którym wykonawca ma się zapoznawać z systemem, zatem czas ten nie musi być skrócony jedynie do 1-2 dni, ale może być ustalony przez strony w sposób zapewniający wykonawcy pozyskanie potrzebnej wiedzy. W świetle zatem dokonanej przez zamawiającego modyfikacji siwz, Izba stwierdziła, że niezbędny odwołującemu dostęp do informacji potrzebnych do wyceny oferty i należytej realizacji zadania, został zapewniony, jak też nie istnieje ryzyko odmowy dostępu do systemu przez dotychczasowego jego dostawcę. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 1b dotyczącego obowiązku przeprowadzenia migracji danych z ostatnich sześciu lub dziewięciu lat zależnie od modułu, Izba stwierdziła przede wszystkim, że wymóg ten jest uzasadniony potrzebami zamawiającego. W szczególności Izba zgodziła się z zamawiającym, którym w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „W interesie publicznym i Zamawiającego jest utrzymanie wszelkich danych w eksploatowanym aktualnie, dedykowanym systemie, nie musząc tym samym utrzymywać pozostałych instancji produkcyjnych (software wraz z infrastrukturą niezbędną do jej uruchomienia), których jedynym celem byłaby archiwizacja dokumentów. Dodatkowo mnogość systemów informatycznych utrudni proces raportowania i analizy danych, ponieważ budowane narzędzia BI będą miały utrudniony dostęp do danych zdeponowanych w nieużywanych już systemach, co przemawia za przeniesieniem danych w planowanym zakresie”. W świetle argumentacji zamawiającego, należy przyjąć, że ma on uzasadnioną potrzebę przeprowadzenia migracji danych ze wskazanych okresów, a co za tym idzie – bez względu na pracochłonność i czasochłonność tego procesu, nie ma podstaw do ograniczania zakresu danych podlegających migracji. W szczególności należy podkreślić, że przedmiot zamówienia ma odpowiadać potrzebom zamawiającego, nie zaś wykonawców, o ile tylko nie dochodzi do naruszenia zasad, o których mowa w art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma też obowiązku dostosowywać się do praktyki innych zamawiających w tym zakresie i utożsamiać własnych potrzeb z potrzebami innych zamawiających. Skoro Izba nie stwierdziła, aby ww. wymóg prowadził do naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 3a dotyczącego warunku doświadczenia w zakresie wymaganej wartości szyny ESB, należy zauważyć, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W niniejszej sprawie zamawiający uzasadniał ww. wymóg potrzebą zbadania doświadczenia wykonawcy we wdrożeniu szyny ESB. Podanie przez wykonawcę wartości usługi w tym zakresie miałoby zatem dowodzić, wg zamawiającego, że szyna została wdrożona. W związku z powyższym należy zauważyć, że w rozdziale V, w pkt 1.2.3. b) i c) siwz, w opisie ww. warunku zamawiający, poza wartością, wymagał również wykazania: b)instalacji, uruchomienia i konfiguracji (wdrożenia) szyny usług typu ESB (Enterprise Service Bus), wykorzystanej do integracji co najmniej trzech systemów teleinformatycznych w architekturze typu SOA, gdzie przynajmniej jeden z integrowanych systemów wykorzystywał technologię Active Directory, c)zaprojektowania i wykonania wdrożenia systemu teleinformatycznego, integrującego systemy teleinformatyczne z wykorzystaniem szyny usług typu ESB, zapewniającego integrację i komunikację wewnętrznych i zewnętrznych systemów z wykorzystaniem standardowych usług sieciowych. Z opisu warunku wynika zatem, że wykonawca będzie musiał wykazać określone prace dotyczące szyny usług ESB, w tym m.in. jej wdrożenie, w ramach wykonywanych projektów. Oznacza to, że istotne dla zamawiającego doświadczenie wykonawcy będzie mogło być spełnione poprzez wykazanie usług z zakresu instalacji, uruchomienia, konfiguracji (wdrożenia) szyny i jej wykorzystania do zaprojektowania i wykonania wdrożenia systemu teleinformatycznego, a sama wartość tej usługi nie jest konieczna do wykazania tego doświadczenia. Innymi słowy: nawet bez wykazywania wartości usługi, i tak zamawiający będzie mógł zbadać doświadczenie wykonawcy z zakresu wdrażania szyny usług, ponieważ doświadczenie to jest wymagane w opisie warunku i będzie podlegało badaniu. Tym samym wskazywanie przez wykonawcę wartości tej usługi nie jest niezbędne do wykazania faktu jej wykonania w świetle pozostałej (poza wartością) treści warunku. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że wykonanie lub zakres wykonania jakiejś usługi/dostawy/roboty może być potwierdzany przez sam fakt jej realizacji lub wskazanie konkretnych jej elementów, zaś wartość potwierdza jedynie cenę, za jaką ta usługa/dostawa/robota została w danym czasie i w danych warunkach wykonana, zatem wartość ta nie jest konieczna do wykazania samego faktu wykonania lub zakresu tego wykonania. W przedmiotowej sprawie treść warunku zdolności zawodowej i technicznej w zakresie doświadczenia, nawet z pominięciem kwestionowanego w odwołaniu wymogu podania wartości, jest wystarczająca do tego, aby zamawiający mógł zbadać to, na czym mu zależało, czyli fakt wdrożenia przez wykonawcę szyny usług ESB. Tym samym warunek bez wymogu podania wartości szyny usług, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, wyraża minimalny poziom zdolności i umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione. Jednocześnie, zgodnie z wnioskiem odwołującego przedstawionym dodatkowo na posiedzeniu, Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz w taki sposób, aby wykonawcy mogli alternatywnie wykazać spełnienie: albo warunku kwestionowanego w odwołaniu i opisanego aktualnie w siwz albo warunku opisanego w ramach żądania odwołującego dotyczącego tego zarzutu. Odnosząc się do zarzutu nr 3b dotyczącego wykształcenia kierownika projektu (w treści warunku zwanego: Kierownikiem zespołu Wykonawcy) należy zauważyć, że w opisie warunku zamawiający oprócz wykształcenia informatycznego lub pokrewnego dla tej osoby, wymagał m.in.: §posiadania wiedzy w zakresie zarządzania projektami, potwierdzonej aktualnym powszechnie uznawanym certyfikatem, np. PRINCE2 na poziomie Practitioner lub innym równoważnym, §posiadania minimum 10-letniego doświadczenia w branży IT, §pełnienia funkcji kierownika lub koordynatora zespołu wykonawcy w co najmniej 3 (trzech) projektach informatycznych polegających na wykonaniu systemu teleinformatycznego w technologii wielowarstwowej z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych, zbudowanego z wykorzystaniem integracyjnej szyny danych ESB (Enterprise Service Bus) przy czymw systemie zastosowano mechanizmy podnoszące bezpieczeństwo oraz wydajność; z czego wartość co najmniej jednego projektu wynosiła co najmniej 1 000 000 PLN brutto. Systemy musiały być wykonane i odebrane w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania oferty oraz znajdują się w eksploatacji. Zgodnie z projektem umowy, kierownik projektu będzie m.in.: nadzorował na bieżąco wykonywanie umowy oraz koordynował współpracę stron, podejmował decyzje w ramach wdrożenia systemu i poszczególnych etapów wdrażania konkretnych funkcjonalności, uczestniczył we wszelkich spotkaniach i ustaleniach, udzielał wyczerpujących wyjaśnień dotyczących postępów prac nad wykonaniem przedmiotu umowy, reprezentował wykonawcę w zakresie określonym umową. Jest to zatem funkcja o charakterze zarządczo-koordynacyjnym. Należy zgodzić się z zamawiającym, że kierownik projektu / kierownik zespołu, aby móc skutecznie zarządzać pracami wykonywanymi w trakcie realizacji projektu, musi mieć wystarczający zasób wiedzy z zakresu informatyki. Wiedza ta jednak, biorąc pod uwagę zakres obowiązków osoby zatrudnionej na tym stanowisku, nie musi wynikać wyłącznie z jej wykształcenia, ale może także być potwierdzona jej doświadczeniem lub uzyskaniem innych niż dyplom dokumentów. W tym miejscu należy zauważyć, że poza posiadaniem wykształcenia informatycznego lub pokrewnego zamawiający wymagał także wykazania, że wyznaczona do tej funkcji osoba będzie posiadała doświadczenia sprecyzowane zarówno co do długości, jak też co do rodzaju, w tym: ilości projektów, ich technologii, wartości i czasu wykonania. Dodatkowo zamawiający wymagał posiadania certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practitioner lub innego równoważnego. Tym samym wymagany przez zamawiającego certyfikat i doświadczenie kierownika projektu / zespołu zapewniają, że osoba je posiadająca będzie dysponowała wiedzą wystarczającą do wykonywania tej funkcji. W świetle zatem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, należy stwierdzić, że treść warunku dotyczącego kierownika zespołu wykonawcy, z pominięciem obowiązku wykazania dla tej osoby wykształcenia informatycznego lub pokrewnego, ale z pozostawieniem wymogu wykształcenia wyższego i pozostałych wymogów, w tym zwłaszcza doświadczenia, jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, wyraża minimalny poziom zdolności i umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione, a Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz w ten sposób, by wykonawcy mogli wykazać dysponowanie kierownikiem zespołu wykonawcy poprzez wskazanie osoby, która posiada jedynie wykształcenie wyższe oraz spełnia pozostałe wymogi. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące sposobu opisania warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie potwierdziły się naruszenia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z powyższymi przepisami, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis od odwołania (15.000 zł) oraz koszty pełnomocników obu stron (3.600 x 2 = 7.200 zł), co oznacza, że koszty te łącznie wyniosły 22.200 zł. Spośród czterech zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła dwa zarzuty (nr 3a i nr 3b) oraz oddaliła dwa zarzuty (nr 1a i nr 1b). Strony zostały zatem obciążone kosztami po połowie, co oznacza, że każda z nich powinna je ponieść w wysokości 11.100 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł, zaś zamawiający – w wysokości 3.600 zł. Dlatego też Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł, co wyrówna koszty obu stron do wysokości, w jakiej powinny je ponieść, tj. do kwoty 11.100 zł (3.600 + 7.500 = 11.100 – dla zamawiającego, 18.600 – 7.500 = 11.100 – dla odwołującego). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1876/20 POSTANOWIENIE z dnia 30 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 30 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1876/20 Uz as adnienie Zamawiający Jednostka Wojskowa nr 2063 z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dozór i ochrona mienia siedziby Wojskowego Biura Emerytalnego przy ul. Złotej 5 oraz Centralnego Wojskowego Ośrodka Meteorologii przy ul. Radiowej 2 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 0950227173. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 7 sierpnia 2020 r. wykonawca Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w ramach części I zamówienia polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i uznaniu, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentu koncesji mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. w zakresie posiadania aktualnej koncesji na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych, a także wobec podejmowania czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do sytuacji, że jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Basma do uzupełnienia dokumentu koncesji mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu; 2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, które doprowadziło do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania wykonawcy Basma do uzupełnienia dokumentu koncesji nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Wobec spełnienia wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania wykonawcę Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.. Zamawiający w dniu 22 września 2020 r. (data wpływu oryginału) złożył pismo, w którym oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystępuje do powtórnej oceny złożonych ofert. Mając powyższe na względzie, postanowieniem z dnia 23 września 2020 r. Izba wezwała wykonawcę Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W ww. terminie Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Oznacza to, że oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania oraz okoliczność braku wniesienia sprzeciwu co do tej czynności przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 3 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania oraz brak zgłoszenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego (tj. wykonawcę Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie) w wyznaczonym terminie sprzeciwu co do tej czynności, wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, powodując konieczność umorzenia postępowania odwoławczego i jego zakończenie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Dalsze czynności, które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 3 in fine ustawy Pzp ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uznała, że ponieważ uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp koszty te znoszą się wzajemnie. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 2446/18 WYROK z dnia 10 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2018 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą w Pasłęku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pasłęk – Urząd Miejski w Pasłęku, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu Gminie Pasłęk: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) wezwanie wykonawcy PTHU „ASKIN” K.N., z siedzibą w Pasłęku do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Pasłęk – Urząd Miejski w Pasłęku i : 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą w Pasłęku tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Gminy Pasłęk – Urząd Miejski w Pasłękuna rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą w Pasłęku kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3.3.nakazuje zwrot kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą w Pasłękutytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ………………….…………… Sygn. akt: KIO 2446/18 UZASADNIENIE W dniu 27 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Pasłęku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Pasłęk – Urząd Miejski w Pasłęku (dalej „Zamawiający”) zarzucając naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i nie wykluczenie z postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk, a w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 22 listopada 2018 r. doręczonym Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Pasłęku w dniu 22 listopada 2018 r. o godzinie 15 : 20 za pośrednictwem wiadomości e-mail Zamawiająca poinformowała Odwołującą o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym przetargu. Najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta Wykonawcy PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk. W uzasadnieniu wyboru Zamawiająca wskazała m.in., że wybrany wykonawca nie został wykluczony z postępowania, oferta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Z rozstrzygnięciem Zamawiającej nie można się zgodzić. W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i nie wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy PTHU "ASKIN" K.N., a w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich 4 lat, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również należycie wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym dróg o długości łącznej minimum 10 000 m i chodników o powierzchni łącznej minimum 10 000 m2, przez okres minimum jednego roku. Odwołujący wskazał, że wykonawca PTHU "ASKIN" K.N. w załączniku nr 3 "Doświadczenie zawodowe" wskazał, że wykonywał następujące zadania: 1. Zimowe utrzymanie chodników i ścieżek pieszo rowerowych dla GDDKIA w Olsztynie 19.280m2 w okresie 11.2014-03.2017 2. Zimowe utrzymanie chodników i ścieżek pieszo rowerowych dla GDDKIA w Olsztynie 30.864m2 w okresie 01.11.2017-30.04.208 3. Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 8.964m2 w okresie 22.05.2015-30.11.2015 4. Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 69.20m2 w okresie 25.04.2016-31.10.2016 5. Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 7.114m2 w okresie 16.05.2017-31.10.2017 6. Usługi letniego oczyszczania dróg wojewódzkich na terenie RDW Elbląg 253.100 m2 w okresie 16.04.201831.10.2021; 7. Odśnieżanie dróg serwisowych dla GDDKIA w Olsztynie jako podwykonawca na odcinku 32 km w latach 2012 - 2014 8. Odśnieżanie dróg gminnych na rzecz zamawiającego 24.135 m w okresie 16.12.2015-15.12.2016 9. Odśnieżanie drogi wojewódzkiej W-226 jako podwykonawca na odcinku 40 km w okresie 1.12.2015 r. - 30.04.2017 r. Odwołujący wskazał, że mając na względzie treść § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmującej co najmniej dwa zadania, z których każde polegało na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym łącznie dróg i chodników przez okres minimum jednego roku. Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem nie wykonywał w okresie ostatnich 4 lat dwóch zadań, które polegałyby na jednoczesnym utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym łącznie dróg i chodników prze okres minimum jednego roku. W/w wykonawca zajmował się bądź utrzymaniem chodników bądź utrzymaniem dróg. W ocenie Odwołującego nawet gdyby uznać, że SIW Z wymaga doświadczenia w zakresie wykonania dwóch zadań polegających na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym dróg przez okres minimum jednego roku oraz dwóch zadań polegających na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym chodników przez okres minimum jednego roku, to w takiej sytuacji Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14400 Pasłęk również nie spełniałby tego warunku, bowiem w zakresie utrzymania chodników w/w Wykonawca zajmował się tylko utrzymaniem zimowym, przy czym jedno z zadań dotyczyło okresu 6 miesięcy. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał spełnienia warunku udziału w' postępowaniu określonego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący następnie wskazał, że Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ nie wykazał spełnienia warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 1 SIW Z, który wymaga od Wykonawcy spełnienia wymogów ustawowych, w zakresie wykonywania działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej. Należy wskazać, że Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie posiada stosownych zezwoleń na odbiór i wywóz odpadów, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia wskazuje na wymóg zbierania odpadów i ich wywozu. Odwołujący wskazał, że wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie figuruje w rejestrze wskazanym art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, co również prowadzi do wniosku, że wybrany Wykonawca nie posiada uprawnień do zbierania i wywozu odpadów. W ocenie Odwołującego wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie spełnił również warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. c SIW Z, z którego wynika, że Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym zakresie zastrzeżenia budzą kwalifikacje zawodowe pracowników wskazanych przez Wykonawcę, zwłaszcza w zakresie uprawnień do kierowania pojazdami mechanicznymi, które są niezbędne do obsługi urządzeń wymaganych do wykonywania zamówienia. Nadto, w ocenie Odwołującego, wykonawca nie wykazał, aby dysponował odpowiednim sprzętem. W SIW Z wskazano, że Wykonawca powinien dysponować co najmniej jednym pojazdem lekkim z osprzętem do odśnieżania chodników. W tym zakresie Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk wskazał, że dysponuje ciągnikiem lekkim marki Detz-Fahr rok. Prod. 2017 r. z osprzętem marki Pronar, niemniej jednak wykonawca nie wskazał dokładnych parametrów tego ciągnika, co uniemożliwia ustalenie, iż rzeczywiście jest to urządzenie lekkie, nadające się do przemieszczania po chodnikach. W takiej sytuacji, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań sprzętowych. Z uwagi na to, że wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie spełnia warunków udziału w postępowania, zachodziły podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następującego dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii) ofertę wykonawcy PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk (dalej „ASKIN”) na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) informację z otwarcia ofert oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej na okoliczność ustalenia ofert złożonych w postępowaniu oraz wyników postępowania przetargowego. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne utrzymanie czystości gminnych chodników na terenie miasta Pasłęk”. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.11.2018 r. pod numerem 645349-N-2018. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury określonej w art. 24aa ustawy Pzp. W § V SIW Z — Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy: 1.Nie podlegają wykluczeniu w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. 2.Spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b Ustawy PZP: 1)w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: zgodnie z wymogami ustawowymi, w zakresie wykonywania działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia; 2)w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej: Wykonawca posiada lub będzie posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na cały okres związania niniejszą umową na kwotę nie niższą niż 500 000 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych); 3)w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: a)należycie wykonał w okresie ostatnich 4 lat, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również należycie wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym dróg o długości łącznej minimum 10 000 m i chodników o powierzchni łącznej minimum 10 000 rn2, przez okres minimum jednego roku; b)dysponuje lub będzie dysponować sprzętem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, w ilości co najmniej: ·jednej mechanicznej zamiatarki ulicznej do zamiatania ulic lub polewaczko-zamiatarki ulicznej do zamiatania ulic na mokro; ·dwóch mechanicznych zamiatarek chodnikowych; ·jednego pojazdu lekkiego z osprzętem do odśnieżania chodników; ·dwóch pojazdów z osprzętem do odśnieżania ulic; ·jednej piaskarki lub solarki do zwalczania gołoledzi na ulicach; ·dysponuje lub będzie dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, to jest co najmniej jedną osobą skierowaną do wykonywania obowiązków koordynatora robót. Celem udokumentowania spełniania przez Wykonawców, chcących przystąpić do udziału w postępowaniu, Zamawiający w Sekcji III Ogłoszenia o zamówieniu oraz w § VII SIW Z - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, określił, że na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawcy w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków oraz braku podstaw do wykluczenia mają obowiązek złożenia wraz z ofertą m.in.: 1)oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 Ustawy PZP, oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu; 2)informacji Wykonawcy, że wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku — jeżeli dotyczy; 3)pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy — jeżeli zostało ustanowione bądź do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przedłożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza (dotyczy również spółki cywilnej) — jeżeli dotyczy; 4)zobowiązania podmiotu trzeciego — jeżeli na zasobach podmiotu trzeciego Wykonawca będzie polegać w trybie art. 22a Ustawy PZP, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia W pkt 6 Zamawiający wskazał, iż zastrzega sobie prawo, przed udzieleniem zamówienia, w stosunku do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej do przedstawienia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp oraz niepodlegających wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp tj. m.in.: 1)wykazu zrealizowanych usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, zakresu (rozmiaru), wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty; 2)wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację przedmiotu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Termin składania ofert został określony przez Zamawiającego na dzień 15 listopada 2018 r. Zgodnie z informacja z otwarcia ofert z dnia 15 listopada 2018 r. w postępowaniu złożono 4 oferty. Wykonawca ASKIN na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył m.in. załącznik nr 3 „Doświadczenie zawodowe”, powołując się na następujące doświadczenie: 1.Zimowe utrzymanie chodników i ścieżek pieszo rowerowych dla GDDKIA w Olsztynie 19.280m2 w okresie 11.201403.2017. 2.Zimowe utrzymanie chodników i ścieżek pieszo rowerowych dla GDDKIA w Olsztynie 30.864m2 w okresie 01.11.2017-30.04.208. 3.Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 8.964m2 w okresie 22.05.201530.11.2015. 4.Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 69.20m2 w okresie 25.04.201631.10.2016. 5.Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 7.114m2 w okresie 16.05.201731.10.2017. 6.Usługi letniego oczyszczania dróg wojewódzkich na terenie RDW Elbląg 253.100m2 w okresie 16.04.201831.10.2021. 7.Odśnieżanie dróg serwisowych dla GDDKIA w Olsztynie jako podwykonawca na odcinku 32 km w latach 2012 – 2014. 8.Odśnieżanie dróg gminnych na rzecz zamawiającego 24.135 m w okresie 16.12.2015-15.12.2016. 9.Odśnieżanie drogi wojewódzkiej W-226 jako podwykonawca na odcinku 40 km w okresie 1.12.2015 r. - 30.04.2017 r. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 listopada za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ASKIN. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej przez Zamawiającego wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Co istotne nie ma znaczenia, że Odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć kilka odwołań. W ocenie Izby bez względu na to ile razy Odwołujący musiałby złożyć odwołanie (co jest jego niekwestionowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu posiada realne szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert. W analizowanej sprawie Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z wymaganiem wskazanym w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ w stosunku do oferty wykonawcy ASKIN. Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż zgodnie z normą ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym między innymi legitymują się określoną wiedzą i doświadczeniem ( ustawy Pzp). Niewątpliwie opisanie warunków udziału w postępowaniu należy do uprawnień zamawiającego. Realizacja powyższego uprawnieninia przez zamawiającego rodzi określone konsekwencje w toku postępowania przetargowego. Wprowadzone bowiem przez zamawiającego w SIW Z wymagania dotyczące udziału w postępowaniu pozostają wiążące dla obu stron postępowania przetargowego tj. zamawiającego oraz wykonawców, zaś ich interpretacja winna się odbywać z poszanowaniem zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Podkreślić jednocześnie należy, że opisanie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu kształtuje krąg podmiotów, które będą mogły ubiegać się o realizację zamówienia. W konsekwencji ma zatem bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Dlatego też tak istotne z punktu widzenia utrzymania konkurencji na rynku, a zarazem równego traktowania wykonawców, jest dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób jasny i precyzyjny, minimalizując ryzyko arbitralności po stronie zamawiającego w trakcie oceny spełniania przez poszczególnych wykonawców wymagań zamawiającego. Minimalizacji arbitralności decyzji Zamawiającego służy zasada interpretacji warunków udziału w postępowaniu stosując literalną wykładnię zapisów SIW Z, przy czym dopuszczalne jest - jeśli okaże się to konieczne - uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z tego, że taki opis powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Dalej wskazać należy, że następstwem określenia warunków udziałów w postępowaniu jest również konieczność wskazania wykonawcom jakich środków dowodowych (oświadczeń, dokumentów) zamawiający wymaga w celu wykazana spełniania tych warunków. Również te środki dowodowe powinny zostać określone w sposób proporcjonalny. Nie jest dopuszczalne żądanie oświadczeń czy dokumentów nadmiernych, tj. których zamawiający nie potrzebuje w celu oceny warunków udziału w postępowaniu, bądź które miałyby służyć potwierdzeniu okoliczności, która została już wykazana innym dokumentem. Zamawiający nie może również wymagać od wykonawców dokumentów, w sytuacji, gdy nie określił w sposób jasny i precyzyjny obowiązku ich złożenia. Mając na uwadze powyższe, Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ASKIN nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z.Zamawiający w/w warunku udziału w postępowaniu wymagał od wykonawców wykazaniem się doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch zadań polegających na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym dróg o długości łącznej minimum 10 000 m i chodników o powierzchni łącznej minimum 10 000 m2, przez okres minimum jednego roku. Literalna interpretacja powyższego warunku udziału w postępowaniu wskazuje, iż wykonawca miał obowiązek wykazać się następującym doświadczeniem: (i) realizacją dwóch zadań; (ii) realizacja każdego z tych zadań musiała trwać co najmniej jeden rok; (iii) każde z zadań obejmowało swoim zakresem drogi i chodniki o wymaganej powierzchni; (iv) każde z zadań obejmowało swoim zakresem zimowe i letnie oczyszczanie dróg i chodników. Zamawiający, oceniając doświadczenie wykonawcy ASKIN odmiennie zinterpretował w/w zapisy i dopuścił możliwość zsumowania doświadczenia wykonawcy z realizacji kilku usług, które łącznie, w jego ocenie, spełniają stawiane wymagania. Jak wyjaśnił Zmawiający w żadnym zapisie SIW Z nie wymagał od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem polegającym na jednoczesnym (w ramach jednej umowy) zrealizowaniem usługi letniego i zimowego utrzymania dróg i chodników. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania stanowiska Zamawiającego za zasadne. Przyjęta przez Zamawiającego interpretacja spornych postanowień SIW Z nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach SIW Z. Co prawda zgodzić się należy z Zamawiającym, że ww. warunek nie precyzował, iż wykonawcy mają wykazać się wykonaniem w ramach jednej umowy zarówno letnim jak i zimowym utrzymaniem dróg i chodników, niemniej nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż z brzmienia w/w warunku dopuszczalne było łącznie kilku czy kilkunastu mniejszych usług w celu spełnienia postawionych wymagań. W ocenie Izby w świetle postanowień SIW Z za z„ adanie” uznać należy usługę stanowiącą określoną całość tj. zimowe i/lub letnie utrzymanie czystości dróg i chodników o określonej powierzchni. Takie zadanie mogło być realizowane na podstawie jednej umowy, ale dopuścić należy również realizację wskazanych usług na podstawie odrębnych umów na zimowe i na letnie utrzymanie czystości dróg i chodników, z uwagi na specyfikację realizacji usług na rynku. Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż większość zarządców dróg, odpowiedzialnych za ich utrzymanie w zakresie swoich kompetencji, zleca wykonywanie przedmiotowych zadań w okresach „sezonowych”, bądź to letnich bądź to zimowych. W ocenie Izby umowy te niejednokrotnie zawierane są na okres powyżej jednego roku, co umożliwia zsumowanie czasu realizacji usługi w okresie letnim czy zimowym w poszczególnych latach, tak aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wymaganego okresu ich realizacji. Podkreślić również należy, że Zamawiający precyzyjnie i jasno wskazał, że każde z dwóch zadań winno obejmować swoich zakresem utrzymanie czystości zarówno dróg jak i chodników. W ocenie Izby prezentowana przez Zamawiającego interpretacja warunku z § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z nie koresponduje ani z literalną treścią tego warunku, ani z celem, jaki należało nadać temu warunkowi na gruncie dokumentacji postępowania. Zresztą jak sam Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie jako jeden z nielicznych podmiotów zleca realizację przedmiotu zamówienia nieprzerwanie przez okres 1 roku, dbając o swój interes prawny, unikając w ten sposób niezręcznej sytuacji pojawienia się w maju lub czerwcu opadów śniegu i podejmowaniu interwencyjnych działań związanych z dodatkowym powierzaniem zadań związanych z odśnieżaniem zasypanych dróg dodatkowemu podmiotowi. Chroniąc ten właśnie interes Zamawiający ukształtował warunki udziału w postępowania w sposób odpowiadający powyższemu stanowisku, próbując jednakże w trakcie oceny ofert wykonawców nadinterpretować zapisy SIWZ. W ocenie Izby interpretacja warunku udziału w postępowaniu opisanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z dokonana przez Zamawiającego przy wyborze oferty wykonawcy ASKIN, a zaprezentowana w toku postępowania odwoławczego, jest interpretacją, która liberalizuje, łagodzi warunek udziału w postępowaniu, dopuszczając, aby wykonawcy mogli zsumować posiadane doświadczanie z kilku umów, tak, aby spełnić wszystkie istotne elementy wymienione w treści tego warunku. Niewątpliwie gdyby taka ocena spełnienia warunku z § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z była znana wykonawcom przed upływem terminu składania ofert i opisana w SIW Z, to krąg podmiotów, które mogłyby ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia uległby rozszerzeniu, skoro – jak się okazało – Zamawiający dopuszczał łącznie kilku czy kilkunastu drobnych usług, które łącznie spełniałaby wszystkie wymagania Zamawiającego. Takiej interpretacji przedmiotowego warunku nie sposób zatem pogodzić z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, na gruncie przedłożonych przez wykonawcę ASKIN informacji nie sposób uznać, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu określony w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z.Wykonawca w złożonym wykazie powołał się na realizację 9 usług na rzecz kilku podmiotów. Jednakże żadna z tych usług nie obejmowała swoich zakresem łącznie dróg i chodników. Izba zaś wskazała powyżej, iż z zapisów SIW Z wywieść należy, że doświadczenie wykonawcy musi obejmować zadanie zawierające łącznie oczyszczenie zarówno dróg jak i chodników. Tym samym wskazane usługi nie spełniają wymagań stawianych przez Zamawiającego. Na marginesie należy dodać, iż w zakresie zimowego utrzymania dróg wykonawca ASKIN powołał się w wykazie na odśnieżanie dróg serwisowych na rzecz GDDKiA w Olsztynie w latach 2012 – 2014 jako podwykonawca na odcinku 32 km oraz odśnieżanie drogi wojewódzkiej W-226 jako podwykonawca na odcinku 40 km w okresie 1.12.2015 r. 30.04.2017 r. Z referencji złożonych przez wykonawcę ASKIN wynika, iż wykonawca ASKIN współpracował przy zimowym utrzymaniu dróg z użyciem środków uszorstniających. W ocenie Izby na podstawie informacji przekazanych przez wykonawcę ASKIN oraz informacji zawartych w złożonych referencjach nie sposób określić, jakie czynności wykonawca wykonał w ramach współpracy z wykonawcą zlecenia i czy zakres ich wykonania uznać można za równoznaczny z zimowym utrzymaniem dróg. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, iż usługi te spełniają wymagania Zamawiającego co do zimowego utrzymania dróg. Jak Izba wskazał powyżej usługi te również nie obejmują swoich zakresem zimowego utrzymania chodników. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wezwanie wykonawcy ASKIN to złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z. Wskazać bowiem należy, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Aby potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z wykonawca ASKIN winien wykazać się realizacją usług spełanijących następujące warunki: (i) dwa zadania, z których każde musi obejmować swoim zakresem zarówno drogi jak i chodniki, o powierzchni wymaganej przez Zamawiającego; (ii) każde z zadań musi być wykonywane przez okres minimum jednego roku, z zastrzeżeniem, że dopuszczalne jest powołanie się na umowy wieloletnie i sumowanie okresu realizacji usługi w sezonie letnim albo zimowym w poszczególnych latach; (iii) wykonawca może powołać się na dwa zadania obejmujące swoim zakresem zarówno zimowe jak i letnie oczyszczenie dróg oraz chodników przez okres minimum jednego roku, jednakże za dopuszczalne uznać również należy powołanie się na dwa odrębne zadania, jedno obejmujące swoim zakresem letnie utrzymanie dróg i chodników, a drugie zimowe utrzymywanie dróg i chodników, każde przez minimum okres jednego roku, o powierzchni wymaganej przez Zamawiającego. W ocenie Izby dopiero do wezwaniu wykonawcy ASKIN do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i złożeniu odpowiedzi przez wykonawcę, Zamawiający winien podjąć decyzję co do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełnienia przez wykonawcę ASKIN warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 1 SIW Z, który wymaga od wykonawcy spełnienia wymogów ustawowych, w zakresie wykonywania działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, w ocenie Izby zarzut uznać należy za niezasadny. Po pierwsze, wskazać należy, że w opisie warunków udziału w postępowania Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców potwierdzenia wpisu do rejestru wskazanego w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach. Takiego postanowienia sam Odwołujący nie wskazał, powołując się w tym zakresie na postanowienia § 5 ust. 2 pkt 1 SIW Z. Z przepisu tego nie wynika jednak, w ocenie Izby, obowiązek uzyskania wpisu, o którym mowa powyżej i przedłożenia potwierdzenia takiego wpisu wraz z ofertą. Za słuszne należy uznać w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż zapisy wprowadzone w § 5 ust. 2 pkt 1 SIW Z mają na celu uzmysłowić potencjalnym wykonawcom, że realizacja przedmiotu zamówienia jest lub może być związana ze spełnianiem dodatkowych wymagań określonych w obowiązujących przepisach prawa. W sytuacjach, gdy już na etapie przystępowania do postępowania o udzielenie zamówienia wymagane jest spełnianie przez oferentów konkretnych wymagań dotyczących personelu lub zdolności technicznej, Zamawiający już na etapie przygotowania postępowania umieszcza stosowne, literalnie wymienione, wymagania, które oferenci muszą spełniać. W ocenie Izby Zamawiający nie postawił na etapie wszczynania postępowania wymagania uzyskania wpisu, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, dając tym samym szansę szerszej grupie potencjalnych wykonawców przystępujących do przedmiotowego postępowania, poprzez możliwość uzyskania wymaganego zezwolenia, o ile takie wykonawca uzna za konieczne, już w trakcie realizacji umowy, a przed faktycznym rozpoczęciem realizacji zadania polegającego na zbieraniu i transporcie odpadów. W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełnienia przez wykonawcę ASKIN warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego sprzętu oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia tj. § V ust. 2 pkt 3 lit. b i c SIW Z, to Izba uznała podniesione zarzuty za niezasadne. Wskazać należy na wstępie, że podstawa faktyczna powyższych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do jednozdaniowych twierdzeń, iż: (i) zastrzeżenia budzą kwalifikacje zawodowe pracowników wskazanych przez wykonawcę ASKIN, zwłaszcza w zakresie uprawnień do kierowania pojazdami mechanicznymi, które są niezbędne do obsługi urządzeń wymaganych do wykonywania zamówienia; oraz (ii) wykonawca ASKIN dysponuje ciągnikiem lekkim marki Detz-Fahr rok. Prod. 2017 r. z osprzętem marki Pronar, niemniej jednak wykonawca nie wskazał dokładnych parametrów tego ciągnika, co uniemożliwia ustalenie, iż rzeczywiście jest to urządzenie lekkie, nadające się do przemieszczania po chodnikach. W ocenie Izby tak sformułowana podstawa faktyczna zarzutu jest niewystarczająca. Podkreślić bowiem należy, że by mogło dojść do podważenia oświadczeń, ujętych i przedstawionych w jakimkolwiek dokumencie składanym na potwierdzenie warunków, powinny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści wniosku lub oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a podmiotem zamawiającym). Wówczas na skutek swego rodzaju "wyjścia" poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny podmiotowi zamawiającemu w postępowaniu. Odwołujący w niniejszym postępowaniu ograniczył się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, bez jakiegokolwiek dowodu na poparcie zasadności stawianych zarzutów. Podkreślić dalej należy, że wykonawca ASKIN, zgodnie z wymaganiami SIW Z, złożył stosowne oświadczenie, że spełnia wymagania udziału w postępowaniu oraz złożył wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wykaz narządzi wymaganych przez Zamawiającego. Z dokumentów tych wynika, że dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, tym m.in. jedną osobą skierowaną do wykonywania koordynatora robót. Do realizacji funkcji koordynatora robót wykonawca wskazał p. D.N., którego kwalifikacje nie zostały w żaden sposób podważone przez Odwołującego. Ogólne zaś uwagi Odwołującego dotyczące braku kwalifikacji personelu nie zostały w żaden sposób skonkretyzowane co do poszczególnych osób. Podkreślić dalej należy, że Zamawiający w treści SIW Z nie stawiał żadnych specyficznych wymagań co do kwalifikacji personelu wykonawcy. Jeśli zaś, w ocenie Odwołującego, wskazane przez wykonawcę ASKIN osoby z jakiś powodów nie są zdolne do realizacji zamówienia, obowiązkiem Odwołującego było wykazanie Izbie o jakie części zamówienia chodzi, o które konkretnie osoby i na podstawie jakich dowodów opiera zaradność swoich twierdzeń. Tego zaś Odwołujący nie uczynił. Podobnie w zakresie zarzut dotyczącego wymaganego sprzętu, Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie, iż sprzęt wskazany przez wykonawcę ASKIN jest nieodpowiedni do realizacji zamówienia. Zarzucanie wybranemu przez Zamawiającego wykonawcy braku wskazania dokładnych parametrów ciągnika lekkiego, w sytuacji gdy Zamawiający nie wymagał tego typu informacji jest bezzasadne. Sam zaś Odwołujący nie przywołał chociażby jednego parametru podważającego zasadność doboru sprzętu przez wykonawcę ASKIN. Mając na uwadze powyższy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz.U. z 2018 r., poz. 972) w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołań oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu rozliczania. Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt KIO 1721/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron dnia 15 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby w dniu 24 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. w Gliwicach, 2. Vendi Cleaning spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, 3. CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi, 4. JOL-MARK spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital Czerniakowski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. w Gliwicach, 2. Vendi Cleaning spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, 3. CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi, 4. JOLMARK spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1721/20 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Czerniakowski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, postępowanie na „Świadczenie usług żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Czerniakowskim Sp. z o.o.”. Ogłoszenie w DUUE 20 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 077-182152, nr referencyjny: 23.2020. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. w Gliwicach 2. Vendi Cleaning spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi 3. CATERMED Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi 4. JOL-MARK spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach - wnieśli dnia 24 lipca 2020 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego - wyboru oferty Super Buffet Sp. z o.o. z siedzibą w Karczewie (zwanej dalej „Wykonawcą”) jako najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na niezłożenie na wezwanie Zamawiającego: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących członków Rady Nadzorczej Wykonawcy; b) zaświadczenia potwierdzającego opinię sanitarnej dopuszczającą środki transportu do przewozu posiłków; c) niepotwierdzenie doświadczenia w pracy w zawodzie dietetyka w zakresie żywienia szpitalnego dwóch osób, które mogą zostać skierowane do realizacji zamówienia; d) wystawionego nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków; 2. ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 1, potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu; 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez przedstawienie, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie braku oświadczenia, że Wykonawca nie zamierza powierzyć części zamówienia podwykonawcy; 4. art. 91 ust. 1 Pzp przez przyznanie ofercie Wykonawcy 20 pkt w kryterium "posiadanie certyfikatu systemu zarządzania bezpieczeństwem żywności ISO 22000", co w konsekwencji doprowadziło do wyboru tej oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy Wykonawca nie załączył do oferty certyfikatu ISO 22000, a nadto po wezwaniu Zamawiającego przedłożył certyfikat sporządzony w języku angielskim. Wykonawca załączył tłumaczenie poświadczone z języka angielskiego dla certyfikatu obowiązującego od daty pierwszego wydania, tj. 21 lipca 2015 roku do 20 lipca 2018 roku. Tłumaczenie jest nie poprawne dla załączonych dokumentów; 5. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającą na dokonaniu oceny ofert w sposób nieprawidłowy oraz wyborze oferty, która nie była najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. wykluczenia Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu; 4. dokonania ponownej oceny ofert. Dnia 28 lipca 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 14 lipca 2020 r., oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący dnia 14 września 2020 r. przedstawił pisemne stanowisko, w którym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w związku unieważnieniem przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zauważył, że zamawiający nie odniósł się wprost do treści odwołania z dnia 24 lipca 2020 r., ale czynności zamawiającego wskazują na uwzględnienie zarzutów i zaspokajają interes odwołującego. Uwzględnienie odwołania w części odwołujący uznał jako uwzględnienie odwołania w całości. Z ostrożności, gdyby w ocenie Izby nie doszło do uwzględnienia odwołania, odwołujący cofnął nieuwzględnione zarzuty. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w sprawie nie doszło do uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy pzp. Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości lub w części jest dokonywane przez zamawiającego przez złożenie w toku postępowania odwoławczego oświadczenia o uwzględnieniu. Uwzględnienia zarzutów nie można domniemywać i wnioskować z innych czynności faktycznych dokonywanych przez zamawiającego. W sprawie rozpatrywanej zamawiający wprost zadeklarował, że nie uwzględnia odwołania, natomiast po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje ponownego badania i oceny złożonych ofert. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że istotne w prowadzonym postępowaniu odwoławczym jest oświadczenie odwołującego o cofnięciu nieuwzględnionych zarzutów, co należy uznać za tożsame z cofnięciem odwołania. Wobec powyższego, postępowanie odwoławcze umorzono w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący:........................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 3667/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie, przy udziale wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części nr 1, tj. wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRAsp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. b)odrzucenie w części nr 1 oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRA sp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3667/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Badań Edukacyjnychw Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup serwerów oraz macierzy dyskowych oraz przełączników sieciowych w 2 częściach. Umowa ramowa. Znak sprawy: IBE/44/2023” część 1. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych; 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), a następnie z uwagi na niezłożenie przez tych wykonawców w wymaganym terminie przedmiotowego środka dowodowego (oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP), odrzucenie przedmiotowych ofert z postępowania; 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: STAN FAKTYCZNY [6] [SWZ, przedmiotowe środki dowodowe] Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów (typ 1 – 10 sztuk, typ II 12 sztuk, typ III – 3 sztuki) oraz macierzy dyskowych (3 sztuki). Zgodnie z postanowieniami SW Z w ramach części 1 Zamawiający zawrze umowy ramowe z maksymalnie 3 wykonawcami, których oferty zostaną uznane za najkorzystniejsze, z ofert niepodlegających odrzuceniu (§3 pkt 2 SWZ). [7] Zmawiający w ramach SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą dwóch przedmiotowych środków dowodowych: a. wydruków strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujących wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty, potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. • SWZ, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 […] 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. • SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: […] 8. Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. b. oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski • Zał. 7 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP - załączyć do oferty oświadczenie producenta”. [8] [brak możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych] W SW Z, Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Zamawiający podkreślił, iż do oferty należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki (SW Z, § 12 ust 9 Opisu sposobu przygotowania i składania ofert). [9] [oferty i ich ocena] W 1 części postępowania wpłynęło 10 oferty, przy czym tylko 2 oferentów złożyło wymagane oświadczenia producenta dot. pochodzenia sprzętu z dystrybucji Polskiej, w tym DATA EXPERTS. Po wstępnej analizie złożonych w postępowaniu ofert, Odwołujący zwrócił Zmawiającemu uwagę, na wymóg złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego brak takiego oświadczenia, winien skutkować odrzuceniem oferty. [10] Zmawiający w wyniku badania i oceny ofert: • odrzucił 6 ofert z uwagi na niezgodność ofert z wymogami zamówienia w zakresie procesora; • w zakresie wymaganego oświadczenia producenta Zamawiający zajął następujące stanowisko: „[..] Zamawiający nie zgadza się z tą oceną – w dwóch miejscach SW Z – w sposób jednoznaczny wskazuje co traktuje jako przedmiotowy środek dowodowy w przedmiotowym postępowaniu (tj. wydruk z testu passmark - §4 ust. 8 oraz §12 ust. 17 pkt. 8) i jakie są konsekwencje braku tego środka tj. odrzucenie oferty. Stąd też nie można, zrównywać w skutkach zapisu w OPZ – który odnosi się do fazy realizacji dostaw, tj. będącej skutkiem oferty wykonawczej, z jednoznacznymi zapisami SW Z – które tylko w odniesieniu do jednego – ściśle ograniczonego dokumentu - posługują się pojęciem przedmiotowy środek dowodowy, którego braku nie można uzupełnić i który skutkuje odrzuceniem ofert. Nawet gdyby zgodzić się z w/w twierdzeniem Wykonawcy, że mamy do czynienia z niejednoznacznością SW Z w tym zakresie, to taki brak jednoznaczności - zgodnie z ustalonym stanowiskiem judykatury i piśmiennictwa – nie może być wykorzystywany do wyciągania negatywnych konsekwencji dla wykonawców”. • za oferty najkorzystniejsze Zamawiający uznał oferty złożone przez PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA. Oferta DATA EXPERTS uplasowała się na 4 miejscu w rankingu ofert. UZASADNIENIE [11] [istota sporu] Istota sporu sprowadza się do oceny czy oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, które zgodnie z OPZ każdy wykonawca miał obowiązek złożyć wraz z ofertą jest przedmiotowym środkiem dowodowym. W ocenie Odwołującego, wymóg ten był precyzyjny i nie ma wątpliwości, iż na podstawie tego przedmiotowego środka dowodowego Zamawiający chciał zweryfikować z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację wymaganego wsparcia producenta sprzętu, czy ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę. W efekcie brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta, skutkuje odrzuceniem oferty. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sytuacji, nierównego traktowania wykonawców, tych którzy rzetelnie przenalizowali cała dokumentację przetargową, składając wraz z ofertą wymagane oświadczenia, z tymi wykonawcami którzy tego wymogu nie dopełnili, stąd też zadeklarowana przez nich treść oferty, nie ma potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym. [12] [oświadczenie producenta jest przedmiotowym środkiem dowodowym] Przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 pzp) Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 pzp). Co istotne, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp). W kontekście powyższego należy podkreślić, że: [13] Po pierwsze – bezsporne jest, iż Zamawiający postawił wymóg złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski w dokumentacji przetargowej (OPZ). Przy czym ustawa nie wymaga, wskazania wymogu w konkretnym dokumencie, zaś każdy profesjonalny wykonawca zobowiązany jest zapoznać się z całą dokumentacją postępowania. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej sprawie (w której oferta Data Experts została odrzucona z postępowania, z uwagi na niezłożenie wraz z ofertą oświadczenia producenta wskazanego przez Zamawiającego jedynie we wzorze do umowy) „problematyczne mogło być jedynie usytuowanie postanowienia zawierającego to wymaganie w dokumentach zamówienia. Wymaga jednak zauważenia, że wykonawca obowiązany jest do zapoznania się z całością dokumentacji postępowania”. [14] Po drugie – polecenie „załączyć do oferty oświadczenie producenta” – wbrew twierdzeniom Zamawiającego było jasne i precyzyjne. Trudno inaczej zinterpretować ww. wymóg niż zgodnie z jego literalnym brzemieniem. Skoro zamawiający w OPZ wprost zażądał złożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski wraz z ofertą, każdy wykonawca winien wymóg ten spełnić. Dodatkowo w SW Z w sekcji przygotowanie oferty (§12 ust 8 SW Z) Zamawiający podkreślił, iż należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki. OPZ jest załącznikiem do SW Z, zaś wymaganym dokumentem w OPZ (załącznikiem) było oświadczenie producenta. Przy czym z jednej strony Zamawiający związany jest treścią dokumentacji przetargowej, którą sam przygotował, z drugiej zaś – związani są nią wszyscy wykonawcy. Zgodnie z kolei z zasadą równego traktowania wykonawców, skoro Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg w dokumentacji przetargowej („załączyć do oferty oświadczenie producenta”), zobowiązany jest żądać spełniania tego wymogu od wszystkich oferentów. [15] Po trzecie – zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych wymaganego wsparcia producenta sprzętu, ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych i serwisowych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę (wymogi wskazane wprost w SW Z), czy zgodność dostarczanego sprzętu z regulacjami Polskimi. Zatem wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta) tym samym przedmiotowy środek dowodowy i każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć go wraz z ofertą. [16] [brak złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertami skutkuje ich odrzuceniem] Zamawiający wymagał wprost złożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą. Przy czym SW Z nie przewiduje możliwości uzupełniania wymaganego doświadczenia w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie zostały złożone wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym - oświadczeniem producenta dot. dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, stąd też podlegają odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 22 ust 1 pkt 2 lit c) pzp. [17] [zadeklarowana treść oferty nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym, stąd też oferty podlegają odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia] Zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych. Weryfikacja przedmiotowego wymogu miała nastąpić w oparciu o żądany przedmiotowy środek dowodowy. Brak wymaganego oświadczenia producenta powoduje, iż treść oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie spełnia warunków zamówienia, a w konsekwencji polega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp. [18] [wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej] Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA, podlegają odrzuceniu, stąd też jedynie oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: I. Brak pełnej definicji prawnej co do rozumienia przedmiotowego środka odwoławczego. O tym co stanowi przedmiotowy środek odwoławczy decyduje zapis konkretnego SWZ. Ustawodawca, w przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych nie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem przedmiotowych środków dowodowych (dalej „PSD”) . W ustawie pzp wskazano w art. 104 i 105 dwa takie dokumenty (certyfikaty i etykiety), ale to — w świetle zapisów art. 106 ustawy nie jest lista zamknięta. W odniesieniu do środków podmiotowych mamy jasność, dzięki rozporządzeniu PRM wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Akt określa jakie konkretnie dokumenty potwierdzają wymogi podmiotowe, oraz jakie dokumenty, w określonych sytuacjach mogą być alternatywnym sposobem dokumentowania spełniania wymogów podmiotowych. Jak wspomniano wyżej, ze względu na otwarty katalog przedmiotowych środków odwoławczych nie da się w znaczeniu prawnym, w oderwaniu od treści konkretnego SW Z określić, co jest a co nie jest przedmiotowym środkiem dowodowym, ergo ten sam dokument w jednym postępowaniu może takim środkiem dowodowym a jego brak prowadzi do odrzucenia oferty, w innym przypadku jego brak skutkuje koniecznością wezwania do jego uzupełninia, a w innym przypadku rola tego samego dokumentu może być inna, pomocnicza lub pośrednio świadcząca o jakimś aspekcie istotnym dla realizacji zamówienia. Warto zauważyć że oprócz przedmiotowych środków odwoławczych mamy do czynienia również z dokumentami oferty — nie jest powiedziane jaki element dokumentacji składając się na ofertę stanowią PSD, a jaki dokumenty opisujące ofertę. Co do PSD, warto podkreślić, że ustawodawca dopuścił możliwość uzupełniania tego dokumentu w trakcie postępowania. To czy brak tego dokumentu wpływa na ważność złożonej oferty, zależy tylko i wyłączenie od Zamawiającego. Ustawa w tym zakresie nie zawiera żadnych ograniczeń , niezależnie od tego czym jest dany środek przedmiotowy, możliwość jego uzupełnienia zależy tylko i wyłącznie od decyzji Zamawiającego wyrażonej w SWZ. Dotyczy to również konsekwencji prawnych wynikających z tego faktu dla Wykonawców. W jednym przypadku może to być dokument kluczowy, którego nie dostarczenie wraz z ofertą skutkuje jej odrzuceniem, w innym przypadku może to być dokument który może być uzupełniony, a w trzecim może mieć charakter pomocniczy i może być zastąpionych innymi informacjami czy dokumentami potwierdzającymi określoną cech czy funkcjonalność przyszłych dostaw czy usług. Co więcej niektóre PSD - jak zapisano np. w komentarzu UZP (pkt. 2 komentarza do art. 107) mogą stanowić podmiotowe środki odwoławcze — i tylko od decyzji Zamawiającego w konkretnym postępowaniu zależy czy ten dokument może lub nie może być uzupełniany, a co za tym idzie czy brak tego dokumentu w ofercie prowadzi czy też nie prowadzi do odrzucenia oferty. Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1, definiowanie przedmiotowych środków dowodowych, jak również konsekwencje ich niedostarczenia zależy wyłącznie od Zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym względzie jest to aby ten środek był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia, oraz by jego żądanie nie ograniczało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak napisano w komentarzu UZP (s. 364) . Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli sq one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie sq obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. /.../ Warunkiem prawidłowego żądania przedmiotowego środka dowodowego jest jego precyzyjne opisanie. Jak wskazano w pkt. III SW Z precyzyjne opisuje co jest PSD, a w konsekwencji - a contrario co nie jest przedmiotowym środkiem odwoławczym. II. Umowa ramowa to nie jest umowa wykonawcza Ten postulat w zestawieniu z ze specyfiką umowy ramowej — jasno pokazuje że dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych - przecież ten sam model może dystrybuowany w różnych krajach. Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy. Mimo że w celu zawarcia umowy ramowej są stosowane procedury właściwe dla udzielania zamówień publicznych, zawarcie umo ramowej nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie stworzenie warunków do udzielania zamówień publicznych na zasadach określonych w umowie ramowej. (komentarz UZP s. 84) Tym samym, rezultatem umowy ramowej nie jest obowiązek dostarczenia określonej usługi, dostawy czy roboty budowlanej opisana w OPZ, lecz stworzenie ram prawnych (warunków) przyszłej współpracy. Podpisujący umowę ramową Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia czegokolwiek, tym samy oświadczenie dotyczące że konkretne dostawa będzie pochodziła z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producenta nie ma żadnej racji bytu, jest przedwczesna i niepotrzebne na tym etapie. Warto zauważyć że - zwłaszcza w przypadku umów ramowych na dostawy, które mogą opiewać na 2-4 lata— wykonawca nie zobowiązuje się do dostarczenia określonego modelu komputera, lecz tylko komputera spełniającego określone wymogi Zamawiającego. Możliwym jest wobec tego sytuacja że w ramach oferty wykonawczej, wykonawca zaproponuje inny model spełniający wymogi Zamawiającego, nawet pochodzący od innego producenta. W takim przypadku weryfikacja dokumentu na etapie zawierania umowy ramowej należy uznać za zbyteczne niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Ewentualny wyrok KIO obligujący Zamawiającego do żądania — pod karą odrzucenia ofertybyłoby więc zmuszaniem Zamawiającego do naruszenia przepisów ustawy. Warto wskazać, że wymogi opisane w OPZ — co do zasady - nie powinny ulec zmianie, innymi słowy Zamawiający zarówno na etapie postępowania przetargowego prowadzącego do podpisania umów ramowych , jak i postępowania wykonawczego prowadzącego do zawarcia umowy dostawy, winien posługiwać się tym samym opisem przedmiotu zamówienia. Stąd też OPZ w postępowaniu ramowym pełni podwójną funkcję, jest używany również jako załącznik do zaproszenie do składania ofert wykonawczych, lub w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych Zamawiający odwołuje się do tego dokumentu. Stąd zapis odnoszący się do pochodzenia dostarczanych w ramach umów ramowych produktów — co wiązać się może z faktyczną gwarancją — jest na tym drugim etapie uzasadniony. W konkluzji, stanowisko Zamawiającego przestawione w decyzji o wyborze najkorzystniej szych ofert, tj. że dokument ten jest żądany w odniesieniu do serwerów mających być dostarczonych w ramach umów wykonawczych podchwycone przez Odwołującego jako przyczyna odwołania- jest w pełni logiczne i uzasadnione. Brak dopełnienia w OPZ, że wymóg odnosi się do oferty wykonawczej — jest błędem redakcyjnym Zamawiającego. Tylko taka interpretacja znajduje uzasadnienie w świetle jednoznacznych zapisów SWZ . III. SWZ interpretacja a contrario Jak cytuje Odwołujący w treści swojego odwołania, Zamawiający w dwóch miejsca SW Z wskazał wprost co rozumie przez przedmiotowy środek dowodowy, oraz jakie są konsekwencje braku tego dokumentu w ofercie: •SW Z, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu — część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. •SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: [...] 8. Oferta merytoryczna —jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.nel/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów — część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. A contrario z powyższych zapisów SW Z — żaden inny dokument poza powyżej opisanym nie stanowił przedmiotowego środka odwoławczego. Jeżeli by tak było - wzmianka o tym fakcie winna się znaleźć w SW Z zgodnie z treści art. 134 ust. 1 pkt 5) ustawy pn. Systematyka przedmiotowego SW Z była zgodna z treścią art. 134 — tym samym informacji m.in. o PSI) należy szukać w tym dokumencie — a nie w OPZ - który służy jak sama nazwa wskazuje Opisowi przedmiotu zamówienia - a nie dokumentom formalnym postępowania. IV. Brak precyzji Zamawiającego nie może być wykorzystany przeciwko Wykonawcy. Zarówno judykatura jak i orzecznictwo - ustaliło zasadę, iż brak precyzji, niejednoznaczność zapisów SW Z - nie może być wykorzystany przez Zamawiającego przeciw jakiemuś Wykonawcy. Skoro, SW Z — w sposób jednoznaczny, zgodne z zapisami ustawy precyzuje co stanowi PSD w przedmiotowym postępowaniu oraz jakie są konsekwencje niezałączenia do oferty tego dokumentu, zaś w odniesieniu do jakiegoś dokumentu milczy w tym zakresie nie przywołując, czy nie zrównując tego dokumentu z dokumentem opisanym w SW Z, nie ma on prawa odrzucić oferty wykonawcy powołując się na zapisy SW Z. Takie rozróżnienie - jest jak najbardziej zgodne z zasadą równości i wolnej konkurencji. Prawo do odrzucenia oferty — musi wynikać jasno z zapisów ustawy czy też postanowień SW Z — a nie być wynikiem nieuzasadnionej interpretacji pojedynczego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia - całkowicie oderwanych od jasnych i precyzyjnych zapisów SWZ w tym zakresie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2023 r. (pismo z dnia 15 grudnia 2023 r.) przedstawił replikę w zakresie zarzutów, twierdzeń, okoliczności i dowodów wskazanych w odwołaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania powołany przez Przystępującego. Izba zważa, że Przystępujący upatruje brak interesu we wyniesieniu odwołania w sytuacji, w której skan oświadczenia z dnia 23 października 2023 r. podpisany przez osobę o imieniu i nazwisku K.L. - Kierownika ds. Klientów Technicznych, CEE Inspur Electronic Information, nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji producenta Inspur, jak również nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji Inspur Germany GMB, zaś załączony do oferty skan oświadczenia dopiero wraz z ewentualnie uzupełnionym pełnomocnictwem do reprezentacji Inspur Elektronic Information Industry Co.,Ltd mógłby zostać uznany za dokument pochodzący od producenta oferowanej macierzy. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący formułując określone twierdzenia w odwołaniu pozbawia się ewentualnej możliwości uzupełnienia treści przedstawionego dokumentu bądź pełnomocnictwa, co prowadziłoby do odrzucenia również jego oferty z przedmiotowego postępowania. Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Przystępującego, ponieważ Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie zgodnie z wymogami Zamawiającego, a co za tym idzie ma interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy oświadczenie producenta zawarte w zapisie w OPZ, stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z w postaci „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP – załączyć do oferty oświadczenie producenta”, stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a tym samym niezłożenie ww. oświadczenia wraz z ofertą stanowić ma podstawę odrzucenia oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o., Konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. oraz NTT system S.A., a także wykonawcy ANDRA sp. z o.o. Na tak zadane pytanie, zdaniem Izby, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców, co oznacza, że podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy PZP, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe są merytorycznie powiązane z opisem przedmiotu zamówienia i odnoszą się one bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia). Izba zważa, że podstawowym dokumentem składanym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia jest certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę ( ustawy PZP). W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, jeżeli spełnione są łącznie warunki określone w ustawy PZP, zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety. Nadto Izba wskazuje, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w i PZP przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Izba zważa, że kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 363: „Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze”. Izba wskazuje, że Zamawiający w § 4 ust. 8 SW Z (Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe) wymagał: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu” oraz w § 12 ust. 17 pkt 8 SW Z (Opis sposobu przygotowania i składania ofert):„Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Biorąc powyższe zapisy SW Z, Izba zważa, że przedmiotowym środkiem dowodowym w niniejszym postępowaniu były wydruki ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4 i stanowiły one niezbędny element oferty, jednakże, w ocenie Izby, ww. wydruki nie były jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym. Zdaniem Izby takim przedmiotowym środkiem dowodowym było również oświadczenie producenta, które zgodnie z wymogiem Zamawiającego opisanym w OPZ należało „załączyć do oferty”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, natomiast w myśl ust. 2, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, przy czym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia wymaganego oświadczenia w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obowiązany do zachowania należytej staranności zgodnie z art. 355 § 2 k.c. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, co implikuje również konieczność zapoznania się z całością dokumentacji postępowania. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i wymogom stawianym przez Zamawiającego. W ocenie Izby na podstawie ww. oświadczenia Zamawiający chciał zweryfikować, z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, jednoznacznie żądając dołączenia do oferty oświadczenia producenta. Gdyby było inaczej, to zdaniem Izby, Zamawiający dałby temu wyraz w OPZ. Poza tym, co istotne, inne rozumienie wymogów wskazanych przez samego Zamawiającego, doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, a tym samym do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych określonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba zgadza się z Odwołującym, iż; „ wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta)”, zaś wszelkie dywagacje Zamawiającego, jak i Przystępującego na temat umów ramowych i umów wykonawczych w ocenie Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto stwierdzenie Zamawiającego, iż: „dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta - odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych (...) Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy”, nie zmienia poglądu Izby, ponieważ jednoznacznie Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia producenta. Powoływanie się przez Przystępującego, iż Zamawiający w OPZ żądał od wykonawców również stosownego oświadczenia producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej, a nie umowy ramowej: „W części 1 zamawiający wymaga – w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta względem Zamawiającego, producent zaoferowanego sprzętu przejmie na siebie zobowiązania związane ze świadczeniem usług gwarancyjnych oraz serwisem na niezmienionych zasadach – Należy załączyć stosowne oświadczenie producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej”, Izba chciałaby podkreślić, że Przystępujący nie zauważa, iż owe oświadczenie nie było żądane przez Zamawiającego, aby było ono złożone wraz z ofertą, w przeciwieństwie do spornego oświadczenia producenta. Nadto dowody wniesione przez Przystępującego na rozprawie, zdaniem Izby, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Konkludując zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 106 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP w zw. z art 16 pkt 1 ustawy PZP, jak również art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a także art. 239 ust 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym, są w ocenie Izby zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 289/20 Wyrok z dnia 25 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.02.2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PRK 7 Nieruchomości Sp. z o. o., ISB Budownictwo Sp. z o. o. ul. Leszno 12 / II p. 01-192 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa Krajowy al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Comfort-Therm Ł. K., COMFORT-THERM Sp. z o. o., Mabo M. B. ul. Romualda Traugutta 10/U6, 06-100 Pułtusk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 289/2010 UZASADNIENIE Zamawiający Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Termomodernizacja budynków T i T3 na terenie Sieci Badawczej Łukasiewicz - Instytutu Lotnictwa. Znak sprawy: AZLZ.26.124.2019. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum COMFORT-THERM w składzie 1) COMFORT-THERM Ł. K., Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo (Lider) 2) COMFORT-THERM Sp. z o. o. ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk (Partner) 3) MABO M. B., ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Konsorcjum Wykonawców: 1) PRK 7 Nieruchomości Sp. o.o. ul. Leszno 12 II p., 01-192 Warszawa (Lider) 2) ISB BUDOWNICTWO Sp. z o.o. ul. Kominiarska 17, 51-180 Wrocław, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty prowadzący bezpośrednio do udzielenia zamówienia Wykonawcy, który winien być wykluczony a jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, a więc niezgodnie z przepisami ustawy. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który winien być wykluczony z udziału w postępowaniu względnie 3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 4. Art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum COMFORTTHERM; - ponowienia badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum COMFORT-THERM oraz odrzucenia jego oferty Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ określającym warunki udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności posiadają zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia tj.: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 3 (trzy) roboty budowlane obejmujące budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto każda, z czego co najmniej 1 robota obejmowała prace w zakresie termomodernizacji, w szczególności: stolarkę drzwiową i okienną, docieplenie ścian zewnętrznych oraz roboty związane z wykonaniem instalacji centralnego ogrzewania i klimatyzacji. Natomiast w celu potwierdzenie spełnienia ww. warunku Wykonawca miał, zgodnie z Rozdziałem X punkt 2 SIWZ, przedłożyć: „wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - tym okresie (w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 1) niniejszej SIWZ), wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (...)" W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Konsorcjum COMFORT-THERM przedłożyło następujące realizację (Wykaz robót budowlanych z 13 stycznia 2020 r.): 1) Termomodernizacja ZPSM nr 4 w Warszawie przy ulicy Krasińskiego wykonywania na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie 2) Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej na terenie miasta Płońska wykonywana na rzecz Miasta Płońsk 3) Termomodernizacja budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie wykonywana na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji Na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wzywające do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu (pismo z 27 stycznia 2020 r.) wykonawca przedłożył dodatkową realizację (wykaz robót budowlanych z 29 stycznia 2020 r.) w postaci: czwartej pozycji wykazu tj. Modernizacji kamienic w ramach programu rewitalizacji Pragi Północ wykonywanych na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ. Do wykazu zostały załączone dokumenty mający potwierdzać, iż ww. realizacje zostały wykonane należycie. Odnosząc się do powyższego - uzupełnionego Wykazu zamawiający nie wskazał które z przedłożonych realizacji zostały przez niego zakwalifikowane jako spełniające przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Analiza złożonych przez Wykonawcę dokumentów nie pozwala - zdaniem odwołującego na uznanie, iż Konsorcjum COMFORT-THERM wykazało spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie podniósł, iż realizacja robót dodania w pkt nr 4 była wykonana (zakończona) 31 grudnia 2019 r., co zostało potwierdzone również przez złożoną referencję (poświadczenie Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Południe z 19 stycznia 2020 r.). W konsekwencji wykazywana robota budowlana była wykonana już po upływie terminu składania ofert przypadającym w dniu 16 grudnia 2019 r., a tym samym realizacja ta nie spełniała wymogu wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w przedmiotowym warunku. Natomiast realizacja roboty nr 3 Wykazu nie może być z kolei uznana za należycie wykonaną, gdyż już w treści warunku wskazano, iż wykazywana robota musi być należycie wykonana, a w tym przypadku inwestor odmówił wystawienia referencji i naliczył wykonawcy karę umowną. Podkreślił, że niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem zobowiązania stron, a fakt jego niedotrzymania skutkuje na ocenę prawidłowości wykonania umowy. W przedmiotowym przypadku umowny termin na wykonanie robót upływał w dniu 9 października 2017 r., natomiast przystąpienie do odbioru nastąpiło w dniu 13 grudnia 2017 r. a w dniu 21 grudnia 2017 r. został sporządzony protokół końcowy z zastrzeżeniami. Natomiast dopiero w dniu 29 grudnia 2017 r. ostatecznie podpisano protokół bez zastrzeżeń. Łączna wysokość kar umownych naliczonych i potrąconych Wykonawcy z wynagrodzenia stanowiła 721 088,12 zł brutto co stanowiło ponad 12 % wartości kontraktu. Nie można zatem, zdaniem odwołującego uznać iż uchybienie terminowi w tak poważny sposób nie stanowi o nienależytym wykonaniu robót budowlanych. Co istotne kara umowna była naliczona nie za opóźnienie, a za zwłokę a więc inwestor naliczając i potrącając kary umowne uznał iż wykonawca jest odpowiedzialny i winny za przekroczenie terminu wykonania zamówienia. Podkreślił, iż zamawiający pierwotnie również negatywnie ocenił możliwość zaliczenia tej roboty do Wykazu dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r. wzywającym Wykonawcę, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót o nową robotę potwierdzającą spełnienie warunku udziału zamawiający oceniając powyższe podał, że „Z uwagi na powyższe, Zamawiający uznaje, iż wykazane w pozycji nr 3 Wykazu robót zamówienie nie potwierdza spełniania postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem Zamawiającego, fakt wykonania przez Państwa robót budowlanych pod względem jakościowym w sposób należyty, nie jest wystarczające do uznania, iż całe zamówienie zostało wykonane w sposób należyty, w szczególności prawidłowo ukończone. Przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane z opóźnieniem skutkującym naliczeniem znacznych kar umownych. Niedotrzymanie terminu zostało faktycznie potwierdzone przez strony umowy oraz nie zaistniały inne okoliczności uzasadniające naliczenie przez Ministerstwo Cyfryzacji kar umownych." Odwołujący podkreślił, że wykonawca w wykonaniu wezwania zamawiającego z dnia 27.01.2020 r. poinformował, iż przedmiot umowy został wykonany należycie tj. roboty zostały przez Zamawiającego odebrane w całości." Tymczasem według odwołującego fakt odebrania robót w całości nie może potwierdzać, iż wykonawca prawidłowo, pod kątem jakościowym zrealizował przedmiot zamówienia. Odebranie robót nie jest równoznaczne z należytym ich wykonaniem np. na znaczne opóźnienie inwestycji. Nadto podkreślił, iż zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi wraz z wykazem załączyć: „dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty." Oznacza to, iż zamawiający ocenia należytość wykonania roboty budowlanej na podstawie informacji pochodzących „od podmiotów, na rzecz których roboty były wykonywane. Źródło tej wiedzy, w tym ocenę należytego wykonania zamówienia, zamawiający ma obowiązek respektować. Podkreślił, iż Inwestor - Ministerstwo Cyfryzacji w piśmie z 24 stycznia 2020 r. wskazało ,że: „niedotrzymanie przez Wykonawcę terminu realizacji zamówienia (...) zostało faktycznie potwierdzone w ramach jej realizacji." Dopiero jeśli zajdą „uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze" które spowodowały brak możliwości uzyskania tych dokumentów wykonawca ma możliwość przedłożenia innych dokumentów. W tym przypadku, przedłożony przez wykonawcę protokół odbioru robót potwierdza tylko należytą jakość zrealizowanych robót wskazując jednocześnie na znaczne, zawinione przez Wykonawcę przekroczenie terminu realizacji zamówienia. Wykonawca chcąc wykazać należyte wykonanie zamówienia również w aspekcie terminu był zobowiązany, na etapie badania i oceny ofert, do przedłożenia innych dokumentów (dowodów) nie pochodzących od podmiotu na rzecz którego wykonano zamówienie potwierdzających należyte wykonanie zamówienia w zakresie terminu tj. wykazujących brak swojego zawinienia. Tymczasem wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp ograniczył się tylko do złożenia gołosłownych wyjaśnień i przedstawienia własnego punktu widzenia. W konsekwencji, zdaniem odwołującego nie można uznać, iż przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podając, że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w jakiejkolwiek jego części. Wskazał, że w celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej Konsorcjum firm: 1) COMFORT-THERM Ł. K., Wróblewo- Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo; 2) COMFORT-THERM Sp. z o. o. ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk; MABO M. B., ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc, dalej zwany Konsorcjum COMFORT- THERM, złożyło wykaz robót budowlanych, w którym: - w pozycji nr 1 wskazało robotę budowlaną o nazwie: termomodernizacja ZPSM nr 4 w Warszawie zrealizowaną na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie; - w pozycji nr 2 wskazało robotę budowlaną o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczność publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowaną na rzecz Miasta Płońska; - w pozycji nr 3 wskazał robotę budowlaną o nazwie: termomodernizacja budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie zrealizowaną na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie. Podał, że dokonując wyboru oferty Konsorcjum COMFORT-THERM zamawiający uznał, że roboty budowlane wskazane w pozycjach nr 1-3 Wykazu robót potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający uznał, iż robota budowlana wykazana przez Konsorcjum COMFORT-THERM w pozycji nr 4 uzupełnionego Wykazu robót, polegająca na modernizacji kamienic w ramach programu rewitalizacji Pragi Północ zrealizowana na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum COMFORTTHERM, przedmiotowa robota budowlana została ukończona w dniu 31.12.2019 r., a więc 15 dni po upływie terminu składania ofert. Natomiast zamawiający żądał w treści warunku udziału w postępowaniu, aby wykonawcy wykazali roboty budowlane wykonane (zrealizowane) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu niewłaściwej interpretacji treści warunku udziału, podał, że w zakresie roboty budowlanej wykazanej przez Konsorcjum COMFORT-THERM w pozycji nr 2 Wykazu robót o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowanej na rzecz Miasta Płońska, Zamawiający uznał, iż spełnia ona warunek udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w zakresie tego zarzutu odwołujący kwestionował przede wszystkim możliwość wykazywania się kontraktem w ramach którego zrealizowano roboty na więcej niż jednym obiekcie budowlanym. Zdaniem Zamawiającego, oczywistym jest, że użyty w ww. warunku wyraz „każda" dotyczy roboty budowlanej, a nie jak sugeruje odwołujący „obiektu budowlanego". W tej sytuacji zasadnym było zdaniem zamawiającego uznanie, że skoro przedmiotowa robota wykazana w pozycji drugiej Wykazu spełniała wymóg wartości robót ponad 5 ml złotych to tym samym kwestionowanie tej roboty należało uznać całkowicie za niezasadne. Podkreślił, że robota budowlana wykazana przez Konsorcjum COMFORTTHERM w pozycji nr 2 Wykazu robót potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż obejmowała (zawierała, miała w swoim składzie) remont obiektu budowlanego (robota obejmowała remont 4 obiektów budowlanych) o wartości dokładanie 6 196 488.72 zł brutto). Odnosząc się do kwestionowanej przez odwołującego możliwości zaliczenia do wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu podał, że robota ta obejmowała wykonanie termomodernizacji budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie. Odwołujący kwestionował możliwość zaliczenia tej roboty z powodu braku jej wykonania w ustalonym w umowie terminie, a także z powodu braku przedłożenia referencji potwierdzających należyte ich wykonanie przez Ministerstwo Cyfryzacji i zastąpienie jej oświadczeniem własnym wykonawcy. Zamawiający podał, że dokonując wyjaśniania przedmiotowej kwestii dwukrotnie wystąpił do Ministerstwa Cyfryzacji z zapytaniem czy robota budowlana „Wykonanie remontu elewacji i dachu budynku Ministerstwa Cyfryzacji przy ul. Królewskiej 27 w Warszawie" wykazana w poz. 3 Wykazu robót została należycie wykonana tj. m.in. prawidłowo ukończona. W odpowiedzi na dwa wezwania skierowane w przez zamawiającego, ministerstwo udzieliło prawie jednobrzmiących odpowiedzi, iż wykonawcy zostały naliczone kary umowne, które nie dotyczyły jakości wykonanych robót. Tym samym ministerstwo uchyliło się od jednoznacznego złożenia oświadczenia wiedzy w zakresie prawidłowego ukończenia robót. W takim stanie rzeczy zamawiający wystąpił do przystępującego udzielenie wyjaśnień w tej kwestii . Konsorcjum pismem z dnia 29.01.2020r. poinformowało zamawiającego, że kwestionuje w całości zasadność i wysokość potrąconej kary umownej w wysokości 721 088, 12 zł przez Ministerstwo, informując jednocześnie, że w trakcie realizacji prac nastąpiło szereg okoliczności całkowicie od Konsorcjum niezależnych, które rzutowały na możliwość dochowania terminu umownego, a w szczególności brak zgód administracyjnych na wejście na teren okalający plac budowy (8 tygodni), błędach projektowych oraz warunków atmosferycznych. W wyniku ww. okoliczności (wyjaśnienia Konsorcjum; wyjaśnienia Ministerstwa Cyfryzacji) Zamawiający uznał, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Konsorcjum nie jest w stanie uzyskać dowodów jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie umowy w zakresie roboty zrealizowanej na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji, w związku z czym przedkłada inny dokument, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów (...) tj: własne oświadczenie wiedzy jako dowód prywatny w zakresie należytego wykonania tej roboty - ww. oświadczenie z dnia 29.01.2020 r. Odwołujący i zamawiający powyższe stanowisko Ministerstwa uzasadniali po części tym, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy (sygn. akt I C394/19) przed Sądem Okręgowym w Warszawie co do zasadności naliczonych przystępującemu kar umownych. Zamawiający podkreślił, że odwołujący pomija fakt, że już w protokole odbioru końcowego robót z dnia 29.12.2017 r, przystępujące Konsorcjum kwestionowało zasadność i wysokość naliczonych kar umownych. Przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum COMFORT-THERM poparło w całości stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego poz. 2 Wykazu przystępujący podał, iż niezasadne jest stanowisko odwołującego, że wykonawca miał wykazać się trzema robotami na obiekcie budowlanym, a więc każda robota winna dotyczyć jednego budynku. Kluczowym wyrazem, naprowadzającym wykonawców na prawidłową interpretację warunku jest słowo „każda" wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz wartość tych prac odnosi się do „roboty budowlanej" (która może obejmować kilka budynków) nie zaś wyłącznie do jednego obiektu budowlanego. Podał, że wolą zamawiającego było wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie w sposób należyty zrealizować przedmiot zamówienia polegający na wykonaniu określonych prac na dwóch budynkach. Wobec tego wykonawca, który jest w stanie wykazać się realizacją wymaganych prac na kilku budynkach w ramach jednego przedsięwzięcia, umowy (tj. realizacja w tym samym czasie, równolegle, polegająca na podobnym zakresie prac) bezsprzecznie będzie w stanie zrealizować prace na dwóch budynkach - co jest przedmiotem zamówienia, albowiem posiada odpowiednie zdolności organizacyjne i wykonawcze. Odnosząc się do kwestionowanej poz. 3 Wykazu robót podał, że zarzut jest niezasadny, gdyż w zamówieniu tym nie doszło do zawinionego przez przystępującego opóźnienia realizacji ww. inwestycji - tj. zwłoki. Z przesłanych zamawiającemu wyjaśnień udostępnionych odwołującemu - jasno wynika, że powyższa kwestia jest sporna i zawisła przed Sądem Okręgowym. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wykazywanie przez poszczególnych wykonawców, że oferowany przez nich przedmiot spełnia wymagania SIWZ, albo że oferta konkurencyjnych wykonawców nie odpowiada SIWZ, winno się odbywać na podstawie treści wyrażonych w SIWZ i tych dokumentów i oświadczeń, jakich zamawiający zażądał w postępowaniu, przy czym - w myśl art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego kwestionowania pozycji 2 Wykazu robót, jeszcze raz należy wskazać, że odwołujący utożsamiał robotę budowlaną z jednym obiektem budowlanym. Przy przyjęciu takiego założenia stał na stanowisku, że w Wykazie robót (trzech wymaganych) należało się wykazać wykonaną robotą na jednym obiekcie budowlanym o wartości co najmniej 5 ml złotych. Dla analizy zasadności tak sformułowanego zarzutu należy przywołać treść postanowienia SIWZ dotyczącego tego warunku udziału. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału IX ust.1 pkt 1 SIWZ zamawiający postawił warunek, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności posiadają zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia tj.: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 3 (trzy) roboty budowlane obejmujące budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto każda, z czego co najmniej 1 robota obejmowała prace w zakresie termomodernizacji, w szczególności: stolarkę drzwiową, okienną, docieplenie ścian zewnętrznych oraz roboty związane z wykonaniem instalacji centralnego ogrzewania i klimatyzacji. Definicja obiektu budowlanego, remontu i przebudowy zgodnie z treścią ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane /Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z póżn. zm./; (...)". Niewątpliwym jest, że powyższe sformułowanie treści warunku nie można określić jako opis nie budzący pewnych wątpliwości pod względem jednoznaczności i klarowności. Dokonując wykładni treści tego warunku należy mieć na względzie, iż przy zastosowaniu zasad i przesłanek z art. 65 kc winno mieć się w szczególności na uwadze taką interpretację, która nie powoduje zakłócenia konkurencji w postepowaniu. W przedmiotowej sprawie niewątpliwym jest, że literalne brzmienie ww. warunku wskazuje, iż wykonawca winien wykazać się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto. Kluczowym wyrazem, naprowadzającym wykonawców na prawidłową interpretację warunku jest słowo „każda" wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz wartość tych prac odnosi się do „roboty budowlanej" (która może obejmować kilka budynków) nie zaś wyłącznie do jednego obiektu budowlanego. Podkreślić należy, że powyższy sposób wykładni warunku referuje do opisu przedmiotu tego zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie budynków biurowo - laboratoryjnych i infrastruktury technicznej w oparciu o dokumentację projektową. Tak więc zamawiający oczekiwał wykonawcy który wykonał określony zakres robót o określonej wartości natomiast nie wymagał aby każda z trzech wymaganych robót o wartości min 5 ml złotych była wykonywana tylko na jednym obiekcie budowlanym. Inna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia konkurencji w postępowaniu ponad niezbędne minimum doświadczenia wykonawców, będącym podstawą do przyjęcia założenia, że wykonawca posiadający wiedzę i doświadczenie na takim poziomie daję rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W kolejnym zarzucie odwołujący kwestionował możliwość uwzględnienia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu, obejmującej wykonanie termomodernizacji budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji. Poza sporem w przedmiotowej kwestii jest fakt, że wykonawca - przystępujący, wraz z podaniem w poz.nr 3 Wykazu robót zadania, nie przedłożył poświadczenia, iż roboty te zostały prawidłowo wykonane i ukończone. Jak wskazano powyżej przy przedstawianiu stanu faktycznego sprawy niewątpliwym było, że powodem niewystawienia wykonawcy Konsorcjum COMFORT-THERM referencji było niedotrzymanie terminu umownego na wykonanie tego zadania. Również poza sporem jest fakt, że w protokole odbioru tychże robót z dnia 29 grudnia 2017 roku stwierdzono, że przystępującemu zamawiający naliczył karę umowną. Także stwierdzono, że zostały usunięte wszystkie usterki i wady wcześniej zgłoszone przez inwestora, potwierdzono także należyte wykonanie robót objętych zamówieniem oraz podkreślono, że naliczone kary umowne nie dotyczą jakości wykonanych robót. W tym stanie faktycznym zamawiający wszczął wobec przystępującego, postępowanie wyjaśniające powód naliczenia kar umownych i ich ewentualny wpływ na możliwość ustalenia, że ich naliczenie może skutkować uznaniem braku prawidłowego wykonania zamówienia. W powyższym zakresie, przystępujący wyjaśnił, że naliczenie kar umownych miało związek z nieterminowym wykonaniem zamówienia, przy czym do opóźnienia doszło z przyczyn niezależnych od wykonawcy i naliczenie kary umownej jest kwestią sporna poddaną rozstrzygnięciu Sądowi Okręgowemu w Warszawie - sygn. akt I C394/19. Wskazać należy także, że dopytywane przez zamawiającego Ministerstwo Cyfryzacji o podanie przyczyn naliczenia kar umownych przystępującemu, uchyliło się po części od jednoznacznej odpowiedzi podając tylko w piśmie z dnia 21.01.2020 r., że zostały naliczone kary umowne, które jednak nie dotyczyły jakości wykonanych robót. W tym stanie faktycznym Izba poddała ocenie sytuację, czy jest możliwe, w przypadku braku referencji od inwestora - zamawiającego oraz niewątpliwej kwestii, iż zamówienie zostało wykonane z przekroczeniem terminu umownego, uznanie że roboty te zostały wykonane w sposób prawidłowy i wykonawca może wykazywać się nimi dla wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu. Co do zasady Izba stwierdza, że z prawidłowym wykonaniem zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, kiedy zamówienie zostało wykonane zgodnie z zawartą umową, tj. zostało odebrane w całości przez zamawiającego, a wykonawca otrzymał wynagrodzenie w wysokości określonej w umowie. Dokonując powyższej oceny należy mieć także na względzie kwestie, czy wykonawca, który wykonał zamówienie z naruszeniem terminu wykonania umowy, to do opóźnienia doszło wyłącznie z winy wykonawcy, czy też sytuacja ta wynikła z przyczyn przez niego nie zawinionych, oraz jaki to miało wpływ na prawidłowe wykonanie tego zamówienia. Oceniając powyższe należy mieć na względzie fakt, że zamawiający poszukuje do realizacji zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego jego wykonania. Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć należy, iż ustawodawca przewidział sytuację, kiedy zamówienie może być wykonane a wykonawca nie może uzyskać referencji. Wskazać należy, że w przepisie § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 Iipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać m.in. „wykazu robót budowlanych (...) z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone (...). Powyższe ustalenia, a przede wszystkim zwrot „w szczególności” należy zdaniem Izby interpretować w ten sposób, że podstawową kwestia którą warunkuje możliwość wykazywania się w innych postepowaniach w zakresie robót budowlanych nabytym doświadczeniem jest warunek, aby „roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone”. Izba dokonując oceny prawidłowości skarżonej czynności zamawiającego bierze pod uwagę aspekty dotyczące całości przedmiotowej sprawy, dokonując w szczególności oceny, czy zamawiający w ustalonym stanie faktycznym i prawnym podjął prawidłową czynność w zakresie oceny oferty. Wskazać należy, że czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest czynnością najdalej idącą wobec tego wykonawcy, gdyż niweczy jego udział w postępowaniu oraz możliwość uzyskania zamówienia. Dlatego też dokonanie tej czynności jest możliwe, kiedy zamawiający w sposób obiektywnie jednoznaczny ustali, że wykluczenie wykonawcy z postępowania jest konieczne. W przedmiotowym stanie faktycznym Izba biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny uznała, że czynność zamawiającego w zakresie uznania roboty wskazanej w poz. 3 Wykazu za wykonaną prawidłowo, była zasadna. Zauważyć w sprawie należy także kwestie, że odwołujący oprócz negacji czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu mogącego wskazywać na niewłaściwe wykonanie roboty dla Ministerstwa Cyfryzacji. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, Izba uznała, że wystarczającą podstawą do podjęcia takiej czynności przez zamawiającego były treści zawarte w protokole odbioru robót, treści wyjaśnień Ministerstwa Cyfryzacji oraz samego przystępującego. Złożone przez przystępującego oświadczenie własne mając zastąpić brakujące referencje w zakresie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu Izba uznała je za irrelewantne (nieistotne) dla sprawy. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt: KIO 1469/19 WYROK z dnia 12 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę Spes City sp. z o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Wrocław Zarząd Zieleni Miejskiej, ul. Trzebnicka 33, 50-231 Wrocław przy udziale wykonawcy PHU VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-117 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1469/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Spes City sp. z o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spes City sp. z o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Spes City sp. z o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530 Wrocław na rzecz Zamawiającego Gminy Wrocław Zarządu Zieleni Miejskiej, ul. Trzebnicka 33, 50-231 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:................................... Sygn. akt: KIO 1469/19 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wrocław Zarząd Zieleni Miejskiej, ul. Trzebnicka 33, 50-231 Wrocław wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław.”, (znak postępowania: ZP/PN/33/2019/DZZ). W dniu dnia 18 lipca 2019 r. Odwołujący: Spes City sp. z 0.0. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530 Wrocław powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-117 Wrocław. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29 lipca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu, w zakresie Części 5: „Zadanie 6 Rejon Krzyki I - pow. 86,60 ha - zieleń zabytkowa i niezabytkowa”; polegających na: 1) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę PHU VENA Sp. j. B. i S-ka ul. Paprotna 5, 51-117 Wrocław i w konsekwencji niezasadnym wyborze oferty tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej, 2) zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo nie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. niespełnienie wymogu realności zasobu osobowego z uwagi na zaangażowanie zasobów Wybranego Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze mogące mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia w zakresie: funkcji ogrodnika (1) i pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, w wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych (2); 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, oraz z ostrożności procesowej: 3) art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, i że jest w stanie przedstawić wymagane dokumenty dla spełniania warunku oraz przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert skutkujących wyborem oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i, w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu na część 5 Zadanie 6 Rejon Krzyki I; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący zwrócił uwagę, że wybrany Wykonawca uczestniczył w bieżącym roku również kilku w innych postępowaniach dotyczących usług pielęgnacji zieleni przeprowadzonych przez tego samego Zamawiającego tj. Gminę Wrocław - Zarząd Zieleni Miejskiej. Zauważył, że Wykonawca ten uczestniczył w: 1) postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (znak postępowania ZP/PN/10/2019/DZZ) (w ramach Konsorcjum z J. K. Zakład Wielobranżowy z siedzibą we Wrocławiu, z terminem realizacji od 01.07.2019 r. do 23.06.2022 r., dla Zadania 3 - rejon Krzyki zachód, pow. 87,85 ha; oraz 2) postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (znak postępowania ZP/PN/11/2019/DZZ) z terminem realizacji od 01.07.2019 r. do 23.06.2022 r. dla Zadania 8 - Rejon Krzyki III - pow. 55,11 ha - zieleń zabytkowa i niezabytkowa; 3) postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (znak postępowania ZP/PN/33/2019/DZZ) z terminem realizacji od 01.09.2019 r. na 3 części tj. zadanie nr 2 (cz. 2), zadanie 5 (cz. 4), zadanie 6 (cz. 5). Wyjaśnił, że w każdym z tych postępowań organizowanych jako postępowania z opcją ofert częściowych, oferta Wykonawcy była wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu ZP/PN/10/2019/DZZ na część Zadanie nr. 3 rejon Krzyki zachód, w 4 postępowaniu ZP/PN/11/2019/DZZ na część Zadanie 8 - Rejon Krzyki III, w przedmiotowym Postępowaniu ZP/PN/33/2019/DZZ na 3 części tj. zadanie nr 2 (cz. 2), zadanie 5 (cz. 4), zadanie 6 (cz. 5), co wynika z protokoły ZP-PN dla ww. postępowań. Zauważył, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustanowił szczegółowe warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i wymagał wykazania się określoną kadrą ze wskazaniem na szczegółowe uprawnienia i odpowiednie doświadczeniem do realizacji przyszłych zadań. Zaznaczył, że w pkt VII 2.3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ Zamawiający wskazał, iż oczekuje przedstawienia następującej kadry: 1) kierownika prac - dla Zadań 3 i 6 (położonymi na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - dla Zadań 1, 2, 5), który będzie kierował pracami konserwatorskimi oraz restauratorskimi prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru zabytków; 2) pracownika - dla Zadań 3 i 6 tereny wpisane do rejestru zabytków (położonymi na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - dla Zadań 1,2f 5), który będzie samodzielnie wykonywał prace konserwatorskie oraz restauratorskie prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru zabytków; 3) dwóch pilarzy, z których każdy posiada co najmniej roczne doświadczenie w zakresie pielęgnacji koron drzew, odpowiednie kwalifikacje z zakresu pracy na drzewach ozdobnych z użyciem pilarki łańcuchowej; 4) ogrodnika (dla Zadań: 1,2,3,5,6), 5) pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych; dodatkowo: • dla Zadania 3: pracownika z ukończonym kursem w zakresie obsługi automatycznych systemów nawadniających, który odbył co najmniej 12 - miesięczną praktykę zawodową w tym zakresie, • dla Zadania 3: dwóch pracowników, którzy posiadają kwalifikacje przy bieżącej pielęgnacji i konserwacji szaty roślinnej zgodnie z Japońską Sztuką Ogrodniczą. Szczegółowo sprecyzowane powyższe wymagania zawierały dodatkowe zastrzeżenia: 1) Zamawiający nie dopuszcza, aby jeden kierownik robót nadzorował pracę na więcej niż jednej części, 2) Dla pozostałych wskazanych osób - można się nimi posługiwać wspólnie wybranych maksymalnych trzech części. Tym samym - zdaniem Odwołującego - Zamawiający określił rozumienie dostępności i realności zasobów przy wykonywaniu zakresów zadań opisanych przedmiotem zamówienia. Wskazał, że wybrany Wykonawca przedłożył wykazy osób kierowanych do realizacji poszczególnych części (zadań), które następnie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego na pismo nr DL220.33.2019, Ldz. 2664 z dnia 09.07.2019 r., Wykonawca zastąpił poprawionymi wykazami w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego za pismem z dnia 15.07.2019 r. Przyczyną przedłożenia zaktualizowanych wykazów było, jak to określił w swoim piśmie wybrany Wykonawca „omyłkowe wpisanie osób podwykonawcy dotyczące innego zadania. Z analizy treści przedłożonych wykazów osób zaangażowanych do przyszłej realizacji, wynika - według Odwołującego, iż na stanowisku ogrodnika Wybrany Wykonawca wskazał trzykrotnie Pana A. H. dla każdego z poszczególnych zadań (cześć 2, 4, i 5), a także wskazał trzykrotnie Pana K. P. na stanowisko pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin. Odwołujący zaznaczył, że wskazując na powyżej określone osoby, wybrany Wykonawca teoretycznie spełniał warunek udziału w postępowaniu, w tym wymóg, iż wskazanymi w wykazach osobami - zamówienia. Jednakże, jak Odwołujący podniósł powyżej wybrany Wykonawca wziął udział w innych postępowaniach prowadzonych w niewielkich odstępach czasowych w stosunku do przedmiotowego postępowania, i zostały mu udzielone przez tego samego Zamawiającego dwa zamówienia. Z wykazów osób przedłożonych przez wybranego Wykonawcę celem spełnienia warunków udziału co do personelu, w postępowaniu o numerze ZP/PN/10/2019/DZZ, jak i w postępowaniu nr ZP/PN/11/2019/DZZ wynika, iż funkcję pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin będzie pełnił Pan K. P. Tym samym - w ocenie Odwołującego - wybrany Wykonawca posługuje się tą samą osobą dedykowaną do wykonywania przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie trzeci raz, a piąty (sumując dwa poprzednie zadania). Z kolei przywoływany również powyżej Pan A. H. mający pełnić trzykrotnie funkcję ogrodnika na 3 zadaniach w przedmiotowym postępowaniu, w postępowaniu o numerze ZP/PN/10/2019/DZZ został wskazany na funkcję kierownika robót, którego zakres prac i odpowiedzialności jest taki istotny, że Zamawiający postawił dodatkowy warunek polegający na zakazie nadzorowania prac przez taką osobę na więcej niż jednej Części. Odwołujący dodał przy tym, iż zakres zadań kierownika robót obejmuje: bezpośredni/codzienny nadzór nad pracownikami wykonującymi prace ogrodniczo- porządkowe w terenie, organizacja prac w terenie zgodnie z przyjętymi do wykonania zakresami miesięcznymi, opracowywanie i przesyłanie Zamawiającemu raportów dobowych, udział w odbiorze zleconych prac, przygotowywanie: kosztorysów powykonawczych, obmiarów zrealizowanych robót i protokołów odbioru robót, kontrolowanie i ocena jakości wszystkich wykorzystywanych materiałów do wykonywanych prac, w tym materiału roślinnego - niedopuszczenie do wykorzystania materiału wadliwego, bieżące ustalanie harmonogramu prac, bezpośrednia współpraca z Zamawiającym. Mając powyższe na względzie niemożliwym więc praktycznie staje się - w przekonaniu Odwołującego - jednoczesna praca na terenie trzech innych obszarów zielonych w charakterze ogrodnika. W powyższym zakresie powołał się na Wykazy osób złożone przez Wybranego Wykonawcę w postępowaniach ZP/PIM/10/2019/DZZ i nr ZP/PN/11/2019/DZZ. Jak wskazał Odwołujący powyżej, zadania na których oferta Wykonawcy okazała się najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert, wymagają praktycznie - w jego opinii - równoległej realizacji (pokrywają się terminy umowne), tym samym pełnego zaangażowania w każde zadanie. Reasumując powyższy stan faktyczny, stanął na stanowisku, że wybrany Wykonawca posłużył się w przedmiotowym postępowaniu, aż dwiema osobami, które nie zapewniają dostępności i realności w świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia, a tym samym Wykonawca nie przedstawił zasobów w zakresie i na zasadach przewidzianych przez Zamawiającego, co powinno skutkować jego wykluczeniem z postępowania. W odniesieniu do zarzutu braku wykluczenia wybranego Wykonawcy z powodu nieprawdziwych informacji, podkreślił, iż obecny stan prawny, w porównaniu z uchylonym art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie przewiduje konieczności wykazywania winy wykonawcy w działaniu zmierzającym do przekazania nieprawdziwych informacji. Wystarczające jest jedynie wykazanie, iż działanie wykonawcy było lekkomyślne lub niedbałe. W kontekście art. 24 ust. 1 pkt 17) obecnie zrezygnowano z dawnej przesłanki „wpływu na wynik postępowania” i zastąpiono ją przesłanką o ogólniejszym charakterze „wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Wyraził również przekonanie, że nowe regulacje korespondują z art. 57 ust. 4 lit i) Dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który przestawił wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Można zatem przyjąć - w opinii Odwołującego, iż wykluczeniu podlega wykonawca, który przez złożenie nieprawdziwych informacji w sposób istotny wpłynął na decyzje zamawiającego ale niekoniecznie miał przez to wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego - sytuacja zaistniała w postępowaniu wypełnia również przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16) pozwalającego na wykluczenie wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, w przypadku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa a ponadto, dotyczy także sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W art. 24 ust. 1 pkt 16) już wprost wskazano, iż nieprawdziwe informacje dotyczyć mogą tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Wywodził, że taka sytuacją w przedmiotowym postępowaniu, gdzie wybrany Wykonawca, świadomie, złożył oświadczenie w JEDZ, że spełnia warunki wymagane w SIWZ, pomimo, iż wiedział, że w wykazie osób wskazał osoby, które nie będą dostępne w czasie realizacji zamówienia w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Podkreślił przy tym, iż wybrany Wykonawca nie kwestionował warunku udziału w postępowaniu, nie powoływał się na niezrozumienie treści SIWZ, które mogłyby stanowić przyczynę ewentualnie wyłączającą jego świadome działanie w kontekście przedłożenia informacji niepotwierdzających oczekiwań Zamawiającego. Przekonywał, iż wybrany Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp samowolnie zmienił pismem z dnia 15.07.2019 r. wykazy osób pierwotnie przedłożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Dalej, argumentował, że pomijając nawet fakt, że wykładnia przepisów, co do autonomiczności przesłanki wykluczenia wykonawców, z powodu składania nieprawdziwych informacji w postępowaniu, pozostaje aktualna również w obliczu nowych regulacji, czego skutkiem jest niemożliwość wzywania do uzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę skażonych „świadomą nieprawdziwością”, nie jest możliwe wezwanie wybranego Wykonawcy do przedłożenia dokumentów spełniających prawidłowo warunki udziału, z racji wykorzystania prawa do jednokrotnego uzupełnienia dokumentów na gruncie art. 26 ust. 3 Pzp. Zastrzegł również, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądów Odwołującego co do nieprawdziwych informacji w treści złożonych przez wybranego Wykonawcę dokumentów, wnioskował o rozważenie, iż przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 lipca 2019 r. nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że Zamawiający wyznaczył wyraźnie rozumienie dostępności i realności zasobów przy wykonywaniu zakresów zadań opisanych przedmiotem zamówienia. W stosunku personelu w ogólności, a w szczególności do osoby na stanowisku kierownika nadzorującego prace. Tym samym, zdaniem Odwołującego - Zamawiający winien stosować normę art. 22d ust. 2 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przedmiotowym przypadku, ocena zdolności Wykonawcy zgodna z dyspozycją tego przepisu była ułatwiona, gdyż Zamawiający miał pełną wiedzę co do stanu zaangażowania kluczowych zasobów wybranego Wykonawcy, z racji samodzielnego przeprowadzania wszystkich postępowań, w których wykonawca uzyskał zamówienie. Według zapatrywania Odwołującego - Wykonawca, który dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazuje określony potencjał, musi dysponować nim w realny sposób, a zatem jeśli ubiega się o udzielenie więcej niż jednego zamówienia, które będą realizowane w tym samym czasie, nie powinien wskazywać zasobów kadrowych czy technicznych, szczególnie w sytuacji ograniczenia, które wprowadza wprost Zamawiający w warunkach postępowania. Z kolei weryfikowanie przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu nie służy jedynie dopełnieniu formalności, prowadzi bowiem do wyboru wykonawcy, który da rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dodatkowo, podkreślił, iż Zamawiający pomimo wystosowania do wybranego Wykonawcy wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, otrzymał w związku z tym wezwaniem nowe dokumenty (wykazy osób) i podjął się ich weryfikacji, czego z kolei nie zabrania mu żaden z przepisów ustawy Pzp i nie daje podstawy do zwrotu złożonego dokumentu w takim trybie. Przyjmując hipotetycznie wolę Zamawiającego do ewentualnego ponownego wezwania wybranego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3, (już pierwotnie przedłożonych pismem z dnia 15 lipca), z pewnością Zamawiający takim działaniem - w ocenie Odwołującego - naruszyłby reguły równego traktowania i uczciwej konkurencji. Reasumując, stwierdził, że wybrany Wykonawca nie spełnił warunków udziału w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, co do których wymogi były szczegółowo opisane w postanowieniach SIWZ, co powinno skutkować jego wykluczeniem z postępowania. W dniu 2 sierpnia 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca PHU VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-117 Wrocław, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie z dnia 12 sierpnia 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r. wzywającego do złożenia dokumentów, złożonych w następstwie wezwania Zamawiającego przez Przystępującego wykazów osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wezwania Zamawiającego z dnia 9 lipca 2019r., do wyjaśnień Przystępującego z dnia 15 lipca 2019 r. wraz załączonymi wykazami osób, które 10 będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, pisma Przystępującego z dnia 30 lipca 2019r, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 12 sierpnia 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.22 ust.lb pkt 3 i art.22d ust.2 ustawy Pzp oraz art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że w rozdziale VII 2.3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ Zamawiający wymagał, iż wykonawca spełni warunek zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zamówienia: a) kierownika prac - dla Zadań 3 i 6 (położonymi na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - dla Zadań 1, 2, 5), który będzie kierował pracami konserwatorskimi oraz restauratorskimi prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru zabytków; d) ogrodnika (dla Zadań: 1,2,3,5,6), e) pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych. Izba stwierdziła również, że Zamawiający w SIWZ uczynił uwagę, że nie dopuszcza aby jeden kierownik robót nadzorował pracę na więcej niż jednej części. Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł, że dla pozostałych osób - można się nimi posługiwać, wspólnie dla wybranych maksymalnych trzech części. Izba ustaliła również, że Przystępujący na trzy części(2, 4, 5) zadeklarował te same osoby na funkcję ogrodnika( A. H.) i pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie 11 stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków (K. P.) w ramach zasobu własnego. Dodatkowo, poza sporem była okoliczność, że powyższe osoby obecnie realizują dwa inne zamówienia: pn. „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (znak postępowania ZP/PN/10/2019/DZZ) i pn. „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (znak postępowania ZP/PN/11/2019/DZZ). Na tle powyższego stanu faktycznego, a także przyznania Odwołującego, że „...wybrany wykonawca teoretycznie spełniał warunek udziału w postępowaniu”, Izba doszła do przekonania, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania niespełniania przez Przystępującego spornego warunku. Istota sporu wymagała przede wszystkim przesądzenia, czy Zamawiający miał obowiązek zastosowania przepisu art.22d ust.2 ustawy Pzp, mając wiedzę, że powyższe osoby są zaangażowane w realizację innych zamówień. Stosownie do brzmienia powyższego przepisu Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Według zapatrywania Izby - powyższy przepis ma charakter fakultatywny i jego uruchomienie jest uzależnione od posiadania przez Zamawiającego pewnej i obiektywnej wiedzy, że realizowane zamówienie może być zagrożone przez inne przedsięwzięcie, w którym te same osoby już występują. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci referencji dla Przystępującego za lata 2001 - 2019, które zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie potwierdzają według uznania Izby, że Zamawiający miał wiedzę odnośnie wielokrotnych, prawidłowych realizacji podobnych zamówień przez Przystępującego, w warunkach świadczenia przez niego w tym samym czasie różnych części zamówień podobnych. Natomiast, w ocenie Izby - Odwołujący nie posiada dostatecznej wiedzy, co do organizacji pracy u Przystępującego, co potwierdziły jego wyjaśnienia przedstawione na rozprawie. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający w SIWZ nie uczynił jakiegokolwiek zastrzeżenia, że niedopuszczalne jest wykonywanie równolegle innych zadań 12 przez te same osoby na kontraktach nie wymienionych w przetargu, a także nie określił jakiegokolwiek harmonogramu czasowego wykonania przedmiotu zamówienia, z którego wynikałoby zaangażowanie zasobów osobowych w realizację zamówienia w ściśle określonych przedziałach czasowych. W przekonaniu Izby - Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na okoliczność, że wykonywanie innych zadań może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, poza wskazaniem, że Przystępujący realizuje również inne podobne zadania. Natomiast, Zamawiający wykazał, że specyfika konserwacji zieleni przyulicznej (vide: ZP/PN/10/2019/DZZ) jest mniej złożona i pracochłonna dla kierownika prac, co może usprawiedliwiać możliwość realizacji różnych zamówień przez tą samą osoby. Jednocześnie, funkcja pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych nie wymaga - w opinii Izby większego zaangażowania osobowego z racji niezbyt częstego dokonywania oprysków. Nie wzbudziły również wątpliwości Izby wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego, z których wynika, że jest możliwe połączenie funkcji kierownika i ogrodnika, bowiem osoby wykonujące te czynności mają jedynie obowiązki natury organizacyjno-koordynacyjnej, które w zasadzie nie obejmują prac technicznych. Z powyższych względów - Izba nie mogła podzielić argumentacji Odwołującego przedstawionej w odwołaniu. Jeżeli, chodzi o zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, to wykluczenie Przystępującego z przetargu wymagałoby enumeratywnego spełnienia przesłanek określonych w tych przepisach. Zgodnie z art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, zaś w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd 13 zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący istnienia powyższych okoliczności, o których mowa w tym przepisie nie udowodnił, a zatem odwołanie w tym zakresie nie mogło być również uwzględnione. Nadto, Zamawiający - zdaniem Izby - miał pełny obraz zaproponowanego przez Przystępującego zasobu osobowego dedykowanego do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również w aspekcie realizacji przez ten zespół również innych zadań już prowadzonych u Zamawiającego, a wobec tego nie można przyjąć, że informacje Przystępującego wpisane do wykazu, mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. Ostatecznie, Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący mógł samodzielnie poprawić złożone dokumenty z wykazem osób, w warunkach ich oceny przez Zamawiającego, a w konsekwencji możliwość zastosowania przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp byłaby bezprzedmiotowa. Reasumując, Zamawiający nie miał podstawy do skorzystania z przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 379/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 marca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce S.A. ul. Zagnańska 232a, 25563 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lądek-Zdrój, ul. Rynek 31, 57-540 Lądek - Zdrój postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego​ENERIS Surowce S.A. ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielcekwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 379/19 Uzasadnie nie Gmina Lądek-Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na terenie Gminy Lądek-Zdrój, numer referencyjny: WR.271.2.2019.207 (dalej „Postępowanie"). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2019 r., numer ogłoszenia 2019/S 038-085980. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zmieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 22 lutego 2019 r. W dniu 4 marca 2019 r. ENERIS Surowce S.A., zwana dalej „Odwołującym” , wniosła odwołanie wobec treści SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 1)określenie terminu realizacji zamówienia w sposób niewyczerpujący, który nie pozwala na skalkulowanie i sporządzenie oferty przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2)brak jednoznacznego wskazania ilości odpadów, nieruchomości i pojemników, przy jednoczesnym określeniu obowiązku odbioru każdej ilości odpadów w ramach niezmiennej przez 36 miesięcy ceny ryczałtowej w latach 2021 i 2022; 2.art. 22 ust 1a ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny spełniania warunków oraz nieproporcjonalny; 3.art. 22a ustawy Pzp poprzez wskazanie innych niż określonych w nim zasad udostępniania zasobów i udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia; 4.art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) poprzez żądanie złożenia dokumentów tłumaczonych przysięgłe; 5.art. 91 ust. 2a ustawy Pzp poprzez określenie pozornej wagi kryterium pozacenowego o wartości 40%, podczas gdy rzeczywista jego waga to 15%; 6.art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez określenie zasad zmiany wynagrodzenie w okolicznościach wskazanych w przepisie w sposób nie gwarantujący jego podwyższenia, wymagający zmiany umowy, podczas gdy przepis ten kształtuje obowiązkową klauzulę waloryzacyjną, nie podstawę zmiany umowy poprzez zgodną wolę stron; 7.art. 140 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie możliwości odstąpienia od umowy, w okolicznościach, które nie niweczą stosunku prawnego oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez zmianę treści: 1)Rozdziału II SIW Z, § 4 ust. 1 Wzoru umowy w następujący sposób: „Realizacja przedmiotu umowy nastąpi w terminie od 01.03.2019 r. do dnia 31.12.2020 r. oraz punktu 11.2.7) Ogłoszenia: „Koniec: 31/12/2020” 2)Skonkretyzowanie ilości odpadów jakie odebrać ma wykonawca, nieruchomości z jakich odbiór nastąpi i pojemników jakie należy zagwarantować; 3)Rozdziału IV pkt 4.2.3. lit a] SIW Z w następujący sposób: zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (łub wykonuje), co najmniej jedną trwająca minimum 12 miesięcy usługę polegającą na odbieraniu od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 800 000,00 PLN brutto (osiemset tysięcy złotych) w okresie tych 12 miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; d.Rozdziału IV pkt 4.2.3. lit b] SIWZ w następujący sposób: -ww. sprzęt ma być dostosowany do specyfiki terenu górskiego i trudności związanych z dojazdem do nieruchomości, w szczególności w okresach jesienno-zimowych, z uwagi na wąskie, kręte i strome drogi dojazdowe oraz obowiązujące standardy odśnieżania dróg gminnych na biało oraz -Wykreślenie: - sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie pojemnikami do gromadzenia odpadów zmieszanych i segregowanych w ilości pozwalającej na swobodną obsługę wszystkich nieruchomości na terenie Gminy Lądek-Zdrój, na których powstają odpady komunalne e.Rozdziału IV (strona 36) SIWZ poprzez wykreślenie: Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust 2b art 26 ustawy Pzp odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba, że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. W przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia na zasadach określonych w art 26 ust 2b ustawy PZP, należy wykazać: a)zakres dostępnych wykonawcy zasobów innych podmiotów, b]sposób wykorzystania tego zasobu, c)charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z tym podmiotem, d]zakres i okres udziału podmiotu w wykonaniu zamówienia. f.Rozdziału V pkt 5.1.3 SIW Z poprzez zastąpienie: Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o których mowa w pkt 5.1.1. zdaniem: Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów; g.Rozdziału V pkt 5.12 SIWZ poprzez wykreślenie: Tłumaczenie przez tłumacza przysięgłego. h.Rozdziału XIII SIW Z poprzez zmianę sposobu dokonywania oceny w kryterium w sposób oddający rzeczywistą wagę kryterium tj. 40%; i.Rozdziału XVI pkt 2 lit f) SIW Z w następujący sposób: Zamawiający przewiduje możliwość waloryzacji wynagrodzenia, w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a w szczególności biorąc pod uwagę, że umowa zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy dopuszcza się zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: (...); j.art. § 15 ust. 2 Projektu umowy poprzez wykreślenie: Zamawiający może jednostronnie rozwiązać niniejszą umowę bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku przyznania prawa Zamawiającemu do powierzenia czynności składających się na przedmiot zamówienia własnym jednostkom organizacyjnym lub spółce komunalnej w drodze bezprzetargowej, będące wynikiem w szczególności uchylenia lub zmiany przepisów art 6d ust 1 i art. 6e ustawy utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz wszystkich zmian wskazanych w uzasadnieniu, a także tych elementów dokumentacji, których zmiana okaże się konieczna w wyniku ww. zmian, w szczególności zmianę ogłoszenia OPZ i Projektu umowy. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 8 marca 2019 r., przesłanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. w formie skanu oraz w dniu 11 marca 2019 r. w postaci papierowej, kopia odwołania została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 6 marca 2019 r. W terminie ustawowym, określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, żaden z wykonawców nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 8 marca 2019 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu elektronicznie w formie skanu oraz w dniu 11 marca 2019 r. w postaci papierowej, Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje zarzuty przedstawione w treści odwołania w całości i dokonana zmian treści ogłoszenia i SIW Z oraz umowy, które są wynikiem uznania zarzutów Odwołującego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, należało umorzyć postępowanie. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2704/20 POSTANOWIENIE z 4 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 4 listopada 2020 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 1​ 9 października 2020 r. przez wykonawcę FXGrail Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Mazowieckie z siedzibą w w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FXGrail Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni ​od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………… Sygn. akt: KIO 2704/20 Uzasadnie nie Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług informatycznego doradztwa technicznego w ramach projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2”, (nr postępowania CG-R-III.ZP.U.272.55.2020.AR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9​ października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 1​ 97-476480. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej w skrócie Pzp. Wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 19 października 2020 r. wykonawca FXGrail Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą ​ Warszawie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne w z​ przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu, zarzucając ​ u naruszenie następujących przepisów prawa: m 1.art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie warunków udziału ​ w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej z: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca ​ szczególności w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, w a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował niżej wymienione usługi, a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zrealizowali łącznie wszystkie poniżej wymienione usługi: 1)dwie usługi w zakresie doradztwa informatycznego o wartości minimum 1 500 000,00 zł brutto każda, obejmujące doradztwo w zakresie analizy, projektowania, integracji ​ i wdrażania systemów informatycznych dla jednostek z sektora ochrony zdrowia”, na: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca ​ szczególności w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert, w a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował niżej wymienione usługi, a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zrealizowali łącznie wszystkie poniżej wymienione usługi: 1)dwie usługi w zakresie doradztwa informatycznego w zakończonych projektach obejmujące łącznie: doradztwo w zakresie analizy, projektowania, integracji ​ i wdrożenie systemów informatycznych dla jednostek z sektora ochrony zdrowia, ​ o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto każda”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, która wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2020 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z​ art. 186 ust. 2 Pzp. Do postępowania odwoławczego w wymaganym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający oświadczył, że zmienia sporny warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, że nadaje mu brzmienie: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca ​ szczególności w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert, w a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował niżej wymienione usługi, a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zrealizowali łącznie wszystkie poniżej wymienione usługi: 1)dwie usługi w zakresie doradztwa informatycznego o wartości minimum 500 000,00 zł brutto każda, obejmujące doradztwo w zakresie analizy, projektowania, integracji ​ i wdrażania systemów informatycznych dla jednostek z sektora ochrony zdrowia. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że: „Uznanie przez Zamawiającego za zasadnym warunku sformułowanego przez Wykonawcę w zakresie dotyczącym „zakończonych projektów” spowodowałoby ograniczenie konkurencyjności. Zdaniem Zamawiającego istotne jest, żeby Wykonawcy biorący udział ​ postępowaniu wykazali się wykonaniem określonych usług, potwierdzając tym samym odpowiednie doświadczenie. w Nie ma znaczenia natomiast czy usługi te były wykonane ​ ramach projektu czy nie, czy projekt został zakończony, ani też czy system informatyczny, którego dotyczyło w doradztwo, został wdrożony. W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający oczekuje wykazania się przez Wykonawców doświadczeniem dotyczącym zrealizowania usług w zakresie doradztwa informatycznego, obejmujących doradztwo w zakresie analizy, projektowania, integracji i​ wdrażania systemów informatycznych dla jednostek z sektora ochrony zdrowia. Zadaniem Wykonawcy wyłonionego w niniejszym postępowaniu będzie świadczenie usług ​ zakresie doradztwa dla Zamawiającego w powyższych obszarach z należytą starannością, przy zachowaniu zasad w współczesnej wiedzy i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, zgodnie z najlepszą praktyką i wiedzą zawodową, uwzględniając profesjonalny charakter swojej działalności. Wykonawca ten nie będzie natomiast odpowiedzialny z​ a wdrożenie systemów, za co odpowiedzialni będą Wykonawcy tych systemów. W związku z powyższym jak na wstępie Zamawiający uwzględnia odwołanie w odniesieniu do zmiany okresu realizacji i kwoty wymaganych usług, ale jednocześnie, z uwagi n​ a konieczność zachowania konkurencyjności, nie uwzględnia w zakresie wymagań ​ odniesieniu do „zakończonych projektów”. w W odpowiedzi, 2 listopada 2020 r. Odwołujący na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał przy tym, że wnosi o​ powyższe: „w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości zarzutów postawionych przez Odwołującego”. W związku z powyższymi faktami, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego jako uwzględnionego w całości. Odwołujący uznał zatem, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w zakresie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w całości czynią zadość jego żądaniom. Izba uznała wniosek Odwołującego za zasadny. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie n​ a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z​ uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. O kosztach orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wniesionego odwołania przed rozpoczęciem posiedzenia Izby, a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zachodziły zatem podstawy do orzeczenia zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej: Rozporządzenie), który stanowi, ż​ e w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, w którym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a​ zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy – Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………...................……………… …

…Sygn. akt: KIO 1452/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.07.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL Ś. A., SMGL Cleaning D. Ś., Zakład Usługowo Handlowy WAYT T. W., Zakład Porządkowo-Budowlany M. W., Firma Usługowa GREG G. H., Firma Usługowa PERFECT J. H. Opole; adres pełnomocnika konsorcjum- Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, orzeka 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 6;7;9;17;19;22;23;24 ;27;28;29 uwzględnionych przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego, 2. uwzględnia zarzut nr 1 i nakazuje zamawiającemu dopuszczenie możliwości wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność gospodarczą. Jednocześnie nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz siwz wraz z załącznikami. 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 4. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 5. uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 20% podniesionych zarzutów. 6. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 216, 00 (dwieście szesnaście) złotych, tytułem zwrotu części poniesionych kosztów stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący .................... Sygn. akt KIO 1452/19 UZASADNIENIE 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy (WOG), ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych i parowych kotłowni sezonowych na paliwo stałe wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi przynależnymi do kotłowni celem zapewnienia dostawy energii cieplnej do odbiorców - Sprawa nr54/PN/2019. Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami. Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie grupa podmiotów gospodarczych zamierzająca ubiegać się o to zamówienie w formie konsorcjum, którego liderem jest A. Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ANN-POL Ś. A., z/s w Opolu 45-260 przy ul. Olsztyńskiej 25, dalej zwany „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzuty co do opisu warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu przedmiotu zamówienia zawarł w 30 zarzutach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie część zarzutów uwzględnił w całości, część uwzględnił w części oraz 11 zarzutów nie uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego, że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego oczekiwania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron, tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przy braku zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu, 2. przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 3. przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi. Precyzując powyższe naruszenia wskazał na nieprawidłową treść SIWZ w zakresie postanowień podtrzymanych przez Zamawiającego (numery zarzutów przeniesiono z odwołania): 1. rozdział IV pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru), 2. rozdział IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”. 3. rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”, 4. rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (I) nie podlegają wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ dotyczące (3) zdolności technicznej lub zawodowej (2) wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. I, 2, 10.- osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2, 10. uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, 5. postanowienie § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych, 8. postanowienie § 3 pkt 6 wzoru umowy, zgodnie z którym przedstawiciel Zamawiającego wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni robocze przed rozpoczęciem lub zakończeniem świadczenia usługi. W tym przypadku Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi kotłowni nie należy się Wykonawcy wynagrodzenie. Decyzja o rozpoczęciu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić po terminie umownym 16.09.2019 r. a o zakończeniu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r., 10. postanowienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp. 11. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej, 12. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla każdej kotłowni lub niezgodność obsady obsługi kotłowni z dostarczonym wykazem, przy czym za dostarczenie w terminie uważa się dostarczenie 100% wymaganych przez Zamawiającego wykazów. 13. postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania, 14. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi, 15. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy wystąpi trzykrotne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy odnotowanego w protokole odbioru wykonywanej usługi, 16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia, 18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie, 20. postanowienie pkt. 5.4 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w całości, w którym Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę co najmniej: 1 osoby nadzorującej obsługę kotłowni posiadającej aktualne świadectwo kwalifikacyjne serii D grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz 34 osoby wykonujące obsługę kotłowni posiadające aktualne świadectwa kwalifikacyjne E grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych - dot. kotłowni nr 2 w Czerwieńsku, kotłowni nr 4 w Nowogrodzie Bobrzańskim: Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia zgodnie zp.5.4 ppkt 3. Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040). Wykonawca w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca przedstawi przedstawicielowi Zamawiającego wykaz osób delegowanych dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwisko i imię osoby na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej, 21. postanowienie pkt. 5.4. ust. 6 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe (uprawnienia do obsługi, aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o., szkolenia bhp i ppoż.), 25. postanowienie pkt. 6 ust. 1—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp, 26. postanowienie pkt. 7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia kontroli na miejscu wykonywania świadczenia, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z zarzutami Odwołującego Zamawiający zgadza się jedynie częściowo podnosząc, iż w zasadniczej kwestii jaką jest posiadanie przez Wykonawcę statusu pracodawcy w rozumieniu przepisów prawa pracy wobec wszystkich osób wykonujących usługę (z wyłączeniem nadzoru) nie uwzględnia w tym zakresie zarzutów dotyczących dopuszczenia możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze lub na podstawie umów zlecenia. Zważywszy na ochronę pracowniczego rynku pracy, bezpieczeństwo i higienę pracy pracowników Wykonawcy, należyte wykonanie zamówienia, rozumiane jako prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni, utrzymanie właściwej temperatury pomieszczeń w ogrzewanych budynkach jak i bezpieczeństwo osób w nich przebywających, w końcu - na uniknięcie sytuacji dyżurowania podmiotów gospodarczych lub osób działających na zlecenie tzw.” umowach śmieciowych " nieprzerwanie przy obsłudze w jednej kotłowni, bez zachowania pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne. W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru) - wnoszącego o jego usunięcie lub ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenia do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający nie uznaje zgłoszonego zarzutu. Zamawiający nie wyraża zgody na dopuszczenie realizacji przedmiotu umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 1) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy (w pracy palacza występował będzie obejmujący nadzór, obejmujący kontrolę prawidłowości jego czynności obejmujący możliwość zaingerowania w tym zakresie), 3) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (palacz ma przypisane miejsce pracy), 4) i w czasie przez niego wyznaczonym (praca na zmiany w związku z koniecznością stałej obsługi kotłowni 24 h/ 7 dni w tygodniu), a Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy Zamawiający przyporządkował czynności w zakresie obsługi kotłowni. Zamawiający wskazuje, że wyspecyfikował w OPZ tak katalog czynności palacza, który poprzez swój szczegółowy opis wyczerpuje cechy właściwe dla stosunku pracy. Wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7 dni w tygodniu, z zapewnieniem swoim pracownikom zgodnie z przepisami prawa pracy odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze 191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż czynności te są wykonywane przez palaczy w sposób powtarzalny, nieincydentalny. Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, w której osoba wykonująca pracę palacza np. osoba pracująca na umowie zleceniu po 12 godzinnym dyżurze w kotłowni „A", jedzie do kolejnej kotłowni „B" celem podjęcia następnej zmiany. Co więcej Zamawiający - nie dopuszcza wystąpienia takiej możliwości, że Przedsiębiorca będący Wykonawcą osobiście wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, ze zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek. Powstają otwarte pytania : jak wyglądać miałby nadzór nad taką osobą skoro Wykonawcą byłaby jednocześnie osoba obsługująca kotłownie i samemu sprawującą nadzór, lub zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym takiej możliwości aby osoby prowadzące działalność gospodarcza lub na zlecenie wykonywały czynności palacza. Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do Wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6” i w związku z tym nakazanie usunięcia postanowienia rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6 ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia jak w pkt 1, tj. o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenie do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa kotłów, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający stwierdził, ze nie uznaje zgłoszonego zarzutu wskazując, iż zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz przez podwykonawcę. Uwzględniając po części zarzuty wskazane w pozycji 3 i 4 Zamawiający podał, że „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywana zamówienia” i w związku z tym żądanie usunięcia postanowienia rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”,- Zamawiający uznaje zgłaszany zarzut w części i dokona modyfikacji rozdziału IV ust. 5 SIWZ. który otrzyma brzmienie: "Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.” Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust. 2 SIWZ zgodnie z którym wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, którzy posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. 1,2,10. — osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ - Zamawiający uznaje zarzut w części i wprowadzi zapis w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 3 ust.2 SIWZ, który otrzyma brzmienie: „ Wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają co najmniej: - 1 osobę nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2,10, oraz jedną osobę na każdą zmianę na każdą kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa li pkt. 1, 2,10 oraz co najmniej 4 osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni. Posiadanie przez Wykonawcę osób posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego będzie fakultatywne i wymagane jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie korzystał z tych urządzeń, pozostających na wyposażeniu każdej kotłowni.” Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p, 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych - Zamawiający nie uznaje zarzutu, wskazując, że Odwołujący bagatelizuje, jeśli pomija kwestie organizacyjne związane z ochroną obiektów wojskowych, systemem przepustkowym, koniecznością zgłaszania każdorazowo wejść na obiekty zamknięte, całodobową ochroną fizyczną obiektów, które nakładają na każdego wykonawcę realizującego zamówienie publiczne na rzecz wojska bez względu na ich rodzaj określone obowiązki wynikające ze specyfiki Zamawiającego i jednostek wojskowych, które jako Wojskowy Oddział Gospodarczy logistycznie zaopatruje. Stanowi o tym § 8 Statutu 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskim, iż zadaniem Oddziału jest realizacja zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej przydzielonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przydziałów gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23). Jedynie celem bardziej przejrzystego zapisu § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, Zamawiający wprowadzi jego nową treść (która nie oznacza uwzględnienia zarzutu), która otrzyma brzmienie: „ 1.4. Przedłożenie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz winien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2019r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy." W zakresie zarzutu zamieszczonego pod pkt 8 częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań. Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego postanowienia § 5 wzoru umowy dotyczącego zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Ustawy Pzp- Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska. W kolejnym zarzucie dotyczącym kar umownych Odwołujący kwestionował brak precyzji w użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej ponad przepisy powszechnie obowiązujące;" Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia kar, gdyż dokona proponowanej przez Odwołującego zmiany argumentując, że ww. kara umowna ma dyscyplinować Wykonawcę w dopełnieniu tego obowiązku, co jest istotne z punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej w 44 WOG i jednostkach wojskowych będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich prawidłowa eksploatacja. Tylko wówczas, gdy Wykonawca zastosuje opał inny niż powierzony przez Zamawiającego, lub parametry fizyczne procesów spalania będą nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający nałoży kary na Wykonawcę, po uprzednim stwierdzeniu uchybień przez kontrolne jednostki zewnętrzne. W zarzucie 14 i 15 Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu podania zamkniętego katalogu sytuacji kiedy Zamawiający może odstąpić od umowy. Zamawiający doprecyzował wymaganie poprzez stwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, gdy „3) Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi ponad przepisy powszechnie obowiązujące.” Nadto podał, że Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy. Zamawiający nie uznał także zarzutu 16 wskazując, że obowiązek uzgadniania z Zamawiającym z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym wszelkich zmiany osobowych w grafikach pracy, gdyż istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uzgadnianiem a zgłaszaniem incydentalnych zmian w grafikach. Zarzut 18 Zamawiający uznała na rozprawie i oświadczył, że dokona zmiany oczekiwanej przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik posiada aktualne badania lekarskie. W zakresie zarzutu 20 Zamawiający uwzględnił tylko po części zarzut Odwołującego wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego stanowiska Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę. W zakresie zarzutu nr 21 Zamawiający przychylając się do argumentów Odwołującego uznaje zarzut częściowo w ten sposób, że usuwa z pkt 5.4 ust. 6 OPZ zwrot : „aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o.”, wskazując jednocześnie, że w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia pracownika Wykonawcy będzie korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona przez Wykonawcę (podwykonawcę) ma dopuszczenie do pracy przez lekarza medycyny pracy. Odnosząc się do zarzutu nr 25 podtrzymał swoje stanowisko co do potrzeby zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Natomiast odnosząc się do zarzutu nr 26 podał, że przywołany zapis przez Odwołującego dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której realizacja przedmiotu zamówienia odbywać by się miała beż możliwości sprawowania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła zasadności większości podniesionych zarzutów W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jednakże nie można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się tylko od czynności bądź ich zaniechania przez Zamawiającego, jeżeli czynności te są niezgodne z przepisami ustawy. Tym samym ocena zasadności podniesionych zarzutów i żądań następuje nie tylko przez pryzmat utrudniania danemu wykonawcy możliwości złożenia oferty, ale także poprzez pryzmat, czy stosowny zapis SIWZ jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego. Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość i zbieżność tematyczną. Tym samym niejednokrotnie stanowisko Zamawiającego co do zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał podniesione i nie cofnięte zarzuty łącząc je w trzy bloki tematyczna: tj. 1)możliwość wykonywania zamówienia także przez samych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a więc nie będących zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, 2) kwestie dotyczące zasadności i możliwości naliczania kar umownych, oraz 3) możliwości swobodnego dysponowania pracownikami przez wykonawcę poprzez nakazanie Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów. Zasadnym jest także podkreślenie, że wykonywanie przedmiotowego zamówienia będzie miało miejsce na terenie jednostek wojskowych, gdzie obowiązują szczególne unormowania co do zachowania względów bezpieczeństwa, a także potrzeby sprawdzenia przez odpowiednie służby osób, które będą wykonywały zamówienie. Każda osoba wchodząca na teren jednostki musi być zweryfikowana przez służby wojskowe i ten obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym według Zamawiającego nie jest możliwe wprowadzania na dyżury osób wcześniej nie zgłoszonych i niezweryfikowanych. Dodać należy także, że wymagania Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią odniesienie do warunków pracy jakie występując w kotłowniach Zamawiającego. Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od zatrudnionych palaczy odpowiedniej sprawności psychofizycznej, a to jest możliwe do osiągnięcia tylko poprzez zapewnienie zachowania odpowiedniego czasu pracy pracowników. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą lub na podstawie umów zlecenia, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie ograniczył możliwość osób przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą do brania osobistego udziału w wykonywaniu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie założył, że wyrażając zgodę na wykonywanie umowy przez osoby nie będące zatrudnionymi na umowę o pracę spowoduje sytuację, że osoby takie będą wykonywały czynności odpowiadające np. 1,5 etatu, co z kolei umożliwiałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, skutkującym zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek przy wykonywaniu czynności palacza. Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy stosunków między wykonawcą a pracownikami. W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”. Osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą to najprostsza forma prowadzenia działalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do CEIDG. Izba wskazuje, że niniejsze uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczy tylko umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji zamówienia. Taka osoba nie ma możliwości zawarcia umowy o pracę (sama z sobą). Natomiast brak jest zdaniem Izby przeszkód w postawieniu wymagań, aby każda osoba wykonująca przedmiotowe zamówienie była zobowiązana do takich samych obowiązków jakie dotyczą zespołu zatrudnionego w kotłowni. Zamawiający może ustalić sposób wykonywania zamówienia tak, aby wszystkie osoby - czy to pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę czy też przedsiębiorcy wykonujący samodzielnie zamówienie byli zobowiązani do przestrzegania ustalonych reguł w tym i czasu pracy. Tym samym osoba prowadząca działalność gospodarczą tak samo jak osoba zatrudniona na umowę o pracę winna posiadać, stosowne uprawnienia, badania lekarskie, była zgłaszana w grafikach miesięcznych, przestrzegała ustalonej normy czasy pracy dla palaczy c.o., itd. Nie jest zasadne utożsamianie w każdym przypadku możliwości, dopuszczalności wykonywania określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w tym zakresie. To Zamawiający biorąc pod uwagę uzasadnione jego potrzeby w zakresie spełniania warunków prawidłowej realizacji zamówienia może ustalać i kształtować sposób jego wykonywania. Nadto Zamawiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej zmianie w kotłowni nie może być w składzie zmiany więcej niż np. jedna czy dwie osoby prowadzące działalność gospodarczą. Podobne odniesienie należy także zdaniem Izby odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia usług grzewczych. Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, że osoby prowadzące działalność gospodarczą na własny rachunek nie są związane normami czasu pracy wynikającymi z Kodeksu Pracy, co oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np. 1,5 etatu pracownika. Jednakże są to tylko uprawnienia takich osób, ale jeśli dana osoba prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się stosować do zasadnych obostrzeń postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie. Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, którzy pomimo dowolności co do formy wykonywania działalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy. Swoboda działalności gospodarczej na którą wielokrotnie powoływał się Odwołujący dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy rozgraniczyć swobodę w prowadzeniu działalności gospodarczej od sposobu jej wykonywania w konkretnym zamówieniu, np. świadczenia usług, który to sposób może ustalić Zamawiający. Reasumując powyższe Izba uznaje dopuszczalność osobistego wykonywania zamówienia przez podmiot - osobę prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji, jednakże powyższe w żadnej mierze nie uprawnia takiej osoby do narzucania zamawiającemu sposobu i formy realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie może wymagać od tych osób wykazania się zatrudnieniem na umowę o pracę, natomiast ma prawo ustalić uzasadnione swoimi potrzebami reguły wykonywania zamówienia. W zakresie drugiej grupy zarzutów odnoszących się do możliwości naliczania kar umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła. Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji poniesionej szkody jako surogatu odszkodowania. Sama kara umowna, stanowiąc swoistą, zryczałtowaną formę naprawienia szkody nie wymaga stwierdzenia i ustalenia wysokości szkody, jest więc od niej o tyle niezależna. Konsekwencją tego jest, że dopiero jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara umowna ma pełnić zarówno funkcję kompensującą straty zamawiającego jak i funkcję dyscyplinująca skłaniającą wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z umową. Kara umowna zastępuje odszkodowanie za niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie warunków umowy. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć karę na wykonawcę oraz, kiedy będzie mógł odstąpić od umowy z powodu naruszeń w jej wykonywaniu. W szczególności podkreślał, że użyte w SIWZ stwierdzenie „braku staranności”, jako podstawy do nałożenia kary umownej jest pojęciem niedookreślonym, mogącym zawierać każdą sytuacje uznaną przez Zamawiającego, jako zasłużoną na udzielenie kary. Stwierdził, że przypadki w których możliwe jest naliczenie kar umownych, powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy. Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Podał, że w takim przypadku Zamawiający powinien wyraźnie określić przypadki w których ma możliwość odstąpienia od umowy, a nie odwołać się do ogólnych przepisów BHP, ppoż., ochrony środowiska lub warunków technicznych realizacji usługi, które umożliwiają Zamawiającemu naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Natomiast w zakresie możliwości nałożenia kar finansowych na Zamawiającego przez uprawnione organy administracyjne z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni, podał, że nie może ponosić odpowiedzialności z tego tytułu gdyż kotły są własnością Zamawiającego, Zamawiający również dostarcza opał, którego jakość determinuje możliwość powstania przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin. Izba oddaliła przedmiotowe zarzuty uznając, że zastrzeżenia Odwołującego dotyczą sytuacji czysto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę kar. Trudno nie przyznać racji Zamawiającemu, który wskazał iż wykonawcy mają zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości realizacji umowy. Każdy przypadek będzie dokumentowany pisemnie i również wykonawca uzyska w tym zakresie pisemne stanowisko Zamawiającego, które będzie mógł zakwestionować. Nadto Izba uznała, że brak jest możliwości enumeratywnego wyliczenia sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów. Izba nie stwierdziła w oparciu o stanowisko Odwołującego, że wskazana możliwość naliczenia kar umownych w jakikolwiek sposób ograniczałaby wykonawcy możliwość skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie powyższych zarzutów Zamawiający po części uwzględnił rację Odwołującego i dokonał częściowych zmian postanowień SIWZ w tym zakresie. Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający ustalając przypadki w których będzie możliwe nałożenie na wykonawcę kary umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa. W zakresie trzeciej grupy zarzutów dotyczącej tego, że Zamawiający wprowadza w SIWZ zapisy dotyczące kontroli pracowników Wykonawcy i obowiązku przekazywania danych osobowych pracowników w zakresie sprzecznym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Izba podkreśla, że Zamawiający w tym zakresie dokonał zmiany Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy. Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi, Izba uznaje niezasadność takiego zarzutu wskazując, iż nie zostało wykazane naruszenie tych przepisów, a w szczególności ich swobody kontraktowania. Za wyrokiem SO Sygn. akt: XXIII Ga 924/14 wskazać należy, że ”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów p.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.” Również niezasadne jest przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego, gdyż jest to instytucja wyjątkowa na gruncie prawa cywilnego. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. W zakresie kosztów Izba orzekła biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.10 Pzp tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała - biorąc pod uwagę wzajemne powiązania pomiędzy zarzutami, iż Odwołujący wygrał sprawę w 20%, co skutkowało procentowym rozliczeniem kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i zakwaterowania pełnomocników Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba orzekła jak w sentencji orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 19 …

…Sygn. akt KIO 3539/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2020 r. przez wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34-106 Mucharz orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty wykonawcy F.U.H. Instalflex A. K., Chojnik 130, 33180 Gromnik; 3)ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34106 Mucharz i: 3.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Kraków tytułem wpisu od odwołania; 3.2)zasądza od zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34106 Mucharz na rzecz wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Kraków kwotę 13 917 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika oraz opłaty skarbowe od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3539/20 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34-106 Mucharz wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa wewnętrznej instalacji gazowej w budynku mieszkalnym wielorodzinnym Skawce nr 191, na dz. nr 777/31«. 27.11.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 616678-N-2020. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 28.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy F.U.H. Instalflex A. K., Chojnik 130, 33180 Gromnik (zwanego dalej „wykonawcą I”). 31.12.2020 r. wykonawca W. M. działający pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30819 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: 1)zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I; 2)zaniechanie czynności wezwania wykonawcy l do poprawienia wykazu robót budowlanych; 3)zaniechanie czynności wezwania wykonawców HEJAN – Technika Grzewcza i Sanitarna H. J. (zwanego dalej „wykonawcą H”) oraz wykonawcy MCE Małopolskie Centrum Ekologiczne S. M., P. K. s.c. (zwanego dalej „wykonawcą M”) do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I podczas gdy wykonawca I przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które jednocześnie wskazują, że nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę; 2)art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że wykonawca I spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy H oraz wykonawcy M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy istotne części składowe zaoferowanych cen przez wykonawców H i M wydają się rażąco niskie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy I; 2)nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych; 3)nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców H oraz M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; 4)obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione ​ z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według złożonych na rozprawie dokumentów. Argumentacja odwołującego 1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp Wartość szacunkowa zamówienia, wynikająca z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynosi 192.709,51 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług (którego stawka dla zamówienia wynosi 8%) wynosi 208.126,27 zł. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca I. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 124.355,83 zł brutto. Cena tej oferty jest niższa o​ 40,25% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Pismem z 18.12.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę I do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca I odpowiedział na wezwanie w tym samym dniu. Nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę I są wystarczające do wykazania, że oferta wykonawcy I nie zawiera rażąco niskiej ceny, bo: 1)wyjaśnienia mają bardzo ogólny charakter; 2)wyjaśnienia nie są poparte dowodami; 3)wykonawca I przyjął koszty pracy, których wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę; 4)wyjaśnienia nie obejmują wielu istotnych prac, które muszą zostać wykonane. Wyjaśnienia wykonawcy I mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia składają się z samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia. Nie zawierają również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Tymczasem w rozpoznawanym stanie faktycznym wykonawca I przykładowo pisze o​ „posiadaniu ugruntowanych kontaktach z hurtowniami materiałów budowlanych oraz instalacyjnych”, o „posiadaniu zniżek u producentów materiałów oraz w hurtowniach, które pozwalają zaproponować bardzo korzystne ceny dla zamawiających”, czy o „posiadaniu zaplecza finansowego, które umożliwia zakup materiałów w większych ilościach po atrakcyjnych cenach i magazynowania ich w celach późniejszego wykorzystania w kolejnych robotach”. Brak jednak chociażby wskazania, z jakimi dokładnie hurtowniami wykonawca I współpracuje, ile lat trwa już ta współpraca, czy w jakiej dokładnie wysokości wykonawca I posiada rabat w stosunku do cen katalogowych. Podobnie żadnego znaczenia nie mają twierdzenia na temat „zatrudnienia kadry kierowniczej i pracowniczej z wieloletnim stażem”. Wykonawca I w żaden sposób nie wyjaśnił, jak ta okoliczność miałaby wpłynąć na obniżenie zaoferowanej ceny. Z logicznego punktu widzenia wypływa wniosek dokładnie odwrotny – im bardziej doświadczona kadra, tym większe jej wynagrodzenie. Przy czym wykonawca I nie podał żadnej konkretnej wartości w tym zakresie (np. średniego stażu pracy pracowników). Również nic do sprawy nie wnosi stanowisko, że: „sprzęt, narzędzia i transport, jaki jest w posiadaniu i użytkowaniu przez naszych pracowników zapewnia im komfort pracy, dokładność w wykonywanej dziedzinie prac oraz zapewnia, że staranność i rzetelność jest miarą jakości oraz zapewnia gwarancje świadczonych przez nas usług”. Można stwierdzić, że żaden element z treści wyjaśnień wykonawcy I nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca I mógł zaoferować konkretną cenę. Wyjaśnienia nie zawierają przynajmniej podstawowych informacji dotyczących sposobu, w jaki wykonawca I skalkulował cenę oferty. Co więcej, nawet te – w sposób bardzo ogólny przedstawione przez wykonawcę I –okoliczności nie stanowią żadnego wyróżnika wykonawcy l na tle innych wykonawców. Każdy bowiem przedsiębiorca działający na rynku robót instalacyjnych posiada siłą rzeczy kontakty handlowe z producentami materiałów bądź w hurtowniach budowlanych i jest w stanie wynegocjować zniżki na zakup materiałów względem cen katalogowych. Bez podania konkretnych mierzalnych wartości (w tym przypadku konkretnej wartości rabatu) nie jest możliwe ustalenie, czy wobec wykonawcy I faktycznie zachodzą wyjątkowo sprzyjające okoliczności, czy raczej wykonawca I znajduje się w takiej samej sytuacji, co każdy przedsiębiorca działający na tym samym rynku. Brak dowodów Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne istotne dowody. Za istotny dowód nie może zostać uznany kosztorys szczegółowy. Wraz ze złożoną ofertą wykonawca l przedstawił już kosztorys w wersji uproszczonej, ale również przedstawił dodatkowo zestawienie kosztów materiałów, robocizny oraz sprzętu. Przedstawiając ponownie kosztorys, wykonawca I nie wniósł nic nowego do sprawy. Również bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozostają załączone przez wykonawcę I referencje dotyczące zrealizowania wcześniejszych zamówień. Z tych dokumentów wynika jedynie, że wykonawca I należycie wykonał wcześniejsze zamówienie, co jednak związane jest ze sferą warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sferą wyjaśnień zaoferowanej ceny. To, że wykonawca I zrealizował wcześniej w sposób należyty inne zamówienie (zamówienia) nie potwierdza, że będzie w stanie zrealizować rozpoznawane zamówienie za zaoferowaną cenę. Każde zamówienie ma inny zakres prac, a wykonawca I nie podjął nawet próby wyjaśnienia, w jaki dokładnie sposób realizacja wcześniejszych zamówień ma chociażby uprawdopodobnić realność poszczególnych składników cenotwórczych w ramach zamówienia. Koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę Zamówienie będzie realizowane w 2021 roku. Zgodnie z rozdz. V SIW Z termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia określa się na 26.02.2021 r. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę określona jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596). Zgodnie z tym rozporządzeniem od 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.800 zł. Przyjmując, że w jednym miesiącu jest około 168 godzin roboczych, to stawka roboczogodziny wynosi 16,66 zł. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 90 ust. 1 pkt 1 i​ pkt 3 Pzp wyjaśniając zaoferowaną cenę należy wziąć pod uwagę między innymi koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, jak również należy wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oznacza to, że wykonawca I jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 266 ze zm.): a) art. 16 ust. 1 – składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują ​z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru), b) art. 16 ust. 1b – składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek, c) art. 16 ust. 3 – składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek; 2) koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1409 ze zm.): składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 7): stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek [pracodawcę]. Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Oznacza to, że realna stawka roboczogodziny, uwzględniająca wszystkie koszty pracodawcy wynosi 20,07 zł. Tymczasem wykonawca I w dołączonym do złożonych wyjaśnień kosztorysie wskazał, że koszt roboczogodziny wynosi zaledwie 16,00 zł. Tym samym wykonawca I nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników i tym samym potwierdził, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Brak uwzględnienia wielu istotnych prac Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W rozdz. 17 (opis sposobu obliczenia oferty) ust. 3 SIW Z zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Cena ryczałtowa […] obejmuje wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające: z projektu budowlanego, projektu technicznego wraz z przedmiarem robót, istotnych postanowień umowy, obowiązujących przepisów, norm i wiedzy budowlanej, w tym również koszty tj.: należny podatek od towarów i usług […] w obowiązującej wysokości, wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robót, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, ubezpieczenia budowy na czas realizacji, wszelkich uzgodnień niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania i oddania do użytkowania wybudowanej infrastruktury i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawca złoży wraz z ofertą kosztorys w wersji uproszczonej. Kosztorys nie będzie sprawdzany na etapie badania ofert, stanowić natomiast będzie materiał pomocniczy i informacyjny w przypadku konieczności przeprowadzenia nieprzewidywanych dodatkowych rozliczeń, sprawdzeń czy obliczeń należnego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonania części przedmiotu zamówienia, odstąpienia od umowy. Jedyna cena wiążąca wykonawcę jest kwota wpisana w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIW Z), sporządzona na podstawie udostępnionej dokumentacji przetargowej” [pisownia oryginalna]. Ponadto w treści § 2 ust. 3 istotnych postanowień umowy (stanowiących zał. nr 12 do SIW Z) zawarte jest postanowienie: „Cena robót określona w pkt 1 zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji jak również ​ niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Są to m.in. koszty: wszelkich robót przygotowawczych, w demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót, innych czynności i robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia”. Oznacza to, że kalkulując ryczałtową cenę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszystkie prace do wykonania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, w tym między innymi z​ projektu budowlanego oraz projektu technicznego wraz z przedmiarem robót. Tymczasem z wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawcy I wynika, że wykonawca I dokonując kalkulacji ceny wziął pod uwagę tylko i wyłącznie wykonanie prac wynikających z​ przedmiaru robót. Jednocześnie jednak z opisu przedmiotu zamówienia wynika obowiązek wykonania jeszcze szeregu innych prac, które nie wynikają z przedmiaru. Tytułem przykładu odwołujący wskazał: 1) demontaż pieców na paliwo stałe (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPIS – SKAWCE 03.11.pdf”], strona 24, ust. 3); 2) wykonanie instalacji elektrycznej z uwagi na montaż pieców gazowych zasilanych 230V (wymóg obligatoryjny); 3) odprowadzenie kondensatu z pieca gazowego, zasilanie kotła z instalacji wodociągowej (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPIS-SKAW CE_03.11.pdf”], strona 23, ust. 2); 4) zamurowanie przewodów kominowych (spalinowych) oraz doprowadzenie wentylacji do pomieszczeń kuchni (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPISSKAWCE_03.11.pdf”], strona 24 ust. 2); 5) podłączenie kotłów do istniejącej instalacji centralnego ogrzewania i ciepłej wody użytkowej (wymóg wynikający z wymiany źródła ciepła); 6) uzupełnienia ubytków po przebiciach, malowanie ścian, odtworzenie stanu pierwotnego. Wszystkie te prace będzie należało wykonać, mimo że nie zostały ujęte one ​ przygotowanym przez zamawiającego przedmiarze robót. w Wykonawca I w złożonych wyjaśnieniach zaoferowanej ceny nie odniósł się w żaden sposób do konieczności wykonania tych prac. Wykonawca I przedstawił wyłącznie kosztorys, przygotowany na podstawie przedmiaru robót. Wykonawca I w żaden sposób nie wyjaśnił, czy w ogóle (a jeżeli tak – to w jaki sposób) skalkulował koszt wykonania pozostałych prac nie ujętych w przedmiarze. Wobec powyższego należy uznać, że wyjaśnienia zaoferowanej ceny mają niepełny charakter i wykonawca I nie jest w stanie zrealizować całości zamówienia (wszystkich prac wynikających z całego opisu przedmiotu zamówienia) za zaoferowaną cenę. Brak możliwości ponownego wezwania do wyjaśnień Nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy I do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o​ wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. 2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający postawił w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. 6 ust. 2 pkt 3 lit. a SIW Z warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: »Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: Jedną robotę budowlaną polegającą na: wewnętrznej budowie instalacji gazowej tożsamą z przedmiotem zamówienia – jedna robota dotyczy zrealizowanej jednej umowy lub zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto«. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca I przedstawił datowany na 21.12.2020 r. wykaz wykonanych robót budowlanych. Wskazana w nim została robota wykonana na rzecz Zarządu Budynków Miejskich II Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, o wartości 251.145,84 zł brutto, polegająca na wykonaniu w lokalach mieszkalnych Gminy Gliwice, rozbudowy wewnętrznej instalacji gazowej i instalacji centralnego ogrzewania z jednoczesną likwidacją nieekologicznych urządzeń na paliwo stałe wraz z wydzieleniem pomieszczeń higienicznosanitarnych i wynikającą z przebudowy instalacji wod.-kan. i elektrycznej. Przedstawiona przez wykonawcę I robota budowlana miała szerszy zakres, niż wymagany przez zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem roboty polegającej na budowie instalacji gazowej (tożsamej z przedmiotem zamówienia). Natomiast wcześniejsza inwestycja zrealizowana przez wykonawcę I obejmowała również rozbudowę instalacji centralnego ogrzewania, likwidację nieekologicznych urządzeń na paliwo stałe, wydzielenie pomieszczeń higienicznosanitarnych oraz przebudowę instalacji wod.-kan. i elektrycznej. Wykonawca I mógłby wykazać tę robotę w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko w przypadku, gdy wartość robót polegających na budowie instalacji gazowej wynosiłaby co najmniej 200.000 zł brutto. Wykonawcy I w wykazie wykonanych robót budowlanych powinien również wskazać wartość brutto robót dotyczących tylko i wyłącznie instalacji gazowej, a nie całej inwestycji (która miała szerszy zakres niż warunek udziału ​ postępowaniu). w Gdyby wykonawca I podał realną wartość robót dotyczących tylko i wyłącznie instalacji gazowej, to wartość ta okazałaby się niższa niż wymagane 200.000 zł brutto. W związku z​ tym wykonawca I nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. W takiej sytuacji zastosowanie powinien znaleźć art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...). Przepis ten określa więc, że zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o​ udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) nie tylko wtedy, gdy rażąco niska wydaje się być zaoferowana cena, ale również, gdy rażąco niskie wydają się być istotne części składowe tej ceny. Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia przez przygotowanie kosztorysu inwestorskiego. Wartość zamówienia netto wynikająca z kosztorysu inwestorskiego wynosi 192.709,51 zł netto. Jednocześnie dwie pozycje składowe kosztorysu mają bardzo istotne znaczenie. Są to: 1) Pozycja 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW. Ta pozycja została przez zamawiającego wyceniona na 104.910,24 zł netto. Stanowi to 54,44% wartości całego zamówienia; 2) Pozycja 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrzno-spalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach. Ta pozycja została przez zamawiającego wyceniona na 59.484,16 zł netto. Stanowi to 30,87% wartości całego zamówienia. Jednocześnie pozycje te są bardzo istotne, ponieważ w gruncie rzeczy determinują należyte wykonanie całego zamówienia. Wykonawcy H oraz M w dołączonych do swoich ofert kosztorysach wycenili obie te pozycje w sposób nierealistycznie niski, co rodzi poważne wątpliwości czy wykonawcy H oraz M są w stanie wykonać te pozycje zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ: 1) wykonawca H wycenił pozycję 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW na 59.805,76 zł netto. Wartość ta jest niższa o 42,99% od szacunku zamawiającego; 2) wykonawca H wycenił pozycję 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrznospalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach na 28.943,68 zł netto. Wartość ta jest niższa o 51,34% od szacunku zamawiającego; 3) wykonawca M wycenił pozycję 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW na 66.918,72 zł. Wartość ta jest niższa o 36,21% od szacunku zamawiającego. Dodatkowo wykonawca M zmienił w kosztorysie nazwę tej pozycji na „piec gazowy wody przepływowej”, co dodatkowo rodzi poważne wątpliwości czy wykonawca zamierza zrealizować pozycję zgodnie z wymaganiami zamawiającego (to znaczy czy faktycznie ma zamiar zamontować kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW); 4) wykonawca M wycenił pozycję 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrznospalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach na 25.622,24 zł netto. Wartość ta jest niższa o 56,93% od szacunku zamawiającego. W związku z tym zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę H oraz wykonawcę M do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 5.01.2021 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 9.01.2021 r. żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający stwierdził u odwołującego brak interesu we wniesieniu odwołania ze względu na brak wykazania konieczności oddalenia ofert pozostałych wykonawców, których oferty klasyfikując się na wyższych pozycjach rankingu ofert niż oferta odwołującego, oraz zaoferowanie przez odwołującego ceny, która dalece przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i​ zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Odwołujący sformułował konkretne zarzuty wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez zamawiającego oraz przedstawił zarzuty – ​ stosunku do pozostałych ofert – na poziomie szczegółowości adekwatnej do czynności zamawiającego, a w zaoferowanie przez odwołującego ceny, która nawet dalece przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki do stwierdzenia braku interesu u odwołującego we wniesieniu odwołania oraz zaprzestania obowiązywania uprawnienia wykonawcy do skutecznego wniesienia odwołania. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I podczas gdy wykonawca I przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które jednocześnie wskazują, że wykonawca I nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że – natykając się na cenę wykonania przedmiotu zamówienia zaoferowaną przez wykonawcę I – zamawiający zwrócił się do wykonawcy I o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Udzielone we właściwym terminie wyjaśnienia zostały uznane przez zamawiającego za kompletne i wystarczające, co pozwoliło zamawiającemu do dopuszczenia oferty wykonawcy I do fazy oceny ofert i wybrania tej oferty jako najkorzystniejszej. Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę, że wykonawca I w wyjaśnieniach wskazał stawkę 16 zł za roboczogodzinę, co jest stawką niższą niż wynikającą z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. § 1 tego rozporządzenia brzmi »Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł«, a § 2 rozporządzenia brzmi »Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł«. W związku z tym zamawiający powinien uznać, że oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli wykonawca nie wykazał pełnego pokrycia podstawowego kosztu, jakim jest wynagrodzenie za pracę na minimalnym poziomie. Jednocześnie Izba stwierdza, że zawarcie przez wykonawcę I w kosztorysie szczegółowym (załączonym jako dowód do wyjaśnień wykonawcy I) tylko elementów wskazanych w przedmiarze robót sporządzonym przez zamawiającego nie powinno stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę, szczególnie przy założeniu dokonanym przez zamawiającego obowiązywania ceny ryczałtowej (rozdz. 17 ust. 3 SIW Z). Ponadto Izba nie może uwzględnić nieuargumentowanego stwierdzenia odwołującego cyt. »nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy I […] do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny«. Ogólnie Izba stwierdza, że po analizie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę I, z których to wyjaśnień wynika, że wykonawca I nie zapewni zatrudnionym nawet płacy w minimalnej wysokości, zamawiający powinien uznać, że ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp – musi zostać uwzględniony przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że wykonawca I spełnia warunek udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w rozdz. 6 ust. 2 pkt 3 lit. a in fine SIW Z postawił zobowiązanie, że »Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że ​ tym okresie wykonał: ► Jedną robotę budowlaną polegającą na: wewnętrznej budowie instalacji gazowej tożsamą z w przedmiotem zamówienia - jedna robota dotyczy zrealizowanej jednej umowy/zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto« [w brzmieniu oryginalnym – przyp. Izby]. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „tożsamy […] «niczym się nie różniący, taki sam lub ten sam; identyczny»”. Jednak Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie użył w tym postanowieniu SIW Z wyrazu »tożsamy« w jego podstawowym znaczeniu słownikowym, co jest zalecane przez § 8 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej (ZTP) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. z 2016 r. poz. 283) »W ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu«. Izba musi zauważyć, że zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania tego aktu prawnego, a zwłaszcza SIW Z nie jest ustawą. Jednak tworząc SIW Z, będący specyficznym aktem prawnym, zamawiający poddają się wskazaniom tworzenia przepisów prawa, a więc działając z należytą starannością zamawiający powinni brać przykład z możliwie najdoskonalszych wzorów, a takim wzorem są szczególnie ustawy, których projekty są redagowane właśnie zgodnie z Zasadami twirzenia prawa. Wskazany wyżej brak zastosowania w SIW Z podstawowego znaczenia wyrazu »tożsamy« powoduje, że najpierw należy ustalić znaczenie tego wyrazu i to w taki sposób ​ jaki ustalić to znaczenie powinien każdy. Skoro nie można uznać, że zamawiającemu chodziło o znaczenie wyrazu w »tożsamy« jako »niczym się nie różniący«, bo w takim przypadku warunek mógłby spełnić tylko wykonawca, który wykonał roboty budowlane w tym samym budynku i w tym samym zakresie, na co opiewa obecne zamówienie, a to zapewne wiązałoby się z koniecznością unieważnienia postępowania ze względu na brak możliwości znalezienia takiego wykonawcy lub należałoby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Podobnie nie można wziąć pod uwagę znaczeń »ten sam« czy »identyczny«. Dlatego należy stwierdzić, że zamawiającemu chodziło o wyraz »tożsamy« w znaczeniu »taki sam« czyli przede wszystkim obejmujący taki sam zakres robót. A więc wykazane przez wykonawcę I roboty polegające na rozbudowie wewnętrznej instalacji gazowej i instalacji centralnego ogrzewania w swoim zakresie robót jest taki sam jak zakres robót w rozpoznawanym zamówieniu i zawiera np. demontaż starych rur, instalację nowych czy roboty związane z remontem łazienek czy innych pomieszczeń lokatorskich. W związku z wykazaniem spełniania przedmiotowego warunku przez wykonawcę I zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy I do składania jakichkolwiek innych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Dlatego, w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – nie może zasługiwać na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy H oraz wykonawcy M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy istotne części składowe zaoferowanych cen przez wykonawców H i M wydają się rażąco niskie – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w postanowieniu rozdz. 8 ust. 3 pkt 1 SIW Z określił, że postępowanie jest prowadzone w tzw. „procedurze odwróconej” na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu«. Zamawiający w rozdz. 8 ust. 3 pkt 1 SIW Z szczegółowo określił jak będzie postępować w „procedurze odwróconej”, cyt. »W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający przewiduje tzw. „procedurę odwróconą”, o której mowa w art. 24aa Pzp. Procedura ta polega na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie będzie dokonywał podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia) i nie będzie badał wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, złożonych w ofertach. Zamawiający najpierw dokona oceny złożonych ofert, pod kątem kryteriów oceny ofert, określonych w rozdziale 18 […] SIW Z oraz przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp), po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) dokona oceny podmiotowej tego wykonawcy tj. zbada jego oświadczenie wstępne złożone w ofercie, a następnie zażąda od niego – na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp przedłożenia określonych dokumentów. W przypadku nie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu zamawiający dokona oceny kolejnego wykonawcy, którego oferta będzie najwyżej oceniona, a następnie wezwie do złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia«. Dlatego zamawiający – po ocenie ofert – zbadał tylko czy wykonawca I, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający nie badał czy którykolwiek z pozostałych wykonawców nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto należy wziąć pod uwagę, że cena żadnej z pozostałych ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dlatego nie można stwierdzić, że zamawiający był zobligowany do zwracania się do któregokolwiek z wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Z tego powodu Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. ​z 2020 r. poz. 2437) uznając za uzasadnione koszty wpisu w wysokości 10 000,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę w wysokości 300,00 zł, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł, koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł (razem 13 917,00 zł). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2683/18 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 roku przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z Chorzowa (41-506) przy udziale wykonawcy Rafko KUC Sp.j. z Krakowa (31-036), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) tytułem wpisu od odwołania, zasądza od wykonawcy Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z Chorzowa (41-506) kwotę 4 215,00 ​ zł (słownie: cztery tysiące dwieście piętnaście złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie ​ do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: ..………………………………... ..……………………………….... Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup 2 sztuk pojazdów do prac przy sieci trakcyjnej w zakresie zadania nr 14 pn.: „„Zakup pojazdów specjalistycznych technicznych” w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej ​ Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego etap /”, współfinansowanego przez Unię w Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko” przez Tramwaje Śląskie S.A. z​ Chorzowa (dalej „zamawiający”) wykonawca Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych ​S p. z o.o. z Kobyłki (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę „Rafko” Kuc sp. j. (dalej „Rafko”) i​ zaniechania wykluczenia tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia w stosunku do Rafko podstawy wykluczenia, polegającej na niewykazaniu spełnienia warunku udziału ​ w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającej na wykonaniu dostawy co najmniej 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej ​ o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy – w zakresie dotyczącym dostawy wskazanej w poz. 1 złożonego przez RAFKO „Wykazu wykonanych dostaw”, 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia ​ w stosunku do Rafko przesłanki wykluczenia, polegającej na przedstawieniu przez Rafko informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z; przedstawienie przez Rafko informacji nieprawdziwych miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym zwłaszcza na ocenę oferty Rafko i uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą, 3.ewentualnie: art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów w zakresie ustalenia spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, ​ w zakresie dotyczącym: ·ustalenia, czy dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem z dnia ​ 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, czy też innego pojazdu, ·ustalenia, czy pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jest przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, ·ustalenia, czy dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w SIWZ dla tej dostawy, ·ustalenia, czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez Rafko bądź inny podmiot, ​ a w konsekwencji czy Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, mimo występowania niewyjaśnionych rozbieżności bądź uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Rafko, uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, 4.art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania, poprzez dokonanie badania oferty Rafko ​ z naruszeniem tych zasad, 5.art. 7 ust. 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy Rafko wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Rafko jako najkorzystniejszej, wykluczenia Rafko, ewentualnie: wezwania Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów ​ w zakresie wskazanym w pkt. 4.3 odwołania, dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Odwołujący opisał przebieg przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak następuje. Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 26 czerwca 2018 r. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ nr 2018/S 120-274592. W Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ zamawiający przewidział warunek udziału ​w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej dostawę 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej ​o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, ww. warunku, zamawiający wymagał przedłożenia (Rozdział VI pkt III.3 ppkt 3.1 SIW Z):wykazu dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, ​z zastrzeżeniem zapisów Rozdziału V pkt II ppkt 2.1 „Uwaga 3” – załącznik nr 5. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Dowód: Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia. Dnia 6 sierpnia 2018 r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. Oferty złożyli: odwołujący, RAFKO, Autobagi Polska sp. z o.o. oraz konsorcjum: Fabryka Maszyn „Bumar-Koszalin” S.A. i Hilton Engineering G.V. Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 6 sierpnia 2018 r. (w aktach Postępowania); Do oferty Rafko załączone zostały m.in. dokumenty dotyczące spełnienia warunków ​w postaci „Wykazu wykonanych dostaw” wraz z referencjami, w tym „Referencją” wystawioną przez MPK Olsztyn opatrzoną adnotacją „Wydano dn. 12.12.2016 r.”). W poz. 1 „Wykazu” (a także w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia – JEDZ) wykonawca Rafko podał następującą dostawę jako jedną z dwóch wymaganych na potwierdzenie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu: Ilość Opis przedmiotu dostawy - (w tym dostarczonych m.in. typ pojazdy, marka) pojazdów Specjalistyczny dwudrogowy pojazd ratowniczy do z możliwością pracy przy sieciach I trakcyjnych oraz wstawiania słupów trakcyjnych. Data wykonania dostawy (dzień/ miesiąc/rok) 7.04.2017 Nazwa i adres odbiorcy dostawy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 40 10-434 Olsztyn Dowód: oferta Rafko. Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający podał, iż oferta Rafko została oceniona najwyżej, wobec czego wezwał Rafko (w związku przedłożeniem pozostałych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wraz z ofertą), na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp o potwierdzenie, w formie oświadczenia, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach są aktualne na dzień złożenia przedmiotowych dokumentów i oświadczeń. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018 r. Pismem z 30 sierpnia 2018 r. Rafko odpowiedział na ww. pismo zamawiającego – ​ jego treści Rafko odpowiedział na inne zamieszczone w ww. piśmie zamawiającego kwestie, natomiast nie odniósł się w do zapytania dotyczącego potwierdzenia aktualności dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dowód: pismo z dnia 30 sierpnia 2018 r. z załącznikami. Dnia 7 września 2018 r. zamawiający skierował do Rafko kolejne pismo, wzywając do złożenia wyjaśnień dotyczących poz. 1 „Wykazu”: na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – wyjaśnienie i uzupełnienie poz. 1 „Wykazu”, poprzez przedstawienie szczegółowego opisu pojazdu oraz wyjaśnienie rozbieżności w treści dokumentów w zakresie opisu przedmiotu dostawy; jak wskazał zamawiający, pomiędzy opisem w poz. 1 „Wykazu” a opisem w „Referencji” MPK Olsztyn zachodzą różnice budzące wątpliwości zamawiającego co do spełnienia warunku udziału oraz udokumentowania dostawy; wyjaśnienie rozbieżności w treści dokumentów w zakresie dat, w tym wskazanie w jakiej ​ dacie zostały wystawione załączone do oferty referencje MPK Olsztyn; zamawiający wskazał, że referencje MPK Olsztyn zawierają stempel „Wysłano dn. 12.12.2016 r.”, wskazujący wcześniejszą datę niż data wykonania dostawy podana w „Wykazie”, tj. 7 ​ kwietnia 2017 r.; na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp: uzupełnienie poz. 1 „Wykazu”, poprzez podanie marki pojazdu będącego przedmiotem wykazywanej dostawy; Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2018 r. Dnia 10 września 2018 r. Rafko odpowiedział na ww. pismo zamawiającego, podając, że: 1.opis dostarczonego pojazdu do MPK Olsztyn jest zgodny z referencjami, 2.pojazd został dostarczony do MPK Olsztyn w 2016 r. w ramach wynajmu, z późniejszą możliwością wykupu, 3.data wpisana w „Wykazie” jest datą wykupu pojazdu na własność przez MPK Olsztyn, 4.pojazd został dostarczony i był użytkowany przez odbiorcę w 2016 r., co ma potwierdzać załączony do pisma „Protokół odbioru /notatka” z 20 stycznia 2016 r., 5.pojazd został wykonany na podwoziu marki lVECO; Dowód: pismo RAFKO z dnia 10 września 2018 r. z załącznikami. Dnia 12 października 2018 r. zamawiający skierował pismo do MPK Olsztyn, zadając dalsze pytania dotyczące dostawy wykonanej na rzecz tego podmiotu przez Rafko i daty wystawienia referencji. MPK Olsztyn udzielił odpowiedzi na ww. pismo w dniu ​15 października 2018 r. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 12 października 2018 r. oraz pismo MPK Olsztyn ​z dnia 15 października 2018 r. Dnia 13 listopada 2018 r. zamawiający skierował kolejne pismo do MPK Olsztyn, wnosząc o doprecyzowanie udzielonej odpowiedzi i podanie, czy dostarczony przez Rafko pojazd specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy „spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do pracy brygad monterskich w ramach bieżącego utrzymania sieci trakcyjnej”. Pismem z dnia 23 listopada 2018 r. MPK Olsztyn podał, że ww. pojazd „służy do zabezpieczenia służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wykolejenia, lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku. Pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r. oraz pismo MPK Olsztyn z dnia ​23 listopada 2018 r. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający ponownie wezwał Rafko do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp celem wyjaśnienia wątpliwości co do spełnienia przez pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” warunku określonego w SIWZ ​w zakresie przeznaczenia pojazdu do prac przy sieci trakcyjnej. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r Pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. Rafko odpowiedział na powyższe pismo zamawiającego, poprzez przedłożenie „dodatkowych dokumentów potwierdzających dostawę pojazdów dwudrogowych do pracy przy sieci trakcyjnej” 1)pismo MPK Olsztyn z dnia 7 grudnia 2018 r. „Potwierdzenie dostawy”, 2)protokół nr 11/09/2016, 3)deklaracja zgodności nr 023/2016, 4)certyfikat pochodzenia. Dowód: pismo Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. z załącznikami. Dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Rafko, której zamawiający przyznał łącznie 100 pkt. Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 18 grudnia 2018 r. Odwołujący ocenił, że ze znajdujących się w aktach postępowania dokumentów oraz dowodów powszechnie dostępnych wynika, że: pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, Rafko nie zrealizował dostawy określonej z poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” w sposób należyty, Rafko nie uzyskał samodzielnie kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z warunkiem udziału opisanym w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z odnośnie powoływanej przez Rafko dostawy pojazdu na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o.o. w Olsztynie (dalej „MPK w Olsztynie”), wobec braku samodzielnego wykonania zabudowy pojazdu. W ocenie odwołującego prawidłowa analiza dokumentów i informacji zgromadzonych w toku postępowania przez zamawiającego winna była prowadzić do wykluczenia Rafko ​ z postępowania z powodu niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z – zamawiający zaniechał jednak dokonania wykluczenia Rafko z postępowania. Odwołujący uznał, że o zasadności jego stanowiska świadczą następujące okoliczności sprawy: 1.Pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ jak wynika z treści dokumentów zgromadzonych w postępowaniu, pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” to: -„dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej oraz wstawiania słupów trakcyjnych” („Referencje” MPK Olsztyn, przedłożone wraz z ofertą RAFKO); -„pojazd specjalny - ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy” (pismo MPK Olsztyn z 15 października 2018 r.); -pojazd służący do „zabezpieczania służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wykolejenia lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku” (pismo MPK Olsztyn z 23 listopada 2018 r.); Stwierdził, że zastosowanie i funkcje ww. pojazdu nie są zgodne z wymaganiami przewidzianymi przez zamawiającego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się wykonaniem dostawy (co najmniej) 2 sztuk pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej. Pojazd „przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej” oznacza natomiast (co stanowi wiedzę powszechną dla uczestników rynku branżowego) pojazd przeznaczony do wykorzystywania do prac konserwacyjnomontażowych przy tramwajowej sieci trakcyjnej - wykonywania napraw i konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej), które polegają na wyniesieniu w górę ekipy monterskiej dla wykonania niezbędnych prac. Takiej funkcji nie spełnia natomiast wskazany przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” pojazd, będący - co wynika ​z powyższych pism MPK Olsztyn - żurawiem samochodowym, który służy do wkolejania tramwajów i wstawiania słupów trakcyjnych. Uzupełnił, że referencyjna dostawa pojazdu winna dotyczyć pojazdu zdatnego dla pracy przy włączonej sieci trakcyjnej, co w niniejszym postępowaniu - mimo kierowanych przez zamawiającego wezwań do udzielenia jednoznacznych wyjaśnień w przedmiotowym zakresie - nie zostało wykazane. Wskazał, że faktowi temu zaprzecza natomiast jednoznaczne stwierdzenie zamieszczone w piśmie MPK Olsztyn z dnia 23 listopada 2018 r., iż „pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Podniósł przy tym, że załączone przez Rafko do pisma z 10 grudnia 2018 r. pismo MPK Olsztyn datowane 7 grudnia 2018 r. również nie potwierdza, ażeby pojazd wskazany przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” mógł pracować pod siecią trakcyjną z włączonym zasileniem sieci trakcyjnej. Pozostałe dokumenty załączone przez Rafko do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r., które - wedle twierdzeń Rafko - mają potwierdzać omawiane wymaganie, tj.: a)protokół nr 11/09/2016; b)deklaracja zgodności nr 023/2016; c)certyfikat pochodzenia; nie dotyczą pojazdu, o którym mowa w poz. 1 „Wykazu”. Odwołujący podniósł nadto, że Rafko nie zrealizował dostawy z poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” w sposób należyty. Wskazał, że Rafko podał, że dostawa pojazdu z poz. 1 „Wykazu” została wykonana na rzecz MPK Olsztyn w roku 2016 w ramach wynajmu, z późniejszą możliwością wykupu na własność. Wykup na własność pojazdu przez MPK Olsztyn nastąpił 7 kwietnia 2017 r. (co podano w „Wykazie” jako data dostawy), natomiast pojazd został dostarczony i użytkowany przez odbiorcę w 2016 r., co potwierdza „Protokół odbioru /notatka/” z 20 stycznia 2016 r. Dowód: pismo Rafko z dnia 10 września 2018 r. z załącznikami. Stanął na stanowisku, że z powyższych informacji oraz pozostałych dokumentów ​i oświadczeń przedstawionych w postępowaniu przez Rafko oraz MPK Olsztyn wynika natomiast, że dostawa pojazdu z poz. 1 „Wykazu” nie została wykonana w terminie przewidzianym dla zamówienia obejmującego przedmiotową dostawę, a zatem nie została wykonana w sposób należyty, ponieważ z powszechnie dostępnej dokumentacji postępowania MPK Olsztyn nr 6/6/2015 na dostawę pojazdów specjalnych w formie umowy najmu ​z możliwością wykupu (strona internetowa tego podmiotu), termin realizacji tego zamówienia wynosił 150 dni od daty podpisania umowy, ale nie później niż do dnia 31 grudnia 2015 r. Podniósł, że niezależnie od tego, którą datę podaną w postępowaniu przez Rafko uznać za datę wykonania zamówienia na rzecz MPK Olsztyn, termin ten wykracza poza ww. termin przewidziany w SIWZ postępowania nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn. Odwołujący zauważył, że wbrew twierdzeniom Rafko, „Protokół odbioru /notatka/” z​ 20 stycznia 2016 r. nie stanowi potwierdzenia dostarczenia pojazdu z poz. 1 „Wykazu”, a​ data tego dokumentu nie może być uznana za datę wykonania dostawy, ponieważ wynika z​ tego dokumentu, że 20 stycznia 2016 r. nie nastąpiło przekazanie pojazdu MPK Olsztyn, a​ „przeprowadzono konsultacje i dodatkowe ustalenia dotyczące przedmiotu dostawy pojazdów”, ustalając dodatkowe elementy poprawiające funkcjonalność pojazdów, zaś „wobec zgłoszonych oczekiwań najemcy, dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i​ przedstawi warunki zawierającą jej wykonanie”. – dokument stwierdza, że w dniu 2​ 0 stycznia 2016 r. omawiany pojazd znajdował się dopiero w fazie ustaleń konstrukcyjnych pomiędzy stronami i nie był w tym dniu dostarczony MPK Olsztyn. Dokument ten nie stanowi zatem dokumentu potwierdzającego dostawę pojazdu spełniającego wymagania określone przez Zamawiającego. W ocenie odwołującego w toku postępowania nie zostało wykazane także przez Rafko, że dostawa z poz. 1 „Wykazu” została wykonana w sposób należyty również w zakresie wymagań technicznych – przedłożony przez Rafko „Protokół odbioru /notatka/” z dnia 2​ 0 stycznia 2016 r. nie stanowi bowiem potwierdzenia należytego wykonania dostawy, z uwagi na wykazane w nim braki w zakresie spełnienia wymogów technicznych (parametrów techniczno-eksploatacyjnych) z pkt. 19 do 26 i 28, 29, 33, 35, 37 Załącznika nr 2 do SIWZ postępowania nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn. Uzupełnił, że pismem z dnia 7 grudnia 2018 r. (załącznik do pisma RAFKO z dnia 1​ 0 grudnia 2018 r.) MPK Olsztyn potwierdził dostawę i fakt wykorzystywania pojazdów dostarczonych w ramach zamówienia nr 6/6/2015 do „prac związanych z budową, modernizacją, utrzymaniem ciągłości linii i sieci trakcyjnej oraz do wkolejania tramwajów”, jednakże bez oceny spełnienia wymagań technicznych i funkcjonalnych określonych ​ zamówieniu. w Podniósł nadto, że Rafko nie uzyskał, w ramach dostawy wskazanej w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, oczekiwanych przez zamawiającego kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z warunkiem z Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ, uwzględniając brzmienie tego warunku oraz zestawiając je z przedmiotem niniejszego zamówienia, którym jest dostawa 2 pojazdów specjalnych fabrycznie nowych do pracy przy sieci trakcyjnej jezdnej, spełniających szczegółowe wymagania zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIW Z), a także z funkcją warunków udziału w systemie prawa zamówień publicznych, jaką jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1a Pzp), należy stwierdzić, że pojęcie „dostawy” użyte w opisie warunku w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z obejmuje swoim zakresem również wytworzenie (dokonanie zabudowy) pojazdu referencyjnego. Wskazał, że z dokumentów przedłożonych przez Rafko wraz z pismem z dnia 1​ 0 grudnia 2018 r., tj. deklaracji zgodności nr 023/2016 oraz certyfikatu pochodzenia wynika , że wykonawcą zabudowy pojazdu opisanego w tych dokumentach była firma EUROTRADE SAS z Włoch, nie zaś Rafko; Rafko nie dokonał samodzielnie zabudowy przedmiotowego pojazdu. Uznał, że brak wykonania samodzielnie przez Rafko zabudowy pojazdu opisanego ​ dokumentach załączonych przez Rafko do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. oznacza (niezależnie od pozostałych w okoliczności podniesionych w odwołaniu), że Rafko nie legitymuje się samodzielnie wymaganymi przez zamawiającego w Rozdziale V pkt 11.2 ppkt 2.1.1 SIW Z kompetencjami technicznymi i zawodowymi dla realizacji przedmiotowego zamówienia i nie wykazał samodzielnego posiadania wymaganych przez zamawiającego zdolności technicznych lub zawodowych. Zdaniem odwołującego w celu skutecznego powoływania się na dostawę pojazdu opisanego w dokumentach załączonych do pisma Rafko z 10 grudnia 2018 r. i uzyskanej w jej ramach zdolności i doświadczenia, Rafko winien powołać się na zdolności techniczne i​ zawodowe (tzw. zasoby) podmiotu trzeciego, co nie miało miejsca, zaś Rafko oświadczył o​ całkowicie samodzielnym wykonaniu zamówienia, bez udziału podmiotów trzecich bądź podwykonawców (Formularz ofertowy zamieszczony w ofercie Rafko). Podsumował, że tym samym, wskazywana przez Rafko w ww. dokumentach dostawa nie może być uznana za potwierdzającą spełnienie przez Rafko warunku udziału ​ postępowaniu z Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z oraz, że konsekwencją powyższych okoliczności jest stwierdzenie, w że dostawa wskazana przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” na rzecz MPK Olsztyn nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z – Rafko nie wykazał się w niniejszym postępowaniu wykonaniem co najmniej dwóch wymaganych przez zamawiającego dostaw o parametrach opisanych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, , wobec czego podlega wykluczeniu. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego należy uznać, że Rafko przedstawił w toku postępowania informacje istotne dla jego rozstrzygnięcia, wprowadzające zamawiającego w błąd odnośnie spełnienia przez Rafko warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ. w Stwierdził, że Rafko niewątpliwie bowiem posiadał pełną wiedzę i świadomość co do zakresu i sposobu realizacji przezeń zamówienia na rzecz MPK Olsztyn, przywołanego ​ zakresie 1 pojazdu w poz. 1 „Wykazu”, oraz faktu, że dostawa ta nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu, a w mimo to: wskazał w „Wykazie” na przedmiotową dostawę jako referencyjną, stanowisko co do rzekomego spełniania przez tę dostawę ww. warunku udziału podtrzymywał przez cały przebieg postępowania, nie odpowiadał na pytania zadawane mu przez zamawiającego w zakresie omawianej dostawy, bądź też udzielał odpowiedzi niejednoznacznych, nieprecyzyjnych, wywołujących mylne wyobrażenie zamawiającego (​ np. załączając do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. dokumenty dotyczące innego pojazdu aniżeli opisany w poz. 1 „Wykazu”) co do rzeczywistego stanu rzeczy i spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu, w tym zwłaszcza „mieszał” bądź łączył ze sobą w jedno informacje i dokumenty wszystkich pojazdów dostarczonych do MPK Olsztyn, mimo iż ​ postępowaniu odwoływał się do dostawy tylko jednego konkretnego pojazdu na rzecz MPK Olsztyn i nie dokonywał na w późniejszym etapie zmian w zakresie dostawy referencyjnej przywołanej w poz. 1 „Wykazu”. Stanął na stanowisku, że działania Rafko doprowadziły do skutecznego wywołania u​ zamawiającego błędnego przekonania, iż dostawa opisana w poz. 1 „Wykazu” spełnia warunki określone w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, co w dalszej kolejności przełożyło się na uznanie oferty Rafko za najkorzystniejszą i przyznanie zamówienia Rafko, pomimo braku ku temu rzeczywistych podstaw, co oznacza, że podane przez Rafko (w sposób zamierzony, bądź choćby lekkomyślny czy niedbały) informacje, złożone przezeń oświadczenia i dokumenty, stanowiły dane wprowadzające zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia przetargu, a w konsekwencji dla niezgodnego z​ prawem podjęcia przez zamawiającego decyzji o przyznaniu zamówienia Rafko. Podniósł wreszcie, że nawet w przypadku uznania, że aktualny stan postępowania nie pozwalałby na zastosowanie wobec Rafko sankcji wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to jedyną możliwą alternatywną konkluzją jest uznanie, że zamawiający - wobec opisanych powyżej okoliczności faktycznych - nie wyjaśnił w sposób należyty kwestii kluczowych dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, nie ustalił bowiem jednoznacznie bądź też nie zweryfikował, czy: ·dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu”, czy też innego pojazdu, ·pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” był przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, tj. pracy brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, w tym wykonywania robót konserwacyjno- naprawczych, przy włączonej sieci trakcyjnej, ·dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w SIW Z dla tej dostawy - w celu potwierdzenia zdolności technicznej i zawodowej Rafko zamawiający winien był w szczególności zażądać przedłożenia przez Rafko protokołu zdawczoodbiorczego potwierdzającego spełnienie przez pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu” wymagań SIW Z zamówienia nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn, w zakresie warunków technicznych oraz wymaganego terminu dostawy, ·czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez Rafko bądź inny podmiot, a w konsekwencji czy Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 10 stycznia 2018 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 20 grudnia 2018 r. wraz z załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 16 stycznia 2018 r., dokumentów złożonych na rozprawie przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także stanowisk stron i​ przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy RAFKO z postępowania, pomimo zaistnienia podstawy wykluczenia, polegającej na niewykazaniu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w polegającej na wykonaniu dostawy co najmniej 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej o​ wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy – w zakresie dotyczącym dostawy wskazanej w poz. 1 złożonego przez wykonawcę Rafko „Wykazu wykonanych dostaw”, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.5 ustawy Pzp” część II pkt 2 ppkt 2.1.1. wskazał – ​w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej – że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 2 sztuki nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i​ miejsce dostawy. W Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” w części III „Dokumenty wymagane od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona” pkt 3 p​ pkt 3.1. zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wymaga przedłożenia „Wykazu wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane z​ załączeniem dowodów, określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy – z​ zastrzeżeniem zapisów Rozdziału V pkt II ppkt 2.1”. W Rozdziale XX „Załączniki” zamawiający podał załączniki do SIWZ w tym w pkt. 5) – Wykaz wykonanych dostaw. Zgodnie ze wzorem załącznika nr 5 zamawiający wymagał od wykonawcy podania: opisu przedmiotu dostawy w tym m.in. typu pojazdu, marki – kolumna 1 tabeli, ilości dostarczonych pojazdów – kolumna 2 tabeli, dat wykonania dostawy – kolumna 3, nazwy i​ adresu odbiorcy dostawy (kolumna 4). Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na 18 pytań – wszystkie dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia. W toku postępowania wykonawcy nie zwracali się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu i dokumentów potwierdzających ich spełnianie. Wraz z ofertą wykonawca Rafko złożył Wykaz wykonanych usług, w którym w pozycji 1 wskazał: specjalistyczny dwudrogowy pojazd ratowniczy z możliwością pracy przy sieciach trakcyjnych oraz wstawiania słupów trakcyjnych w ilości 1 szt., data dostawy: 07.04.2017 r., odbiorca: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z Olsztyna. Do wykazu wykonawca Rafko załączył referencje Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego z Olsztyna o treści: „Uprzejmie informujemy, że firma „RAFKO” KUC Sp.J. Dostarczyła do naszej zajezdni tramwajowej dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej oraz wstawiania słupów trakcyjnych. Pojazd był wykonany z należytą starannością, uwzględniał wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz został dostosowany do potrzeb klienta. Wartość dostawy: 1 650 000,00 złotych netto.” z​ e stemplem, że referencje wysłano 12.12.2016 r. Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił, że oferta wykonawcy Rafko została oceniona najwyżej i wezwał tego wykonawcę, z powołaniem się na przepis a​ rt. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do potwierdzenia, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach są aktualne na dzień ich złożenia. Wykonawca Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (odwołujący) skierował do zamawiającego pismo z dnia 28 sierpnia 2018 r., w którym wskazał, w odniesienie do dokumentów złożonych przez wykonawcę Rafko że „data wysłania referencji jest wcześniejsza niż data wykonania dostawy wskazana w Wykazie wykonanych dostaw (…)” oraz, że „z treści referencji wynika, że przedmiotem dostawy był żuraw ratowniczy do wkolejania tramwajów i usuwania skutków zdarzeń z udziałem tramwajów, a według naszej opinii pojazd typu żuraw może być wykorzystywany do stawiania słupów trakcyjnych, ale ​ takiej konfiguracji nie jest możliwe wykorzystywanie go do prac konserwacyjno-montażowych przy tramwajowej sieci w trakcyjnej.” Pismem z dnia 7 września 2018 r. zamawiający, wskazując na swoje dotychczasowe ustalenia wezwał wykonawcę Rafko, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienie pozycji 1 Wykazu wykonanych usług, poprzez wyjaśnienie szczegółowego opisu pojazdu oraz wyjaśnienie rozbieżności w treści złożonych dokumentów w zakresie opisu przedmiotu dostawy oraz dat wykazanych w tych dokumentach, w tym wskazanie w jakiej dacie zostały wystawione załączone do oferty referencje MPK Sp. z o.o. w Olsztynie. Zamawiający wezwał nadto wykonawcę Rafko, z powołaniem się na przepis art. 26 u​ st. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw, poprzez podanie marki pojazdu będącego przedmiotem wykazanej dostawy. Wykonawca Rafko, odpowiadając na wezwanie zamawiającego – pismem z dnia 1​ 0 września 2018 r. – oświadczył, że: ·opis dostarczonego pojazdu jest zgodny z referencjami, ·pojazd został dostarczony w roku 2016 w ramach wynajmu z późniejszą możliwością wykupu, ·data wpisana w wykazie dostaw jest datą wykupu na własność pojazdu przez MPK Olsztyn od spółki Rafko, ·pojazd został dostarczony w 2016 roku, co potwierdza załączony protokół (stąd rozbieżność w datach na wykazie dostaw i dokumencie od MPK Olsztyn). W załączonym do oświadczenia protokole z dnia 20 stycznia 2016 r. zawarto m.in. następującą treść: „Dnia 20 stycznia 2016 roku zostały przeprowadzone konsultacje i​ dodatkowe ustalenia dotyczące przedmiotu dostawy pojazdów umowy z dnia 3​ 0 lipca 2015 roku nr umowy 6/6/2015. Ustalenia: przy pojeździe Iveco Trucker wyposażonego w żuraw ratowniczy należy dodatkowo rozważyć elementy poprawiające funkcjonalność pojazdu: (…), przy pojeździe Iveco Eurocargo wyposażonego w podest do naprawy urządzeń na dachu tramwaju należy dodatkowo wyposażyć rozważyć elementy poprawiające funkcjonalność pojazdu: (…). Wobec zgłoszonych oczekiwań najemcy, dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i przedstawi warunki zawierające jej wykonanie.” Protokół został podpisany przez osoby ze strony MPK Sp. z o.o. z Olsztyna oraz wykonawcy Rafko. Pismem z dnia 12 października 2018 r. zamawiający zwrócił się do MPK ​ p. z o.o. z Olsztyna o udzielenie następujących informacji: S „Czy każdy z dostarczonych Państwu przez wykonawcę RAFKO KUC Sp.j. z siedzibą w Krakowie w ramach postępowania przetargowego na dostawę pojazdów specjalnych ​ formie umowy najmu z możliwością wykupu: a) Samochód specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu w trzyosiowym terenowym 6x4 pojazd dwudrogowych, b) Samochód specjalny specjalistyczny dwudrogowy pojazd do naprawy urządzeń na dachu tramwaju i​ likwidacji awarii tramwaju na trasie (NR/6/06/2015), c) Pojazd specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy, spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do pracy brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, a w tym wykonywania robót konserwacyjno-naprawczych oraz stanowi pojazd specjalistyczny dwudrogowy przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej o wartości ​ in. 1.000.000 PLN brutto, i uzyskał homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej ? 2) W jaki dniu m wystawione zostały przez Państwa (…) referencje potwierdzające należyte wykonanie dostawy pojazdu (…) ? 3) Czy referencje te potwierdzają należyte wykonanie na Państwa rzecz przez RAFKO KUC Sp.j. z siedzibą w Krakowie dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy objętej ww. postepowaniem przetargowym ?” Pismem z dnia 15 października 2018 r. MPK Sp. z o.o. z Olsztyna udzieliła następującej odpowiedzi: „1. MPK wystawiło referencje RAFKO KUC Sp. j. w grudniu 2016 i​ wysłała z dniem 12.12.2016r. Referencje te potwierdzają należyte wykonanie na rzecz naszego przedsiębiorstwa dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy. Pojazd w dalszym ciągu pozostaje ​ użytkowaniu w zasobach MPK Sp. z o.o. w Olsztynie. 2) Dostarczony pojazd posiada homologację kraju europejskiego w (…) oraz dopuszczenie jednostkowe Dyrektora Transportu Dozoru Technicznego (…)”. Pismem z dnia 13 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się ponownie do MPK ​S p. z o.o. z Olsztyna z prośbą o doprecyzowanie, czy dostarczony pojazd spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do prac brygad monterskich w ramach bieżącego utrzymania sieci trakcyjnej. Odpowiadając, pismem z dnia 23 listopada 2018 r., MPK Sp. z o.o. z Olsztyna poinformowała, że „pojazd służy do zabezpieczenia służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wkolejenia, lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku. Pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający, prezentując swoje dotychczasowe ustalenia w szczególności na podstawie ww. pisma z 23 listopada 2018 r. oraz wskazując na wątpliwość, czy dostarczony pojazd był przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, ponownie wezwał wykonawcę Rafko, z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie przeznaczenia pojazdu z pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw. Zamawiający stwierdził, że „Możliwość pracy (…) pod siecią trakcyjną z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej nie jest bowiem równoznaczne z możliwością wykonywania przez ten pojazd pracy przy sieci trakcyjnej, przez które należy rozumieć możliwość wykonywania napraw i konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej).” Do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. wykonawca Rafko załączył dodatkowe dokumenty: ·pismo MPK Sp. z o.o. z Olsztyna z dnia 7 grudnia 2018 r. [(„N a wniosek firmy Rafko Kuc Sp.J z siedzibą w Krakowie (…) potwierdzamy, iż spółka (…) w 2016 roku dostarczyła do Naszego zakładu dwa pojazdy drogowo-szynowe. Pojazdy zostały dostarczone z pełną dokumentacją gotową do rejestracji pojazdów w wydziale komunikacji, dokumentacją potwierdzającą zgodę na użytkowanie urządzeń poddozorowych wydaną przez Urząd Dozoru Technicznego oraz badaniem izolacji do pracy pod napięciem. Nasza firma używa tych pojazdów do prac związanych z budową, modernizacją, utrzymaniem ciągłości linii i sieci trakcyjnej przy wyłączonym zasilaniu sieci trakcyjnej lecz to jest nasze wewnętrzne zarządzenia.(…)”], ·Protokół nr 11/09/2016, ·Deklarację zgodności numer 023/2016, ·Deklarację pochodzenia. Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Rafko. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Prawem, a jednocześnie obowiązkiem, nałożonym przez ustawodawcę na zamawiającego przepisem art. 36 ust. 1 ustawy Pzp jest wskazanie w treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, do czego obliguje zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego, aby w szczególności ​ toku badania i oceny zdolności podmiotowych wykonawców nie odstępował od ustalonych uprzednio postanowieniami w SIW Z warunków udziału w postępowaniu.Dla wypełnienia wskazanego obowiązku niezbędnym jest, aby ocena zdolności podmiotowych wykonawcy odbyła się ściśle według brzmienia ustalonego warunku udziału w postępowaniu, nie zaś według wymagań, który nie zostały wyartykułowane w SIW Z, z którymi wykonawcy na etapie składania ofert nie zostali zapoznani, czy przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Dopuszczenie (na etapie badania i oceny zdolności podmiotowych wykonawcy) rozumienia warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia – jak chciał tego odwołujący – oznaczałoby w istocie nieuprawnione przejęcie przez odwołującego prawa i obowiązku zamawiającego (który w SIW Z już podał konkretne brzmienie warunku), czy też oznaczałoby nieuprawnioną zmianę przez zamawiającego warunku, który w dedykowanej części SIW Z przedmiotowego postępowania do opisu przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie nawiązywał. Odwołując się do brzmienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że bezsprzecznie zamawiający nie wyartykułował, że w użyte w tym warunku sformułowanie „prace przy sieci trakcyjnej” należy rozmieć jako „prace konserwacyjno-montażowe przy tramwajowej sieci trakcyjnej” (na takie rozumienie wskazał odwołujący w piśmie do zamawiającego z​ 28 sierpnia 2018 r.), czy jako „prace brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, a w tym wykonywania robót konserwacyjno-naprawczych” (na takie rozumienia wskazał zamawiający w piśmie z 12 października 2018 r. do MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna oraz w piśmie z 13 listopada 2018 r. do wykonawcy Rafko), czy jako „prace konserwacyjno-montażowe przy tramwajowej sieci trakcyjnej – wykonywania napraw i​ konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej), które polegają na wyniesieniu w górę ekipy monterskiej dla wykonania niezbędnych prac” (na takie rozumienie wskazał odwołujący w odwołaniu – str. 11/12). Brak także w warunku wymogu, że chodzi o pracę przy włączonej sieci trakcyjnej, czy też, że chodzi o samochód – podest ruchomy wg normy PN-EN 280 grudzień 2003. Podkreślić należy, że ani odwołujący, ani inni wykonawcy nie kwestionowali przed terminem składania ofert ustanowionego przez zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w tym w szczególności jego adekwatności do w przedmiotu zamówienia, czy proporcjonalności. Na podstawie brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że zamawiający, poprzez sformułowanie – pojazdy przeznaczone do prac przy sieci trakcyjnej – ustanowił ten warunek szeroko, a nie zawężająco – w języku polskim przyimek „przy” sygnalizuje stosunek współwystępowania w czasie, czy współwystępowania w miejscu. W sformułowaniu „prace przy sieci trakcyjnej” przyimek ten rozumieć można zarówno jako prace bezpośrednio przy sieci trakcyjnej (wręcz na sieci trakcyjnej), jak i prace „jedynie” w pobliżu sieci trakcyjnej. Wskazując na powyższe, uprawnione w świetle brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jego rozumienie stwierdzić należy, że dostawa referencyjna z pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw wykonawcy Rafko odpowiada wymaganiu, iż chodzi o pojazd przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej. Podkreślić należy, że sam odwołujący w toku rozprawy przyznał, że prace polegające na wstawianiu słupów trakcyjnych to prace przy sieci trakcyjnej. Nie sposób zatem uznać, że wykonawca Rafko nie wykazał spełniania warunku skoro pojazd z pozycji 1 Wykazu to pojazd do pracy, polegającej także na wstawianiu słupów, którego wykonanie z należytą starannością i dostarczenie potwierdził wskazany w pozycji 1 Wykazu odbiorca – MPK Sp. z o.o. z Olsztyna. Twierdzenie odwołującego z rozprawy co do wstawiania słupów trakcyjnych, tj. iż jest to jedynie niewielki procent prac przy sieci trakcyjnej występujących bardzo rzadko (przyjmując nawet, że jest prawdziwe) pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu, w którym nie zawarto wymogu, aby referencyjna dostawa dotyczyła pojazdu, którego głównym, czy przeważającym przeznaczeniem jest praca przy sieciach trakcyjnych. Odnosząc się do terminowości wykonania dostawy pojazdu z pozycji 1 Wykazu podnieść należy w pierwszej kolejności, że niezasadne jest utożsamianie terminu realizacji umowy z dnia 30 lipca 2015 r. zawartej pomiędzy wykonawcą Rafko a MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna z terminem dostawy pojazdu. Podnieść bowiem należy, że umowa ta to „umowa na dostawę pojazdów specjalnych w formie najmu z możliwością wykupu”. Istotny dla wykazania spełniania warunku dostawy pojazdu przeznaczonego do prac przy sieci trakcyjnej jest termin dostawy pojazdu – żurawia ratowniczego, nie zaś realizacji umowy w tej części, która dostawy nie stanowi. Ww. umowa z dnia 30 lipca 2015 r. została zawarta po przeprowadzeniu przez MPK Sp. z o.o. z Olsztyna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 6/6/2015, z terminem realizacji do dnia 30 września 2015 r. (wg Rozdziału 5 SIW Z tego postępowania), zmienionym przez MPK Sp. z o.o. z Olsztyna pismem z​ 25 czerwca 2015 r. – do dnia 31 grudnia 2015 r. Sama umowa przewidywała dostawę pojazdów w terminie do 28 grudnia 2015 r. (§ 2 ust. 1), które MPK Sp. z o.o. z Olszyna miała najmować przez okres 14 miesięcy od dnia jej zawarcia (§ 8 ust. 1) z wykupem pojazdów po upływie okresu najmu za ustaloną cenę (§ 8 ust. 2). Umowa dopuszczała także zmianę terminu dostawy na skutek zmian uwarunkowań finansowych po stronie najemcy (§ 12 ust. 2 lit. b), a także zmiany organizacji spełniania świadczenia w przypadkach, gdy jest to uzasadnione potrzebami najemcy, tj. w szczególności zmiany terminu dostawy, czy zmian zasad dokonywania odbiorów przedmiotu zamówienia (​ § 12 ust. 2 lit. e) ppkt 1 i 2). Jak oświadczył wykonawca Rafko w piśmie z dnia 10 września 2018 r. dostawa pojazdu z pozycji 1 Wykazu nastąpiła w 2016 roku, zaś realizacja umowy w części polegającej na wykupie pojazdu nastąpiła w dniu 7 kwietnia 2017 roku, którą to datę wykonawca wskazał ​ Wykazie. w Z protokołu odbioru – notatki z dnia 20 stycznia 2016 r. (załączony do pisma wykonawcy Rafko z dnia 10 września 2018 r.), podpisanego przez osoby zarówno ze strony zamawiającego (MPK Sp. z o.o. z Olsztyna) jak i wykonawcy Rafko wynika, że w protokole zgłoszone zostały dodatkowe oczekiwania najemcy – MPK Sp. z o.o. z Olsztyna, poprawiające funkcjonalność pojazdu, których wykonanie zaproponować miał dostawca – Rafko. Dostrzec należy, że w ww. notatce mowa jest o „dodatkowych ustaleniach”, o​ „dodatkowych elementach poprawiających funkcjonalność pojazdu”, a także o​ ”oczekiwaniach najemcy”, wobec których dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i przedstawi warunki wykonania, które – w ocenie składu orzekającego Izby – uznać należy za wymagania najemcy, tj. MPK Sp. z o.o. z Olsztyna i to wymagania dodatkowe wobec wymagań ujętych w przetargu nieograniczonym w wyniku, którego doszło do zawarcia umowy z​ dnia 30 lipca 2015 r., a które z natury rzeczy wymagały czasu. Powyższe ustalenia co do dopuszczalnych w umowie zmian oraz oczekiwań MPK ​ p. z o.o. z Olsztyna wskazanych w notatce w powiązaniu z oświadczeniami tego podmiotu, tj. S ·w referencjach z grudnia 2016 roku (skoro wysłano je 12.12.2016 r.) załączonych do Wykazu, iż wykonawca Rafko dostarczył dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej do wkolejania tramwajów oraz wstawiania słupów trakcyjnych, ·w piśmie z dnia 15 października 2018 r., w którym dodatkowo wystawca referencji stwierdził, że referencje potwierdzają należyte wykonanie na jego rzecz dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczego żurawia samochodowego na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy, ·w piśmie z dnia 7 grudnia 2018 r., w którym dodatkowo wystawca referencji potwierdził dostawę pojazdów (nie podnosząc żadnych zastrzeżeń) prowadzić musi do wniosku, że pomimo, iż termin dostawy pojazdu nastąpił w grudniu 2016 roku (a nie do końca 2015 roku jak przewidziano w umowie), to termin ten nie stanowił nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Rafko (innymi słowy wykonawca w 2016 roku dokonywał jeszcze, realizując dodatkowe oczekiwania najemcy, zmian pojazdu poprawiających jego funkcjonalność w stosunku do funkcjonalności wynikających w SIW Z, do czego był zobowiązany na mocy zawartej między stronami umowy). Odwołujący całkowicie pominął fakt dokonywania dodatkowych uzgodnień, mających wpływ na realizację zamówienia, do czego strony były uprawnione na mocy zawartej umowy #x200ei co znalazło odzwierciedlenie w zebranym materiale procesowym, pozostając przy twierdzeniach kiedy to zdaniem odwołującego termin wykonania zamówienia winien upłynąć. Takie działanie nie mogło podważyć treści wystawionych przez MPK Sp. z o .o. w Olsztynie referencji, a stanowiło wyłącznie spekulacje odwołującego, w oderwaniu od rzeczywistego przebiegu realizacji zamówienia, które zostało wykonane należycie, co jednoznacznie #x200ei kilkukrotnie potwierdził zamawiający. Nie sposób w tych okolicznościach podważać oświadczeń MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna, która przecież jako odbiorca kwestionowanej przez odwołującego dostawy ma najlepszą wiedzę na temat przebiegu realizacji umowy w ramach, której dostawa ta została wykonana. Odnosząc się do wykonania dostawy pojazdu z pozycji 1 Wykazu w sposób należyty w zakresie wymagań technicznych podnieść należy, że twierdzenie odwołującego – na podstawie treści protokołu z 20 stycznia 2016 r. – iż nie zostały spełnione wymagania z​ pkt. 19 do 26 i 28, 29, 33, 35, 35, 37 Załącznika nr 2 do SIWZ postępowania nr 6/6/2015 (​ str. 12 odwołania, ostatni akapit) nie znajduje potwierdzenia. Po pierwsze dlatego, że nie są znane wymagania techniczne z załącznika nr 2 do SIW Z postępowania 6/6/2015 – nie zaprezentował ich odwołujący. Po drugie, jak wskazano powyżej, treść protokołu – notatki traktuje o dodatkowych oczekiwaniach najemcy. Nie do przyjęcia jest założenie, że wymagania techniczne wskazane w postanowieniach SIWZ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowić by miały dodatkowe oczekiwania zamawiającego, co do których – jak czytamy ​ protokole – notatce z 20 stycznia 2016 r. – dostawca przedstawi warunki wykonania. w Odnosząc się do tego, że wykonawca Rafko nie uzyskał w ramach dostawy z pozycji 1 Wykazu oczekiwanych przez zamawiającego kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z tego powodu, że nie wytworzył pojazdu, który dostarczył, stwierdzić należy, że wytworzenie pojazdu – dokonanie zabudowy podwozia nie jest niezbędne dla uznania zrealizowania dostawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ dostawa, zgodnie z ustawą Pzp to „nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację” (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Dostawa może być zatem nabyciem rzeczy nie tylko na podstawie umowy dostawy, ale także na podstawie innych umów, których istotnym elementem nie jest wytworzenie rzeczy. Okoliczność, że to nie wykonawca Rafko, ale inny podmiot wytworzył dostarczony przez tego wykonawcę pojazd pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Reasumując, skład orzekający Izby uznał, że wykonawca Rafko wykazał, że należycie wykonał dostawę pojazdu przeznaczonego do prac przy sieci trakcyjnej zrealizowaną na rzecz MPK Sp. z o.o. z Olsztyna z pozycji 1 Wykazu, co wobec braku kwestionowania drugiej z​ dostaw z Wykazu oznacza, że wykonawca Rafko wykazał, że spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co tym samym oznacza brak podstaw wykluczenia w Rafko z udziału w postępowaniu. Zarzuty: ·zaniechania wykluczenia wykonawcy Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia ​ przesłanki wykluczenia, polegającej na przedstawieniu przez tego wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, przedstawienie informacji nieprawdziwych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym zwłaszcza na ocenę oferty wykonawcy Rafko i uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ​ w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie do oświadczeń i dokumentów w zakresie ustalenia spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, w zakresie dotyczącym: oustalenia, czy dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem ​ z dnia 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, czy też innego pojazdu, oustalenia, czy pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jest przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, oustalenia, czy dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie ​ z wymaganiami technicznymi określonymi w SIWZ dla tej dostawy, oustalenia, czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma wykonawcy Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez wykonawcę Rafko bądź inny podmiot, a w konsekwencji czy wykonawca Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, mimo występowania niewyjaśnionych rozbieżności bądź uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Rafko, uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·przeprowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania, poprzez dokonanie badania oferty Rafko z naruszeniem tych zasad, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·udzielenia zamówienia wykonawcy Rafko wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdziły się. W konsekwencji uznania (zarzut pierwszy), że wykonawca Rafko, poprzez złożone przez siebie oświadczenia i dokumenty wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w konsekwencji uznania, że kwestia wytworzenia przez wykonawcę pojazdu z Wykazu pozostaje bez znaczenia, skład orzekający Izby uznał, że ww. zarzuty nie potwierdziły się (abstrahując nawet od oceny, czy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp został poprawnie – skutecznie sformułowany). Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca Rafko przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, czy informacje nieprawdziwe co do zdolności technicznych lub zawodowych, ani nie można twierdzić, że konieczne są dalsze wyjaśnienia w obliczu ustalenia, że wykonawca Rafko wykazał, poprzez już złożone oświadczenia i dokumenty, że legitymuje się oczekiwanymi przez zamawiającego zdolnościami. Uwzględniając powyższe, wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz litera b)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., p​ oz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ...……………………………….. ..………………………………... …

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4144/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw, 2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4144/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, 2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez: - błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego, - przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego, obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, - wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym; 2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej, 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek, 4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj. ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe. W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej: Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku. Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy. Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów, przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23). Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100% zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, 3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia. Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na: - hydrozespół, - generator, - wyprowadzenie mocy, - turbina, - wlot wylot oraz sztolnia, - system sterowania, wizualizacji i pomiarów. Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału). Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej. Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego. Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną. Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ) Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw). Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: (…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi. Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku określonego powyżej. Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r., 3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu. W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty. Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP. Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku). Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w szczególności zadając zamawiającemu pytania. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty. Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania; 2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20). Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”, samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11% zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3283/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (ul. Polanowska 43, 76-100 Sławno) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Malechowo (Malechowo 22 A, 76-142 Malechowo), przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie(ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (ul. Polanowska 43, 76-100 Sławno) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. ……………………………… Sygn. akt KIO 3283/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Gminę Malechowo w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, na terenie Gminy Malechowo od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. oraz wyposażenie, odbiór i zagospodarowanie odpadów pochodzących z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK)". Numer referencyjny: RIGP.271.9.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP Nr 611537-N-2020 w dniu 17.11.2020 r. Odwołujący wobec wykluczenia wykonawcy z postępowania zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w wyniku wykluczenia Odwołującego z postępowania w wyniku uznania, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że nie posiadał w chwili złożenia oferty wpisu do rejestru działalności regulowanej na terenie gminy Malechowo w zakresie będącym przedmiotem zamówienia tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11; 17 02 01; 20 01 21. Kwalifikacja przez Zamawiającego „wpisu do rejestru działalności regulowanej" jako posiadania uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp jest nieuprawniona. 2)art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w wyniku uznania oferty Odwołującego za odrzuconą z uwagi na wykluczenie go z postępowania, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w wyniku zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez niezachowanie przez Zamawiającego zasady równej konkurencji, transparentności i proporcjonalności. 5)art. 25 a ust. 1 i 2 Pzp, art. 26 ust. 1, 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp albowiem, wymóg legitymowania się przez Odwołującego zaświadczeniem o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo - na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania. Posiadanie w/w wpisu nie jest niezbędnym warunkiem do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu wstrzymania się od podpisania umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania, 2)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji: 3)unieważnienia uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, 4)ponownego badania i oceny ofert, a w jego efekcie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w tym kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący stwierdził, że na skutek wykluczenia wykonawcy z postępowania a w konsekwencji odrzucenia jego oferty interes prawny odwołującego został naruszony albowiem oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów podnoszonych w odwołaniu wskazał, że w jego ocenie nie zachodziły żadne przesłanki do wykluczenia Odwołującego a w konsekwencji do odrzucenia jego oferty. Odwołujący złożył obligatoryjne oświadczenia własne w zakresie nie podlegania wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią art. 22 ust 1 Pzp oraz Rozdziałem I pkt 5.1 (str. 7 SIW Z) w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia określonym w Rozdziale 1 pkt 3 - 3.3 (str. 5-6 SIW Z) - „odbiór i transport odpadów komunalnych". Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia dowodu, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo w zakresie będącym przedmiotem zamówienia tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11; 17 02 01; 20 01 21 na dzień złożenia oferty tj. 27.11.2020 r. W piśmie wyjaśniającym Odwołujący wskazał, iż złożył w tym zakresie stosowne świadczenie, oświadczył ponownie, że spełnia warunki do wzięcia udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu oraz wyjaśnił, iż wpis do rejestru działalności regulowanej nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") a zamawiający nie może żądać od wykonawcy (na potwierdzenie spełnienia takiego warunku) przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR na terenie danej gminy aktualnego na dzień składania ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w dniu 04.12. 2020 r. wystąpił o taki wpis wskazując, iż ma on charakter czysto formalny i nie jest niezbędny na tym etapie postępowania. W konsekwencji powyższego, w dniu 08.12.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego drogą elektroniczną o jego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. W treści pisma Zamawiający wskazał na treść art. 25a ust. 1 Pzp, art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp. Drogą pocztową doręczono pismo 09.12.2020 r. Z w/w czynnościami nie zgadza się Odwołujący. Wraz z ofertą Odwołujący złożył obligatoryjne oświadczenia własne w zakresie nie podlegania wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią art. 22 ust 1 Pzp oraz Rozdziałem I pkt 5.1 (str. 7 SIW Z) w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia określonym w Rozdziale I pkt 3 - 3.3 (str. 5 i 6 SIW Z).Przedmiot zamówienia opisany w Rozdziale 1 pkt 3 - 3.3 SIW Z nie wskazywał na konkretne kody odpadów a jedynie wskazywał ogólnie na „ rodzaje odpadów komunalnych". Wymóg legitymowania się przez Odwołującego zaświadczeniem o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo w zakresie konkretnych kodów odpadów - na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania. Domaganie się przez Zamawiającego od Wykonawcy wykazania, że jest wpisany do rejestru działalności regulowanej na terenie gminy Malechowo nie stanowiło niezbędnego warunku do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i nie mogło stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy na tym etapie postępowania. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany załączyć do nich stosowne oświadczenia i zezwolenia potwierdzające kompetencje do prowadzenia działalności opisanej w przedmiocie zamówienia. Katalog dokumentów, o których mowa powyżej określony został w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), zwanym dalej „rozporządzeniem o dokumentach", wydanym na podstawie delegacji z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią § 2. 1. w/w rozporządzenia: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie takich kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich posiadania wynika z odrębnych przepisów, w szczególności: 1) koncesji, zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;..." Z kolei art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp (dotyczący obowiązku składania oświadczeń wstępnych) nie upoważnia zamawiającego do żądania przedłożenia przez wykonawców wraz z ofertą (lub wnioskiem) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na podobnej zasadzie jak miało to miejsce przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej. Zamawiający nie jest uprawniony na gruncie przepisów ustawy Pzp do wymagania, aby wykonawca legitymował się wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie konkretnych kodów odpadów na terenie danej gminy na etapie składania oferty. W ocenie Odwołującego, wpis do rejestru działalności regulowanej nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, ani nie jest to przesłanka do wykluczenia wykonawcy a zamawiający nie może żądać od wykonawcy (na potwierdzenie spełnienia takiego warunku) przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR na terenie danej gminy aktualnego na dzień składania ofert. Takiego warunku nie można również umieszczać w SIW Z albowiem jest on sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa wskazanymi przez Odwołującego w zarzutach. Zgodnie z art. 9c ust.l UCPG przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Warunek ten zatem powinien spełniać na dzień podpisania umowy jako chwili zadeklarowania realnego rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej na terenie gminy Malechowo objętej obowiązkiem uzyskania wpisu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Wpis do rejestru działalności regulowanej następuje na wniosek przedsiębiorcy automatycznie na podstawie oświadczenia, iż spełnia on warunki wykonywania działalności wskazane w art. 9d UCPG. Organ prowadzący rejestr nie dokonuje na potrzeby wpisu weryfikacji prawdziwości danych, w szczególności nie sprawdza, czy przedsiębiorca rzeczywiście warunki wykonywania działalności spełnia. Co więcej wpis przedsiębiorcy do rejestru działalności regulowanej jest czynnością materialno-techniczną i nie ma charakteru decyzji administracyjnej. Możliwość podjęcia działalności regulowanej nie zależy więc od wydania przez właściwy organ indywidualnego pozwolenia na wykonywanie określonej działalności. Wpis nie ma zatem charakteru nadawania uprawnienia do wykonywania działalności jak ma to miejsce w przypadku innych form reglamentacji działalności takich jak licencja, koncesja czy zezwolenie. Co więcej, dysponowanie wpisem do RDR nie gwarantuje, wobec braku kontroli na etapie podejmowania działalności, że podmiot wpisany do rejestru warunki prowadzenia działalności spełnia. W świetle powyższego, wpis do w/w rejestru nie mieści się w pojęciu uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP. Pojęcie to należy interpretować mając na uwadze konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz § 2 cyt. wyżej rozporządzenia o dokumentach. W tym kontekście, przez „uprawnienia" należy rozumieć koncesje na prowadzenie danej działalności, jak też zezwolenia i licencje. Należy zdecydowanie odróżnić konieczność posiadania uprawnienia do odbierania odpadów komunalnych na etapie składania ofert oraz na etapie rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej objętej obowiązkiem uzyskania wpisu. Zatem, kwalifikacja wpisu do rejestru działalności regulowanej jako posiadania uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP, jest zbyt daleko idąca. Nie ulega wątpliwości, iż podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, tj. który zawarł umowę na odbieranie odpadów, powinien spełniać warunki wykonywania działalności. Natomiast żądanie ich spełnienia oraz posiadania wpisu do RDR już na etapie składania ofert jest nieuprawnione. Takie działanie oznaczałoby nieuzasadnione ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz prowadziło do naruszenia wolnej konkurencji wśród wykonawców. Należy podkreślić specyfikę wpisu do RDR przedsiębiorców odbierających odpady komunalne. RDR prowadzony jest w każdej gminie, a nie, jak większość tego typu rejestrów, na poziomie województwa czy całego kraju. Dopuszczenie możliwości żądania przez zamawiającego wpisu do rejestru na etapie składania ofert oznaczałoby, że każdy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem zamówienia powinien w momencie składania ofert spełniać wszystkie warunki wykonywania działalności gospodarczej określone w art. 9d UCPG w każdej gminie. Dodatkowo, dysponowanie wpisem, ze względu na jego charakter, w żaden sposób nie daje jeszcze rękojmi prawidłowego wykonania umowy. W tym zakresie zamawiający powinien przecież odwoływać się przede wszystkim do doświadczenia i referencji wykonawców oraz ich potencjału technicznego/personelu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 31.12.20 r.) wniósł o jego oddalenie, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności wskazał na następujące okoliczności: Powodem wykluczenia wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i konsekwencji, na podstawie art. 24 ust. 4, odrzucenia jego oferty był brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca nie posiadał wpisu, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11 odpady z odzieży i tekstyliów; 17 02 01 drewno; 20 01 21• lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Wykonawca potwierdził brak spełniania tego warunku. Poinformował, że złożył w dniu 04.12.2020 r. wniosek o wpis do rejestru w zakresie uzupełnienia tych kodów odpadów. Wykonawca składając ofertę w dniu 27.11.2020 r oświadczył, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, i jest to stan niesporny, że Odwołujący nie posiadał przedmiotowego wpisu aktualnego na dzień składania ofert. Dokonana w tym zakresie w odwołaniu wykładnia gramatyczna art. 9c ust. 1 UCPG jest całkowicie nieprzekonująca. W żaden sposób nie da się wyinterpretować z tego przepisu, że warunek wymieniony w przepisie musi być spełniony dopiero na dzień podpisania umowy przez wykonawcę. Jeśli już stosować wykładni gramatyczną, to w oczywisty sposób przepis wyraźnie wskazuje, że wpis musi być uzyskany w gminie, na terenie której przedsiębiorca dopiero zamierza odpierać odpady. Przyjęcie, że przedsiębiorca winien spełniać wymieniony warunek dopiero na dzień podpisania umowy, jak twierdzi odwołujący jest nie do pogodzenia zarówno z wykładnią racjonalną i funkcjonalną przepisu jak i z praktyką stosowania samej ustawy Pzp. Otóż zamawiający dopiero po zakończeniu postepowania miałby mieć pewność, że wybrany kontrahent jest uprawniony do realizacji zamówienia. Takie stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z orzecznictwem KIO, które jest tu zgodne poglądami Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Koszaliniewnosząc także o oddalenie odwołania. M.in. powołał następujące okoliczności: Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -w pkt 5.1 (str. 7) wskazał, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający doprecyzował, że uzna, iż Wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Dalej w rozdziale Il SIW Z, w pkt I i Il (str. 20 - 26) Zamawiający szczegółowo wskazał zakres przedmiotu zamówienia obejmujący m.in. w pkt 1.2.h odpady tekstyliów i odzieży i w pkt 1.2.e. lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć. Tym samym Zamawiający w sposób jednoznaczny określił wymaganie, aby Wykonawca przystępując do przetargu złożył oświadczenie o posiadaniu uprawnień w momencie składania oferty do wykonywania pełnego zakresu zamówienia. Przepisy art. 25 a ust. 1 Pzp nakładają na wykonawcę obowiązek złożenia oświadczenia własnego, które powinno być składane w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowić mają wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60 d ust. 3 Pzp. Wstępny charakter tych oświadczeń nie oznacza jednak, że nie ma z nich wynikać potwierdzenie spełniania określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i braku wykluczenia. W postępowaniu Zamawiający, w sposób nie budzący wątpliwości określił zakres, w jakim Wykonawca winien złożyć oświadczenie. Oświadczenie to powinno było obejmować według Zamawiającego zapewnienie o posiadaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia więc i w zakresie uprawnień do odbioru odpadów z odzieży i tekstyliów, drewna i lamp fluorescencyjnych i innych odpadów zawierających rtęć. W sposób nie mogący budzić wątpliwości Odwołującego zapisy SIW Z określiły zakres treści oświadczenia i wymagania Zamawiającego, co do koniecznych uprawnień Wykonawcy w momencie składania oferty. Fakt ten pomija w swoim odwołaniu Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Sławnie. Odwołujący odnosi się jedynie do pierwszej części pkt 5.1 dla uzasadnienia jego podstawy pomijając pełne jego brzmienie. Powyższe oznacza, że w okolicznościach niniejszej sprawy zachodzą przesłanki uzasadniające oddalenie odwołania albowiem zarzuty podniesione w tym odwołaniu oraz żądania Odwołującego są nieuzasadnione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający prawidłowo – zgodnie ze stanem faktycznym – ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca na dzień składania ofert 27 listopada 2020 r. – jak podał w piśmie z dnia 8 grudnia 2020 r. - nie posiada, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11 odpady z odzieży i tekstyliów; 17 02 01 drewno; 20 01 21* lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ. Powyższe potwierdził sam wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 7.12.2020 r.) na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień. W tym piśmie poinformował, że złożył w dniu 04.12.2020 wniosek o wpis do rejestru w zakresie uzupełnienia tych kodów odpadów. Zatem wnoszący odwołanie wykonawca składając ofertę w dniu 27.11.2020 r. nie mógł w związku z warunkiem z punktu 5.1. SIW Z oświadczyć, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W myśl wskazanego punktu 5.1. SIW Z: „W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów”. Dalej w tym postanowieniu (w ramach tego punktu) wskazano, że Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek, „1) Jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”. Potwierdzenie tego wymagania miało wynikać z oświadczenia składanego według wzoru na Formularzu oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z. Wykonawca – zgodnie ze wzorem – zapewniał: „O świadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt. 5. a w szczególności. Posiadam wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia;” Zamawiający jednoznacznie określił sposób potwierdzania spornego wymagania, z którego bezspornie wynika, że złożenie oświadczenia, co do posiadania uprawnienia było możliwe tylko wówczas, gdy wykonawca posiadał stosowny wpis do rejestru działalności regulowanej do wykonywania pełnego zakresu zamówienia w momencie składania oferty. Taki zakres zamówienia został z kolei wskazany w punkcie 3 SIW Z, a następnie w jej punkcie 5.1., a następnie uszczegółowiony w rozdziale Il SIW Z -w pkt I i Il. Także w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIW Z) wskazano na rodzaje odpadów, których dotyczy przedmiot zamówienia. Zamawiający zatem w dokumentacji szczegółowo wskazał zakres przedmiotu zamówienia obejmujący także sporne rodzaje odpadów (w pkt 1.2.h odpady tekstyliów i odzieży i w pkt 1.2.e. lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć). Izba zwraca uwagę, że wpis do rejestru w punkcie 4 także szczegółowo specyfikuje rodzaje odpadów do których odbioru jest uprawniony wykonawca, którego dotyczy wpis. W konkluzji Izba stwierdza, że Odwołujący nie posiadał w zakresie wymaganym przedmiotowego wpisu do rejestru na dzień składania ofert – 27 listopada 2020 r. O taki wpis ubiegał się od 4 grudnia 2020 r. składając wniosek do gminy. Przedstawiona w odwołaniu wykładnia art. 9c ust. 1 UCPG nie jest zgodna z postanowieniami punktu 5.1. SIW Z. Ponadto ani ze wskazanego przepisu ani z postanowień SIW Z, w tym jej punktu 5.1. nie można wywieźć, że warunek ma być spełniony dopiero na dzień podpisania umowy przez wykonawcę. Przede wszystkim zgodnie z ustawą Pzp ocena spełniania przez wykonawcę wymaganych warunków poprzedza wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem przyjęcie, że przedsiębiorca mógłby spełniać sporny warunek dopiero na dzień podpisania umowy, w stanie faktycznym, nie byłby zgodny z pełnym brzmieniem tego wymagania (jego gramatyczną wykładnią), co stara się pomijać Odwołujący. Na marginesie Izba zauważa, że kwestionowanie postanowień SIW Z po upływie terminów określonych w ustawie Pzp, co po części może dotyczyć wskazywanego w odwołaniu naruszenia art. 25a ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 25 tej ustawy - jest nieskuteczne. Wobec powyższych ustaleń nie zasługują na uwzględnienie podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a Pzp. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 25a ust. 1 i 2 Pzp, art. 26 ust. 1, 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2823/15 WYROK z dnia 12 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Celną w Białymstoku, Octowa 2, 15-399 Białystok przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2823/15 Uzasadnienie Izba Celna w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi Rozwoju i Wsparcia Utrzymania Systemu PKI w latach 2016-2017”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 10 października 2015 r. pod nr 2015/S 197-357619. W postępowaniu tym wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 grudnia 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu faksem oraz pocztą elektroniczną w dniu 16 grudnia 2015 r. Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 28 grudnia 2015 r. Do Prezesa Izby w dniu 29 grudnia 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 11 stycznia 2016 r. Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje. Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, pomimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 2 2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, pomimo iż złożył on w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania; z ostrożności: 3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie koniecznym do stwierdzenia, czy Przystępujący złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie. Biorąc pod uwagę powołane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) przeprowadzenia ponownej oceny oferty Przystępującego, a w jej toku - wykluczenie tego wykonawcy z postępowania ze względu na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; z ostrożności 3) wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację co do podniesionych w odwołaniu zarzutów. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z ostrożności art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału IX pkt 1 lit. b) tiret drugi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) (str. 8), o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują należycie, co najmniej dwa zamówienia polegające na wsparciu utrzymania systemu informatycznego, zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych, przy czym dla zamówień będących w trakcie realizacji okres świadczenia usług wsparcia nie może być krótszy niż 1 rok. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Przystępujący w złożonej ofercie wykazał dwa zamówienia (str. 6 oferty): 1) wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka Informatyki - jako termin realizacji Przystępujący wskazał okres od 11.09.2013 r. do 29.10.2013 r.; 3 2) wsparcie utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych dla Societe Generale. W celu potwierdzenia, że ww. usługi zostały wykonane należycie, Przystępujący załączył do oferty: 1) jako potwierdzenie należytego wykonania usługi wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowoprogramowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka Informatyki - list referencyjny, z którego wynika, że Przystępujący wykonał dostawę oraz uruchomienie platformy wirtualizacyjnej (str. 10 oferty); 2) jako potwierdzenie należytego wykonania wsparcia utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych dla Societe Generale - list referencyjny (str. 11 oferty). Odwołujący podkreślił, że w zakresie usługi wskazanej w pkt 1 (wykonanej dla Centralnego Ośrodka Informatyki) Zamawiający powziął następujące wątpliwości: ponieważ zgodnie z SIWZ wymagane było wykazanie się wykonaniem usługi wsparcia systemu zbudowanego na zwirtualizowanej platformie, a z załączonego listu referencyjnego wynika, że przedmiotem usługi było dostarczenie i wdrożenie platformy, Zamawiający w dniu 16 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia: a) jaki system był utrzymywany na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej, dostarczonej dla Centralnego Ośrodka Informatyki; b) jaka była data odbioru zadania polegającego na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej oraz data rozpoczęcia i zakończenia okresu wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie (harmonogram realizacji umowy). W dniu 17 listopada 2015 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej dostarczonej dla Centralnego Ośrodka Informatyki utrzymywany był system Źródło, którego twórcą jest Centralny Ośrodek Informatyki, Przystępujący zaś świadczył wsparcie utrzymania systemu Źródło poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie ciągłej dostępności. Dodatkowo Przystępujący świadczył wsparcie i serwis oprogramowania do zarządzania Hitachi Director zainstalowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych Hitachi United Platform. Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem Przystępujący, zadanie polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej było realizowane w okresie od 11 września 2013 r. do 29 października 2013 r. i zostało odebrane w dniu 29 października 2013 r. Okres wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie rozpoczął się w dniu 4 29 października 2013 r. zgodnie z umową usługa będzie świadczona do dnia 28 października 2016 r. Przystępujący oświadczył też, iż „Przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że Enigma SOI spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Mamy nadzieję, że czynią one zadość wystosowanemu przez Zamawiającego wezwaniu. W przypadku powzięcia przez Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości informujemy, że jesteśmy gotowi udzielić odpowiednich wyjaśnień lub uzupełnić dokumenty“. Odwołujący podkreślił, że ponieważ z udzielonych wyjaśnień wynika, że okres świadczenia usługi wsparcia utrzymania systemu zbudowanego na zwirtualizowanej platformie jest inny, niż pierwotnie wskazany w wykazie wykonanych usług, a załączona do oferty referencja nie potwierdza należytego wykonania usługi wsparcia utrzymania systemu, Zamawiający w dniu 18 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, zawierającego prawidłowe daty świadczenia usługi wsparcia utrzymania systemu, a także uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wsparcia utrzymania systemu, określając, że wymagane dokumenty powinny być uzupełnione do dnia 23 listopada 2015 r. do godz. 11.00. W dniu 20 listopada 2015 r. Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 24 listopada do godz. 15.00, na co Zamawiający wyraził zgodę i w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Przystępujący uzupełnił - w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale IX pkt 1 lit. b) SIWZ warunku udziału w postępowaniu (usługa wsparcia utrzymania systemu zbudowanego na zwirtualizowanej platformie) - następujące dokumenty: 1) wykaz wykonanych usług, w którym wykazane zostały trzy usługi: a) dotychczas wykazywana usługa dla Societe Generale b) dotychczas wykazywana usługa dla Centralnego Ośrodka Informatyki, przy czym jako daty realizacji usługi wskazano okres od 29 października 2013 r. do chwili obecnej (28 października 2016 r.); c) dodatkowa usługa wykonana dla Akademii Administracji Sp. z o.o. przez Comp S.A.; 2) referencję potwierdzającą należyte wykonanie usługi przez Comp S.A. (dodatkowej); 3) zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Comp S.A.; 4) odpis z KRS Comp S.A. Wskazano, że w odniesieniu do usługi wykonanej dla Centralnego Ośrodka Informatyki nie został uzupełniony dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi, ponieważ w celu potwierdzenia spełniania powołanego warunku należało wykazać się wykonaniem dwóch usług, a Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedstawił nową usługę 5 (wykonaną przez Comp S.A.), Zamawiający miał podstawy (z zastrzeżeniem zarzutów powołanych w pkt 2 niniejszego odwołania), aby uznać, że Przystępującego wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego ocena ta była jednak co najmniej przedwczesna. Zamawiający wezwał bowiem Przystępującego do uzupełnienia określonych dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie usługi świadczonej dla Centralnego Ośrodka Informatyki, zaś treść wezwania była logiczną konsekwencją wyjaśnień Przystępującego z dnia 17 listopada 2015 r., w których Przystępujący ten wyraźnie oświadczył, że usługi wykazane w wykazie załączonym do oferty (a więc usługa wykonana dla Societe Generale oraz usługa wykonana dla COI) potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie usługi dla COI Przystępujący prosi o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów oraz przedstawia inną, dodatkową usługę, wykonaną przez podmiot udostępniający zasoby (Comp S.A.). Jego zdaniem Zamawiający powinien co najmniej podjąć wątpliwości, dlaczego Przystępujący - wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wykonanie konkretnego zamówienia, którego należyte wykonanie cały czas podtrzymywał - nie uzupełnia tych dokumentów, lecz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazuje inną, dodatkową usługę, nie składając nawet własnego oświadczenia o należytym wykonaniu zamówienia dla COI. W zaistniałych okolicznościach w ocenie Odwołującego istnieje uzasadniona wątpliwość, czy rzeczywiście usługa dla Centralnego Ośrodka Informatyki została wykonana przez Przystępującego tak, jak to wynika z wyjaśnień tego wykonawcy z dnia 17 listopada 2015 r. Gdyby okazało się, że usługa ta nie została wykonana, nie została wykonana w wymaganym przez Zamawiającego okresie, albo nie została wykonana należycie to oświadczenia Przystępującego złożone w ofercie i przede wszystkim - w wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2015 r. - powinny być uznane za oświadczenia nieprawdziwe. W takim przypadku Przystępujący ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, bez dalszego wzywania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeśli oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jego zdaniem gdyby oświadczenia Przystępującego, dotyczące usługi wykonanej dla COI, okazały się nieprawdziwe, miałoby to wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie mógłby bowiem wezwać tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania również ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił wykaz wykonanych 6 usług, w którym wykazał nową usługę, wykonaną przez Comp S.A., a także zobowiązanie do udostępnienia zasobów i odpis z KRS Comp S.A. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz rodzaju uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów wynika, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą, nie będzie również brał udziału w realizacji zamówienia w żaden inny sposób. Z pkt 4 zobowiązania jego zdaniem wynika, że Comp S.A. będzie „pomagała w realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej. Czynności wykonywane przez Comp S.A. z siedzibą w Warszawie nie będą wykonywane bezpośrednio dla Zamawiającego, będą to czynności wykonywane w ramach pomocy wykonawcy w realizacji zamówienia. Comp S.A z siedzibą w Warszawie nie będzie jednak samodzielnie ani pod nadzorem wykonawcy realizowała żadnej części zamówienia. Comp S.A. z siedzibą w Warszawie - nie będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt. 9b ustawy Prawo zamówień publicznych.” W ocenie Odwołującego charakter udostępnianych zasobów (wiedza i doświadczenie) wymaga jednak w odniesieniu do niniejszego zamówienia, aby podmiot udostępniający zasoby, nawet jeśli nie jest podwykonawcą - brał udział w realizacji zamówienia. Na fakt brania przez Comp S.A. udziału w realizacji zamówienia jego zdaniem wskazuje zresztą treść zacytowanego pkt 4 zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz treść pkt 2 tego zobowiązania (Sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia), z którego wynika, że: „Comp S.A. z siedzibą w Warszawie będzie pomagał w realizacji zamówienia między innymi przez konsultacje i doradztwo, także przez przekazanie know-how, szkolenia, bezpośrednie wsparcie merytoryczne Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarówno na etapie przygotowania do realizacji przedmiotu zamówienia, jak i na etapie jego realizacji. W uzasadnionych przypadkach przewidywane jest oddelegowanie pracowników, którzy będą nadzorowali wykonywanie poszczególnych elementów zamówienia." W ocenie Odwołującego realność udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu wymaga udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, nawet jeśli udział ten niekoniecznie musi mieć charakter podwykonawstwa. Tymczasem z treści zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą, a rodzaj uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów (tylko zobowiązanie podmiotu i KRS) wskazuje na to, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w żaden inny sposób. W przypadku, gdyby podmiot ten brał udział w realizacji zamówienia, konieczne byłoby bowiem, zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału X SIWZ (str. 14) załączenie również innych dokumentów tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, jak oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, zaświadczenia z KRK, ZUS, US itd. Tym samym jego zdaniem albo Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie 7 realności udostępnionych zasobów (brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego w niniejszym postępowaniu wiedzę i doświadczenie), albo nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Podkreślił, że skoro Przystępujący był już wzywany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wskazanego warunku udziału w postępowaniu, dodatkowe wezwanie w tym zakresie jest niedopuszczalne, co uzasadnia wniosek o wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł. Dodatkowo jako dowody w sprawie przedłożył pismo uzyskane z COI datowane na dzień 7 stycznia 2015 r., uzyskane z treścią wniosku o udostepnienie informacji publicznej z dnia 30 grudnia 2015 r. celem wykazania, iż Przystępujący nie świadczył i nie świadczy na rzecz COI usługi wsparcia utrzymania aplikacji „Źródło.” Odwołujący wyjaśnił przy tym, że wcześniej wystąpił do COI o udostępnienie zawartych umów w tym zakresie, co wymagało analizy po stronie COI czy umowy nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący zwrócił się do COI o udzielenie odpowiedzi na konkretne pytania zawarte w przedstawianym Izbie wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Odwołujący także jako dowód w sprawie przedłożył też wniosek z dnia 18 listopada 2015 r. skierowany do COI i odpowiedź udzieloną w tym zakresie z dnia 1 grudnia 2015 r. dla wykazania, iż wcześniej złożona odpowiedź COI z 7 stycznia 2015 r. jest odpowiedzią na wniosek z 30 grudnia 2015 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 8 stycznia 2016 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił tam, że informacje zawarte w ofercie Przystępującego dotyczące świadczenia usług wsparcia utrzymania systemu ze str. 10 i 11 oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, dlatego też na mocy art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał on tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały złożone w pismach z dnia 17 i 23 listopada 2015 r. i w ocenie Zamawiającego były one spójne, racjonalne, wskazywały na opieszałość przy przygotowaniu oferty i nie dawały Zamawiającemu podstaw do zarzucania Przystępującemu składania nieprawdziwych oświadczeń ani wykluczania z postępowania z powodu niespełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Przywołał brzmienie art. 26 ust. 2a, ust. 2b i ust. 2e ustawy Pzp, wskazując, że wymóg wykazania wiedzy i doświadczenia dotyczy stanu rzeczywistego z dnia złożenia oferty. Podkreślił, że niewątpliwie dokumentacja Przystępującego wykazywała uchybienia 8 formalne, ale w rzeczywistości spełniał on warunki udziału w postępowaniu, co finalnie potwierdził w przywołanych pismach. Według Zamawiającego dokumentacja z postępowania potwierdza prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności niezbędnych do obiektywnej oceny ofert. Wskazał też, że Przystępujący spełnił wymóg z SIWZ posiadania wiedzy, przedkładając pisemne zobowiązanie z dnia 26 października 2015 r. Comp S.A. o zabezpieczeniu Przystępującemu dostępu do zasobów niezbędnych do wykonywania zamówienia poprzez konsultacje i doradztwo, know-how, szkolenia, bezpośrednie wsparcie merytoryczne w rozwiązywaniu problemów w toku wykonywania zamówienia, opiniowania działań Przystępującego, a w uzasadnionych przypadkach Comp S.A. zobowiązał się do oddelegowania swoich pracowników do bezpośredniego nadzorowania prac. Podkreślił, że ani ustawa Pzp, ani też przepisy wykonawcze nie obligują do udziału podmiotu trzeciego w realizacji całości zamówienia i udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia może się odbywać poprzez konsultacje, udział pracowników w nadzorze czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczonych przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy, co jego zdaniem potwierdza orzecznictwo KIO (przywołał wyrok w sprawie KIO 2213/15). Zamawiający podkreślił ponadto, że doświadczenie jest stanem podlegającym jedynie potwierdzeniu poprzez analizę stosownych dokumentów, a takie zostały przez Przystępującego złożone w postępowaniu. Według Zamawiającego nałożony w art. 26 ustawy Pzp obowiązek wyjaśniania wątpliwości powstałych przy rozpatrywaniu ofert jego zdaniem potwierdza, że wolą ustawodawcy była ochrona wykonawców przed wykluczaniem z postępowania wyłącznie z powodów formalnych, a podjęte w tej mierze działania przez Zamawiającego służyły poszanowaniu tej idei. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia oraz w toku rozprawy poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił m.in., że w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, odnosząc się do systemu „Źródło” wskazywał na świadczenie usług poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie ciągłej dostępności. Odwołujący jego zdaniem nie wykazał, iż w tym zakresie mamy do czynienia z nieprawdziwymi informacjami. Co zaś do zobowiązania podmiotu trzeciego podkreślił, iż ma ono charakter realny, biorąc pod uwagę jego treść. Treść tego zobowiązania nie wskazuje też jego zdaniem na realizację przez COMP S.A. jakiejkolwiek części zamówienia, więc w tym zakresie brak było podstaw do przedkładania dokumentów podmiotowych. Przystępujący jako dowód w sprawie na potwierdzenie, iż nie 9 podał nieprawdziwych informacji we wskazanym powyżej zakresie, przedłożył treść SIWZ zamówienia na dostawę i konfigurację dwóch kompletów platformy wirtualizacji prowadzonego przez COI, wskazując na str. 21 SIWZ gdzie w ramach opisu przedmiotu zamówienia w pkt 10 i 14 wskazano czynności, które w ocenie Przystępującego potwierdzały spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w niniejszym postepownaiu. Przystępujący wskazał też, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu w niniejszej sprawie, zaś Przystępujący obiektywnie nie jest w stanie przeprowadzić dowodu negatywnego co do rzekomego podania przez niego nieprawdziwych informacji. Co do usługi realizowanej na rzecz COI podkreślił, że można co najwyżej powiedzieć, iż Przystępujący błędnie zinterpretował opis warunku z SIWZ, a do dnia rozprawy w przedmiotowej sprawie Przystępujący pozostawał w przekonania, że owa usługa spełnia opis warunku, gdyż w samej informacji o wynikach postępowania Zamawiający nie informował, które usługi uwzględnił przy spełnieniu wskazanego warunku. Przystępujący wskazał też na powiązania organizacyjne i kapitałowe pomiędzy Przystępującym, a firmą COMP S.A., która jest spółką matką wobec Przystępującego, co dodatkowo – jego daniem potwierdza realną możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu przez Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy oraz w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił przesłanki formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca ten uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego postępowania odwoławczego. 10 Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odrzucenia drugiej, złożonej w postępowaniu oferty, która została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, wprost pozbawiała Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób wykazał okoliczność pozbawienia go szans na uzyskanie niniejszego zamówienia, poprzez zaskarżoną w odwołaniu czynność Zamawiającego i wykazał się możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, że podlega ono oddaleniu. Izba ustaliła co następuje. Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 6 października 2015 r., zamieszczając na swojej stronie internetowej i w siedzibie Zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu. Jednocześnie też ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 10 października 2015 r. Zamawiający w rozdziale IX, pkt 1 lit. b) tiret drugi SIWZ opisał jeden z warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują należycie) co najmniej dwa zamówienia polegające na wsparciu utrzymania systemu informatycznego, zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych, przy czym dla zamówień będących w trakcie realizacji okres świadczenia usług wsparcia nie może być krótszy niż 1 rok. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 30 października 2015 r., do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: Przystępującego i Odwołującego. Przystępujący dla wykazania spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu wskazał w wykazie zrealizowanych zamówień dwie usługi: 11 1) wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka Informatyki (COI) - jako termin realizacji Przystępujący wskazał okres od 11.09.2013 r. do 29.10.2013 r., zaś dla potwierdzenia należytego wykonania tego zamówienia złożono list referencyjny potwierdzający wykonanie dostawy i usługi uruchomienia platformy wirtualizacyjnej 2) wsparcie utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych dla Societe Generale, zaś dla potwierdzenia należytego wykonania tego zamówienia złożono list referencyjny. Zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2015 r. zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień co do wykazanego przez Przystępującego doświadczenia zrealizowanego na rzecz COI, wskazując że z treści dokumentu referencyjnego wynika, że przedmiotem zamówienia było dostarczenie oraz uruchomienie kompletnej platformy wirtualizacyjnej i że okres realizacji zamówienia obejmuje 7 tygodni, z czego część przypada na dostawę oraz uruchomienie platformy wirtualizacyjnej. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień: jaki system był utrzymywany na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej, − dostarczonej dla COI; jaka była data odbioru zadania, polegającego na uruchomieniu platformy − wirtualizacyjnej oraz data rozpoczęcia i zakończenia okresu wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie (harmonogram realizacji umowy). Przystępujący w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. wyjaśnił, że na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej dostarczonej dla COI był utrzymywany system Źródło, którego twórcą jest COI, zaś Przystępujący świadczył wsparcie utrzymania systemu Źródło, poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie ciągłej dostępności, a dodatkowo Przystępujący świadczył wsparcie i serwis oprogramowania do zarządzania Hitachi Director zainstalowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo programowych Hitachi Unified Platform. Wskazał, że zadanie polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej było realizowane w okresie od 11 września 2013 r. do 29 października 2013 r. i zostało odebrane w dniu 29 października 2013 r., zaś okres wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie rozpoczął się w dniu 29 października 2013 r. i zgodnie z umową usługa będzie świadczona do dnia 28 października 2016 r. Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, wskazując m.in. na konieczność uzupełnienia dokumentów 12 potwierdzających wykonanie umowy dla potwierdzenia spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w ofercie Przystępującego (str. 6 i 10) oraz w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach powstała rozbieżność w stanie faktycznym. Podkreślił, że okres wsparcia utrzymania jest inny niż w wypełnionej tabeli. W związku z powyższym Zamawiający wskazał na konieczność uzupełnienia tabeli – wykaz zrealizowanych zamówień - o właściwe daty dla poz. 3) tabeli o nazwie: „wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla COI” o prawidłowe daty przypadające na okres wsparcia utrzymania, zgodnie ze złożonymi Zamawiającemu wyjaśnianymi z dnia 18 listopada 2015 r. oraz uzupełnienie referencji na wsparcie i utrzymanie, a nie na dostawę i uruchomienie tego systemu. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów: do dnia 23 listopada 2015 r. godz. 11.00. Przystępujący pismem z dnia 20 listopada 2015 r. poprosił Zamawiającego o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 24 listopada 2015 r godz. 15.00. Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2015 r. wyraził zgodę na powyższe. Przystępujący pismem z dnia 23 listopada 2015 r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie, uzupełniając we wskazanym zakresie wykaz zrealizowanych zamówień, wskazujący - w odniesieniu do spornej usługi - termin jej realizacji: 29.10.2013 – obecnie (do 28.10.2016r.) oraz wskazujący nową usługę: „Wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych w ramach projektu „Międzynarodowy model zarządzania miastem jako element przewagi konkurencyjnej””, zrealizowanego na rzecz Akademii Administracji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w okresie: 12.12.2012 – 12.12.2013 przez Comp S.A. W tym zakresie Przystępujący uzupełnił także pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - Comp S.A. udostępnienia Przystępującemu wskazanego zasobu oraz list referencyjny potwierdzający wykonanie tej usługi i odpis z KRS Comp S.A. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego z powodu podania przez niego nieprawdziwych informacji w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podniesionego z ostrożności procesowej zarzutu 13 zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego w tym zakresie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jako okoliczności faktyczne stanowiące o wypełnieniu się dyspozycji wskazanego przepisu Odwołujący w treści odwołania podaje, że istnieje uzasadniona wątpliwość czy rzeczywiście usługa dla COI, na którą powołuje się Przystępujący, została przez niego wykonana tak, jak to wynika z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Zamawiającemu w dniu 17 listopada 2015 r., a gdyby się okazało, że zamówienie to nie zostało wykonanie, czy też nie zostało wykonane w wymaganym przez Zamawiającego okresie albo że nie zostało wykonane należycie, zdaniem Odwołującego, mielibyśmy do czynienia i z podaniem nieprawdziwych informacji. Na powyższe jego zdaniem wskazuje okoliczność, iż Przystępujący wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia nie uzupełnił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia tylko przedstawił odrębną (inną) usługę wykonaną przez Comp S.A. (podmiot trzeci) oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów Przystępującemu. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie Izby w żadnej mierze nie uzasadniają stawianego Zamawiającemu zarzutu. Są to jedynie przypuszczenia i domniemania Odwołującego, a to na Odwołującym - zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa ciężar wykazania, że określony zarzut potwierdził się, tj. w tym przypadku, iż faktycznie Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc wskazane w treści odwołania przypuszczenia Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący przedstawił w tym zakresie dowód, tj. pismo COI datowane na dzień 7 stycznia 2015 r. (powinno być: 2016 r.), pozyskane przez Odwołującego. Izba dokonała oceny tego dowodu i stwierdziła, że COI oświadczył, iż Przystępujący nie świadczył i nie świadczy na rzecz COI usługi wsparcia utrzymania aplikacji Źródło. Izba dokonała oceny tego oświadczenia podmiotu w kontekście udzielonych Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnień, zawartych w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r., a także w oparciu o treść postanowień SIWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i konfigurację dwóch kompletów platformy wirtualizacji” prowadzonego przez COI, na którego wykonanie powoływał się Przystępujący. Izba stwierdziła, że w tym zakresie Przystępujący, powołując się w wykazie usług na sporną usługę wykonaną na rzecz COI, przyjął określony sposób interpretacji spełniania przywołanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jego 14 zdaniem usługi wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej realizowane były w ramach zawartej z COI umowy na dostawę platformy wirtualizacyjnej. W ramach tej umowy dostarczone było także oprogramowanie wspierające zarządzanie systemami uruchomionymi na platformie wirtualizacyjnej i świadczone były w tym zakresie także usługi serwisu tej platformy. Przystępujący w taki właśnie sposób zrozumiał opis warunku wiedzy i doświadczenia dokonany przez Zamawiającego w SIWZ i uznał, że spełnieniem tego wymogu jest zdolność do utrzymania systemów, które na platformie dostarczonej przez niego COI są uruchomione. Takie wyjaśnienia Przystępujący złożył w toku postępowania odwoławczego przed Izbą i zdaniem Izby są one wiarygodne i pozostają w zgodzie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Przystępującego Zamawiającemu w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. Jak w swoich wyjaśnieniach stwierdził Przystępujący podstawowe zadanie objęte realizowaną na rzecz COI usługą, polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej, realizowane było w okresie 11.09.2013 – 29.10.2013 i zostało odebrane przez COI w dniu 29.10.2013 r. i od tej daty rozpoczął się okres wsparcia utrzymania systemu, a usługa ta będzie świadczona do dnia 28.10.2016 r. Od dnia odbioru platformy rozpoczął się zatem 36 miesięczny okres serwisu gwarancyjnego, o którym mowa w pkt I.10 Opisu przedmiotu zamówienia dla zamówienia realizowanego na rzecz COI (co potwierdza treść SIWZ złożonej jako dowód w sprawie przez Przystępującego). Przystępujący zatem przyjął, że dla wykazania spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu wystarczające będzie wykazanie się realizacją wskazanego zamówienia. Problem w tym przedmiocie zatem leży w sposobie rozumienia przywołanego opisu warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego oraz w sposobie realizacji zamówienia na dostawę i konfigurację dwóch kompletów platform wirtualizacyjnych przez Przystępującego na rzecz COI, a nie w celowym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przez Przystępującego. Z tych też względów Izba uznała, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje swojego wypełniania. Odnosząc się natomiast do przypuszczeń Odwołującego, iż nieuzupełnienie przez Przystępującego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług wsparcia utrzymania, a nie dostawy i uruchomienia systemu, a przedłożenie w zamian dokumentów potwierdzających wykonanie innego zamówienia przy użyciu podmiotu trzeciego, Izba stwierdziła, że przypuszczenia te nie mogą w żaden sposób potwierdzać, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje. Wykonawca na potwierdzenie spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający wzywa go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może przedłożyć konkretny brakujący dokument, który wskazuje w swoim wezwaniu Zamawiający, a który będzie potwierdzał 15 spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale może też uzupełnić inne dokumenty także potwierdzające spełnianie tego warunku, czy jak w tym przypadku, wykazać się na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia całkiem nowym doświadczeniem. Powyższe w świetle regulacji ustawowych oraz orzecznictwa dotyczącego wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi uprawienie wykonawcy. Istotne w tym zakresie jest, aby wykonawca we wskazanym trybie uzupełnił wszystkie niezbędne dokumenty, które potwierdzają prawidłowe wykonanie tego nowego, wykazywanego doświadczenia. Zamawiający w tym bowiem zakresie nie będzie posiadał uprawnienia do ponownego żądania uzupełnienia ewentualnych pozostałych dokumentów dotyczących dodatkowego, wykazywanego przez wykonawcę doświadczenia. Wskazanym obowiązkom zdaniem Izby Przystępujący sprostał w niniejszym postępowaniu. Uwzględniając powyższe, w konsekwencji także zdaniem Izby nie potwierdził się ewentualny zarzut podniesiony w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, niezależnie od okoliczności, iż wskazany przepis daje Zamawiającemu uprawnienie do żądania złożenia wyjaśnień co do złożonych przez wykonawcę dokumentów, a nie nakłada na niego w tym zakresie obowiązku. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego z powodu niewykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Podstawą zarzutu odwołania są twierdzenia Odwołującego, że udostępnienie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasobów podmiotu trzeciego (Comp S.A.) na rzecz Przystępującego, celem wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wymaga uczestnictwa w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, choć nawet niekoniecznie w formie podwykonawstwa. Odwołujący wykazywał, że treść zobowiązania podmiotu trzeciego (Comp S.A.) wskazuje na udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia, co prowadzi do konieczności przedłożenia przez Przystępującego określonych dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Podstawa prawna przedłożenia dokumentów, na które powołuje się Odwołujący, została określona w § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zgodnie z którym, jeżeli wykonawca, wykazując spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b 16 ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawiania w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 3 ust. 1-3 wskazanego rozporządzenia. W ocenie Izby okoliczności faktyczne niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdzają dyspozycji wskazanego przepisu. Przystępujący, przedkładając Zamawiającemu podmiotu trzeciego do udostępniania mu potencjału, zobowiązanie określonego odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia, w żadnej mierze nie wskazał, że podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji przedmiotowego zamówienia. O takim udziale można byłoby mówić w sytuacji, gdyby choćby część, ale wydzielona część przedmiotu zamówienia została powierzona do wykonania podmiotowi trzeciemu. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego (Comp S.A.) z dnia 26 października 2015 r. nie wskazuje, aby choćby część usług rozwoju i wsparcia utrzymania Systemu PKI, w konkretnym okresie miała być powierzona firmie Comp S.A. Zobowiązanie się przez Comp S.A. w całym okresie realizacji zamówienia do konsultacji i doradztwa Przystępującemu, zdaniem Izby nie wskazuje na udział w realizacji części usług objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym zatem w ocenie Izby Przystępujący nie miał obowiązku przedkładania Zamawiającemu określonych dokumentów podmiotowych w odniesieniu do Comp S.A., potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, określonych w przywołanym przepisie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutu odwołania. Tym samym wskazane w treści odwołania naruszenia przepisów ustawy Pzp nie potwierdziły się. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł. Przewodniczący: ………………………… 17 …

…Sygn. akt: KIO 880/20 WYROK z dnia 30 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę Ekoserwis Bp Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Sejneński, Starostwo Powiatowe w Sejnach ul. 1 Maja 1 16-500 Sejny przy udziale wykonawcy P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. ul. Wyzwolenia 129 20-368 Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 880/20 po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Ekoserwis Bp Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Ekoserwis Bp Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska na rzecz zamawiającego Powiat Sejneński, Starostwo Powiatowe w Sejnach ul. 1 Maja 1 16-500 Sejny kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.7 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt KIO 880/20 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Sejneński prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego w ramach projektu Dostawa i montaż instalacji OZE dla obiektów użyteczności publicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego” zwane dalej „Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 527163-N-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 24 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Ekoserwis Bp Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej (zwanego dalej Odwołujący). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) nieprawidłowe przyznanie punktacji w kryterium: Moduły o współczynniku temperatury mocy Pmax (ozn. w tabeli moduły 2); 2) brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego w ramach projektu „Dostawa i montaż instalacji OZE dla obiektów użyteczności publicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego” lub jego unieważnienie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego Postępowania, zamawiający określił kryterium ceny (rozdz. XIII pkt. 4, str. 10-12) WT— współczynnik temperaturowy mocy modułów [WT]10% (max. 10 pkt) i zapisał, że: WT - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „współczynnik temperaturowy mocy Pmax” gdzie punkty wyliczane są wg następujących zasad: • współczynnik Pmax o wartości równej „- 0,36 %/0C” lub większy - 0 pkt, • współczynnik Pmax o wartości „- 0,35 0%/0C” lub mniejszy - 10 pkt. Na początek należy stwierdzić, że matematycznie ppkt a) i b) wzajemnie się wykluczają, bo: liczba - 0,35 jest większa od liczby - 0,36, a tym samym liczba - 0,36 jest mniejsza od liczby - 0,35. Tak więc według ppkt a) współczynnik o wartości - 0,35 %/0C powinien mieć przyznane 0 pkt bo - 0,35 > - 0,36, natomiast według ppkt b) powinien mieć przyznane 10 pkt . Analogicznie, współczynnik o wartości - 0,36 %/0C według ppkt a) powinien mieć przyznane 0 pkt, a według ppkt b) powinien mieć przyznane 10 pkt, bo - 0,36 < -0,35. Tymczasem, przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nieprawidłowo przyznał za ww. kryterium następującą punktację: - za współczynnik o wartości - 0,35%/0C — 10 pkt (uzasadnienie wyżej) - za współczynnik o wartości - 0,29 %/0C (Ciepły Dom sp. z o. o.) 10 pkt, kiedy - 0,29 > - 0,36, więc powinno być 0 pkt - za współczynnik o wartości - 0,34 %/0C (4 Technology sp. z o. o.) - 10 pkt, kiedy - 0,34 > -0,36, więc powinno być 0 pkt. Ponadto wyniki w podpunktach a i b nakładają się na siebie, istnieje zbiór wspólny. Reasumując należy stwierdzić, że: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nieprawidłowo przyznał za kryterium: Moduły o współczynniku temperatury mocy Pmax (ozn. w tabeli moduły 2) punktację: za współczynnik o wartości - 0,29 %/0C (Oferta nr 3) — 10 pkt, a wg zapisanego kryterium powinno być 0 pkt, • za współczynnik o wartości - 0,34 %/0C (Oferta nr 11 - 4 ) — 10 pkt, a wg zapisanego kryterium powinno być 0 pkt. • 2. Zgodnie z przyjętym kryterium współczynnik Pmax o wartości równej - 0,35 mieści się w dwóch kryteriach, zatem wszystkie oferty mogłyby dostać za to kryterium zarówno 0 pkt jak i 10 pkt. Jednocześnie zgodnie z przyjętym kryterium oferta nr 3 i oferta nr 11 powinna mieć 0 pkt. Inaczej mówiąc występuje tu kryterium oceny pozwalające na zastosowanie niejednolitego wzorca oceny liczenia punktów. Powyższe prowadzi do wniosku, że zachodzi co najmniej jedna z przesłanek uzasadniających unieważnienie niniejszego postępowania np. określona z art. 93 ust. 1 pkt. 7. Wielokrotnie art. 93 ust. 1 pkt. 7 był przedmiotem interpretacji zespołów arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych. Szczególnie warto zwrócić uwagę na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 6 lutego 2006 r. (UZP/ZO/0-286/06), którego teza brzmi następująco: „Jeżeli w wyniku spełnienia wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia można zaoferować towar niespełniający wymagań Zamawiającego, a tym samym towar dla niego nieprzydatny (czego potwierdzeniem jest przyznanie 10 - pkt. ofertom nr 3 i nr 11), to podstawą prawną unieważnienia postępowania jest przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, ponieważ postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W rozstrzyganej sprawie zamawiający na skutek niedokładnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ, byłby zobowiązany do zawarcia umowy na towar dla niego nieprzydatny. Obowiązkiem zamawiającego jest w takiej sytuacji niedopuszczenie do zawarcia takiej umowy, czyli unieważnienie przetargu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt. 7 Do postępowania odwoławczego 28 kwietnia 2020 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Red Alert P. B. w Lublinie (dalej Przystępujący). Dnia 5 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Ponadto zamawiający przedstawił swoje stanowisko w zakresie sposobu przyznawania punktacji kwestionowanej przez odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, iż w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającym opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazano: „WT- współczynnik temperaturowy mocy modułów ( WT) 10% ( max. 10 pkt). WT- liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „ współczynnik temperaturowy mocy P max” gdzie punkty wyliczane są wg następujących zasad: a) współczynnik Pmax o wartości równej „ -0,36 %/0C” lub większy -0 pkt, b) współczynnik Pmax o wartości „-0,35 %/0C” lub mniejszy-10 pkt. Jeżeli współczynnik temperaturowy mocy Pmax będzie podany w wartości do 3 cyfr po przecinku to do oceny Zamawiający zaokrągli wartość współczynnika do 2 cyfr po przecinku. Przyjęte kryterium, wbrew twierdzeniom odwołującego, opisane zostało w sposób właściwy. Po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia żaden z wykonawców nie zwracał się w zakresie opisanego wyżej kryterium o udzielenie wyjaśnień, nie zgłaszał również zapytań, czy też jakichkolwiek wątpliwości. Zamawiający przywołał opinię autora projektu instalacji fotowoltaicznej, zgodnie z którą: „Współczynnik temperaturowy mocy określa spadek mocy modułu w funkcji temperatury i zgodnie z definicją, oznacza obniżenie mocy modułu w procentach na stopień Celsjusza podwyższenia temperatury modułu. Im niższy temperaturowy współczynnik mocy wyrażony w %/0C, tym wydajność modułu fotowoltaicznego będzie większa. Zważywszy na powyższą definicję współczynnika temperaturowego mocy, jasnym jest dla profesjonalistów branży fotowoltaicznej, do których skierowane było postępowanie przetargowe, że znak minus przy współczynniku oznacza tyle, że przy wzroście temperatury następuje obniżenie/utrata mocy modułu. Tak więc nieuprawnione jest twierdzenie, że wartość współczynnika mocy należy traktować jako liczbę w rozumieniu wartości matematycznej. Wartość współczynnika jest wartością fizyczną mającą określoną jednostkę miary tj. %/0C . Tak więc obniżenie mocy modułu dla współczynnika -0,36%/0C będzie większe niż obniżenie mocy modułu dla współczynnika -0,35%/0C. Bezsprzecznym jest, że współczynnik -0,36%/0C oznacza obniżenie mocy modułu o 0,36 % na 1oC podwyższenia jego temperatury a współczynnik -0,35%/0C oznacza obniżenie mocy modułu o 0,35% na 1oC podwyższenia jego temperatury. Znak minus we współczynniku oznacza jedynie to, że każda wartość współczynnika określa utratę mocy, tym większą im większy jest procent zmiany w odniesieniu na stopień Celsjusza. Analizując dalej, im mniejszy procent obniżenia mocy modułu w funkcji temperatury, tym wydajność modułu jest większa, a co za tym idzie moduł jest lepszy/wydajniejszy, produkuje więcej energii. Z tego jasno wynika, że współczynnik -0,36 %/0C jest większy (określający większą utratę mocy modułu w funkcji temperatury) niż współczynnik -0,35%/0C (określający mniejszą utratę mocy modułu w funkcji temperatury). Analogicznie należy traktować słowa „lub większy” w kryterium ocen oznaczający wprost współczynnik -0,37 %/0C, - 0,38 %/0C itd. i słowa „lub mniejszy” oznaczający wprost współczynnik -0,34 %/0C, -0,33%/0C itd. Stąd też bezsprzecznym jest, że kryterium zostało określone prawidłowo i odzwierciedla wymagania Zamawiającego dotyczące jakości proponowanych materiałów, w tym przypadku modułów fotowoltaicznych. " Dokonując oceny ofert w zakresie współczynnika temperaturowego mocy Zamawiający wszystkim ofertom wskazującym współczynnik (oferty nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 lub mniejszy - oferta nr 3 ; oferta nr 11) prawidłowo zatem przyznał 10 pkt. Tym samym, zarzut odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony. Postępowanie nie jest zatem obarczone wadą określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 nakładającą na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania. Najkorzystniejsza oferta nr 7 (100 pkt) wykonawcy- Red Alert P. B. z ceną brutto - 397 905 zł. ( najniższą) za którą przyznano 60 pkt, wskazywała współczynnik temperatury mocy Pmax- 0,35%/0C za który otrzymała 10 pkt, okres gwarancji udzielonej na wykonany przedmiot zamówienia z wyłączeniem falowników (10 lat)- 10 pkt., okres gwarancji na falowniki (12 lat) - 10 pkt oraz moduły o współczynniku wypełnienia (-70%) 10 pkt. ,wybrana została zgodnie z art. 91 ust.1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego przyznania punktacji w kryterium: Moduły o współczynniku temperatury mocy Pmax i w konsekwencji naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp wskazać należy, że zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający ustanowił następujący sposób przyznania punktacji w ramach tego kryterium: WT - współczynnik temperaturowy mocy modułów [WT] 10% (max. 10 pkt) WT - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „współczynnik temperaturowy mocy Pmax” gdzie punkty wyliczane są wg następujących zasad: a) współczynnik Pmax o wartości równej „- 0,36 %/°C” lub większy - 0 pkt, b) współczynnik Pmax o wartości „- 0,35 %/°C” lub mniejszy - 10 pkt. Jeżeli współczynnik temperaturowy mocy Pmax będzie podany w wartości do 3 cyfr po przecinku to do oceny Zamawiający zaokrągli wartość współczynnika do 2 cyfr po przecinku. W postępowaniu złożono 13 ofert, w których zaoferowano moduły o współczynniku temperaturowym - 0,35%/0C, - 0,34%/0C, -0,29%/0C za które Zamawiający przyznał po 10 pkt. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Istotą sporu w niniejszym odwołaniu jest ustalenie, jaka wartość współczynnika temperaturowego należy do katalogu większy od „- 0,36%/°C”, a jaka do katalogu mniejszy od „-0,35 %/°C”, oraz czy zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z kryterium temperaturowym określonym w SIWZ. Po analizie materiału zgromadzonego w sprawie, przede wszystkim opinii autora projektu instalacji fotowoltaicznej, w ocenie Izby Odwołujący nieprawidłowo utożsamia wskaźniki temperatury z liczbami matematycznymi, w oderwaniu od jednostki w jakiej wskaźnik został wyrażony, twierdząc że liczba - 0,35 jest większa od liczby - 0,36, a tym samym liczba - 0,36 jest mniejsza od liczby - 0,35. Zdaniem Odwołującego za współczynnik o wartości - 0,35 %/0C wykonawca powinien otrzymać 0 pkt bo - 0,35 > - 0,36, natomiast za współczynnik o wartości - 0,36 %/0C powinien otrzymać 10 pkt, bo - 0,36 < - 0,35. Zdaniem Izby powyższy zarzut należy uznać chybiony. Przede wszystkim wskazać należy, że wskaźnika temperaturowego wyrażonego w - ...%/0C nie należy utożsamiać z liczbami matematycznymi. Wartości wyrażone wskaźnikiem określonym przez Zamawiającego w SIWZ oznaczają obniżoną moc modułu, co ma przełożenie na przyznawaną ilość punktów. Za wartość oznaczającą mniejszą sprawność, wyrażoną wskaźnikiem: -0,36%/0C lub -0,37%/0C lub -0,38%/0C itd. Zamawiający przyzna 0 pkt, natomiast za wartość oznaczoną wskaźnikiem: -0,35%/0C lub -0,34%/0C lub 0,33%/0C itd. Zamawiający przyzna 10 pkt, ponieważ urządzenia o takich wskaźnikach temperaturowych mają wyższą sprawność. Ma to jednocześnie bezpośrednie przełożenie na cenę modułów, bowiem te, o wyższej sprawności są droższe od tych o niższej sprawności. Zależność taką potwierdza dowód złożony przez Odwołującego, wskazujący, że system fotowoltaiczny o mniejszej sprawności jest tańszy od systemu o wyższej sprawności. Dowód ten, w ocenie Izby stanowi również potwierdzenie co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego zasad przyznawania punktów w kryterium Pmax. Wskazać należy że zarzut, iż Zamawiający przyznał nieprawidłowo punkty w ramach ww. kryterium jest nieuzasadniony. Każdy z wykonawców zaoferował urządzenia o współczynniku Pmax należącym do przedziału wartości równej -0,35/0C, lub mniejszy, dlatego zgodnie z SIWZ każdy otrzymał w ramach tego kryterium 10 pkt. Reasumując, zarzut należy uznać za niezasadny. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu braku unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, żadnego dowodu wskazującego że wystąpiły okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, a dokumentacja postępowania nie potwierdza wystąpienia żadnej z okoliczności, do której odnosi się art. 93 ust. 1 pkt 7. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu można zaoferować towar niespełniający wymagań Zamawiającego, czyli nieprzydatny, któremu przyznano 10 pkt w ramach kryterium Pmax (oferta 3 i 11), co stanowi podstawę unieważnienia postępowania. W ocenie Izby, powyższe oferty w ramach kryterium Pmax, zostały oceniane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł dodatkowo, że Zamawiający nieprawidłowo posłużył się określeniem mniejszy/większy w stosunku do współczynnika temperaturowego, natomiast prawidłowym określeniem winno być posłużenie się zwrotami niższy/wyższy temperaturowy współczynnik mocy, ponieważ takie określenie ma również przełożenie na wskazanie prawidłowego określenia utraty mocy modułu w funkcji temperatury, gdzie wyższy współczynnik określa większą utratę mocy w funkcji temperatury i odwrotnie. Izba wskazuje że zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu, zatem nie został rozpoznany przez Izbę, ponieważ zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto dotyczy on postanowień SIWZ i zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp winien był wniesiony w terminie właściwym na składanie odwołania wobec postanowień SIWZ. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 630/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: "DEMARKO Sp. z o.o., Sp.k. w Świętochłowicach (ul. Sądowa 19, 41-605 Świętochłowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie (ul. Marsa 110, 08-470 Warszawa), - przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Glomex MS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach (ul. Krzemowa 1, 62-002 Złotniki) oraz Glomex MS, s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), Pomnenkova 1256/61, 106 00 Praha 10,), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: "DEMARKO Sp. z o.o., Sp.k. w Świętochłowicach (ul. Sądowa 19, 41605 Świętochłowice) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 630/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Skarb Państwa 2 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Dostawa samochodów ciężarowo-osobowych ogólnego przeznaczenia w latach 2020-2022”. Nr ref.: D/04/2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE. w dniu 30 stycznia 2020 r. Nr 45666-2020. Odwołujący - DEMARKO Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Świętochłowicach wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, ponieważ Zamawiający pominął uchybienia: a. w ofercie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Glomex MS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach i Glomex MS s.r.o. z siedzibą w Pradze (spółka prawa czeskiego) - dalej: „Konsorcjum Glomex”. b. w ofercie M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Steeler w Sokółce (ul. Grodzieńska 206, 16-100 Sokółka) - dalej: „Steeler”. 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Glomex i Steeler z Postępowania pomimo, iż Wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowania, 3. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Glomex do wyjaśnienia ceny pomimo tego, iż prima facie cena ta wydaje się rażąco niska. ewentualnie 4. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Glomex i Steeler do uzupełniania dokumentów dotyczących doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie spełnienia wymagań postawionych wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu; 5.art. 24 ust. I pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Glomex i Steeler z Postępowania pomimo, iż wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wymagania postawione Wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie warunków udziału w postępowaniu; 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Glomex i oferty Steeler pomimo, iż treść jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia — dalej: „SIWZ” - obowiązującej w Postępowaniu w zakresie przedmiotu oferty, który nie jest zgodny z SIWZ. 7. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Glomex i Steeler oraz odrzucenia ofert tych Wykonawców pomimo, iż Wykonawcy ci winni być wykluczeni z Postępowania. Ewentualnie 8. art. 93 ust. 1 pkt 6) Pzp ze względu na fakt, iż prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na pandemię koronawirusa COVID-19, co skutkuje m.in. wstrzymaniem produkcji oferowanych aut (na dzień złożenia odwołania dotyczy to samochodu oferowanego przez Konsorcjum Glomex) na niemożliwy do określenia czas i nieprzewidywalnym wzrostem cen. czego nie można było wcześniej przewidzieć. 9. Z ostrożności procesowej, Odwołujący na wypadek oddalenia zarzutów wskazał wobec Konsorcjum Glomex na naruszenie art. 93 ust. 1c Pzp, gdyż Konsorcjum Glomex wadliwie naliczyło akcyzę i podatek VAT co może skutkować powstaniem u Zamawiającego obowiązku podatkowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. Dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3. Wykluczenie Konsorcjum Glomex z udziału w Postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, 4. Wykluczenie Steeler z udziału w Postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania wykluczenia Konsorcjum Glomex i Steeler z Postępowania: 5. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 6. Odrzucenie oferty Konsorcjum Glomex, 7. Odrzucenie oferty Steeler, 8. Nakazanie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą; ewentualnie 9. Nakazanie unieważnienia postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Glomex MS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach oraz Glomex MS, s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska). Odwołujący - DEMARKO Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w Świętochłowicach w piśmie z dnia 6 maja 2020 r. oświadczył, że cofa wniesione odwołanie złożone przez ww. spółkę w dniu 23 marca 2020 roku do postępowania nr D/04/2020, którego przedmiotem jest „Dostawa samochodów ciężarowo-osobowych ogólnego przeznaczenia w latach 20202022”. Wniósł także o zwrot wpisu na jego rachunek, który wskazał w piśmie. Izba stwierdza co następuje: Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wykonawcę oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła również o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. 4 …

…Sygn. akt: KIO 85/19 WYROK z dnia 4 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): 1.1.1.w zakresie pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c) SIW Z - warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez modyfikację obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, przez jego zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej, 1.1.2.wykreślenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 9.2.3. ppkt 1 lit. d) i e) SIWZ, 1.1.3.wykreślenie postanowienia pkt 3.1. ppkt 13 lit. a) tiret 2 SIWZ, 1.1.4.w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIW Z, przez modyfikację obowiązku wykonawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS, przez określenie 7 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń, oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 1.2.dokonanie zmian w treści załącznika nr 1 do SIW Z (projekt Umowy) w zakresie § 14 Umowy przez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, przez jego zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od zamawiającego Poznańskich Inwestycji Miejskich spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 85/19 Uzasadnienie Zamawiający – Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka - prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego", postępowanie numer PIM/01/19/ZP2/2018-158. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia11 stycznia 2019 r., za numerem 2019/S 008-014486. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 11 stycznia 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub co najmniej nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie w sekcji III.1.3 ppk (I) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c), d), e) SIW Z, że gwarancję należytego wykonania zamówienia dają wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej zadań m.in. w zakresie: a) realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej (w zakresie i na warunkach w pkt 9.2.3. SIW Z szczegółowo wskazanych), w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania jest wykonanie prac projektowych w zakresie ulicy jednojezdniowej wraz z linią tramwajową, b) realizacji co najmniej jednego zamówienia o wartości 500.000,00 zł brutto szczegółowo opisanego w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. e) SIW Z, w sytuacji, w której rzeczywiste, rynkowe ceny realizacji zadań o parametrach w tym punkcie SIW Z wskazanych są znacznie mniejsze, c) realizacji co najmniej jednego zamówienia dotyczącego budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, w ramach której wykonawca dokonał badań georadarowych połączonych z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej przy zachowaniu warunków szczegółowo opisanych w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d) oraz e) SIW Z, w sytuacji w której: a) zakres usług związanych z badaniami georadarem stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych powinien być wybierany wykonawca i oceniana oferta, w konsekwencji czego stawianie wymogu wykazania się realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców posiadających umiejętności i doświadczenia w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, b) realizacja badań w zakresie georadaru - z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej - obecnie jest realizowana wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co w istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenia w zakresie projektowania i architektury, c) wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na wysoce specjalistyczny zakres - może być on wykonywany za pomocą podwykonawców, d) zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki badań georadarowych, a w konsekwencji czego doszło do ograniczenia konkurencji oraz wyeliminowania z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, 2. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań finansowych (stanowiąc naruszenie art. 45 ust. 1 oraz 3 ustawy pzp) oraz warunków wykazania sytuacji ekonomicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie: a) w sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 13.1. i 20 SIW Z (warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej) - obowiązku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł, a nadto w zakresie pkt 20.3. SIW Z w zw. z § 14 Istotnych Postanowień Umownych stanowiących załącznik do SIW Z (dalej jako: „Umowa”) obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, w sytuacji w której ustanowione powyżej wymagania finansowo - ekonomiczne są nadmierne do przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję oraz wyeliminowują z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz zdolnych do należytego wykonania zamówienia, 3. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością oraz obowiązku jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego wykonawcom sporządzenie ofert, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, w tym okoliczności lub zdarzeń nieprzewidywalnych na dzień ogłoszenia zamówienia, a to w szczególności poprzez: a) w zakresie sekcji 3.1. ppkt. 13) SIW Z - nałożenie obowiązku zawarcia w opracowywanej dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczność, w sytuacji której: obowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako wykonawcy; Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących powstać z tego tytułu, b) w zakresie sekcji 3.6. ppkt 2) SIW Z - nałożenie na wykonawcę, obowiązku przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, w sytuacji której czas uzyskania wskazanych dokumentów zdeterminowany jest przepisami prawa, a nadto praktyką działania urzędów, c) w zakresie pkt. 9.3. SIW Z - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, w sytuacji której: powołane postanowienie już na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy Inwestycji, zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia; 4. art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp związane z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającym wykonawcy analizę ryzyk na potrzeby sformułowania oferty, a to w szczególności: a) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych dla Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji w której: w pojęciu Decyzji Budowlanych mieści się również decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID), podczas gdy wykonawca, jako projektant - w świetle postanowień ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1474 z późn. zm. - dalej ustawa zrid) - nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji, Umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi, b) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich decyzji administracyjnych przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości żądania przez Wykonawcę zmiany wysokości Wynagrodzenia, w sytuacji w której: rodzaj, zakres i czas ich przestawiania nie są w Umowie określone, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji, c) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy - nałożenie na wykonawcę konieczności uzyskania koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych wydanych dla Inwestycji, w sytuacji w której uzyskanie odstępstwa, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm. dalej jako „Pb”) jest wynikiem uzyskania uznaniowego upoważnienia ministra oraz wydania uznaniowego postanowienia przez właściwe organy architektoniczne, d) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji której: Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się procedur na czas realizacji obowiązków wykonawcy, z istoty obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji, dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych, e) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego, podczas gdy: Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji, w konsekwencji czego mogą one dotyczyć dobrowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej, dając Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków, f) w zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązków uzyskania wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism, w sytuacji w której Umowa nie określa konsekwencji konieczności uzyskania wskazanych rozstrzygnięć na prawa i obowiązki Wykonawcy, w tym wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków, g) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji projektowych, obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania, w sytuacji której: Umowa nie limituje uprawnień Zamawiającego w tym zakresie, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, w tym w zakresie Umowy tj. a) w zakresie sekcji III.1.3 ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 pkt 1 lit. c). d). e) SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, tj. poprzez jego zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej, a nadto wyłączenie z sekcji III.1.3. ppkt (1) lit. e) obowiązku realizacji inwestycji o wartości kwotowej 500.000,00 zł, b) w zakresie sekcji III.1.3 ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d). e) SIW Z poprzez wyeliminowanie wskazanego w powołanych punktach obowiązku wykazania się przeprowadzeniem inwestycji w ramach, której przeprowadzone zostały badania georadarowe w zakresie w tych pkt SIWZ szczegółowo wskazanych, c) w zakresie sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu (warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej) oraz sekcji 20 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł poprzez jej zmniejszenie do kwoty 300.000,00 zł, d) w zakresie § 14 Umowy poprzez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, poprzez jej zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz w zakresie obowiązku wniesienia zabezpieczenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania poprzez jego wydłużenie do terminu 1 miesiąca od dnia zawarcia Umowy, e) w zakresie pkt 3.1. ppkt 13 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku zawarcia w opracowywanej dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczności, tj. poprzez wyeliminowanie wskazanego obowiązku, ewentualnie określenie obowiązku współdziałania Zamawiającego, w tym w szczególności w zakresie ponoszenia przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń finansowych oraz wyłączenie odpowiedzialności projektanta za brak otrzymania tych zgód, f) w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykonawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS oraz określenie co najmniej 14 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń, g) w zakresie pkt 9.3. SIW Z poprzez modyfikację przyznanego Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, tj. poprzez jego wyeliminowanie w całości, ewentualnie określenie okoliczności prawnych i faktycznych, w tym niezbędnych procedur, w których Zamawiający - w oparciu o należycie ustalone okoliczności faktyczne - mógłby dokonać wskazanego uznania z jednoczesną procedurą dokonywania rozliczeń za prace już wykonane, h) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych Zadania Inwestycyjnego poprzez wyeliminowanie z obowiązku uzyskania Decyzji Budowlanych decyzji wydanych w trybie ustawy zrid; nałożenie obowiązku współdziałania Zamawiającego; określenie konsekwencji prawnych za przedłużające się procedury uzyskania Decyzji Budowlanych, i) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich decyzji administracyjnych, związanych z Inwestycją przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z koniecznością uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, j) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunkach technicznych wydanych dla Inwestycji poprzez wyeliminowanie wskazanego obowiązku, ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z koniecznością wskazanych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, k) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 oraz zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych, opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego poprzez ich dookreślenie oraz poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, l) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego poprzez jego wyeliminowanie ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych ze zmianami w zakresie Dokumentacji Projektowej, m) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania poprzez jego wyeliminowanie w całości ewentualnie ścisłe doprecyzowanie zakresu i okoliczności umożliwiających wydawanie poleceń, oraz określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadniania na fakty tam powołane oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że ustanowione przez Zamawiającego warunki udziału w przetargu naruszają - wyrażoną w art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp - zasadę uczciwej, konkurencji, równego traktowania oraz zasadę proporcjonalności. W przedmiotowej sprawie zamówienie publiczne jest udzielane na zaprojektowanie drogi jednojezdniowej. Tym samym uznać należy, że doświadczenie wymagane dla każdego z projektantów jest nieadekwatne do wielkości opracowania. Wymaganie wykonania projektu dwujezdniowej drogi wraz z linią tramwajową w przypadku budowy jednojezdniowej ulicy wraz z linią tramwajową wykracza poza zakres wymaganego doświadczenia do realizacji zamówienia. Ustanowione przez Zamawiającego obowiązki i wymagania, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, naruszają konkurencję. Odwołujący podniósł, iż modyfikacja wskazanego warunku, w szczególności poprzez ustanowienie obowiązku doświadczenia w stosunku do jezdni jednopasmowej, co byłoby adekwatne do przedmiotu zamówienia, umożliwiłoby złożenie ofert większej liczbie wykonawców. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 roku, sygn. akt KIO 2478/17. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zapis w SIW Z odnoszący się do kwoty 500.000, 00 zł brutto dla badań georadarowych na drogach z torowiskami nie odpowiada warunkom rynkowym oraz rzeczywistym kosztom wykonania wskazanych badań. Koszt takich badań nawet dla 2-3 km odcinka drogowego z torami pośrodku jest o rząd wielkości mniejszy, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla takiego zapisu. Zapis ten zatem powinien odnosić się do długości badanego odcinka a nie do kwoty. Co więcej, Zamawiający nie doprecyzował nawet w jakiej siatce (rozdzielczość pozioma) oczekuje wykonania badań. Odwołujący podniósł również, że ustanowiono bezzasadne warunki wykazania się przeprowadzeniem inwestycji z badaniami georadarowymi połączonymi z radiodetekcją. Wskazał, iż obowiązek wykazania się powołanymi badaniami jest nieadekwatny i nieproporcjonalny co do całego charakteru zamówienia publicznego. Zakres usług związanych z badaniami georadarem stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych powinien być wybierany wykonawca i oceniana oferta. Zamawiający, formułując ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z, położył przeważający zakres oceny na badania georadarem, w sytuacji w której usługi w tym zakresie, będą stanowiły jedynie wycinek prac wykonawcy, którego głównym zadaniem będzie prawidłowe zaprojektowanie obszaru. W konsekwencji stawianie wymogu wskazania się realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców posiadających umiejętności i doświadczenie w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie, badania w zakresie georadaru - z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej - obecnie są realizowane wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co w istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenie w zakresie projektowania i architektury. Po trzecie, wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na wysoce specjalistyczny zakres - może być on wykonywany za pomocą podwykonawców. Stawianie wykonawcom wymogu realizacji tego elementu w istotny sposób ogranicza krąg wykonawców zdolnych do prawidłowej realizacji zamówienia - badania georadarem. Po czwarte, zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki badań georadarowych, w tym w zakresie ich potwierdzania dalszymi metodami. Badania georadarowe są najbardziej zaawansowaną formą badań z użyciem fali radiowych. Przy umiejętnym przetwarzaniu i interpretacji nie ma uzasadnienia merytorycznego dla ponownego skanowania obszaru badań innymi, uboższymi metodami wykorzystującymi również te fale radiowe (czyli elektromagnetyczne). Wprowadzenie takiego zapisu świadczy o braku zaufania do analizy georadarowej, czyli podważa jego główne zalety jakim jest analiza zapisów echogramów z bardzo dużą dokładnością pionową i poziomą. Każdy wiarygodny wynik badań georadarowych dla takiego zadania powinien być przedstawiony jako zinterpretowany i kompletny obraz wykrytych obiektów wraz z ich przypuszczalnymi przebiegami. Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wymagania w zakresie sytuacji ekonomicznej są nieproporcjonalne oraz nieadekwatne co do przedmiotu zamówienia. Rygorystyczne wymagania ograniczają konkurencję, albowiem zmierzają do wyeliminowania z zakresu postępowania podmioty, które - z uwagi na powołane wymogi, nie mogą brać udziału w postępowaniu a są zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu 3 a (pkt 3.1. ppkt 13 a tiret 2 SIW Z) Odwołujący wskazał, że obowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako Wykonawcy. Nadto, ani SIW Z ani Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących powstać z tego tytułu. Wskazał, iż Projektant nie posiada żadnych narzędzi prawnych pozwalających wykonać taki zapis. Jedynym narzędziem pozwalającym na wykonanie robót na działkach bez zgody ich właścicieli jest decyzja wydana w trybie ustawy ZRID, przy czym wykonawca, jako projektant, nie jest nawet podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o jej wydanie. W konsekwencji powyższych uregulowań wskazał, że ryzyka związane z brakiem uzyskania zgód, czy też ich kosztami zostały w całości przerzucone na wykonawców. Ich skalkulowanie natomiast na etapie sporządzenia oferty nie jest możliwe. Tym samym przyjąć należy, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2479/15, zgodnie z którym za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania, jak i rozmiar uzależnione są od niezależnych od wykonawcy zdarzeń . Odnośnie zarzutu 3 b (pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIW Z) Odwołujący podniósł, że zapisy SIW Z w ogóle nie uwzględniają kwestii związanych z przedłużeniem się terminów wydawania wskazanych zaświadczeń. Zaświadczenie aktualne z ZUS wymaga wystąpienia do ZUS co zajmuje z reguły od 1 do 14 dni. Zatem żądanie okazania w terminie wskazanym przez zamawiającego może być niewykonalne z przyczyn niezależnych od wykonawcy. W zakresie zarzutu 3 c (pkt 9.3. SIW Z) Odwołujący wskazał, że postanowienie to już na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy inwestycji realizowanej w ramach niniejszego przetargu. Zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia. Uzasadniając zarzut 4 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe skonstruowanie wzorca umowy, w szczególności poprzez: sformułowanie poszczególnych postanowień Umowy (jak i jej ogólnego charakteru) w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; uprawniający Zamawiającego do jednostronnego kształtowania stosunku prawnego łączącego zamawiającego z wykonawcą; nakładający na Wykonawcę szeregu obowiązków, pomimo, iż wykonawca jako projektant, nie posiada środków prawnych do ich spełnienia, a nadto przerzucając na wykonawcę konieczność ponoszenia wszelkich ryzyk związanych z realizacją inwestycji, w tym zakresie uzyskiwania decyzji administracyjnych, a co z kolei przedkłada się na brak możliwości należytego oszacowania oferty przez wykonawców. Powołał się na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt 47/18 oraz z dnia 3 listopada 2016 r., sygn.2008/16. Odnośnie zarzutu 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) Odwołujący wskazał, że nałożony na wykonawcę obowiązek - co najmniej w zakresie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, wydawanej na podstawie ustawy zrid - jest nieuprawniony. Wykonawca, jako projektant w świetle postanowień ustawy zrid nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji. Zgodnie z art. 11 b ustawy zrid wniosek o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej składa właściwy zarządca drogi. Tym samym wykonawca, jako projektant nie ma żadnych środków prawnych umożliwiających mu złożenie samego wniosku, jak i wydanie decyzji. Niezależnie od uwag powyżej wskazywanych, umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi. Na wykonawcę zostały przerzucone wszelkie ryzyka związane z uzyskiwaniem powoływanych Decyzji Budowlanych. W zakresie zarzutu 4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) Odwołujący podniósł, że wprowadzony zapis powoduje, iż ostateczny zakres i kształt dokumentacji projektowej, do której sporządzenia jest zobowiązany wykonawca (a zatem ostateczny przedmiot zamówienia) nie jest sprecyzowany. Na dzień ogłoszenia SIW Z, jak i nawet na dzień podpisania Umowy, Wykonawca nie będzie miał pewności, w jakim zakresie dokumentacja stanowiąca podstawę jego opracowań się zmieni, w tym ulegnie poszerzeniu, czy też ograniczeniu. Co więcej, rodzaj, zakres, czy też czas przestawiania takich dodatkowej dokumentacji nie są w Umowie określone. Nadto, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji. Brak pewności co do ostatecznego zakresu dokumentów, na podstawie których wykonawca ma przygotowywać swoją dokumentację projektową, a tym samym ostatecznego zakresu jego praw i obowiązków, uniemożliwia sporządzenie oferty. Odnośnie zarzutu 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) Odwołujący podniósł, że samo określenie wskazanego zobowiązania, jak i jego całkowite jednostronne przerzucenie na wykonawcę nie jest uzasadnione. Po pierwsze, w świetle art. 9 Pb, możliwość uzyskania takiego odstępstwa uzależniona jest od zaistnienia szczególnie uzasadnionych okoliczności. Po drugie, zależy od wydania uznaniowych rozstrzygnięć organów administracji, tj. upoważnienia właściwego ministra, jak i uznaniowego postanowienia właściwego organu administracji architektonicznej. Tym samym, projektant - jako wykonawca, w całości będzie ponosił ryzyko związane z brakiem uzyskania odstępstwa, które to rozwiązanie, nie tylko narusza zasadę konkurencji, ale i uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyk na potrzeby należytego sporządzenia oferty. W zakresie zarzutu 4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzutu 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy) Odwołujący podniósł, że Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się procedur ich uzyskania na czas realizacji obowiązków wykonawcy. Nadto, z istoty obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji, dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych, Uzasadniając zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy) Odwołujący wskazał, że Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji Zamawiającego uprawniających do zmian dokumentacji, w konsekwencji czego mogą one dotyczyć dowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej. Tym samym przyznano Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy. Nadto, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2219/17 zgodnie z którym przyznanie sobie prawa do wprowadzania istotnych zmian umowy bez zgody wykonawcy, jednocześnie bez przewidzenia jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian rodzi stan niepewności wykonawcy zarówno co do zakresu redagowania postanowień umownych arbitralną decyzją zamawiającego, wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy jak i ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w przepisach prawa i nie może się ostać. W dniu 30 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o odrzucenie odwołania, gdyż przekazana Zamawiającemu kopia odwołania nie zawiera podpisu, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi wskazał, że w dniu 30 stycznia 2019 r. dokonał zmiany treści SIW Z, mianowicie § 1 ust. 5, § 3 ust. 3 pkt 4, § 14 ust. 1 Umowy, dlatego też w jego ocenie rozpatrywanie zarzutów w zakresie powyższych postanowień stało się bezprzedmiotowe. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwzględnieniem okoliczności, że nie jest możliwe sporządzenie kopii podpisu złożonego w postaci elektronicznej, a Zamawiający nie kwestionował aby treść kopii odwołania nie odpowiadała treści odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł bowiem odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający nie kwestionował, że z treścią odwołania się zapoznał, a więc wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za nieuzasadniony. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego oraz Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Zarzut 1 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa pkt 9.2.3. lit. c, d, e SIW Z) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9. SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.2 spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie: c) co najmniej: 2 niezależne zamówienia, w ramach których zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, model BIM służący wykonaniu prezentacji układu komunikacyjnego i symulacji ruchu drogowego, tramwajowego lub kolejowego, rowerowego i pieszego, d) co najmniej: 1 zamówienie, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej, o powierzchni co najmniej 2 ha, oraz na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami wraz z modelem BIM wykonanym w PUW G2000, zawierającym wcześniej niezidentyfikowane i nieoznaczone na mapach sieci i artefakty, e) co najmniej: 1 zamówienie o wartości co najmniej 500.000,00 zł. brutto, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją, oraz na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami oraz aktualizację mapy zasadniczej wykonaną w PUWG2000. Zamawiający nie dopuszcza sumowania różnych usług, bądź elementów usług w celu potwierdzenia posiadania pełnego wymaganego doświadczenia w ramach wskazanego projektu lub zamówienia. Zgodnie z pkt 3.1. pkt 1 tiret 1 SIW Z: Przedmiot zamówienia stanowi wykonanie zamówienia pn.: „Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka – prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego”. Wykonawca w ramach zadania zobowiązany jest do zaprojektowania (wykonania projektów budowlanych i wykonawczych, szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót i innych, które okażą się niezbędne na etapie procesu projektowego). W ramach realizacji przedmiotowej inwestycji: 1) Zadaniem Wykonawcy będzie w szczególności:• opracowanie dokumentacji projektowej, o której mowa w §2 pkt 3 Załącznika nr 1 do SIW Z (dalej jako „dokumentacja projektowa”), na podstawie Studium Projektowego dla Zakresu 3 stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. W Studium projektowym - Zakres 3, stanowiącym załącznik do SIWZ wskazano: w pkt 1.2. (podział na etapy) m.in.: Zakres 3 – obejmuje zespół ulic na osi północ-południe - odcinek ul. Ratajczaka po południowej stronie ul. Św. Marcin, ul. Niezłomnych oraz ulice Wierzbięcice w rejonie dawnego dworca PKS. Zakres ten stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.; w pkt 2 STAN ISTNIEJĄCY2.1. Ulica Ratajczaka. Ulica na osi północ-południe, o zmiennym przekroju, stanowiąca łącznik pomiędzy ulicą 27 Grudnia, a centrum handlowym Stary Browar. W rozpatrywanym zakresie krzyżuje się z ulicą Taczaka oraz Powstańców Wielkopolskich. Na odcinku pomiędzy ul. Kościuszki, a al. Niepodległości ulica Ratajczaka przekształca się w ulicę Niezłomnych. Na całej długości ulicy ruch rowerowy w kierunku południowym odbywa się wspólnie z ruchem samochodowym, w przeciwną stronę wiedzie kontrapas rowerowy. Do jezdni przylegają chodniki o zmiennej szerokości. Po zachodniej stronie ulicy znajduje się nieregularny szpaler drzew o zróżnicowanych gatunkach. Brak torowiska tramwajowego. Na całej ulicy obowiązuje ograniczenie prędkości do 30km/h. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o dwóch pasach ruchu. Po obu stronach jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca postojowe. Na wysokości skrzyżowania z ulicą Taczaka następuje zawężenie do jednego pasa ruchu w kierunku południowym. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Ulica o jednym pasie ruchu. Po zachodniej stronie jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca parkingowe, po wschodniej stronie, w kontrapasie rowerowym wyznaczono równoległe miejsca postojowe. Pas włączający ulicę do ronda wyznaczony za pomocą separatorów ruchu. 2.2. Ulica Niezłomnych. Krótka ulica, charakteryzująca się dużym natężeniem ruchu. Krzyżująca się z aleją Niepodległości oraz ulicą Matyi, na której wysokości przekształca się w Wierzbięcice. Brak wyznaczonych dróg rowerowych oraz torowiska tramwajowego. Do skrzyżowania z aleją Niepodległości ulica dwukierunkowa, z trzema pasami ruchu w kierunku południowym oraz jednym pasem w kierunku północnym. Za skrzyżowaniem z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z czterema pasami ruchu w kierunku południowym oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym, między jezdniami znajduje się wyspa drogowa. Przejścia dla pieszych na skrzyżowaniu z ul. Matyi istnieją w formie przejść podziemnych. 2.3. Wierzbięcice Ulica rozpoczyna bieg na północ od ul. Królowej Jadwigi i stanowi jedną z głównych arterii Wildy. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone torowisko tramwajowe. W północnej części ulicy po stronie zachodniej znajduje się krótki odcinek drogi rowerowej. 2.4. Ulica Matyi Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe tramwajowe wraz z dwoma przystankami tramwajowymi. Dostępność komunikacyjna pieszych do przystanków tramwajowych za pomocą przejść podziemnych. Brak przylegających do jezdni chodników. W południowej części ulicy znajduje się oddzielony pasem zieleni odcinek dwukierunkowej drogi rowerowej. 2.5. Ulica Królowej Jadwigi Ulica przebiegająca w osi wschódzachód stanowi część I ramy komunikacyjnej Poznania. W rozpatrywanym zakresie rozpoczyna się na wysokości skrzyżowania ulic Wierzbięcice/Niezłomnych. Jest to droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe torowisko tramwajowe; - w pkt 3. GŁÓW NE ZAŁOŻENIA PROJEKTOWNiniejsze E: studium jest rozwinięciem projektu konkursowego, którego głównym celem jest rewitalizacja centrum Poznania. Proces ten będzie inicjowany następującymi działaniami: • stworzenie przestrzeni przyjaznej dla przechodniów, • poprawa estetyki ulic, • ujednolicenie zieleni w ulicy Ratajczaka, • zwiększenie ruchu pieszego i rowerowego, • ograniczenie indywidualnego ruchu samochodowego na rzecz transportu publicznego, • wprowadzenie w ulicy Ratajczaka nowej linii tramwajowej; - w pkt 4 PROJEKTOWANE ZMIANY: 4.1. Ulica Ratajczaka. Na całej długości ulicy planuje się wprowadzenie nowej linii tramwajowej w obu kierunkach. Torowisko będzie odseparowane od przyległych jezdni krawężnikami zatopionymi ustawionych w odległości 130cm od osi toru. Po zachodniej stronie ulicy wyznaczono równoległe pojedyncze i podwójne miejsca parkingowe oraz zaproponowano szpaler drzew w formie kandelabru. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o jednym pasie ruchu. Na odcinku pomiędzy ulicą Św. Marcin, a Taczaka ruch samochodowy poprowadzony w torowisku. Za skrzyżowaniem z ulicą Taczaka następuje poszerzenie pasa drogowego i odseparowanie go od torowiska, aż do skrzyżowania z ulicą Kościuszki. Do jezdni przylegają chodniki o zmiennej szerokości. Ruch rowerowy poprowadzony w stronę północną za pomocą pasa rowerowego o szerokości 1,5m. W stronę południową rowerzyści poruszają się na zasadach ogólnych. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Na wysokości Starego Browaru zlokalizowano dwa przystanki tramwajowe. Przystanek po zachodniej stronie ulicy to przystanek wiedeński. Jego konstrukcja polega na podniesieniu jezdni w rejonie przystanku do poziomu chodnika. Rozwiązanie umożliwia łatwiejszą dostępność do tramwaju oraz spowalnia ruch, co zwiększa bezpieczeństwo pieszych. Przez przystanek po wschodniej stronie ulicy poprowadzono pas rowerowy. 4.2. Ulica Niezłomnych Na odcinku pomiędzy ulicami Kościuszki, a aleją Niepodległości zaproponowano pasy drogowe o szerokości 3,5m w obu kierunkach, oddzielone z torowiskiem krawężnikiem najazdowym. Po obu stronach jezdni zaproponowano pasy rowerowe o szerokości 1,5m włączające się w skrzyżowania za pomocą śluz rowerowych. Po zachodniej stronie ulicy, z uwagi na wąską szerokość chodnika zaistniała potrzeba przebudowy schodów terenowych wejścia do budynku Izby Rzemieślniczej i poszerzenie chodnika do 3,0m. Za skrzyżowaniem z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z trzema pasami ruchu w kierunku południowym oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym. Między jezdniami znajduje się wyspa drogowa oraz dwutorowe torowisko tramwajowe. Po wschodniej i zachodniej stronie zaproponowano jednokierunkowe pasy rowerowe o szerokości 2,0m. Z uwagi na budowę przejść nadziemnych w ulicy Matyi konieczna jest przebudowa istniejącego przejścia podziemnego znajdującego się przy skrzyżowaniu ulic. 4.3. Wierzbięcice Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami wydzielono dwutorowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę. Po wschodniej stronie jezdni zaproponowano pas rowerowy oraz przebudowę wyjścia z istniejącego przejścia podziemnego z uwagi na ograniczoną ilość miejsca. Po zachodniej stronie ulicy zaproponowano dowiązującą się do istniejącej infrastruktury rowerowej dwukierunkową drogę rowerową. Przejście podziemne przy skrzyżowaniu Wierzbięcic z Matyi pozostaje bez zmian. 4.4. Ulica Matyi. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w kierunku wschodnim oraz trzema pasami w kierunku zachodnim, między jezdniami znajduje się wydzielone dwukierunkowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę. Po północnej stronie ulicy do jezdni przylega chodniki o szerokości 3m. Jedno z wyjść z przejścia podziemnego po północnej stronie ulicy (w stronę parku) oraz wyjścia na przystanki tramwajowe przewidziano do zasklepienia. Drugie z wyjść po północnej stronie skrzyżowania wymaga przebudowy, by dostosować jego geometrię do lokalizacji przejścia naziemnego 4.5. Ulica Królowej Jadwigi W rozpatrywanym odcinku zaproponowano drogę dwujezdniową z dwoma pasami ruchu w stronę wschodnią oraz czterema pasami ruchu w stronę zachodnią. Między jezdniami znajduje się wydzielone. - w pkt 5 MODERNIZACJA I ROZBUDOWA SYSTEMU TRANSPORTU PUBLICZNEGO : W związku z ograniczeniem ruchu samochodowego w rejonie śródmieścia dostępność transportu publicznego dla mieszkańców i przyjezdnych musi zostać wzmocniona. Założenie to będzie realizowane dzięki nowej linii tramwajowej wprowadzonej w ulicę Ratajczaka wraz z nowymi przystankami: przy Starym Browarze oraz w ulicy Wierzbięcice. W ulicy Królowej Jadwigi wydzielono miejsca na dwie platformy dla przystanków awaryjnych przewidzianych pod katem tymczasowych objazdów. Paragraf 1 ust. 6 i 7 Umowy stanowi: Wykonawca wykona Dokumentację Projektową w taki sposób, by umożliwić Zamawiającemu powierzenie innemu podmiotowi zaprojektowania innych inwestycji w tym obszarze miasta Poznania w przyszłości, a następnie umożliwić zlecenie budowy kolejnych elementów infrastruktury miejskiej. W szczególności obowiązkiem Wykonawcy jest uwzględnienie, że Przedmiot Umowy może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość. W ramach obowiązku określonego w ust. 6 powyżej, Wykonawca jest w szczególności zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy z projektami dotyczącymi następujących inwestycji: 1) Programu Centrum etap I, zakres 1, zakres 2, 2) Przebudowy ul. Taczaka, 3) doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego, 4) świadczenia usług doradczych i wsparcia, o których mowa w ust. 9,10,11 poniżej, 5) realizacji wszelkich innych obowiązków wskazanych w Umowie (dalej jako „Przedmiot Umowy”), 6) W ramach obowiązków wskazanych w pkt. 1 powyżej, należy uwzględnić wykonanie w postaci osobnych tomów / opracowań lub ich wyodrębnionej części, zakresu wskazanego w piśmie Aquanet z dnia 20.11.2018 r., l.dz. DW/IBM/364/64682/2018 oraz z dnia 06.12.2018 r. l.dz. DW/IBM/364/68204/2018, załącznik A. Przedmiotowy zakres w HRF stanowiącym załącznik do SIW Z został oznaczony jako „część Aquanet”.Obowiązki opisane w punktach 2-5 odnoszą się także do "części Aquanet". Z rysunku przedstawionego przez Zamawiającego - Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00-002 oraz widoku z mapy google (stan na dzień 29 stycznia 2019 r.) wynika, że głównym obszarem prac projektowych jest ulica Ratajczaka, natomiast drogi wielopasmowe dotyczą skrzyżowania dróg: Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi i Niezłomnych. W załączniku nr 1 do Umowy (Specyfikacja wykonania inwentaryzacji i projektu zgodnie z metodyką BIM) wskazano w pkt 4 Model inwentaryzacyjny BIM m.in. W zakresie badań nieinwazyjnych należy wykonać szczegółowe badania terenowe metodami geoelektrycznymi, co najmniej z wykorzystaniem profilowania georadarowego i radiodetekcji. Badania powinny wskazać rzeczywiste położenie, gabaryty oraz rzędne oznaczonych i nieoznaczonych w istniejących zasobach geodezyjnych: tras kablowych (w tym m. in. energetycznych i telekomunikacyjnych), wszelkich sieci rurowych oraz płożenia innych artefaktów militarnych, archeologicznych i architektonicznych. Badania te powinny być wykonane do głębokości minimum 4 metrów poniżej poziomu terenu, a siatka pomiarowa badań powinna być nie rzadsza niż średnio 1x1 metra na całym wskazanym zakresie obszarowym poza obrysem budowli i innych trwałych przeszkód terenowych. Badania należy przeprowadzić co najmniej dwukrotnie przy centralnych częstotliwościach operacyjnych: 160MHz i 450MHz, wyłącznie za pomocą urządzeń jednoczęstotliwościowych. Nieinwazyjne badania geologiczne należy wykonać metodą elektrooporową w siatce pomiarowej 10x10m, wykonując uzupełniające badania otworowe. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych badań nieinwazyjnych dopuszcza się wykonanie przekopów próbnych. Na podstawie danych pozyskanych w tracie inwentaryzacji należy dokonać aktualizacji mapy do celów projektowych, użytej do wykonania projektu budowlano-wykonawczego oraz wykonać Raport, zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami oraz profilami geotechnicznymi. Wartość zamówienia została ustalona na podstawie wniosku o wszczęcie postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 22 ust. 1a ustawy pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający powinien działać w postępowaniu z zachowaniem zasady proporcjonalności, nakazującej zachowania odpowiedniego w okolicznościach danej sprawy do założonych celów. Zasada proporcjonalności ma również zastosowanie w odniesieniu do formułowania warunków udziału w postępowaniu, tak aby uwzględniały uzasadnione potrzeby zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Istotna jest specyfika konkretnego zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający jest zobligowany zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców, aby wygórowane wymagania w postępowaniu nie doprowadziły do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji - wyeliminowania wykonawców zdolnych wykonać w sposób należyty zamówienie. W ocenie Izby w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, co doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu zawierają wymóg wykazania się doświadczeniem w projektowaniu przebudowy dróg wielopasmowych, podczas gdy przedmiotowe zamówienie dotyczy w znacznej większości wykonania projektu w odniesieniu do drogi jednopasmowej. Powyższy zarzut znalazł potwierdzenie w dokumentacji postępowania, jak również w złożonych dowodach i stanowiskach Stron. Po pierwsze, ze Studium projektowego - Zakres 3 wynika, że głównym obszarem prac objęta będzie ulica Ratajczaka, która zgodnie z opisem stanu istniejącego zawartym w Studium nie jest ulicą wielopasmową. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie bezspornym było, że jest to odcinek o długości około 580 m. Wynika to także z rysunku Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00002. Jak wskazywał Zamawiający ulice wielopasmowe dotyczą wlotów do skrzyżowania ulic Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi oraz Niezłomnych i określił obszar objęty zakresem projektowania na około 100 m. w każdą stronę (30% całego obszaru inwestycji). Odwołujący zakwestionował to twierdzenie i złożył dowody, w szczególności decyzję nr 1123/2018 dotyczącą przebudowy układu drogowego w rejonie ul. Matyi oraz Wierzbięcice, pozwolenie konserwatora zabytków nr 104/2018 i 105/2018 oraz protokół odbioru z 29 stycznia 2019 r. na okoliczność, że został przebudowany wlot z ul. Królowej Jadwigi do ul. Niezłomnych. Odwołujący podniósł, że widok z map google przedstawiony przez Zamawiającego nie odzwierciedla stanu aktualnego skrzyżowania. Złożone dowody poddają w wątpliwość wiedzę Zamawiającego odnośnie faktycznego stanu i zaawansowania prac w obszarze skrzyżowania. Co istotne, Zamawiający ma świadomość, iż obszar skrzyżowania był objęty innymi pracami budowlanymi, a także że mogą być planowane kolejne inwestycje, tym samym, że obszar projektowania może różnić się od przedstawionego w dokumentacji postępowania. W paragrafie § 1 ust. 7 Umowy Zamawiający wskazuje, że obszar projektowania może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość, zaś wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy z projektami dotyczącymi wymienionych przez Zamawiającego inwestycji. Wobec powyższego uznać należało, że Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do elementu zamówienia przyszłego i niepewnego, tym samym nie zachował zasady proporcjonalności. Sformułowania takiego warunku udziału w postępowaniu nie uzasadnia również twierdzenie Zamawiającego, że obszar objęty projektowaniem, a dotyczący wlotów do skrzyżowania dróg wielopasmowych jest elementem szczególnie istotnym i skomplikowanym, bowiem Zamawiający nie ma na obecnym etapie postępowania pewności co do faktycznego zakresu prac projektowych na tym obszarze. Warunek udziału w postępowaniu służy wyłonieniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i powinien odnosić się do głównego przedmiotu zamówienia, a nie potencjalnie mogącego wystąpić w przyszłości. Dlatego też, Izba nakazała wykreślenie z warunku wymagania dotyczącego ulic wielopasmowych, jako nieuzasadnionego potrzebami Zamawiającego i w sposób znaczący ograniczającego konkurencję. Kolejnym zarzutem w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, jaki podniósł Odwołujący to wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych. Przedmiotowe badania stanowią element przedmiotu zamówienia, co znalazło wyraz w załączniku nr 1 do Umowy i stanowiło okoliczność bezsporną pomiędzy Stronami. Odwołujący wskazywał, że badania te dotyczą niewielkiej części zamówienia i co istotne, nie są wykonywane przez biura projektowe, a więc wykonawców zainteresowanych udziałem w niniejszym postępowaniu dotyczącego usług projektowych. Według wiedzy Odwołującego biura takie nie posiadają ani specjalistów, ani odpowiedniego sprzętu do realizacji badań georadarowych, dlatego też zamówienia w tym zakresie są zazwyczaj powierzane podwykonawcom. Co więcej, argumentację tą potwierdził na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wskazując, że w odniesieniu do tej części zamówienia Zamawiający spodziewa się, że wykonawcy będą składali oferty w ramach Konsorcjum. Zamawiający ustanowił zatem warunek udziału w postępowaniu, który prowadzi do wyeliminowania wykonawców zdolnych do realizacji głównego przedmiotu zamówienia, czyli biura projektowe. Zamawiający jest zobowiązany dążyć do zabezpieczenia własnych interesów i potrzeb w jak największym stopniu, jednak dążenie to doznaje ograniczenia w zakresie w jakim prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Cel jaki wyznacza kształtowanie warunku nie może być utożsamiany i interpretowany przez określenie warunku wymagającego od wykonawców wykazaniem się identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczeniem. Warunek udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że może dotyczyć każdego, nawet najmniejszego elementu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Izba nakazała wykreślenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych. Zarzut 2 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - sytuacja ekonomiczna i finansowa - pkt 9.2.2. lit. b SIWZ; wadium pkt 13.1. SIW Z; zabezpieczenie należytego wykonania umowy - pkt 20.3 SIW Z w zw. z § 14 Umowy) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 45 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9 SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.2 spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.2 sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia informacji banki lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej). W myśl pkt 13.1 SIW Z:Zamawiający żąda od Wykonawców wniesienia Wadium w kwocie 90.000,00 zł. (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych). Zgodnie z pkt 20.3 SIW Z:Zamawiający ustala Zabezpieczenie należytego wykonania umowy na 10% całkowitej ceny podanej w ofercie. Zabezpieczenie musi zostać wniesione w terminie 7 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego pisemnego wezwania, o którym mowa w pkt. 19. niniejszej specyfikacji. W przypadku niewniesienia zabezpieczenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie Zamawiający wyznaczy ostateczny termin na wniesienie zabezpieczenia (nie dłuższy niż 3 dni), którego niedotrzymanie skutkować będzie uznaniem, że Wykonawca odmówił wniesienia zabezpieczenia, tym samym odstąpił od zawarcia Umowy. Paragraf 14 ust. 1 Umowy po zmianach treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r. stanowi:Wykonawca wniesie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formie ……………….. w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto określonego w § 11 ust. 1 Umowy. Zgodnie z § 5 Umowy: 1. Strony ustalają następujące Etapy realizacji Przedmiotu Umowy: 1) Etap I: w terminie do 120 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 2) Etap II: w terminie do 210 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 3) Etap III: w terminie do 360 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 4) Etap IV: w terminie do 104 dni kalendarzowych od dnia przekazania Zamawiającemu dokumentacji wchodzącej w skład etapu III […]. W § 11 Zamawiający postanowił o częściowych płatnościach wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie poszczególnych Etapów Umowy: Etap I: 20% wynagrodzenia, Etap II: 20% wynagrodzenia, Etap III: 40% wynagrodzenia, Etap IV: 10% wynagrodzenia oraz 10% wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego. Odwołujący podniósł również zarzuty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie w zakresie postawionego warunku – wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN nie zostało wykazane, że została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego a interesem wykonawcy. Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut poprzestał na stwierdzeniu, iż kwota ta jest za wysoka, nie przestawił żadnych dowodów na okoliczność nieproporcjonalności postanowionego warunku. Izba uznała postawiony zarzut za nieuzasadniony, z uwzględnieniem szacunkowej wartości zamówienia, a także okoliczności, iż Zamawiający przewidział w Umowie częściowe płatności. Pierwsza wypłata wynagrodzenia w wysokości 20% będzie płatna dopiero po 120 dniach od dnia zawarcia Umowy. Podkreślenia wymaga, że wykonawca musi być zdolny kredytować Zamawiającego przez okres 4 miesięcy w zakresie prac wyszacowanych przez Zamawiającego na kwotę 780 000 zł. Zamawiający nie przewidział udzielania zaliczek. Izba wzięła również pod uwagę, że wykonawca może równolegle realizować także inne zamówienia i w takim przypadku kwota potencjału finansowego nie będzie odnosiła się wyłącznie do niniejszego zamówienia. W ocenie Izby warunek ten jest proporcjonalny do celu jaki chce osiągnąć Zamawiający i nie ogranicza uczciwej konkurencji, a pozwala na udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym udźwignąć finansowo realizację zamówienia i zachować płynność finansową. Żądanie Odwołującego wydaje się być wyłącznie działaniem mającym na celu obniżenie warunku do posiadanego przez niego poziomu zdolności, a nie dążeniem do zachowania przez Zamawiającego w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Na marginesie Izba wskazuje na dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu może polegać na sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, co stanowi alternatywę dla wykonawców niespełniających postawionego warunku samodzielnie. Co więcej, art. 23 ustawy pzp umożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała jednak za zasadne obniżenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do poziomu wskazanego w żądaniach odwołania. Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy pzp: 1. Zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy […] 2. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W myśl art. 150 ust. 2 ustawy pzp: Zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ustanowienie w postępowaniu wymagania dotyczącego wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy należy do uprawnień zamawiającego. Uprawnienie to, jak każde żądanie zawarte w treści SIW Z musi jednak odzwierciedlać uzasadnione potrzeby zamawiającego. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił przyczyn ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej wysokości. Co do zasady, zabezpieczenie w wysokości 10% powinno dotyczyć zamówień wielomilionowych. Jak już zostało wskazane, Zamawiający przewidział odbiór przedmiotu zamówienia etapami, co powoduje mniejsze ryzyko niewykonania zamówienia z każdym następnym odbiorem prac. Wysokość zabezpieczenia musi być oceniana przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zbyt wysokie zabezpieczenie może tak samo, jak wygórowany warunek udziału w postępowaniu, stanowić barierę dostępu do zamówienia. Taka bariera, o ile nie zostanie wykazane, że znajduje odzwierciedlenie w rzeczywistych obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, jest niedopuszczalna w świetle art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący uprawdopodobnił, że 10% zabezpieczenie stanowi dla niego barierę dostępu do zamówienia, a Zamawiający nie wykazał jakie interesy i potrzeby zamierza chronić tak wysokim zabezpieczeniem. Odnosząc się do terminu wniesienia zabezpieczenia Izba nie uznała podniesionego zarzutu za zasadny. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Oznacza to, że co do zasady, zabezpieczenie aby spełniało swoją rolę powinno zostać w całości wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy, z wyjątkami określonymi ustawą pzp, a dotyczącymi kontraktów wieloletnich, kiedy zabezpieczenie jest tworzone stopniowo przez potrącenia. Termin 7 dni od dnia otrzymania pisemnego wezwania Zamawiającego, który co więcej może zostać przedłużony o kolejne 3 dni jest wystarczający dla załatwienia niezbędnych formalności celem uzyskania zabezpieczenia. Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Zarzut 3 a (pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIWZ) Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIW Z:Wymagania dodatkowe: a) opracowana dokumentacja musi zawierać: zgodę właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeżeli zajdzie taka konieczność. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ramach podniesionego zarzutu Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe skalkulowanie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy realizującego zamówienie uzyskania zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości. Twierdzenie to znalazło potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mianowicie, Zamawiający nakładając taki obowiązek nie określił w Umowie konsekwencji prawnych działania wykonawcy w jego imieniu, a dotyczących roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości, czy kwestii zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadku przeszkód w uzyskaniu takich zgód. W związku z powyższym, zarzut należało uznać za zasadny w zakresie, w jakim niedookreślony opis wymagań stawianych wykonawcy przekłada się na niemożliwość prawidłowego określenia ryzyk kontraktowych i należyte skalkulowanie oferty. Zarzut 3 b (pkt 3.6. 2) tiret 3 SIWZ) Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.6. 2) tiret 3 SIW Z:W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie, pod rygorem sankcji określonych w umowie, wykonawca przedłoży zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane powyżej czynności w trakcie realizacji zamówienia: zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy. Odwołujący podniósł, iż postanowienie dotyczące obowiązku przedkładania na każde żądanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS w celu potwierdzenia zatrudnienia na umowę o pracę, nie zawiera terminów na dokonanie tej czynności. Brak określenia minimalnego terminu na przedstawienie zaświadczenia rodzi po stronie wykonawców trudne do skalkulowania ryzyko zapłaty kar umownych w przypadku, gdy zamawiający wyznaczy nierealny termin przedstawienia zaświadczenia. Ma to istotne znaczenie w szczególności w sytuacji zmian kadrowych u wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Izba zważyła, że zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił tego, w jakim terminie uzyskanie wymaganego zaświadczenia jest dla niego możliwe. W tym zakresie Izba musiała kierować się własną wiedzą i doświadczeniem życiowym. Wedle tej wiedzy uzyskanie stosownego zaświadczenia nie wymaga dłuższego czasu niż tygodniowy. Zarzut 3 c (pkt 9.3. SIWZ) Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9.3. SIW Z:Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy pzp: Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W myśl art. 2 ust. 7a ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy; W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że przez etap postępowania rozumie również okres realizacji zamówienia i w tym zakresie podważył postanowienie SIW Z. Zamawiający wskazał, że jest to powielenie zapisu ustawowego i dotyczy etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa, jako że ustawa pzp nadaje zamawiającemu uprawnienie do oceny posiadanych przez wykonawcę zdolności. Ustawa reguluje w sposób jednoznaczny, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa do momentu wyboru wykonawcy, z którym ma zostać podpisana umowa. Zarzut 4 odwołania naruszenia art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy: W ramach zadania pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul. Ratajczaka na odcinku od ul. Św. Marcin do ul. Królowej Jadwigi wraz ze skrzyżowaniem z ul. Matyi i Wierzbięcice w ramach projektu „Program Centrum – etap II – budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka” (prace projektowe i inwentaryzacja) ” Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do: 3) doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego. W myśl § 2 ust. 2 Umowy: Użyte w Umowie wyrazy i wyrażenia oznaczają: 2) Decyzja budowlana: wykonalna lub ostateczna decyzja zezwalająca na wykonanie robót budowlanych zgodnie z przepisami prawa, w tym m.in. zgłoszenie lub decyzja o pozwoleniu na budowę, zezwolenie na realizację inwestycji drogowej (ZRID), wymagana do uzyskania przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego celem rozpoczęcia robót budowlanych. Zarzut 4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 1 ust. 5 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r.:Wykonawca ma obowiązek wykonania w ramach Przedmiotu Umowy wszystkich tych prac, które są konieczne do wykonania z punktu widzenia wymogów prawa oraz celu któremu ma służyć, aktualnych zasad wiedzy technicznej i architektonicznej, sztuki inżynierskiej oraz obowiązujących norm i przyjętych standardów rynkowych, nawet jeżeli nie zostały wprost wskazane w treści Umowy. Wykonawca uwzględni wszelkie wydane, związane z Inwestycją decyzje administracyjne pozyskane przez niego w wykonaniu Umowy, w tym decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, przekazaną przez Zamawiającego w trakcie trwania Umowy. W przypadku konieczności wprowadzenia w toku realizacji Umowy zmian do Dokumentacji Projektowej na skutek przedłożenia przez Zamawiającego w/w decyzji, Wykonawca będzie realizował Przedmiot Umowy w sposób zgodny z przedłożonymi dokumentami. Nieuwzględnienie powyższej okoliczności, jak również niedoszacowanie, pominięcie, brak rozpoznania zakresu prac realizacji Przedmiotu Umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wysokości Wynagrodzenia. Zarzut 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl § 3 ust. 3 pkt 3 i 4 Umowy: Wykonawca ma obowiązek: 3) uzyskać wszelkie wymagane uzgodnienia, zatwierdzenia oraz warunki techniczne, w zakresie niezbędnym dla zrealizowania Przedmiotu Umowy, w szczególności z jednostkami miejskimi oraz zarządcami (gestorami) infrastruktury podziemnej i naziemnej; 4) podjąć wszelkie konieczne działania celem uzyskania koniecznych odstępstw od uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych, a w razie ich nieuzyskania niezwłocznie poinformować Zamawiającego o tym fakcie oraz przedstawić proponowane rozwiązanie i działania zamienne wraz z ich uzasadnieniem. W takim przypadku Wykonawca postąpi według wytycznych Zamawiającego co do dalszego sposobu postępowania. Zarzut 4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzut 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy) W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy: Dokumentacja Projektowa, o której mowa w ust. 1 powyżej powinna w szczególności obejmować: 2) wszystkie wymagane opinie i uzgodnienia niezbędne do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego. W myśl § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy: Wykonawca zobowiązany jest ponadto do: 3) uzyskania (w niezbędnym zakresie w imieniu Zamawiającego) wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism. Zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy) W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy: Podczas sporządzania Dokumentacji Projektowej, STWiORB, COR i DOR:2) Zamawiający może polecić Wykonawcy zmianę treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego. Zgodnie z § 3 ust. 27 Umowy: Zamawiający wydaje polecenia, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy, a Wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń: 1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość prac objętych Przedmiotem Umowy, 2) pominąć wskazane prace, 3) wykonać prace nieprzewidziane, 4) zmienić określoną HRF kolejność wykonania robót lub niektóre z nich wstrzymać na oznaczony okres. Okoliczność wprowadzenia jakichkolwiek zmian zakresu i ilości prac zostanie potwierdzona przez Strony na piśmie. Ponadto, Izba ustaliła: Zgodnie z § 3 ust. 24-26 oraz 28-31: 24. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wnioski o wydanie decyzji oraz wszelkie inne wnioski do organów władzy publicznej i urzędów z odpowiednim wyprzedzeniem, uwzględniając terminy załatwiania tego typu spraw. Zaniechanie powyższego obowiązku z winy Wykonawcy nie będzie stanowiło uzasadnionej podstawy do zmiany terminu wykonania Umowy. 25. We wszystkich przypadkach, w których Wykonawca dla wykonywania jakiejś części Przedmiotu Umowy musi najpierw wystąpić do Zamawiającego, aby uzyskać jego stanowisko albo określony dokument (pełnomocnictwo etc.), w szczególności celem wystąpienia przez Wykonawcę o wydanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i innych dokumentów, o których mowa w Umowie w imieniu Zamawiającego, Wykonawca złoży taki wniosek z odpowiednim wyprzedzeniem, by zajęcie przez Zamawiającego stanowiska lub przekazanie dokumentu w normalnym toku czynności wynikającym z Umowy nie wstrzymywało prac Wykonawcy. Wykonawca winien precyzyjnie określić przedmiot określonego dokumentu (zakres umocowania etc). Odpowiedzialność za skuteczne uzyskanie ww. dokumentu, jak i wszelkie koszty związane z postępowaniami ponosi Wykonawca. Zamawiający przekaże Wykonawcy żądane przez niego dokumenty niezwłocznie, nie później aniżeli w terminie 10 dni roboczych od dnia wystąpienia Wykonawcy. Zamawiający może, w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do żądania Wykonawcy, odmówić złożenia określonego dokumentu. 26. Wykonawca wykona Projekty Wykonawcze będące uzupełnieniem lub uszczegółowieniem Projektu Budowlanego w taki sposób oraz w takim zakresie i stopniu dokładności, by pozwalały one na prawidłowe wykonanie robót budowlanych, w ramach realizacji Zadania Inwestycyjnego, uwzględniając również polecenia Zamawiającego w tym zakresie. Projekty Wykonawcze zostaną wykonane w skali dostosowanej do przedmiotu opracowania. 28.Jeżeli będzie to konieczne zgodnie z wymogami prawa Zamawiający przeprowadzi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie dotyczące wprowadzenia danego polecenia. Z tego względu polecenie może mieć jedynie charakter techniczno-organizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W takim wypadku skutek w postaci zmiany Umowy lub udzielenia odrębnego zamówienia nastąpi dopiero w chwili podpisania aneksu do Umowy lub zawarcia odrębnej umowy. 29. Jeżeli prace wynikające z wprowadzonych postanowieniami ust. 27 powyżej zmian, odpowiadają opisowi pozycji oferty, cena określona w tym dokumencie, będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego Wykonawcy z tytułu wprowadzenia danej zmiany, a w pozostałych wypadkach Wykonawca przedłoży do akceptacji Zamawiającego kalkulację wynagrodzenia. Przedłożenie przez Wykonawcę wyceny nie jest wiążące dla Zamawiającego i stanowi tylko jeden z techniczno-organizacyjnych etapów procedury przygotowania do zawarcia aneksu lub nowej umowy, obejmujący określenie stanowiska Wykonawcy co do wyceny tych prac. 30. W przypadku, gdy polecenie, o którym mowa w ust. 27 powyżej będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający może polecić Wykonawcy aktualizację HRF. 31. Powyższe postanowienia Strony rozumieją w ten sposób i będą je stosować w takim zakresie, by pozostawały one zgodne z PZP, w szczególności z art. 144 tej ustawy. W myśl § 17 ust. 1 pkt 1, 2, 5 - 7 oraz 9 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r. :1. Strony przewidują możliwość zmiany Umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, jeżeli konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy lub zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, jak również w okolicznościach, które dotyczą: 1) zmian organizacyjnych Zamawiającego powodujących, iż wykonanie zamówienia lub jego części staje się bezprzedmiotowe - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym ze skutków zmian), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy. 2) zmian w zakresie sposobu wykonywania zadań lub zasad funkcjonowania Zamawiającego albo zmian przepisów prawnych powodujących, iż wykonanie zamówienia lub jego części staje się bezprzedmiotowe lub zaistniała konieczność modyfikacji przedmiotu zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy i w przypadku, jeśli wykonanie robót zamiennych wpływa na możliwość wykonywania części lub całości zamówienia podstawowego – odpowiednia, pod względem wpływu części lub całości robót zamiennych na część lub całość zamówienia podstawowego, zmiana terminu lub terminów realizacji Umowy dot. zamówienia podstawowego (w szczególności z uwzględnieniem ścieżki krytycznej realizacji zamówienia podstawowego), 5) niezależnego od Wykonawcy opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy przez Zamawiającego Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wykraczającego poza datę 30.09.2019 r. - odpowiednia zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni opóźnienia, wyłącznie w sytuacji, gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy, 6) wydłużonych terminów procedur administracyjnych, oraz innych terminów spraw urzędowych, mających wpływ na terminy realizacji zamówienia, niezawinionych przez Wykonawcę – zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni trwania wskazanych powyżej procedur przekraczającą terminy wynikające z przepisów prawa lub przeciętnych terminów załatwiania tego typu spraw przez dany organ lub podmiot, wyłącznie w sytuacji gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy, 7) zmiany Przedmiotu Umowy spowodowanej wystąpieniem zdarzeń, których nie dało się przewidzieć w chwili udzielenia zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby) oraz proporcjonalna do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy, 9) zmiany Przedmiotu Umowy na skutek wydanego przez Zamawiającego polecenia - proporcjonalna do zmian umowy zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym ze skutków zmian, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana terminu wykonania Umowy. W ramach tej grupy zarzutów Odwołujący podniósł, że z uwagi na nałożone na wykonawcę obowiązki uzyskania niezbędnych decyzji, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, a także wykonywania poleceń Zamawiającego, nie jest możliwe należyte skalkulowanie oferty. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie jest on podmiotem uprawnionym do występowania w sprawach dotyczących wydania decyzji czy uzgodnień. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestie te zostały uregulowane w Umowie w sposób umożliwiający prawidłowe przygotowanie oferty. Po pierwsze wskazać należy, że trudno robić Zamawiającemu zarzut, że wymaga aby ostateczny projekt uwzględniał wszystkie konieczne decyzje, zezwolenia, opinie, uzgodnienia. Zamawiający jest zobowiązany dążyć do uzyskania celu, jakim jest dokumentacja projektowa w kształcie pozwalającym następnie na przeprowadzenie robót budowlanych. Postanowienia dotyczące zmiany terminu realizacji w przypadkach przedłużających się procedur w uzyskaniu danych dokumentów zostały zawarte w § 17 Umowy. Nie jest również tak, że Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do występowania o wymagane dokumenty. Wykonawca będzie w takim przypadku działał w imieniu Zamawiającego na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, a kwestie te zostały opisane w § 3 ust. 25 Umowy. Zamawiający uregulował także sytuacje, w których wykonawca będzie zobowiązany zrealizować nieprzewidziany zakres zamówienia. Każda zmiana dotycząca przedmiotu zamówienia niesie jednocześnie zmianę terminu jego wykonania oraz ustalenie odpowiedniego wynagrodzenia. Zamawiający wskazał w treści Umowy, że polecenie może mieć jedynie charakter technicznoorganizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W ocenie Izby, Zamawiający nakładając określone obowiązki na wykonawcę uregulował również wszelkie kwestie związane z ich wykonaniem, a zabezpieczające interesy wykonawcy. Dlatego też, Izba uznała powyższe zarzuty za nieuzasadnione. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …