Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 506/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez Odwołującego Symetra Sp. z o.o. z siedzibą w Mikułowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, przy udziale: A. wykonawcy Solo Instal Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 84 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt cztery złote 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 506/20 Uz as adnienie Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Utrzymanie sieci teletechnicznych oraz kamer drogowych systemu sterowania ruchem UTCS”, Numer referencyjny: 7/I/2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 stycznia 2019 r. pod numerem 507205-N-2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 lutego 2019 r. wykonawca Symetra Sp. z o.o. z siedzibą w Mikułowicach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieuprawnionej poprawy w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, mimo, że Odwołujący w treści oferty nie dopuścił się omyłki rachunkowej. 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Solo Instal Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący), który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez Przystępującego do realizacji zamówienia publicznego, w sytuacji w której przedstawiony przez Przystępującego wykaz nie potwierdzał spełniania odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu, względnie 3. naruszenie w tym zakresie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści wykazu osób. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem konieczności: 1) unieważnienia czynności poprawy omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego; 2) wezwania Przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu osób, potwierdzającego spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w części III pkt 1 lit b) SIWZ, względnie wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonego dokumentu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający w 10 lutego 2020 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu poprawy w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych w zakresie pozycji II.4, II.7, II.9, III, IV, V, VI Tabeli cenowej. W konsekwencji zmianie uległa wartość oferty Odwołującego: 1) Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonane prace utrzymaniowe: 462 680,00 zł, 2) Wynagrodzenie za zlecenia dodatkowe: 138 804,00 zł, 3) Wynagrodzenie łączne: 601 080,00 zł. W ocenie Odwołującego było to działanie niedopuszczalne. Sposób ustalenia ceny oferty, który jest kluczowy dla ewentualnej możliwości dokonywania poprawy oczywistych omyłek rachunkowych nie był pozostawiony dowolności Zamawiającego, a musiał wynikać z postanowień SIWZ. W części VIII SIWZ wskazano m.in.: 1. Na druku oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać całkowitą cenę ofertową (brutto) obejmującą realizację całego zamówienia w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT, z podziałem na wynagrodzenie ryczałtowe za wykonane prace utrzymaniowe oraz wynagrodzenie za zlecenia dodatkowe, na które Wykonawca powinien przewidzieć 30% wynagrodzenia ryczałtowego wg zasady opisanej w § 10 ust. 1 Istotnych postanowień umowy (IPU) (...). 2. W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji, np. koszty transportu i inne. Cena brutto podana w ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ) winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszelkie uwarunkowania zawarte w SIWZ. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty (...). 4. Za wykonanie zamówienia przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe, co oznacza, iż Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (...). 6. Cena podana w ofercie jest ceną ostateczną i nie podlega negocjacjom.” Zatem załącznik nr 1 do SIWZ stanowił podstawę do ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w ramach składanej oferty i stanowił ofertę sensu stricto zawierającą stanowcze oświadczenie woli wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia i ceny za jego realizację (a nie żaden inny dokument, czy to dobrowolnie składany przez wykonawcę, czy też na życzenie Zamawiającego). Oferowane wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy. W świetle powyższego badanie ewentualnych omyłek rachunkowych powinno zamykać się wyłącznie w ramach tego dokumentu i ewentualnie błędnego zsumowania dwóch składowych ceny łącznej oferty. Odwołujący zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ istotne dla Zamawiającego informacje, w tym wysokość wynagrodzenia łącznego, ryczałtowego i za zlecenia dodatkowe, a w tym miejscu żadnych omyłek dopatrzyć się nie było można. Zgodnie z punktem: 1. II.1.8. SIWZ: „W skład dokumentacji niniejszego przetargu, udostępnionej wykonawcom wchodzi specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami: 8) Tabela cenowa (wzór) - załącznik nr 8”. 2. IV.4.d SIWZ - „Ponadto do oferty należy załączyć: d) tabelę cenową - załącznik nr 8 do SIWZ (wzór).” Ofertę stanowił zatem załącznik nr 1 do SIWZ, a nie Tabela cenowa. Tabela ta zresztą do jakichkolwiek rozliczeń nie miał być Zamawiającemu potrzebna. Zgodnie z §10 ust. 2 IPU miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe będzie stanowić 1/12 wynagrodzenia ryczałtowego, które zostało określone w Formularzu ofertowym, a zlecenia dodatkowe będą rozliczane na podstawie szczegółowego kosztorysu powykonawczego prac. Nawet jeżeli zaszłaby konieczność, do kalkulacji kosztów wykorzystać Tabelę cenową, to Zamawiający miałby taką możliwość bez dokonywania w niej poprawek, zawierała ona bowiem poprawne ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów prac. Tabela cenowa - załącznik nr 8 miała jedynie charakter informacyjny i nie mogła stanowić podstawy do zmiany zakresu i wartości ofert określonych w Formularzu Ofertowym. Zarzut nr 2 W części III pkt 1 lit b) SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „1. W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy Pzp a w szczególności wykażą, że: b) dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe tj.: (...) - co najmniej jedna osoba posiadająca kwalifikacje do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon, potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta lub dystrybutora.” Zamawiający 20 lutego 2020 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej. W 21 lutego 2020 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu kopię dokumentów złożonych przez Przystępującego, w tym certyfikat kompetencyjny pana M.T. na którego zasobach polegał Przystępujący w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu. Z treści certyfikatu nie wynikał jednak fakt posiadania przez pana M.T. wymaganych kompetencji w zakresie obsługi systemu Avigilon Control Center. W udzielonej 4 lutego 2020 r. odpowiedzi na pytanie nr 5 do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że „w utrzymaniu wykonawcy pozostaje aplikacja Avigilon”, co dowodziło, że obowiązkiem wykonawcy będzie serwis systemu VMS. Na zadane pytanie nr 17 „Bazując na wymaganiach określonych w postępowaniu 7/I/2020, mając na względzie bezawaryjną pracę systemu Avigilon oraz bieżącą jego strukturę i złożoność polegającą na zarządzaniu systemem o wielkości przekraczającej u Zamawiającego 250 kamer, czy Zamawiający zakłada, iż w sytuacji awarii systemu wymagającej wykorzystania zasobów inżynierów-programistów dystrybutora lub producenta, zamawiający zleci prace dodatkowe wymagające zaangażowania takich zasobów i personelu, tak by przywrócić pełną sprawność systemu? Prosimy o uszczegółowienie zakresu certyfikacji oraz posiadanych kompetencji pracownika z certyfikacją w zakresie zarządzania, konfiguracji i administrowania systemem, jego wielkością i doświadczeniem w ilości obsługiwanych obiektów rozmiarów - skali jak u Państwa. Posiadanie certyfikatu „z obsługi systemu Avigilon” nie jest gwarancją posiadania określonego poziomu kompetencji przez osobę certyfikowaną w zakresie rozwiązywania problemów administracyjno-technicznych oprogramowania oraz utrzymania pełnej sprawności” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Wymaga się, aby Wykonawca posiadał osobę, która ma kwalifikacje potwierdzone certyfikatem producenta lub dystrybutora oprogramowania Avigilon Control Center, iż osoba posługująca się certyfikatem posiada kompetencję w zakresie instalacji, serwisowania i administrowania systemem o wskazanej ilości punktów kamerowych.” Z powyższego wynikało zatem, że przedłożony certyfikat powinien precyzyjnie określać, jakiej wielkości systemu (zdefiniowanej przez liczbę kamer) on dotyczy. Nie każdy certyfikat kompetencyjny obejmuje swoim zakresem każda edycję systemu Avigilon Control Center i jego wielkość. Ma to istotne znaczenie, gdyż system ten jest wysoce specjalistycznym oprogramowaniem typu VMS, którego sposób działania i wydajność są ściśle powiązane z jego obciążeniem, wynikającym z ilości obsługiwanych jednocześnie kamer. Zamawiający eksploatuje system Avigilon Control Center w edycji Enterprise, tj. jedynej wersji tego systemu umożliwiającej obsługę prawie 400 obecnie podłączonych kamer. Przyjmując jednak, że certyfikat pana M.T. był odpowiedni dla wszystkich wersji oprogramowania, brakowało w nim wymaganych przez Zamawiającego informacji o jego skali. a więc faktycznych kompetencji pana M.T.. Niedopuszczalne byłoby uznanie, że osoba przeszkolona dla systemu obsługującego np. 10 kamer będzie posiadała niezbędną wiedzę do zarządzania systemem niemalże 400-kamerowym. Biorąc pod uwagę powyższe, certyfikat kompetencyjny wskazany przez Przystępującego nie spełniał wymagań Zamawiającego. Stąd też Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób, w zakresie osoby spełniającej warunek określony w Części III pkt 1 lit b) SIWZ, przy uwzględnieniu wykładni tego warunku zawartej w odpowiedzi na pytanie 17, względnie do wyjaśnienia jego treści. W toku rozprawy Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z certyfikatu pana W.W. (pełnomocnika Odwołującego) na okoliczność wykazania prawidłowej treści certyfikatu potwierdzającego odpowiednie kwalifikacje w zakresie instalacji, konserwacji i administrowania systemem Avigilon Control Center dla systemów do 400 kamer (Dowód nr 1). Zamawiający i Przystępujący nie złożyli pisemnych odpowiedzi na powyższe zarzuty, a na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w toku rozprawy wniósł o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia Megavision Technology Sp. z o.o. potwierdzającego, że certyfikat pana M.T. nie został objęty limitem wielkości systemu pod kątem ilości obsługiwanych kamer (Dowód nr 2). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. W pierwszym rzędzie zarzut nr 1 odwołania podlegał ocenie pod kątem zgodności z zakresem przedmiotowym art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Co do zasady, samodzielny zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieuprawnionej poprawy oczywistej omyłki rachunkowej nie mieści się w zamkniętym katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp. Możliwa jest jednak sytuacja, w której dokonana ze złamaniem przepisów Pzp lub nieuzasadniona okolicznościami poprawa oczywistej omyłki rachunkowej skutkować będzie wadliwością czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba uznała więc za zasadne dopuszczenie zarzutu nr 1 do rozpoznania na rozprawie ponieważ bez merytorycznej analizy zarzutu nr 1 nie byłoby możliwe dokonanie jednoznacznej oceny jego zgodności z dyspozycją art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. 10 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. Odwołujący sprzeciwił się dokonanej poprawie i 13 lutego 2020 r. skierował do Zamawiającego informację o czynności niezgodnej z przepisami. W treści pisma Odwołujący przywołał szereg argumentów (pokrywających się z argumentami podniesionymi w uzasadnieniu odwołania) mających wykazać, że decyzja Zamawiającego była nieuprawniona. W ww. informacji Odwołujący wskazał m. in.: „Działanie Zamawiającego niestety po raz kolejny jawi się jako chęć pokrzywdzenia Informującego w ramach drugiego już z prowadzonych postępowań w tym samym przedmiocie zamówienia, co o tyle dziwi, że po raz kolejny oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą. Pragniemy również zwrócić uwagę, że brak możliwości zaskarżenia do KIO podjętej przez Zamawiającego czynności nie oznacza, że nie będzie ona mogła podlegać kontroli tego organu w ramach odwołania od podjętej później czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na którą to czynność kwestionowane działanie zamawiającego będzie miało bezpośredni wpływ”. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący miał świadomość, że na czynność poprawy oczywistych omyłek rachunkowych dokonanej w postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, nie przysługuje odwołanie. Tym samym dla uznania, że czynność poprawy oczywistej omyłki rachunkowej mieściła się w zakresie odwołania wniesionego na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp Odwołujący winien powiązać podnoszony zarzut z zarzutem skierowanym przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powinien również choćby w podstawowym zakresie wyjaśnić i uzasadnić dlaczego ewentualnie wadliwa poprawa skutkowała wadliwością czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Sam fakt, że czynność poprawy oczywistej omyłki rachunkowej poprzedzała czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może być uznany za takie uzasadnienie. Każda czynność zamawiającego podjęta przed wyborem najkorzystniejszej oferty ten wybór poprzedza, a mimo to ustawodawca w art. 180 ust. 2 Pzp zawęził katalog czynności od których przysługuje odwołanie. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Po dokonaniu analizy argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania oraz wyrażonej w toku rozprawy Izba doszła do wniosku, że w zarzucie nr 1 nie zawiera się zarzut skierowany przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej. Odwołujący skierował swoje argumenty przeciwko czynności poprawy oczywistej omyłki rachunkowej i tylko przeciwko tej czynności. Z kolei zarzut nr 2 został jednoznacznie skierowany przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem niewątpliwym jest, ze Odwołujący potrafił skonstruować zarzuty w sposób poprawny także w zakresie formalnoprawnym. Zarzut nr 2 skierowany przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczył jednak wyłącznie kwestii związanych z kwestionowanym przez Odwołującego spełnieniem przez Przystępującego odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 1 nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp. Ze względu na fakt, że przedmiotowy zarzut w wyżej przedstawionym zakresie był przedmiotem merytorycznej analizy w toku rozprawy, odrzucenie zarzutu nr 1 byłoby nieracjonalne. Z tego względu zarzut został oddalony. Zarzut nr 2 Zgodnie z Częścią III pkt 1 lit. b SIWZ: „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe tj.: co najmniej jedna osoba posiadająca kwalifikacje do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon, potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta lub dystrybutora”. Punkt 2 Części III SIWZ wprowadził ogólną regułę dotyczącą sposobu weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowania przez wykonawców: „Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIWZ”. Część IV SIWZ zawierała szczegółowe informacje na temat dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potrzeby weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców: 1. Wykaz oświadczeń jakie Wykonawca musi dołączyć do oferty: a) Oświadczenie Wykonawcy dot. spełniania warunków udziału w postępowaniu wg załącznika nr 3 do SIWZ (wzór), b) Oświadczenie Wykonawcy dot. wykluczenia z postępowania (każdy z podmiotów składających wspólną ofertę składa odrębnie) - wg załącznika nr 4 do SIWZ (...) 3. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. dokumentów wymienionych poniżej (...): c) wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wg załącznika nr 6 do SIWZ (...). SIWZ, ani żaden z pozostałych dokumentów określających obowiązki wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, nie zawierają informacji, by Zamawiający miał żądać od wykonawców złożenia certyfikatu potwierdzającego kwalifikacje personelu wykonawców do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon. 4 lutego 2020 r. Zamawiający opublikował pytania (prośby o wyjaśnienie treści SIWZ) wraz z odpowiedziami. Na pytanie nr 17: „Bazując na wymaganiach określonych w postępowaniu 7/I/2020, mając na względzie bezawaryjną pracę systemu Avigilon oraz bieżącą jego strukturę i złożoność polegającą na zarządzaniu systemem o wielkości przekraczającej u Zamawiającego 250 kamer, czy Zamawiający zakłada, iż w sytuacji awarii systemu wymagającej wykorzystania zasobów inżynierów-programistów dystrybutora lub producenta, zamawiający zleci prace dodatkowe wymagające zaangażowania takich zasobów i personelu, tak by przywrócić pełną sprawność systemu? Prosimy o uszczegółowienie zakresu certyfikacji oraz posiadanych kompetencji pracownika z certyfikacją w zakresie zarządzania, konfiguracji i administrowania systemem, jego wielkością i doświadczeniem w ilości obsługiwanych obiektów rozmiarów - skali jak u Państwa. Posiadanie certyfikatu „z obsługi systemu Avigilon” nie jest gwarancją posiadania określonego poziomu kompetencji przez osobę certyfikowaną w zakresie rozwiązywania problemów administracyjnotechnicznych oprogramowania oraz utrzymania pełnej sprawności” Zamawiający odpowiedział: „Wymaga się, aby Wykonawca posiadał osobę, która ma kwalifikacje potwierdzone certyfikatem producenta lub dystrybutora oprogramowania Avigilon Control Center, iż osoba posługująca się certyfikatem posiada kompetencję w zakresie instalacji, serwisowania i administrowania systemem o wskazanej ilości punktów kamerowych”. Udzielona odpowiedź była niejednoznaczna - Zamawiający nigdzie nie określił co rozumiał przez zwrot „systemem o wskazanej ilości punktów kamerowych”. W efekcie w toku rozprawy ujawnione zostało, że Zamawiający i Odwołujący zwrot ten interpretowali w odmienny sposób. Okoliczność ta nie ma jednak istotnego znaczenia dla sprawy, ponieważ odpowiedź na pytanie nr 17 nie pociągnęła za sobą zmiany SIWZ, która wprowadzałaby jednoznaczny obowiązek złożenia przez wykonawców odpowiedniego certyfikatu. W tej sytuacji Izba uznała, że wolą Zamawiającego była: 1. weryfikacja spełniania przez wykonawców warunku działu w postępowaniu wskazanego w Części III pkt 1 lit. b SIWZ na podstawie oświadczeń zgodnych z wzorami określonymi w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ, 2. weryfikacja spełniania ww. warunku przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na podstawie wykazu osób zgodnego z wzorem określonym w załączniku nr 6 do SIWZ. Zarzut nr 2 odwołania w całości oparty został na argumentach kwestionujących wartość certyfikatu pana M.T, który był osobą wskazaną w wykazie osób złożonym przez Przystępującego. Przystępujący - mimo braku takiego obowiązku - w toku postępowania o udzielenie zamówienia złożył Zamawiającemu certyfikat pana M.T., w którym to certyfikacie nie było informacji na temat ilości kamer w systemie. Brak takiej informacji nie stanowi jednak w ocenie Izby, w świetle przytoczonych wyżej postanowień SIWZ, o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Ponadto Izba uwzględniła Dowód nr 2 złożony w toku rozprawy, którym Zamawiający wykazał, że wbrew stanowisku Odwołującego, pan M.T. ma potwierdzone właściwym certyfikatem kwalifikacje do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon bez ograniczeń, co do ilości obsługiwanych kamer. W konsekwencji Izba uznała zarzut nr 2 za niezasadny. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 11 …

…Sygn. akt: KIO 1962/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1962/19 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy środków czystości do mycia i dezynfekcji podłóg i innych powierzchni oraz worki, fartuchy i golarki z podziałem na części (znak postępowania: DZPZ-560-PN/65-2019). W dniu 2 października 2019 r. wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie części nr 2, 2. zaniechanie odrzucenia oferty firmy: Medisept Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 2 jako niespełniającej wymogów siwz, 3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2, 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 2, 4. odrzucenia oferty złożonej przez Medisept w zakresie części nr 2, 5. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca 2019 r. pod numerem 575629-N-2019. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy właściwe dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23 września 2019 r. za najkorzystniejszą w zakresie części 2-ej Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Medisept Sp. z o.o. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o korekcie wyniku - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny, nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, co może spowodować otrzymanie asortymentu o innym przeznaczeniu, a także opisie mogącym utrudniać uczciwą konkurencję. Do postępowania odwoławczego w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie zarzutów z przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepisu, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść odwołanie. Powyższy katalog nie obejmuje czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty konkurującego wykonawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi bowiem wyraźnie o odrzuceniu oferty, ale odwołującego się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale dokonany. Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, z analizy treści odwołania jednoznacznie wynika, że dotyczy ono czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 2, która nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nawet przy uwzględnieniu szerokiej wykładni określenia wybór najkorzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Nadto Odwołujący w treści wniesionego odwołania zarzucał Zamawiającemu naruszenie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią SIWZ. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący pomija, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o. dokonana w dniu 23 września 2019 r. została finalnie przez Zamawiającego unieważniona wskutek dokonanej w dniu 27 września 2019 r. korekty wyniku postępowania, w ramach którego Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu części nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, w ramach przysługującego mu prawa do samokontroli, zweryfikował dokonane przez siebie w części 2 zamówienia czynności i zniweczył je, unieważniając postępowanie w tej części. Innymi słowy, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 2 z dnia 23 września 2019 r. na moment wniesienia odwołania przestała istnieć, a to od tej czynności Odwołujący mógłby wnieść odwołanie i żądać odrzucenia wybranej przez zamawiającego oferty (zob. uchwała SN z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt: III CZP 58/17). Jeżeli zatem, jak wskazano powyżej, odwołanie od czynności unieważnienia postępowania nie przysługuje, to inne hipotetyczne czynności w postępowaniu, niedokonane przez Zamawiającego z powodu owego unieważnienia, również nie mogą być przedmiotem odwołania. Jedyną czynnością, która mogłaby zmienić sytuację Odwołującego jest zmiana czynności, wobec której odwołanie nie przysługuje, tj. unieważnienie części 2 postępowania (unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2). Dodatkowo zauważyć należy, iż jeśli Odwołujący chciał zakwestionować czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o., która w jego ocenie była niezgodna z treścią SIWZ, co też powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy, to winien to uczynić wówczas, gdy Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty ww. wykonawcy w dniu 23 września 2019 r., w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. Przewodniczący: ................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1993/18 WYROK z dnia 29 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2018 r. i 24 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa przy udziale wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr się (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 1993/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 16 marca 2018 r., nr 2018/S 053-117548. Pismem z dnia 19 września 2018 r. zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. W dniu 1 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, (dalej: „NTT” lub „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, 2)art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 albo pkt 17 ustawy Pzp, 3)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 4)art. 8 ustawy Pzp, 5)art. 9 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący zakwestionował wybór jako najkorzystniejszej oferty IBM Polska Sp. z o.o. i podniósł następujące kwestie: I. Tajemnica przedsiębiorstwa „Odwołujący ma podstawy by sądzić, iż IBM powołał się na usługi oraz dostawy świadczone na rzecz PKO BP S.A, i że dokumenty te zostały utajnione z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. PKO BP S.A. jest podmiotem podlegającym ustawie o dostępie do informacji publicznej i informacja o usługach świadczonych na rzecz tego Banku nie może być utajniona”. II. Rażąco niska cena 1.„Oferta IBM zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp. 2.W styczniu 2018r. Zamawiający zawarł z IBM umowę o podobnym, nieco mniejszym zakresie jak przedmiot zamówienia zdefiniowany w niniejszym Postępowaniu. a.Jak już wspomniano, zakres obowiązków wykonawcy wybranego w toku Postępowania będzie większy, większe są ryzyka i też kary umowne. b.Dla ustalenia „wspólnego mianownika” obu cen IBM (tj. ze stycznia i z czerwca br.) należy przyjąć stawki miesięczne za „całą” usługę. •IBM w umowie z 2 stycznia 2018r. zawartej z ZUS wycenił swą usługę na 1.243.902,- zł + VAT miesięcznie. •IBM w czerwcu 2018r. podobną usługę o nieco większym zakresie wycenił na 600,000,- zł + VAT miesięcznie. c.Podobnie rzecz się ma ze wskazaną stawką godzinową: •Na potrzeby Postępowania stawka godzinowa została określona na 500,- zł + VAT, w tym samym czasie dla zamawiającego publicznego innego niż ZUS stawka godzinowa wynosi 2.500,- zł - okoliczność ta udowadnia, że cena jest rażąco niska, ale jednocześnie potwierdza słuszność zarzutu nieuczciwej konkurencji. •Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa ma być świadczona 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu (system 24/7). W ofercie wskazana jest stawka godzinowa 500 zł (osobogodzina). Przyjmując, iż miesiąc to 30 dni otrzymujemy 720 godzin pracy w miesiącu (przez cały czas przynajmniej jeden administrator musi być dostępny dla realizacji umowy, w praktyce musi być więcej osób z takimi kwalifikacjami), czyli otrzymujemy wynik 72Oh x 500zł = 360.000 zł. •SIW Z wskazuje, iż w siedzibie ZUS muszą być stale dwie osoby przez 11 godzin dziennie, co daje dodatkowo 126.650,- zł - wynika to z przemnożenia 11 godzin/dziennie x 23 dni (przyjęto w dni robocze), czyli otrzymujemy 253 osobogodziny x 500,- zł (stawka godzinowa) = 126.500 zł d.IBM wskazał w ofercie, iż w zakresie systemu ADABAS administratorzy zostali „udostępnieni” przez osoby trzecie. •Jeden administrator jest „udostępniony” przez firmę brytyjską a dwóch administratorów IBM pozyskał z rynku krajowego. •Odwołujący zna bardzo dobrze polski rynek usług mainframe i z dużym stopniem prawdopodobieństwa jest w stanie wytypować kogo wskazał IBM dla świadczenia usługi dla ZUS. Odwołujący przypuszcza, iż żaden z polskich administratorów nie mieszka na stałe w Warszawie, co ma znaczny wpływ na koszty i możliwość wykonania usługi. Odwołujący przypuszcza, iż jeden z nich pochodzi z Opola i na stałe pracuje we Wrocławiu a drugi mieszka w Stalowej Woli. •Zatrudnienie tych specjalistów to koszt wyższy niż podane przez IBM 500,- zł a przynajmniej jeden z nich musi być „dostępny w systemie 7/24, co podnosi koszt zatrudnienia o co najmniej 100,-zł na godzinę skoro w miesiącu jest 720 godzin, to koszt dodatkowy wyniesie nie mniej niż 72.000,- zł. e.Administratorzy CICS także generują dodatkowe koszty (analogicznie jak w przypadku ADABAS), które można oszacować analogicznie jak wyżej na 72.000,- zł miesięcznie. f.Podsumowując koszty te to co najmniej 630.500,- zł. 3.Jak widać samo proste porównanie wykazuje, iż koszty są faktycznie wyższe co wskazuje na rażąco niską cenę w ofercie IBM. W analizie szczegółowej należałoby wykazać koszty i zyski pięciu spółek zaangażowanych przez IBM w Postępowanie a z których każda ma inne koszty ogólne, inną politykę kosztową, kadrową, działa w różnym otoczeniu biznesowym. Mowa tu o: a. IBM Polska, b.IBM UK c.IBM Global Services, d.IBM Poland Services, e.Manpower sp. z o.o. 4.Odnosząc się do wcześniejszych argumentów, nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż koszt wykonania usługi pomiędzy styczniem a czerwcem 2018r. spadł o 50%. Wszystkie uwarunkowania rynkowe w zakresie kosztów w ciągu ostatnich kilku miesięcy nie spadły, co dowodzi, że cena zaproponowana przez IBM jest rażąca niska. Co więcej zaangażowanie pięciu firm na potrzeby realizacji zamówienia generuje koszty i na pewno ich nie obniża. 5.Dodatkowo należy wskazać, iż IBM był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Trudno wyobrazić sobie argumenty, które mogą racjonalnie wskazać na brak przesłanki do odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny. W okolicznościach niniejszej sprawy, oferta winna być odrzucona na podstawie art 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 6.W tych okolicznościach złożenie oferty przez IBM i jej treść (co do ceny i sposobu wykonania oraz spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji”. III.Wykluczenie IBM z powodu polisy a.„IB M nie wykazał, iż polisa obejmuje swoim działaniem terytorium Rzeczpospolitej. b.IBM nie wykazał, iż jest objęty ochroną ubezpieczeniową wynikającą z tej polisy. Co do zasady podmiotem ubezpieczonym jest IBM World Trade - IBM nie wykazał, iż rozszerzenia zawarte w polisie obejmują IBM Polska sp. z o.o. w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia, Ubezpieczenie obejmuje wszystkie działalności IBM World Trade, wymóg SIWZ dotyczył ubezpieczenie „działalności związanej z przedmiotem zamówienia” - czyli szeroko rozumianych usług specjalistycznych i na pewno nie jest to tożsame z produkcją sprzętu czy oprogramowania. c.IBM nie wykazał, iż faktycznie suma gwarancyjna wynosi 20.000.000,- zł. •Z treści polisy wynika, iż obejmuje ona wiele podmiotów a zatem wypłata odszkodowania mogła mieć miejsce co obniżyłoby sumę gwarancyjną, •Innymi słowy wskazane limity mogły zostać zmniejszone o kwotę wypłaconych odszkodowań. d.Polisa jest sporządzona w języku obcym - IBM przedstawił tłumaczenie, które jest wadliwe, gdyż nie oddaje wiernie treści polisy. e.Polisa wystawiona jest na wzorcowych drukach ubezpieczeniowych firmy ACORD. Przedstawiona polisa nie jest zgodna z drukami ACORD publicznie dostępnymi w internecie: http://www.acords.com/ACORD%20Forms/101.pdf”. IV.Wykluczenie IBM z powodu niewykazania zdolności technicznej. „Wskazane przez IBM umowy nie mogą być uznane za dowodzące spełniania warunków opisanych w SIWZ, gdyż: a.IBM powołał się na umowę, gdzie większą część wynagrodzenia stanowiła opłata licencyjna za prawo do korzystania z programu komputerowego, nie została wykazana wartość świadczonej usługi. b.IBM powołał się na umowy, które nie obejmują usługi „utrzymania systemu informatycznego” a umowy te dotyczą usługi „wsparcia” - czyli doraźnego działania w razie problemu na wezwanie. c.Umowa mająca wykazać dostępności systemu na poziomie co najmniej 99% nie jest umową na utrzymanie systemu z zapewnieniem takiej dostępności a umową na udzielenie licencji na program komputerowy, która umożliwia zapewnienie takiej dostępności”. V.Wadliwa punktacja oferty odwołującego w zakresie potencjału kadrowego „Z analizy protokołu postępowania wynika, iż Odwołujący nie otrzymał punktów za usługi potwierdzone referencją na stronie 205 oferty (informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa - informacja została zastrzeżona w ofercie). a. ZUS powinien przyznać maksymalną ilość punktów za te usługi. b.Osoby wskazane przez Odwołującego mają doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego - co zostało wykazane w sposób zgodny z postanowieniami pkt 7.3.4. SIWZ i Pzp. c.Odwołujący spełnił wszystkie wymagania o charakterze formalnym koniecznym do uzyskania punktów w tym kryterium i zaniechanie Zamawiającego jest w tym przypadku szczególnie dotkliwe dla Odwołującego”. VI.Wadliwa punktacja oferty IBM w zakresie potencjału kadrowego „Z analizy protokołu postępowania i oferty IBM wynika, iż punktacja dla IBM została zawyżona w tym kryterium. a.Umowy, na które wskazał IBM nie obejmowały administrowania a jedynie wsparcie - zakres świadczonej usługi był inny niż zakres za który przyznawano punkty. Z treści wskazanych umów wynika, że ich przedmiotem nie były usługi administrowania. b.ZUS wadliwie ustalił punktowany okres doświadczenia zawodowego. c.IBM wadliwie udokumentował doświadczenie personelu dla zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie - w ofercie brak (wedle wiedzy Odwołującego) dokumentów wskazanych w pkt 7.3.4. SIW Z - dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego dla tych osób powinno być przyznane po 0 pkt”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienia dokumentów niezasadnie utajnionych ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wszystkich dokumentów odnoszących się lub wytworzonych przez PKO BP S.A., 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4.wykluczenia z postępowania IBM i odrzucenia oferty IBM, 5.dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. Pismami z dnia 4 października 2018 r.: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Asseco Data Systems S.A.,ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia oraz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 21, 35-322 Rzeszów zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (dalej: „przystępujący Asseco”), 2)wykonawca IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej: „przystępujący IBM”). Pismem z dnia 12 października 2018 r. przystępujący Asseco wycofał swoje przystąpienie. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy IBM zostało dokonane skutecznie. W dniu 15 października 2018 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał w szczególności: „Należy podkreślić, iż PKO ze względu na strukturę własnościową jest podmiotem podlegającym ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jednolity z dnia 29 czerwca 2018 r. Dz.U. z2018r.poz. 1330-dalej: „udip”). W uproszczeniu, obowiązek stosowania udip przez PKO wynika z faktu, iż jednym akcjonariuszy jest Skarb Państwa, który posiada niemal 30% akcji (źródło: http://www.nrsp.gov,pl/pl/media/aktualnosci/30370,Skarb-Panstwa-dokanitalizowalBGK-na potrzeby-lnwestycji-Polskich.html). W konsekwencji PKO gospodaruje majątkiem Skarbu Państwa a zatem PKO gospodaruje majątkiem Skarbu Państwa. Tym samym, zgodnie z art. 2 ust. 1 udip każdemu przysługuje prawo do tej informacji publicznej - ustawa ta precyzuje i zapewnia realizację wyrażonego w art. 61 ust. 1 prawa „ ...do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa.” Tym samym, skoro prawo zapewnia jawność informacji w zakresie działania PKO, to nawet jeśli w umowie zawartej z IBM istnieją klauzule o zachowaniu jej w poufności, to jako sprzeczne z prawem nie mogą być egzekwowane. Warto dodać, iż już w 2008r. Sąd powszechny przesądził o tym, iż PKO ma obowiązek udostępniać dokumenty zawierające informacje publiczne. (…) Odwołujący podtrzymuje swoje twierdzenia wyrażone w odwołaniu. Oferta IBM zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp. (…) IBM złożył dokument opisany jako: Certificate ofliability Insurance datowany na 15 maja 2016r. - dalej: „Certyfikat”. Co zostało przetłumaczone jako Zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej. Tłumaczenie Certyfikatu jest wadliwe. (…) Wadliwe tłumaczenie wywołuje skutek w postaci co najmniej naruszenie § 16 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) - zgodnie z którym dokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem na język polski. Skoro tłumaczenie jest wadliwe, to uznać należy, iż warunek nie został wykazany. Certyfikat stanowi, iż został wystawiony jedynie do celów informacyjnych i nie skutkuje nadaniem żadnych praw jego posiadaczowi. Certyfikat wskazuje posiadacza (ang. certyfikate holder) posiadaczem Certyfikatu jest IBM Polska sp. z o.o. Tym samym z treści Certyfikatu wynika, iż IBM nie może wywodzić jakichkolwiek praw z Certyfikatu. IBM w tłumaczeniu użył określenia właściciel zaświadczenia. Data wystawienie certyfikatu oznaczona w górnym prawym rogu to 15 maja 2016r. a.Na drugiej stronie Certyfikatu poinformowano, iż „data wejścia w życie” jest „różna (zobacz poprzednia strona)” b.Na tej poprzedniej stronie, czyli na stronie pierwszej Certyfikatu wskazano dla ubezpieczenia obejmującego - wedle Certyfikatu - Ogólną odpowiedzialność związaną z prowadzeniem działalności -datę wejścia w życie polisy 21 maj 2018r. Nie ma wątpliwości, iż Certyfikat wskazuje ubezpieczonego. Ubezpieczonym jest International Bussines Machines Corp. z siedzibą w Armonk w USA oraz spółki, w których posiada większościowy udział lub które są kontrolowane przez Ubezpieczonego. a.IBM Polska sp. z o.o. jest spółką kapitałową prawa polskiego a zatem ma wszelkie atrybuty osoby prawnej. b.Z KRS - w aktach sprawy - a w szczególności z wpisów w Rubryce 7 i Rubryce 8 wynika iż: •IBM Polska sp. z o.o. powstał w 1991r. •Jedynym udziałowcem jest IBM Central And Eastern Europę B.Y. •IBM Central And Eastern Europę B.V. posiada wszystkie udziały IBM Polska sp. z o.o. c.Z KRS nie wynika aby International Bussines Machines Corp. z siedzibą w Armonk w USA miał większościowy udział w IBM Polska sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska sp. z o.o. a zatem IBM Polska nie jest objęty ubezpieczeniem wskazanym w Certyfikacie. (…) Certyfikat, zawiera informację wyróżnioną jako „ważną” (ang. important) - wskazującą jednoznacznie, że w przypadku, gdy posiadacz Certyfikatu jest dodatkowym ubezpieczonym, polisa m.in. musi zawierać stosowne potwierdzenia (czyli wskazywać dodatkowo ubezpieczonego), gdyż Certyfikat nie przekazuje posiadaczowi certyfikatu żadnych praw. IBM nie przedstawił polisy zawierającej takich potwierdzeń, a zatem nie wykazał, iż polisa wystawiona na International Bussines Machines Corp. dotyczy także IBM Polska sp. z o.o.Certyfikat, zawiera wprawdzie oświadczenie (druga strona), iż IBM jest wymieniony jako dodatkowy ubezpieczony polisie ubezpieczenia ogólnego (Commercial General Liability Insurance Policy) wystawionej w Stanach Zjednoczonych, ale wyłącznie w zakresie przysługujących im praw (to the extent the interests may appear). Wskazane jest zatem ograniczenie odpowiedzialności ubezpieczyciela, czego SIW Z nie dopuszczała. Wskazać też należy, iż jest to tzw. klauzula ATIMA powszechna w krajach anglosaskich i praktycznie niestosowana w systemie prawa kontynentalnego. Jej istota polega na tym, że ochrona ubezpieczeniowa przysługuje dodatkowo ubezpieczonym jeżeli odpowiedzialność pojawiła się w związku z działaniami ubezpieczonego. Innymi słowy International Bussines Machines Corp. musiałby uczestniczyć w realizacji zamówienia, a skoro nie uczestniczy to IBM nie może się skutecznie powoływać na to ubezpieczenie. (…) IBM powołał się na umowę z 30 grudnia 2013r zawartą z Ministerstwem Sprawiedliwości - lwia część ceny przypada na opłaty licencyjne. (...) Z treści umowy wynika, iż przedmiotem świadczenia nie jest utrzymanie systemu - można jedynie mówić o wsparciu, gdyż specjaliści reagują dopiero „na wezwanie” i nie odpowiadają za utratę danych. Na marginesie warto zauważyć, iż skoro IBM miał obsługiwać zgłoszenia i problemy programu (tak pkt IV strona 16) to jest to klasyczne usuwanie wad - tak jak to się działoby w przypadku gwarancji jakości. (…) Nie można też ustalić jaka była wartość usług - MS kupił 880 godzin usługi ale nie jest wiadomym ile godzin zostało wykorzystanych i nie jest wiadomym jak była wartość tej usługi - nie jest ona oddzielnie wyceniona. (…) IBM powołuje się też na umowę zawartą z ZUS 31 grudnia 2014r. nr ZUS 8000049268 IBM: P20003S.Przedmiotem umowy było dostarczenie licencji wraz ze wsparciem (a nie utrzymaniem). (…) Także w tym przypadku przedmiotem świadczenia nie jest utrzymanie systemu, nie można w ogóle wykazać, iż IBM zapewnił dostępność do systemu na poziomie co najmniej 99% i nie można wykazać wartości tej usługi. (…) Pismem z dnia 15 października 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ustawy Pzp (tajemnica przedsiębiorstwa) jest spóźniony, natomiast zarzut dotyczący art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest przedwczesny, ponieważ zamawiający w niniejszym postępowaniu nie korzystał jeszcze z możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny zamawiający stwierdził, co następuje: „W kwestii przywołanej przez Odwołującego umowy z 2 stycznia 2018 r. nr 1063769(ZUS) / P2S003S (IBM) - dalej „Umowa", należy w pierwszej kolejności przedstawić okoliczności, w jakich została ona zawarta. W 2017 r. Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Udzielenie uprawnień licencyjnych do oprogramowania systemowego środowiska Mainframe oraz świadczenie usług wsparcia (nr referencyjny: TZ/271/75/17) zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, nr 2017/S 211-437782. Elementem tego postępowania było świadczenie Usług Ciągłości Działania. W wyznaczonym terminie składania ofert nie wpłynęła żadna oferta. W związku z powyższym Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po unieważnieniu postępowania oznaczonego nr TZ/271/75/17, Zamawiający w dniu 22 grudnia 2017 r. wszczął postępowanie w trybie wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pn.: „Udzielenie uprawień licencyjnych na oprogramowanie systemowe środowiska Mainframe oraz świadczenie Usług Wsparcia, Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych", oznaczone nr referencyjnym: TZ/271/91/17. Negocjacje prowadzone w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z Wykonawcą IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie doprowadziły do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji pierwotne postępowanie, które było prowadzone wcześnie w trybie przetargu nieograniczonego, a następnie w trybie wolnej ręki musiało zostać „podzielone", tak żeby Zamawiający nie został z dniem 1 stycznia 2018 r. pozbawiony Usług Ciągłości Działania. Powodem podziału ww. zamówienia była podstawa prawna do zawarcia umowy na Usługi Ciągłości Działania w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a pozostałych uprawnień licencyjnych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający z końcem roku 2017 r., kiedy miały miejsce negocjacje, stanął przed koniecznością udzielenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamówienia w zakresie tych elementów, które składały się na Usługę Ciągłości Działania. Powyższe okoliczności powodują, że cena zaoferowana wówczas przez IBM Polska, a cena podana w obecnym Postępowaniu, nie mogą być ze sobą porównywane. Różnica pomiędzy tymi cenami w żaden sposób nie może też świadczyć o rażącym zaniżeniu ceny oferty złożonej w obecnym Postępowaniu. Już sam fakt zawierania Umowy w trybie wolnej ręki, gdzie IBM Polska nie musiał mierzyć się z konkurencją, jak również sytuacja, w której znalazł się wówczas Zamawiający, który w ostatnich dniach 2017 r. musiał doprowadzić negocjacje do pozytywnego końca, dawała IBM Polska silniejszą pozycję w zakresie wyceny zamawianych usług. Odwołujący pomija również fakt, że Umowa została pierwotnie zawarta na bardzo krótki okres tj. okres 3 miesięcy. Oczywistym jest, że wycena usług na okres 3 miesięcy może być wyższa niż wycena usług, które w tym Postępowaniu mają być świadczone przez okres 36 miesięcy. W konsekwencji porównywanie ceny z Umowy, z ceną oferty złożonej w diametralnie odmiennych okolicznościach, w szczególności w Postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, nie stanowi podstawy do wniosku, że obecnie zaoferowana cena jest nierynkowa oraz, że nie jest możliwe za tą cenę należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący pomija także to, że z uwagi na czas trwania Postępowania w 2018 r., Umowa musiała być dwukrotnie aneksowana. Pierwotna cena za jeden miesiąc świadczenia Usług Ciągłości Działania, tj. wskazywana przez Odwołującego kwota 1.243.902,44 zł netto, została aneksem z dnia 28 marca 2018 r., zawartym na 4 miesiące, obniżona do kwoty 955.284,55 zł netto, zaś aneksem z dnia 25 lipca 2018 r., zawartym na kolejne 4 miesiące, obniżona do kwoty 606.160,00 zł netto. Obecnie obowiązująca cena z Umowy, na którą powołuje się Odwołujący jest tożsama z ceną zaoferowaną w Postępowaniu. Potwierdza to dodatkowo realność ceny oferty, gdyż za tą samą cenę usługi są już faktycznie realizowane na rzecz Zamawiającego i jest to wykonywane w sposób należyty. (…) Bezpodstawne, a co najmniej niezrozumiałe jest twierdzenie, że „na potrzeby Postępowania stawka godzinowa została określona na 500 zł + VAT". Nie wiadomo, z czego Odwołujący wywodzi, że stawka godzinowa w ofercie IBM Polska dla wszystkich usług wynosi 500 zł + VAT. Jest to własne założenie Odwołującego przyjęte dla z góry przyjętej tezy o rażąco niskiej cenie. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy składa się wynagrodzenie za Usługi Ciągłości Działania, dalej „UCD” oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe, dalej „UD”. Rozróżnienie to jest istotne, gdyż są to odrębne rodzaje usług, dla których Zamawiający przewidział odmienne zasady rozliczania. (…) W ramach wynagrodzenia za UCD Zamawiający w ogóle nie wymagał wyceny za jedną godzinę świadczenia usług. W ramach UCD Zamawiający zamawia usługę, a nie ilość godzin pracy i konsekwentnie płaci za efekt w postaci zapewnienia dostępności metryk oraz zachowanie wymaganego poziomu dostępności 99,6% (SLA). W ramach UCD Zamawiający nie płaci więc za liczbę roboczogodzin. Widoczna jest w tym zakresie pierwsza manipulacja Odwołującego, który dla kwestionowania wyceny UCD przyjmuje rozliczenie godzinowe, które w ogóle nie odnosi się do UCD, w tym przyjmuje dowolnie liczbę godzin, tj. 720. Przywoływana przez Odwołującego stawka 500 zł + VAT za jedną roboczogodzinę widnieje w ofercie IBM Polska w wycenie Usług Dodatkowych. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy (OPZ), w okresie 36 miesięcy trwania umowy, łączny czas świadczenia UD wynosi maksymalnie 1 200 roboczogodzin. Stosownie do pkt 5.3. Wzoru umowy, wynagrodzenie za UD naliczane będzie w oparciu o liczbę faktycznie przepracowanych roboczogodzin w ramach zleconych i odebranych przez Zamawiającego UD. Jedynie względem UD Zamawiający wymagał wyceny roboczogodziny, podając przy tym konkretną ich liczbę, która może zostać wykorzystana przez okres 36 miesięcy. Widoczna jest w tym zakresie kolejna manipulacja Odwołującego, który stawkę godzinową za Usługi Dodatkowe przekłada na Usługi Ciągłości Działania. Niezależnie od błędu, przyjmowanych przez Odwołującego, założeń służących wyliczeniom przedstawianym w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący wycenił Usługi Dodatkowe na kwotę 100 zł, a więc 5-cio krotnie niżej niż IBM Polska. (…) Nie można też pominąć faktu, że jedynym powodem wezwania IBM Polska do złożenia wyjaśnień była różnica ceny oferty względem szacunków Zamawiającego. Rozkład cen pomiędzy ofertami nie stanowił podstawy do wezwania. W Postępowaniu wpłynęły dwie oferty o zbliżonej cenie (IBM Polska i Konsorcjum Asseco Data Systems S.A., Asseco Poland), oferta Odwołującego z ceną lokującą się „po środku” oraz oferta Konsorcjum Defcom Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. z ceną odbiegającą „w górę" od cen pozostałych ofert. Cena oferty IBM Polska odbiega od średniej cen wszystkich ofert jedynie o ok. 8,5%. (…) Odnosząc się do kwestii polisy zamawiający stwierdził w szczególności: „Odwołujący myli posiadanie ubezpieczenia, jako warunek udziału w Postępowaniu, z ubezpieczeniem realizacji umowy. Dla potwierdzenia spełniania warunku z pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z, Zamawiający nie wymagał, by w przypadku ubezpieczenia grupy wykonawca miał obowiązek wykazywania, ze „rozszerzenie zawarte w polisie obejmuje IBM Polska sp. z o.o. w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia". Odwołujący ponownie myli ubezpieczenie, jako warunek udziału w Postępowaniu z ubezpieczeniem realizacji zamówienia. (…) W treści warunku z pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z, Zamawiający nie zastrzegał, że w przypadku ubezpieczenia w ramach grupy, spełnienie warunku będzie uzależnione od wykazania, że suma gwarancyjna nie może być pomniejszona o kwotę wypłaconych odszkodowań na rzecz innych ubezpieczonych podmiotów. Odwołujący nie wykazał, że suma gwarancyjna z ubezpieczenia została pomniejszona. Odwołujący jedynie teoretyzuje na temat tego rodzaju ryzyk. (…) Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że przedstawione tłumaczenie nie pozostawia wątpliwości, co do potwierdzenia spełniania warunku udziału z pkt pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z. Ponadto, sam zarzut rzekomej wadliwości tłumaczenia pozostaje bez wpływu na wynik Postępowania. Zamawiający nie narzucał wykonawcom, na jakim druku mają być wystawione dokumenty ubezpieczenia. Ponownie, jest to argument pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia w sprawie”. Odnosząc się do kwestii zdolności technicznej zamawiający stwierdził w szczególności: „Jedyną okolicznością, która może być uznana za podstawę faktyczną zarzutu jest twierdzenie Odwołującego skierowane wobec umowy nr 8000049268 / P20003S zawartej między Zamawiającym a IBM Polska w dniu 31 grudnia 2014 r. Odwołujący nie zidentyfikował tej umowy w treści odwołania, niemniej jednak jest to umowa, na podstawie której IBM Polska wykazywał „dostępność systemu na poziomie 99,%". W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił jedynie swoje własne wnioski (umowy nie obejmowały usługi utrzymania systemu teleinformatycznego). W ogóle nie podano podstaw faktycznych tego wniosku, przykładowo: które konkretnie umowy oraz które ich postanowienia miałyby świadczyć, że nie obejmowały one utrzymania systemu teleinformatycznego. W konsekwencji zarzut Odwołującego, poza jedynymi okolicznościami skierowanymi wobec umowy nr 8000049268 / P20003S, jest zarzutem blankietowym. Odwołujący nie ma prawa doprecyzowania treści zarzutu i dopiero na rozprawie wskazywania właściwych okoliczności faktycznych, które miałyby być podstawą wniosków prezentowanych w odwołaniu (vide: przytoczony już wyrok KIO z 14/04/2018 r., KIO 433/18). (…) Z ostrożności Zamawiający przedstawia argumenty świadczące o bezpodstawności zarzutu Odwołującego. (...) Wykonawca IBM Polska wskazał cztery zamówienia. Dla obalenia zarzutów Odwołującego... wystarczające jest omówienie dwóch spośród tych czterech zamówień, które Zamawiający brał pod uwagę przy finalnej ocenie. W dniu 31 grudnia 2014 r., w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pod sygn. TZ/271/114/14, Zamawiający zawarł z IBM Polska umowę na udzielenie licencji wraz ze wsparciem na oprogramowanie systemowo-narzędziowe IBM oraz świadczenie usług wsparcia kodu sterującego GDPS dla środowiska IBM Mainframe w ZUS. Umowa nr 8000049268 / P20003S. Zgodnie z par. 1 ust. 2 ww. umowy, przedmiotem umowy oprócz udzielenia licencji na określone oprogramowanie oraz świadczenie usług wsparcia oprogramowania przez okres 36 miesięcy, było „świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług wsparcia kodu sterującego GDPS® (ang. Geographically Dispersed Parallel Sysplex) przez okres 36 miesięcy (od 01 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r.) zapewniających ciągły dostęp do danych i systemów produkcyjnych z/OS, DB2 i IBM System Z [Mainframe] z gwarantowaną dostępnością systemów z/OS i bazy danych DB2 oraz zagwarantowanie dostępności systemu na poziomie nie mniejszym niż 99,6% i czasu odtworzenia systemu po awarii nie dłuższym niż 6 godzin [dalej łącznie jako „Usługi Wsparcia GDPS"]: - na warunkach opisanych szczegółowo w niniejszej Umowie oraz w ramach wynagrodzenia określonego w § 12 ust. 1 Umowy". Wynagrodzenie za Usługi Wsparcia GDPS zostało określone na poziomie 44 070 574,61 PLN z VAT (§ 12 ust. 1 pkt 2). Szczegółowy zakres przedmiotowy Usług Wsparcia GDPS, zgodnie z § 4 ust. 1 Umowy, został zdefiniowany w załączniku nr 5 do Umowy i wynikają z niego następujące okoliczności: IBM będzie wykonywał usługi wsparcia Kodu Sterującego GDPS przez okres 36 miesięcy zapewniające ciągły dostęp do danych i systemów z/OS, DB2 i IBM System Z [Mainframe] z gwarantowaną dostępnością systemu operacyjnego z/OS i bazy danych DB2 w ZUS (patrz pkt I, str. 2 Załącznika nr 5); Wykonywane usługi mają zapewnić ciągły dostęp m.in. do z/OS (czyli system operacyjny) oraz do DB2 (czyli węzłów bazy danych) w trybie 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, zgodnie z zasadami określonymi w metryce ZWAPPLX [patrz pkt III ppkt 2, str. 5 załącznika nr 5]. Usługi nie miały więc charakteru „doraźnego działania w razie problemu na wezwanie", jak próbuje to przedstawić Odwołujący. Z metryki ZWAPPLX wynika, że zakładana dostępność systemu musi wynosić 99,60% (ppkt 2.2. „Dostępność systemu" w Metryce ZWAPPLX, str. 7 załącznika nr 5]. Faktyczny poziom dostępności systemów będących przedmiotem umowy [tj. m.in. z/OS i DB2] osiągnięty przez IBM to 100% nieprzerwalnie przez 36 kolejnych miesięcy (od I 2015 do XII 2017) - co potwierdzają stosowne protokoły poświadczone przez Zamawiającego (ZUS) o nazwie „Miesięczne Raporty Realizacji Parametrów Metryk". Umowa nr 8000049268 / P20003S obejmowała więc zapewnienie dostępności systemu na poziomie co najmniej 99%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, została wskazana też wartość świadczonej usługi - zarówno w JEDZ złożonym przez IBM Polska, jak również w poświadczeniu nr l/DEI/2018 z 26 lutego 2018 r. Jest to kwota 44 070 574,61 zł. W konsekwencji zarzut Odwołującego jest całkowicie bezpodstawny. Drugim zamówieniem, które wystarczy przywołać dla potwierdzenia faktu wykazania, że IBM Polska spełniania warunku udziału w Postępowaniu jest zamówienie wykonane na rzecz podmiotu prywatnego. (…) Z ostrożności Zamawiający podnosi, że także dwa pozostałe zamówienia, wskazane przez IBM Polska „nadmiarowo", obejmowały usługi utrzymania systemu informatycznego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dotyczyły one usług wsparcia, rozumianych przez Odwołującego, jako „doraźne działanie w razie problemu na wezwanie". (…) Odnosząc się do zarzutu zawyżenia punktacji oferty IBM Polska w kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy”, zamawiający stwierdził w szczególności: „Jedyną okolicznością, która może być uznana za podstawę faktyczną zarzutu jest twierdzenie Odwołującego o braku dokumentów wskazanych w pkt 7.3.4. SIW Z. W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił jedynie swój własny wniosek (umowy nie obejmowały administrowania, ZUS wadliwie ustalił okres doświadczenia). W ogóle nie podano podstaw faktycznych tego wniosku, przykładowo: które postanowienia umów (w tym, jakich konkretnie umów) miałyby świadczyć za wnioskiem, że nie obejmowały one administrowania; których funkcji (administratorów) miałoby to dotyczyć; jaki okres doświadczenia i względem, których funkcji (administratorów) miał zostać rzekomo wadliwie ustalony przez Zamawiającego. Tego rodzaju ogólniki, same wnioski Odwołującego, nie pozwalają nawet na ocenę, czy Odwołujący mógłby uzyskać więcej punktów niż IBM Polska. W konsekwencji zarzut dotyczący wadliwego punktowania oferty IBM Polska, poza jedyną okolicznością faktyczną podaną przez Odwołującego w postaci niezłożenia dowodów z pkt 7.3.4. SIW Z, jest zarzutem blankietowym. Odwołujący nie ma prawa doprecyzowania treści zarzutu i dopiero na rozprawie wskazywania właściwych okoliczności faktycznych, które miałyby być podstawą wniosków prezentowanych w odwołaniu (vide: przytoczony już wyrok KIO z 14/04/2018 r. KIO 433/18). (…) Zamawiający nie przewidywał punktowania na podstawie umów, których nazwy bądź oznaczenia wykonawcy wpisywali w treści tabeli w ofercie. Dokonując punktacji i przestrzegając zasad określonych w SIW Z, Zamawiający w ogóle nie mógł badać umów, ani nawet żądać ich przedstawienia przez któregokolwiek z wykonawców. (…) Tym samym Zamawiający w ogóle nie mógł się dopuścić naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przeciwnie, ocena którą próbuje teraz przeprowadzić Odwołujący, świadczyłaby o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający miałby bowiem dokonywać oceny oferty IBM Polska na podstawie umów, podczas gdy względem wszystkich pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, ocena ta miałaby być przeprowadzona według innych reguł, tj. wyłącznie na podstawie dowodów przewidzianych w pkt 7.3.4. SIWZ”. Pismem z dnia 14 października 2018 r. przystępujący IBM przedstawił swoje stanowisko, w którym co do rażąco niskiej ceny stwierdził w szczególności: „miesięczne wynagrodzenie wynikające z umowy zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym w styczniu 2018 r. nie może być porównywane z miesięcznym wynagrodzeniem zaoferowanym w ofercie IBM z następujących względów: a)Wcześniejsza umowa zawarta pomiędzy IBM a Zamawiającym w styczniu 2018 r. obejmowała znacznie szerszy zakres komponentów usługi niż ma to miejsce w przedmiotowym Zamówieniu. Umowa ze stycznia 2018 r. obejmowała bowiem także wsparcie producenta dla rozwiązania GDPS, które zapewnia możliwość zgłaszania do laboratoriów producenta błędów kodu tego oprogramowania, a także świadczenie innych dodatkowych usług, w tym np. (i) pakietu prac związanych z koniecznością ujednolicenia systemu administrowania drugiego systemu (NROI), który został włączony do umowy ze stycznia 2018 r., tak aby znacząco uprościć zarządzanie nim przez zespól IBM, oraz (ii) poszerzonego wsparcia technicznego (Enhunced Technical Support, ETS), zapewniającego priorytetową obsługę zgłoszeń dotyczących oprogramowania oraz dostęp do produktowych zespołów technicznych producenta oprogramowania. b)Minimalnym okresem, na jaki mogły być wykupione wymienione powyżej usługi wsparcia GDPS i ETS jest 1 rok, dlatego wynagrodzenie wynikające z umowy ze stycznia 2018 r. zawierało cenę roczną, niezależnie od czasu na jaki zawierana była umowa, tj. 3 miesiące. Już z tego powodu miesięcznego wynagrodzenia określonego w tamtej Umowie nie można w żadnym stopniu porównywać z miesięcznym wynagrodzeniem za zakres określony w Postępowaniu. c)Wymienione powyżej elementy Wsparcia GDPS i ETS nie zostały uwzględnione w przedmiocie Zamówienia, a co za tym idzie - również w cenie oferty IBM, z uwagi na wyraźne życzenie Zamawiającego. W odpowiedzi na pytanie nr 28 zadane w ramach wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z, Zamawiający wskazał bowiem, że „SIW Z nie zawiera wymogu zapewnienia wsparcia producenta na komponenty istniejącej architektury Zamawiającego". d)Umowa ze stycznia 2018 r. była zawarta na okres zaledwie 3 miesięcy, podczas gdy przedmiotowe Zamówienie ma być wykonywane przez okres 36 miesięcy, a więc dwunastokrotnie dłużej. Efekt skali oraz perspektywa zaangażowania i osiągania zysku w znacznie dłuższym okresie pozwoliły IBM na istotne obniżenie poziomu stawek miesięcznych zaoferowanych za realizację Zamówienia. e)Umowa ze stycznia 2018 r. zawierana była w sytuacji pilnej potrzeby realizacji usługi, po zaledwie dwudniowych negocjacjach z Zamawiającym. W tej sytuacji IBM nie mógł przeprowadzić procedur wewnętrznych, które pozwoliłyby na zaakceptowanie ryzyka związanego z realizacją tej umowy przy niższej marży. f)Przeciwna sytuacja miała miejsce przy kalkulowaniu oferty na wykonanie Zamówienia - w przewidzianym w Postępowaniu terminie składania ofert, możliwe było dostosowanie rentowności oferty do aktualnej sytuacji na rynku zamówień publicznych. Okoliczność ta została szczegółowo omówiona w ramach udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny - pkt I ppkt 5 wyjaśnień. g)Na podstawie umowy ze stycznia 2018 r. IBM po raz pierwszy objął usługą ciągłości działania środowisko NROI. W toku wykonywania tej umowy podjętych zostało natomiast szereg przedsięwzięć technologicznych, których rezultatem jest ograniczenie: (i) pracochłonności wykonania Zamówienia przez IBM oraz (ii) ryzyk związanych z realizacją Zamówienia po stronie IBM, co również pozwoliło na znaczące obniżenie oferowanej ceny. Okoliczności te zostały wykazane w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny - pkt II ppkt 2 str. 11 wyjaśnień. Twierdzenia Odwołujących dotyczące zaoferowanej przez IBM stawki godzinowej również nie są trafne, co wynika z następujących okoliczności: a.Stawka w kwocie 500 PLN powołana przez Odwołujących nie jest, jak błędnie wskazują Odwołujący, „osobogodziną” przyjętą jako podstawa dla określenia pozostałych stawek zaoferowanych przez IBM. Stawka ta nie dotyczy głównego przedmiotu Zamówienia, a jedynie świadczenia usług dodatkowych, które Zamawiający przewidział w ramach opcji w pkt 2.1.2.2. SIW Z. Usługi te mogą lecz nie muszą być ostatecznie zlecone, a brak pewności w tym zakresie wpływa na wysokość zaoferowanej stawki. b.Jednocześnie należy zauważyć, że w ofercie złożonej w niniejszym Postępowaniu Odwołujący zaoferowali za świadczenie usług dodatkowych stawkę 100 PLN, co wskazuje, że stawka 500 PLN wskazana w ofercie IBM z pewnością nie jest zaniżona. Wskazuje to także na absurdalny charakter argumentacji, w której Odwołujący starają się dowieść, że właściwa stawka, jaką IBM powinien zaoferować wynosi 2 500 PLN (!) c.W żadnej z obowiązujących umów zawartych przez IBM nie obowiązuje - w analogicznym jak w przypadku Zamówienia zakresie przedmiotowym - stawka godzinowa w kwocie 2 500 PLN. (…) Nie znajdują również uzasadnienia wywody przedstawione przez Odwołujących w odniesieniu do rzekomych kosztów zatrudnienia Administratorów ADABAS i CICS. W tym zakresie należy wskazać, że: a.W ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. dotyczących sposobu obliczenia ceny IBM jednoznacznie wykazał, jaki jest rzeczywisty koszt zatrudnienia przez niego Administratorów ADABAS i Administratorów CICS - pkt I ppkt 3 wyjaśnień. b.Miejsce zamieszkania pracowników wykonujących czynności Administratorów ADABAS i Administratorów CICS nie ma żadnego znaczenia dla kosztów wynikających z ich zatrudnienia przez IBM. W ww. wyjaśnieniach IBM wykazał także jednoznacznie, że również stałe miejsce pracy tych osób nie generuje po stronie IBM dodatkowych kosztów pkt I ppkt 3 wyjaśnień. c.Jak już wyżej wskazano, stawka w kwocie 500 PLN za godzinę świadczenia usług dodatkowych nie może być traktowana jako podstawa do obliczenia ryczałtowych stawek za: (i) Administrowanie Podsystemem ADABAS/NATURAL IBM (pkt 7 Tabeli nr 1 zawartej w formularzu cenowym w ofercie IBM) oraz (ii) za Administrowanie Podsystemem IBM CICS (pkt 8 Tabeli nr 1 zawartej w formularzu cenowym w ofercie IBM). Ww. stawki ryczałtowe zostały bowiem ustalone z uwzględnieniem innych założeń, przede wszystkim dotyczących skali i pewności co do wykonania głównej części Zamówienia. d.Odwołujący prezentują również błędną interpretację postanowień SIW Z odnoszących się do wymaganej dostępności Administratorów ADABAS I CICS. To, że dostępność systemów określonych w Zamówieniu ma być zapewniona w wymiarze 24 godziny/ 7 dni w tygodniu, nie oznacza, że w takim właśnie wymiarze wykonywać pracę mają wskazani administratorzy. Zgodnie z pkt II Załącznika nr 2 do Załącznika nr 2 do SIW Z - Istotne postanowienia umowy, Zamawiający: i.Dopuszcza realizowanie Usług Ciągłości Działania zdalnie. Wymaga jedynie świadczenia na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) przez dwóch administratorów w dni robocze w godzinach 7:00-18:00 oraz ii.Wymaga zapewnienia możliwości kontaktu telefonicznego z administratorem 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Ten wymóg nie może jednak prowadzić do wniosku, że administrator ma wykonywać pracę w wymiarze 24/7. Kodeks pracy przewiduje bowiem możliwość pozostawania przez pracownika na dyżurze. Odwołujący bezpodstawnie sugerują także, że IBM nie uwzględnił w cenie oferty kosztów i zysków związanych z zaangażowaniem w realizację zamówienia pięciu podmiotów tj.: (i) IBM; (ii) IBM United Kingdom Ltd.; (iii) IBM Polska Business Services sp. z o.o.; (iv) IBM Global Services Delivery Center Polska sp. z o.o. oraz (v) Manpower Group sp. z o.o. W ramach udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia certy IBM tymczasem jednoznacznie wykazał: a.Wysokość kosztów, jakie IBM poniesie w związku z realizacją Zamówienia w poszczególnych kategoriach obejmujących: (i) koszty osobowe (zespół własny IBM) - pkt I ppkt 1 wyjaśnień; (ii) ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy w sprawie Zamówienia - pkt I ppkt 2 wyjaśnień; (iii) koszty podwykonawstwa (zespół udostępniony) - pkt I ppkt 3 wyjaśnień; (iv) pozostałe koszty - pkt I ppkt 6 wyjaśnień; b.Sposób, w jaki IBM oszacował ryzyka związane z realizacją Zamówienia - ppkt I pkt 4 i 6 wyjaśnień; c.Założony przez IBM poziom zysku z realizacji Zamówienia - pkt I ppkt 5 wyjaśnień. (…) Jednocześnie w pismach z dnia 9 lipca 2018 r. oraz z dnia 27 lipca 2018 r. wraz z załącznikami IBM wykazał, jakie stawki obowiązywać będą w rozliczeniach pomiędzy IBM a podwykonawcami udostępniającymi zasoby tj. (i) IBM United Kingdom Ltd.; (ii) IBM Polska Business Services sp. z o.o.; (iii) IBM Global Services Delivery Center Polska sp. z o.o. oraz (iv) ManpowerGroup sp. z o.o. z tytułu uczestnictwa tych podmiotów w realizacji Zamówienia. Stawki te uwzględniają zarówno koszty jak i zysk ww. podmiotów, a ich wysokość została uwzględniona przy określaniu kosztów podwykonawstwa (zespołu udostępnionego), o których mowa wyżej”. Odnosząc się do kwestii polisy, przystępujący stwierdził w szczególności: „Podniesione w Odwołaniu twierdzenia odnoszące się do dokumentu przedstawionego przez IBM na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC są nieprawdziwe, a w części dotyczą okoliczności nieistotnych z punktu widzenia celu, jakiemu służy postawienie tego warunku w Postępowaniu. Przede wszystkim należy wskazać, że z treści tego dokumentu jednoznacznie wynika, iż: a)IBM jest objęty ochrona ubezpieczeniową w ramach ubezpieczenia OC, którego dotyczy dokument - w sekcji „Dodatkowe uwagi” tego dokumentu wyraźnie bowiem wskazano, że IBM jest ubezpieczonym w polisie ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej, ponadto w sekcji „Ubezpieczony” wskazano, iż ubezpieczonym jest nie tylko International Business Machines Corp., ale także wszelkie inne jednostki będące własnością tego podmiotu lub przez niego kontrolowane; b)Suma gwarancyjna ubezpieczenia OC. którym objęty jest IBM, wynosi 15 000 000 USD, a zatem znacznie więcej niż wymagana przez Zamawiającego 20 000 000 PLN. c)Ubezpieczenie OC dotyczy działalności gospodarczej prowadzonej przez ubezpieczonych, w tym IBM, bez jakichkolwiek ograniczeń co do przedmiotu tej działalności czy terytorium, na jakim jest wykonywana - w dokumencie, w tym w szczególności sekcji „Opis Działalności / Lokalizacji / Pojazdów” nie zostały wskazane żadne ograniczenia w tym zakresie. Przedmiot działalności prowadzonej przez IBM ujawniony we wpisie do KRS tej spółki jest niewątpliwie związany z przedmiotem Zamówienia. Ubezpieczenie OC obejmuje zatem działalność gospodarczą IBM związaną z przedmiotem Zamówienia. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu pozostają natomiast pozostałe okoliczności podniesione w Odwołaniu, a mianowicie: (a)Rozszerzenia zawarte w polisie i ich ewentualny związek z Postępowaniem i realizacją Zamówienia - zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO ubezpieczenie OC wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji Zamówienia: (…) (b)Okoliczność, że ubezpieczenie OC obejmuje nie tylko IBM, ale także inne podmioty grupy IBM, jak bowiem słusznie wskazuje KIO: „Nie stanowi powodu dla nieuznania polisy jako dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganej zdolności finansowej i ekonomicznej fakt, że wykonawca występuje w charakterze współubezpieczonego w danej polisie. Pewność, że kwota odpowiadająca sumie ubezpieczenia będzie odnosiła się tylko do zdarzeń, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia zamawiający w konkretnej sytuacji może uzyskać nie poprzez uprawnienia z polisy OC wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, ale w ramach zadania ubezpieczenia danego kontraktu (...).” (KIO 179/15) (c)Druk (formularz), na którym sporządzony został dokument potwierdzający ubezpieczenie - to nie układ treści, ale zawarte w treści dokumentu informacje są bowiem istotne z punktu widzenia oceny spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu. Produkt ubezpieczeniowy, którego dotyczy przedłożony dokument, ma charakter indywidualny i nie jest kierowany do odbiorcy masowego. Nie można wobec tego oczekiwać, że będą w jego przypadku stosowane formularze o standardowym charakterze. (…) Niezależnie od tego należy zauważyć, że zarzut dotyczący rzekomej wadliwości tłumaczenia przedłożonego przez IBM dokumentu ubezpieczenia został sformułowany w sposób, który uniemożliwia odniesienie się do niego i rozpoznanie go w ramach postępowania odwoławczego. Odwołujący nie tylko nie przedstawili w tym zakresie żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, ale nie wskazali nawet, w jakim zakresie tłumaczenie „nie oddaje wiernie treści polisy”. Jak już wyżej zasygnalizowano, brak tego rodzaju nie może być tymczasem konwalidowany po upływie terminu do wniesienia tego środka”. Odnosząc się do kwestii spełniania warunku zdolności technicznej, przystępujący stwierdził w szczególności: „Należy zauważyć, że Odwołujący dokonali w Odwołaniu własnej wykładni postanowień SIW Z. która nie znajduje oparcia w treści tego dokumentu ustalonej przez Zamawiającego. W szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołujących, z treści pkt 4.1.1.3. SIWZ, w którym określony został przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu, nie wynika: a)Na czym polegać ma wymagane przez Zamawiającego utrzymanie systemu teleinformatycznego zdefiniowane w SIW Z jako „utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych”, b)Brak możliwości zakwalifikowania jako utrzymania systemu teleinformatycznego także usług polegających m.in. na działaniach podejmowanych na wezwanie klienta. (…) Wszystkie usługi wskazane w JEDZ IBM na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia obejmowały realizację świadczeń składających się na utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Usługi te - wbrew stanowisku Odwołujących — nie polegały wyłącznie na doraźnym działaniu w razie wystąpienia problemu, ale także na działaniach proaktywnych. planowych i konsultacyjnych. (…) (a)Zarówno Usługa nr 1, jak i Usługa nr 3 miały wartość co najmniej 5 min PLN (z VAT) i co najmniej 1,7 min PLN (z VAT) rocznie każda - bez uwzględnienia wartości opłat licencyjnych; (…) (b)Przedmiotem, każdej z ww. usług było utrzymanie systemu informatycznego z wykorzystaniem stałego dostępu do systemu informatycznego przez zespół odpowiedzialny za realizację codziennych procedur administracyjnych oraz zapewnienie parametrów pracy systemu, a nie tylko w formie zestawu działań proaktywnych, planowych, konsultacji czy podejmowanych na wezwanie klienta. Fakt świadczenia usługi polegającej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wynika wprost z treści referencji wystawionych przez odbiorców ww. usług, które IBM przekazał Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 1 PZP wraz z pismem przewodnim z dnia 6 sierpnia 2018 r.; (…) (c)Usługa nr 3 dotyczyła zapewnienia dostępności systemu na poziomie 99% i dostępność ta została faktycznie zapewniona nieprzerwanie przez okres dłuższy niż 4 miesiące, co wprost potwierdzają miesięczne raporty realizacji parametrów metryk w ramach umowy nr 80000049268/P20003S za okresy przypadające nieprzerwanie pomiędzy 1 lipca 2017 r. a 31 grudnia 2017 r. podpisane przez przedstawiciela Zamawiającego. (…) Co więcej, należy zauważyć, że Usługa nr 3 świadczona była na rzecz Zamawiającego, który posiada pełną wiedzę na temat faktycznego zakresu tej usługi oraz okoliczności zapewnienia dostępności systemu na poziomie 99% nieprzerwanie przez okres co najmniej 4 miesięcy. Odnosząc się do zarzutu zawyżenia punktacji oferty IBM Polska w kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy”, przystępujący stwierdził w szczególności: „Pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych pozostaje także zarzut dotyczący rzekomej błędnej oceny oferty IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy”. Przede wszystkim należy wskazać, że Odwołujący nie wskazali, czy i który ewentualnie przepis PZP został, w ich ocenie, naruszony przez Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z art. 180 ust. 1 PZP odwołanie przysługuje tylko względem czynności lub zaniechania zamawiającego naruszającego PZP, a zgodnie z art. 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Ponadto sposób, w jaki sformułowano faktyczne uzasadnienie przedmiotowego zarzutu, uniemożliwia rzeczowe odniesienie się do jego treści przez IBM i Zamawiającego a także rozpoznanie tego zarzutu przez KIO. Odwołanie nie wskazuje bowiem: (i) które umowy wskazane przez IBM nie obejmują rzekomo administrowania oraz (ii) na czym polegać ma wada w zakresie ustalenia punktowanego okresu doświadczenia zawodowego. Również zatem w tym zakresie treść Odwołania narusza dyspozycję art. 180 ust. 3 PZP z uwagi na niedostatki uzasadnienia faktycznego, które - jak to już wyżej wskazano - nie mogą być konwalidowane po upływie terminu do wniesienia odwołania określonego w PZP. Już zatem z tego względu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Kierując się jedynie względami ostrożności, IBM wskazuje natomiast, że: a)Doświadczenie zawodowe członków zespołu IBM zaprezentowane w tabeli „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert” załączonej do oferty IBM, które zostało określone jako pełnienie funkcji administratora, obejmuje w każdym przypadku administrowanie polegające na wykonywaniu czynności określonych w odpowiednio w pkt 7.3.3.1. - 133.1. SIW Z, co wprost wynika ze złożonych wraz z ofertą IBM poświadczeń sporządzonych na wzorach stanowiących załączniki nr 9a - 9h do SIW Z. Co więcej, doświadczenie to zostało w całości zdobyte w toku wykonywania usług na rzecz Zamawiającego, który posiada pełną wiedzę o ich zakresie. b)Jak wskazano wyżej, IBM złożył wraz z ofertą wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z pkt 7.3.4. SIW Z tj. tabelę (i) „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert” oraz (ii) Poświadczenia sporządzone na wzorach stanowiących załączniki nr 9a - 9h do SIWZ. c)W konsekwencji, należy przyjąć, że Zamawiający prawidłowo ustalił liczbę punktów, jakie otrzymała oferta IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy”. Pismem z dnia 22 października 2018 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, w którym przedstawił swoje szczegółowe stanowisko wobec treści pisma procesowego odwołującego z dnia 15 października 2018 r. oraz dołączonych do niego dokumentów, tj. umowy z dnia 30 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy IBM a Ministerstwem Sprawiedliwości, umowy z dnia 31 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy IBM a ZUS, tabel przedstawiających zarzuty odwołującego względem punktacji przyznanej ofercie IBMw kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy” oraz opinii dr N. pn. „Administrowanie utrzymanie i wsparcie systemu informatycznego”. Pismem z dnia 23 października 2018 r. przystępujący złożył kolejne pismo procesowe, w którym w szczególności wymienił zarzuty odwołującego, które zostały podniesione lub skonkretyzowane dopiero na rozprawie lub w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r., a nie zostały zawarte w odwołaniu: „Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r. oraz na rozprawie przed KIO w tym samym dniu - z naruszeniem terminu do wniesienia odwołania wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1603) („PZP”) - przedstawili szereg nowych okoliczności faktycznych i prawnych, które w istocie wykraczają poza zakres zarzutów postawionych przez nich w piśmie z dnia 1 października 2018 r, obejmującym odwołanie („Odwołanie”) złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe (odpowiednio: „Postępowanie” i „Zamówienie”) prowadzonym przez Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności argumentacji Odwołujących odnoszącej się do następujących okoliczności: a) W odniesieniu do ceny oferty IBM: i.kosztu „licencji GDPS” (według błędnej nomenklatury stosowanej przez Odwołujących) we wcześniejszej umowie z 2 stycznia 2018 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, który - w ocenie Odwołujących - wynosi 600 000 PLN w skali roku, i wpływu nie uwzględnienia tego zakresu w przedmiocie Zamówienia na cenę oferty IBM; ii.uwzględnienia w Zamówieniu usługi administrowania ADABAS Natural, co wskazywać ma - według Odwołujących - na szerszy zakres Zamówienia w stosunku do zakresu przedmiotowego wcześniejszej umowy z dnia 2 stycznia 2018 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, i wpływu uwzględnienia tego zakresu w przedmiocie Zamówienia na cenę oferty IBM; b)W odniesieniu do spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia OC: i.grupowego charakteru ubezpieczenia OC IBM i związanego z tym rzekomego braku wykazania przez IBM, że zapłacił choćby złotówkę za ubezpieczenie, na które się powołuje, ii.wadliwego charakteru tłumaczenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie IBM, który ma wynikać stąd, że tytuł dokumentu został przetłumaczony jako „Zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej”; iii.wskazania IBM jako posiadacza dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie, z czego ma wynikać wg Odwołujących, że „IBM nie może wywodzić jakichkolwiek praw z Certyfikatu”, iv.rzekomej konstrukcji ubezpieczenia, która ma wymagać w ocenie Odwołujących zaangażowania International Business Machines Corp. w realizację wraz z dodatkowo ubezpieczonym i obejmować odpowiedzialność Jedynie za wspólne działania oraz ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela (wg Odwołujących: „klauzula ATIMA”), które to ograniczenie ma być sprzeczne z SIWZ; v.rzekomej konieczności odrębnego potwierdzenia posiadania przez IBM ubezpieczenia OC, która w ocenie Odwołujących wynikać ma z treści przedstawionego przez IBM dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC, i braku przedstawienia przez IBM polisy zawierającej stosowne potwierdzenia, wskazującej IBM jako dodatkowo ubezpieczonego; c)W odniesieniu do spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia: i.w przypadku umowy z 30 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy IBM a Ministerstwem Sprawiedliwości, wskazanej przez IBM na potwierdzanie spełniania tego warunku - wartości wynagrodzenia przypadającego na usługi subskrypcji i wsparcia, liczby godzin wsparcia dla kodu sterującego GDPS przewidzianych w tej umowie, zakresu odpowiedzialności IBM, podwykonawców i programistów oraz liczby faktycznie wykonanych godzin usługi; ii.w przypadku umowy z 31 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, wskazanej przez IBM na potwierdzanie spełniania tego warunku - liczby osobodni czasu pracy programistów IBM, braku możliwości wykazania, że IBM zapewnił dostępność systemu na poziomie co najmniej 99 % i braku możliwości wykazania wartości tej usługi. d) W odniesieniu do sposobu oceny oferty IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy” - okoliczności wskazanych w tabeli załączonej do pisma Odwołujących z dnia 15 października 2018 r. tj.: i.rzekomego faktycznego przedmiotu poszczególnych umów, w ramach których zdobyte zostało doświadczenie zespołu IBM; ii.braku - w ocenie Odwołujących - wykazania posiadania przez niektórych członków zespołu IBM doświadczenia w zakresie automatyzacji; iii.rzekomego braku w zakresie niektórych oświadczeń własnych członków zespołu IBM; iv.wystawienia niektórych poświadczeń przez podmiot niebędący odbiorcą końcowym usługi. W tym kontekście należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 PZP, odwołanie powinno obligatoryjnie wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie natomiast z art. 192 ust. 7 PZP KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W trakcie rozprawy strony i przystępujący IBM podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe”. W pkt 4.1.1.2. ppkt 3) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 20 mln złotych. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawca w części IV sekcja B JEDZ „Inne wymogi ekonomiczne i finansowe" miał podać co najmniej poniższy zakres danych: nazwa ubezpieczyciela, suma gwarancyjna, okres obowiązywania ubezpieczenia. Ponadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Pismem z dnia 11 maja 2018 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące siwz. M.in. w zakresie warunku zdolności technicznej zamawiający udzielił następujących odpowiedzi: „Pytanie nr 4: Czy Zamawiający zgadza się na doprecyzowanie treści SIW Z punkt 4.1.1.3, ust 1 podpunkt 1 tak, aby zamówienia dotyczące utrzymania systemu teleinformatycznego wskazane do spełnienia warunków udziału wskazane w powyższym punkcie dotyczyły warstwy systemu operacyjnego i bazy danych, tak jak jest to w przedmiocie zamówienia, a nie np. serwisu sprzętowego? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że dokonał zmiany SIWZ w punkcie 4.1.1.3. SIWZ (patrz zmiana nr 1).” „Pytanie nr 5: Czy Zamawiający zgadza się na doprecyzowanie treści SIW Z punkt 4.1.1.3, ust 1 podpunkt 1 tak, aby zamówienia dotyczące utrzymania systemu teleinformatycznego wskazane do spełnienia warunków udziału wskazane w powyższym punkcie dotyczyły środowiska zbliżonego do tego jakie posiada Zamawiający i zakresu obejmującego utrzymanie dostępności systemów i podsystemów pracujących w architekturze klastrowej? Mając na uwadze skalę systemu informatycznego KSI, zarówno jeśli chodzi o wolumen przetwarzania bazodanowego, wielkość operacyjnej bazy danych jak i wysokie wymagania postawione w SIW Z w zakresie utrzymania dostępności i ciągłości systemu, uzasadnionym jest, aby Wykonawca udokumentował doświadczenie w realizacji przynajmniej jednego zamówienia o podobnej skali do środowiska Zamawiającego i złożoności z wykorzystaniem technologii jaką wykorzystuje Zamawiający. Zamawiający określając warunek zdolności technicznej i zawodowej zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności oraz celu postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Obecnie postawione wymagania są nieadekwatne w stosunku do bardzo wysokich wskaźników zakresie utrzymania dostępności i ciągłości systemu. Odpowiedź: Zamawiający nie wprowadza zmian SIWZ w postulowanym przez wykonawcę zakresie.” „Pytanie nr 9: Punkt 4.1.1.3, ust 1. Prosimy o wyjaśnienie jakie rodzaje usług Zamawiający rozumie jako „utrzymanie systemu teleinformatycznego"? Usługi utrzymania mogą być rozumiane jako wszelkie czynności mające na celu zapobieganie pogarszaniu się stanu technicznego systemu, nawet takie które nie mają związku z przedmiotem Zamówienia np. serwis sprzętu. Tak sformułowane wymaganie jest niejednoznaczne. Interpretacja definicji utrzymania systemu teleinformatycznego na etapie badania ofert przeczy zasadzie przejrzystości zamówień publicznych oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że dokonał zmiany SIWZ w punkcie 4.1.1.3. SIWZ (patrz zmiana nr 1).” „Pytanie nr 10: Punkt 4.1.1.3, ust 1. podpunkt 2. Prosimy o wyjaśnienie jakie rodzaje usług Zamawiający rozumie jako „zapewnienie dostępności"? W obecnym brzmieniu wymagania można rozważać literalne znaczenie dostępności, co może doprowadzić do sytuacji, w której cel Zamawiającego co do uzyskania potwierdzenia Wykonawcy, że posiada doświadczenie w pracy z systemami o proporcjonalnych warunkach usług wsparcia nie zostanie osiągnięty. Ciągłą dostępność rozumianą potocznie mogą wykazać systemy o całkowicie innej charakterystyce niż środowisko Zamawiającego. Interpretacja definicji dostępności na etapie badania ofert przeczy zasadzie przejrzystości zamówień publicznych oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że przez „zapewnienie dostępności" systemu teleinformatycznego, o którym mowa w „punkcie 4.1.1.3. ust. 1 podpunkt 2)" SIWZ, należy rozumieć zapewnienie działania funkcjonalności systemu teleinformatycznego na określonym poziomie. Zamawiający w tym warunku nie definiuje zakresu usług, a jedynie wymaga wykazania przez wykonawcę zdolności do zapewnienia określonej dostępności systemu teleinformatycznego.” W pkt 4.1.1.3. siwz (po uwzględnieniu odpowiedzi na ww. pytania) zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, przy czym: 1)każde o wartości co najmniej 5 mln złotych (z VAT) z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 1,7 mln złotych (z VAT), oraz 2)co najmniej jedno zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej cztery miesiące. W przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał, aby wartość zakresu zamówienia polegającego na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 min złotych (z VAT). W przypadku zamówienia wykonywanego (w trakcie realizacji) zamawiający wymagał, aby do upływu terminu składania ofert, wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, wyniosła co najmniej 5 min złotych (z VAT). Przez utrzymanie systemu teleinformatycznego należało rozumieć utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów bazy danych, z wyłączeniem serwisowania sprzętu. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawca w części IV sekcja C JEDZ „W przypadku zamówień na usługi: realizacja usług danego rodzaju", miał podać co najmniej poniższy zakres danych: odbiorca usługi (nazwa i adres), przedmiot wykonywanego albo wykonanego zamówienia (opis zamówienia winien zawierać informacje pozwalające na stwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym informację czy usługa polegała na utrzymaniu systemu teleinformatycznego oraz czy usługa dotyczyła zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i czy wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej cztery miesiące), wartość wykonywanego albo wykonanego zamówienia w PLN brutto, data rozpoczęcia świadczenia usługi, data zakończenia świadczenia usługi albo informacja o dalszym wykonywaniu usługi. Ponadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dowody określające, czy usługi wskazane w złożonych przez wykonawcę dokumentach JEDZ zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa miały być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert. W pkt 7.2. zamawiający przewidział kryteria oceny ofert: -cena brutto – 65%, -doświadczenie zespołu wykonawcy – 35%. Zasady przyznawania punktów w poszczególnych podkryteriach składających się na kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy" przedstawiały się następująco: Pkt 7.3.3.1. Doświadczenie Administratora z/OS (max. 20 punktów): W ramach niniejszego podkryterium zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zawodowe (zdobyte w okresie ostatnich jedenastu lat przed terminem składania ofert), posiadane przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji zamówienia w roli Administratora z/OS i która to osoba spełnia jednocześnie wymagania wskazane w pkt 4.1.1.3. dla funkcji Administratora z/OS. Punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: •Sześć lat doświadczenia zawodowego – 2 punkty, •Siedem lat doświadczenia zawodowego - 4 punkty, •Osiem lat doświadczenia zawodowego - 6 punktów, •Dziewięć lat doświadczenia zawodowego - 8 punktów, •Dziesięć i więcej lat doświadczenia zawodowego -10 punktów. Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć świadczenie usług bądź świadczenie pracy polegających na administrowaniu systemem operacyjnym z/OS lub OS/390, obejmujące co najmniej: •Kontrolę stanu systemu operacyjnego; •Diagnozowanie sytuacji awaryjnych w systemie operacyjnym; •Instalowanie aktualizacji (serwisowanie) systemu operacyjnego; •Aktualizację konfiguracji IODF (Input/Output Definition File); •Konfigurowanie i strojenie systemu operacyjnego; •Zarządzenie i strojenie dystrybucją zasobów systemowych w celu realizacji priorytetów biznesowych (np. W LM Workload Manager), które winny być potwierdzone stosownymi dowodami, o których mowa w punkcie 7.3.4. siwz. W przypadku braku przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w punkcie 7.3.4 siwz, zamawiający przyzna 0 (zero) punktów. Zamawiający poinformował, że doświadczenie zawodowe, będzie liczone w następujący sposób: 1)doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach różnych projektów, w których brała udział dana osoba i realizowanych w tym samym czasie - nie podlega sumowaniu, 2)doświadczenie zawodowe zdobyte w zakresie projektów, w których brała udział dana osoba, w różnym czasie podlega sumowaniu, z tym, że w przypadku, gdy wykonawca wykaże projekty, których okresy realizacji zachodzą na siebie, zamawiający do doświadczenia zawodowego uzna okres od dnia rozpoczęcia wcześniejszego projektu do dnia zakończenia późniejszego projektu, 3)w przypadku braku podania daty dziennej a jedynie informacji o miesiącu, zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego przyjmie ostatni dzień danego miesiąca (dla rozpoczęcia projektu) oraz pierwszy dzień danego miesiąca (dla zakończenia projektu), 4)w przypadku podania jedynie informacji o roku rozpoczęcia lub zakończenia projektu, zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego, przyjmie 31 grudnia danego roku (dla rozpoczęcia projektu) oraz 1 stycznia danego roku (dla zakończenia projektu), 5)w przypadku, gdy nazwa handlowa określonego oprogramowania / bazy danych / narzędzia uległa zmianie, zamawiający w celu oceny informacji przedstawionych przez wykonawcę, uzna również starsze lub nowsze nazwy handlowe określonego oprogramowania / bazy danych / narzędzia. Zamawiający przyzna punkty maksymalnie za dwie osoby wskazane do pełnienia funkcji Administratora z/OS. W przypadku gdy wykonawca wskaże więcej niż dwie osoby do pełnienia tej funkcji, zamawiający przyzna punkty w stosunku do dwóch pierwszych osób wskazanych dla tej funkcji w ofercie w tabeli „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy". Na takiej samej zasadzie w kryterium doświadczenie zespołu wykonawcy zamawiający przewidział jeszcze podkryteria w zakresie następujących osób: 1.doświadczenie Administratora DB2 (max. 20 punktów), 2.doświadczenie Administratora Systemami Automatyzacji KSI (max. 20 punktów), 3.doświadczenie Administratora Systemami Automatyzacji NROI (max. 20 punktów), 4.doświadczenie Administratora systemem zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o GDPS/PPRC (max. 8 punktów), 5.doświadczenie Administratora ADABAS/NATURAL (max. 20 punktów), 6.doświadczenie Administratora IBM CICS (max. 12 punktów). Zgodnie z pkt 7.3.4. siwz przez stosowne dowody potwierdzające posiadane doświadczenie zawodowe należało rozumieć oświadczenie podmiotu (zamawiającego), który zlecił wykonywanie określonych usług, wg odpowiedniego wzoru oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A - 9G do SIW Z lub innych dokumentów, z których wynikać będzie pełen zakres informacji wskazanych dla danej funkcji w punkcie 7.3.3 SIW Z z zastrzeżeniem, że dokumenty te będą wystawione lub podpisane przez podmiot (zamawiającego), który zlecił wykonywanie usług. Zamawiający dopuszcza aby: 1)Wykonawca przedłożył własne oświadczenie w przypadku, gdy świadczenie usług (pracy), w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, przez określoną osobę fizyczną odbywało się na infrastrukturze techniczno-systemowej Wykonawcy. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z. Ponadto w takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wskazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z; że świadczenie usług (pracy) przez określoną osobę fizyczną odbywało się na infrastrukturze technicznosystemowej Wykonawcy; 2)Wykonawca przedłożył oświadczenie podpisane przez podmiot, który zatrudniał określoną osobę fizyczną (Zleceniodawca, Pracodawca) w przypadku, gdy ta osoba fizyczna świadczyła usługi (pracę), w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, wyłącznie na potrzeby własne Pracodawcy/Zleceniodawcy. Przez potrzeby własne Pracodawcy /Zleceniodawcy należy rozumieć sytuację, w której usługi (praca) świadczone przez daną osobą nie są następnie odsprzedawane odpłatnie innym podmiotom. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z, Ponadto w takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wskazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z, że świadczenie usług (pracy) przez określoną osobę fizyczną odbywało się na potrzeby własne Pracodawcy/Zleceniodawcy; 3)Wykonawca przedłożył oświadczenie podpisane przez daną osobę fizyczną, która świadczyła usługi (pracę) w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie przedstawić innych dopuszczonych przez Zamawiającego dowodów. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z. Ponadto w takim przypadku wykonawca wraz z przedłożeniem takiego oświadczenia winien wykazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z, zaistnienie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, że wykonawca nie jest w stanie przedstawić innych dopuszczonych przez Zamawiającego dowodów. W przypadku przekształceń własnościowych określonego podmiotu, Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia stosownego oświadczenia przez następcę prawnego tego podmiotu. Zamawiający wskazał też, że tabela zawarta w pkt 5 Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z dokumentami, o których mowa w pkt 4.5.3 stanowi podstawę do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy". Dokumenty, o których mowa w zdaniu powyższym, nie stanowią dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym nie ma do tych dokumentów zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca IBM złożył ofertę, która w znacznej części została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego IBM do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia, weźmie pod uwagą w szczególności następujące elementy cenotwórcze: 1.Koszty osobowe, w tym uwzględniając wymagania Zamawiającego określone w SIWZ (pkt 14.11 Załącznika nr 2 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy), aby czynności związane z realizacją usług, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1666 ze zm.), w szczególności: a.wynagrodzenia i pochodne; b.koszty szkoleń; c.koszty podróży służbowych. 2.Ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszty utrzymania biura). 3.W przypadku gdy Wykonawca będzie korzystał z podwykonawców - koszty jakie Wykonawca będzie ponosił w związku z zaangażowaniem podwykonawców oraz narzuty i rezerwy jakie przewiduje Wykonawca w związku z zaangażowaniem podwykonawców. 4.Ryzyka związane z zapłatą kar umownych. 5.Zysk Wykonawcy. Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas wykonawca powinien w wyjaśnieniach na niniejsze wezwanie wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. W dniu 9 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił szczegółowej odpowiedzi, która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM do złożenia dodatkowych wyjaśnień precyzujących wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 9 lipca 2018 r. W dniu 27 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił dodatkowych wyjaśnień, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM, na podstawie art. 26 ust. 3 i 3a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, poprawienia złożonych wyjaśnień i złożenia brakujących oświadczeń i dokumentów w związku z treścią złożonego dokumentu JEDZ. W szczególności zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie wykazania zdolności technicznej, ponieważ: a)przystępujący IBM dla żadnej z czterech wykazanych usług nie wskazał, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 1,70 mln zł, b)przystępujący IBM dla żadnej z czterech wykazanych usług nie wskazał, że faktycznie zapewnił dostępność systemu teleinformatycznego na poziomie co najmniej 99% nieprzerwanie przez co najmniej 4 miesiące, c)przystępujący IBM w ramach pierwszej wykazanej usługi nie wskazał, że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych, d)przystępujący IBM w ramach trzeciej usługi nie wskazał, że dotyczyła ona utrzymania dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych z wyłączeniem serwisowania sprzętu, e)przystępujący IBM w ramach czwartej usługi nie wskazał, że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych, f)z opisu usługi wykonywanej przez podmiot trzeci nie wynika, że roczna wartość wykonywanego zamówienia nie była niższa niż 1,7 mln zł, że podmiot ten faktycznie zapewnił dostępność systemu teleinformatycznego na poziomie co najmniej 99% nieprzerwanie przez co najmniej 4 miesiące i że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych. Pismem z dnia 24 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił odpowiedzi i uzupełnił JEDZ, którego treść częściowo została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 27 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r. przystępujący złożył wymagane oświadczenia i dokumenty. Pismem z dnia 19 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego IBM. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych kwestii podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje: Tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku odtajnienia przez zamawiającego treści jednej z referencji przedstawionych przez przystępującego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jest spóźniony. Należy zauważyć, że pismem z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym odwołującego, o tym, że zakończył czynność badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W piśmie tym poinformowano także wykonawców o zakresie uznania zastrzeżenia tajemnicy za zasadne, w tym o uznaniu, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dane podmiotów prywatnych, na rzecz których przystępujący IBM świadczył usługi. Ponadto w dniu 8 sierpnia 2018 r. odwołującemu udostępniona została oferta przystępującego IBM. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania dotyczącego niezasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął w dniu 18 sierpnia 2018 r. Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym w piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający mógł informować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie oświadczeń i dokumentów, którymi wówczas dysponował, a nie dysponował jeszcze wtedy referencjami. Należy podkreślić, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o podmiocie, na rzecz którego były świadczone usługi, konsekwentnie powoduje zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa również treści referencji złożonych przez ten podmiot. W przeciwnym wypadku zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyłącznie informacji o odbiorcy usługi byłoby bezskuteczne, gdyby ujawniona została pochodząca od niego referencja (z jego danymi). Tym samym przyjąć należy, że najpóźniej w dniu 8 sierpnia 2018 r. (udostępnienie oferty przystępującego) odwołujący powziął wiadomość o zakresie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Świadczy o tym także treść wiadomości mailowej odwołującego z dnia 8 sierpnia 2018 r. skierowanej do zamawiającego, w której odwołujący przewiduje nawet wniesienie odwołania w razie nieodtajnienia przez zamawiającego interesujących go informacji. Należy zatem stwierdzić, że termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jednej z referencji przedstawionej przez przystępującego IBM, upłynął w dniu 18 sierpnia 2018 r. Oznacza to, że podniesienie tego zarzutu w odwołaniu wniesionym w dniu 1 października 2018 r., jest spóźnione. W konsekwencji zarzut ten nie podlega rozpatrzeniu. Rażąco niska cena Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Rozpatrując niniejszy zarzut Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy wyjaśnień przystępującego IBM udzielonych w pismach z dnia 9 lipca 2018 r. i 27 lipca 2018 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba oceniła te wyjaśnienia jako wyczerpujące, spójne i wiarygodne. W szczególności przystępujący podał w wyjaśnieniach koszty, jakie planuje ponieść w związku z realizacją zamówienia, w tym koszty: osobowe, wynagrodzenia i pochodne, koszty szkoleń, koszty podróży służbowych, inne koszty osobowe, ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy w sprawie zamówienia, koszty podwykonawstwa i związane z tym ryzyka, przewidywany zysk. Podając ww. koszty kwotowo przystępujący wyjaśnił także, jakie elementy i ryzyka zostały uwzględnione dla ich wyliczenia i jaka rezerwa została przewidziana. Przystępujący wykazał także, jakie stawki będą obowiązywać w rozliczeniach pomiędzy IBM a podwykonawcami udostępniającymi zasoby. Ponadto przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał szczególne okoliczności wpływające na cenę oferty, w tym rozpisał poszczególne okoliczności składające się na oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne wpływające na zmniejszenie pracochłonności i ryzyka projektowego, a także wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla przystępującego. Przystępujący dołączył ponadto do wyjaśnień dowody w postaci m.in. pisma dyrektora działu kadr IBM, czy treści porozumień z podwykonawcami. Jak wskazano już wyżej, udzielone wyjaśnienia nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Odnosząc się natomiast do argumentów odwołującego w tej sprawie, opierających się na porównaniu ceny zaoferowanej przez przystępującego IBM w przedmiotowym postępowaniu z ceną zaoferowaną w postępowaniu, w którym umowa została zawarta w styczniu 2018 r., należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że warunki, na jakich została zawarta umowa ze stycznia 2018 r. nie są porównywalne z obecnymi. Po pierwsze, umowa ze stycznia 2018 r. została zawarta w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że zawarta ona została w warunkach braku konkurencji ze strony innych wykonawców. Dodatkowo zamawiający, udzielając zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musiał znaleźć się w wyjątkowej sytuacji, w której wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia, tak aby od początku 2018 r. zapewnić wykonywanie Usług Ciągłości Działania. Sytuacja, w jakiej znalazł się zamawiający i związany z tym tryb udzielenia zamówienia dawały niewątpliwie przystępującemu IBM pozycję uprzywilejowaną w negocjacjach i zakres swobodyw kształtowaniu żądanej ceny. Tym samym nie można porównać ceny oferowanej w ww. okolicznościach w styczniu 2018 r. z ceną oferowaną w przedmiotowym postępowaniu, które toczy się w trybie przetargu nieograniczonego, tj. z zapewnieniem konkurencji. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że umowa ze stycznia 2018 r. była aneksowana i pierwotna kwota z tej umowy, tj. 1.243.902,44 zł netto została aneksem z dnia 28 marca 2018 r. obniżona do 955.284,55 zł netto, zaś kolejnym aneksem z dnia 25 lipca 2018 r. – została obniżona do 606.160,00 zł netto. Tym samym aktualna cena z umowy ze stycznia 2018 r. jest już na poziomie ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu i usługi są realizowane należycie w tej cenie, co dowodzi jej realności. Po drugie, umowa ze stycznia 2018 r. została początkowo zawarta na okres 3 miesięcy, co również stanowi dodatkowe wytłumaczenie, dlaczego pierwotna cena z tej umowy była znacznie wyższa od ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu, które dotyczy zamówienia, którego realizacja ma trwać 36 miesięcy. Okres, na jaki ma być zawarta umowa, wpływa bowiem co do zasady na wysokość oferowanej ceny, przy czym im dłuższy jest ten okres, tym niższa z reguły jest cena. Po trzecie, przedmiot zamówienia obecnie prowadzonego postępowania nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia, którego dotyczyła umowa ze stycznia 2018 r. Przedmiotowe postępowanie nie obejmuje wsparcia producenta do oprogramowania kodu sterującego GDPS, które było objęte umową ze stycznia 2018 r., natomiast obejmuje w szerszym zakresie usługi dotyczące administrowania środowiskiem NROI,w szczególności dodano administrowanie ADABAS i wprowadzono określony poziom SLA dla środowiska NROI, czego nie było w umowie ze stycznia 2018 r. Tym samym różny zakres przedmiotowy obu zamówień również nie pozwala na proste porównywanie cen oferowanych przez przystępującego IBM w obu postępowaniach i wyciąganie wniosków co do rażąco niskiej ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się z kolei do argumentów odwołującego opierających się na stawce godzinowej w wysokości 500 zł netto, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że odwołujący błędnie odnosi ww. stawkę do wszystkich usług w ofercie przystępującego IBM. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji zamówienia składa się wynagrodzenie za realizację Usług Ciągłości Działania oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe. W przypadku Usług Ciągłości Działania wynagrodzenie nie jest obliczane za liczbę roboczogodzin, ale za skutek w postaci zapewnienia dostępności metryk oraz zachowania wymaganego poziomu dostępności 99,6% (SLA). Natomiast w przypadku Usług Dodatkowych wynagrodzenie obliczane jest właśnie jako stawka roboczogodziny i to dla tych usług przystępujący IBM przewidział w swojej ofercie stawkę 500 zł netto. Tym samym niezasadne jest odniesienie się w argumentacji odwołującego do ww. stawki w stosunku do Usług Ciągłości Działania. Izba nie znalazła także w treści siwz postanowienia, zgodnie z którym administratorzy mają pracować przez 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę oraz dojeżdżać do Warszawy w przypadku, gdy mieszkają poza nią. W konsekwencji zawarte w odwołaniu obliczenia opierające się na tej stawce i trybie pracy administratorów nie mogą być uznane za prawidłowe. Również wartość szacunkowa zamówienia nie może sama w sobie świadczyć o zaoferowaniu przez przystępującego IBM rażąco niskiej ceny, ponieważ wartość ta jest wyższa o 11 mln zł nawet od oferty odwołującego, natomiast różnica między ofertą przystępującego IBM a średnią arytmetyczną złożonych ofert wynosi tylko ok. 8%. Powyższe świadczy raczej o tym, że to wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona, gdyż zamawiający ustalał ją w oparciu o ceny uzyskiwane w postępowaniach prowadzonych w trybie z wolnej ręki. Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego IBMw przedmiocie rażąco niskiej ceny, a także niezasadność argumentacji podniesionej w odwołaniu, brak jest podstaw, aby stwierdzić, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji należy zauważyć, że zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie odwołujący nie przedstawił dla tego zarzutu samodzielnej argumentacji, ale utożsamił złożenie oferty z rażąco niską ceną z czynem nieuczciwej konkurencji. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. O ile w konkretnych stanach faktycznych złożenie oferty z rażąco niską ceną może jednocześnie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, o tyle co do zasady Ustawodawca przewidział dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty: złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) oraz złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Tym samym nie zawsze złożenie oferty z rażąco niską jest automatycznie czynem nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła, aby oferta przystępującego IBM zawierała rażąco niską cenę, tym bardziej nie znajduje podstaw do stwierdzenia, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykluczenie IBM z powodu polisy Odnosząc się do zarzutów dotyczących polisy złożonej przez przystępującego IBM,w pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r. i na rozprawie argumenty odnoszące się do tego, że z KRS przystępującego IBM nie wynika, aby International Bussines Machines Corp. miał większościowy udział w IBM Polska Sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska Sp. z o.o., jak też podniósł argumenty dotyczące charakterystyki klauzuli ATIMA. Argumenty te w ogóle nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby siędopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego w piśmie procesowym i na rozprawie argumenty dotyczące tego, że z KRS przystępującego IBM nie wynika, aby International Bussines Machines Corp. miał większościowy udział w IBM Polska Sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska Sp. z o.o., jak też dotyczące charakterystyki klauzuli ATIMA, które nie były zawarte w treści odwołania. Zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Złożone przez przystępującego IBM zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej dotyczy ubezpieczenia grupowego i zawiera wskazanie, że ubezpieczonym jest International Bussines Machines Corp. oraz wszelkie inne jednostki będące własnością ubezpieczonego lub przez niego kontrolowane. Jako dodatkowy ubezpieczony wymieniony jest przystępujący IBM Polska Sp. z o.o. W zaświadczeniu wskazany jest m.in. zakres: „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej” z limitem 15.000.000,00 dolarów na każde zdarzenie. Zgodnie z zaświadczeniem polisa obowiązuje od 21 maja 2018 r. do 21 maja 2019 r. Taka treść dokumentu, zdaniem Izby, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego IBM. Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu, należy stwierdzić, co następuje. W opisie warunku nie było wymogu, aby dokument ubezpieczenia miał zawierać zapis o tym, że obejmuje swoim działaniem terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jak też nie było wymogu, aby był sporządzony na określonym druku. IBM Polska Sp. z o.o. jest wskazana w załączniku do zaświadczenia jako dodatkowy ubezpieczony, zatem niezasadny jest zarzut, że przystępujący nie wykazał, „iż rozszerzenia zawarte w polisie obejmują IBM Polska Sp. z o.o.”. W opisie warunku nie było też wymogu, aby dokument ubezpieczenia musiał być wystawiony „w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia”. Dokument dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i nie zostały w jego treści wyłączone usługi specjalistyczne, dlatego biorąc pod uwagę powszechnie znany zakres działalności grupy IBM, niezrozumiały jest zarzut, że ubezpieczenie nie dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W opisie warunku nie było zresztą wymogu, aby dokument ubezpieczenia musiał wskazywać w swojej treści zakres konkretnego przedmiotu zamówienia. Ponadto odwołujący nie udowodnił, że przewidziany limit został zmniejszony o kwotę wypłaconych odszkodowań, a jedynie wskazuje na ryzyko takiej sytuacji, co samo w sobie nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy z postęp…

…Sygn. akt: KIO 2260/18, KIO 2263/18 WYROK z dnia 19.11.2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.11.2018 r przez wykonawcę ASSECO Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, (KIO 2260/18) oraz przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, (KIO 2263/18) w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Medyków 16, 40-752 Katowice, przy udziale: A.wykonawcy Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2260/18 po stronie odwołującego, B.wykonawcy ASSECO Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2263/18 po stronie odwołującego. orzeka Oddala oba odwołania Kosztami postępowania obciąża odwołujących ASSECO Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. JanaPawła II 39A, 31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołujących po 15, 000,00 złotych tytułem wpisu od odwołania. Zasądza od ASSECO Poland S. A., ul. Olchowa 14,35-322 Rzeszów oraz Comarch Healthcare S.A., Al. JanaPawła II 39A, 31-864 Kraków, na rzecz zamawiającego Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Medyków 16, 40752 Katowice, kwoty 7 200,00 (siedem tysięcy dwieście) złotych po 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych od każdego z odwołujących, tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący …………..…………….. Członkowie ………………………… ………………………… ​Sygn. akt KIO 2260/18 Sygn. akt KIO 2263/18 UZASADNIENIE Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Medyków 16, 40-752 Katowice, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Infrastruktury ICT oddziałów Anestezjologii i Intensywnej Terapii, intensywnej Terapii i Patologii Noworodka; Bloku Operacyjnego, Pediatrii; Neurochirurgii, Zakładu Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Zabiegowej, Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej, Pracowni endoskopii dla dzieci (II)". Numer postępowania PN/76/18. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.10.2018 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ wraz z załącznikami na swojej stronie internetowej w dniu 22.10.2018 r. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert. Dwaj potencjalni wykonawcy tj. ASSECO Poland S. A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, (KIO 2260/18), oraz wykonawca Comarch Healthcare S.A., Al. JanaPawła II 39A, 31-864 Kraków, (KIO 2263/18) dalej zwani „Odwołujący Asseco” i „Odwołujący Comarch” wnieśli odwołania wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z), zarzucając Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający ww. wykonawcom złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołanie wykonawcy Asseco sygn. akt KIO 2260/18 Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie; 1.niezgodnych z ustawą Pzp czynności, które naruszają zasadę konkurencyjności postępowania oraz równego traktowania Wykonawców, poprzez forowanie konkretnego rozwiązania informatycznego. 2.niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, wskazujący na brak spójności pomiędzy ogłoszeniem o zamówienie a SIW Z, prowadzący de facto wyłącznie do wymiany obecnego (CAŁEGO) dostawcy systemu na uprzywilejowany w postępowaniu podmiot, a nie faktycznej modernizacji wskazanej części systemu. 3.niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego naruszających zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania Wykonawców poprzez żądanie dostarczenia, próbki systemu na zasadach, które uniemożliwiają obiektywną ocenę jej przez Zamawiającego. 4.niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. 5.zaniechania wprowadzenia w dokumentacji przetargowej terminów realizacji zamówienia w zakresie Etapu 2. Podnosząc powyższe naruszenia podniósł następujące zarzuty: ZARZUT NR 1 Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia uregulowanych w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust 1 i 2 Ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia: - w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, z uwagi na takie sporządzenie SIW Z, które wskazuje na konkretne rozwiązanie informatycznego, określonego Wykonawcy. ZARZUT NR 2 Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wymogów zgodności SIW Z z ogłoszeniem o zamówieniu - uregulowanych w art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust 1 i 2, art. 36 oraz art. 41 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia: - który wprowadza w błąd Wykonawców (inny zakres wynikający z ogłoszenia i sprzeczne z nim uszczegółowienie w SIW Z) rozszerzając faktyczny przedmiot zamówienia (zamiast modernizacja wskazanej części obecnego systemu Zamawiającego) do bezpodstawnej wymiany całego systemu (co więcej Zamawiający zamierza wymienić dotychczasowy Zintegrowany System Informatyczny HIS i ERP na rozwiązanie technologicznie tożsame - więc nie może być tutaj mowy o żadnej modernizacji). ZARZUT NR 3 Naruszenie podstawowych zasad Pzp w zakresie próbki - uregulowanych w art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust 1 i 2 Ustawy oraz § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wymaganie dostarczenia próbki systemu: -bez określenia zasad oceny przez Zamawiającego tej próbki (możliwość subiektywnego uznania, kiedy funkcjonalność zdaniem Zamawiającego występuje, a kiedy nie}; -w sposób nierealny tj. poprzez wskazanie 180 minut w których mają być zaprezentowane wszystkie funkcjonalności wymagane dla próbki, w sytuacji, gdy tak krótki czas uniemożliwia rzetelną ocenę znacznej ilości funkcji systemu. ZARZUT NR 4 Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności uregulowanych w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 22 ust. la ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej: -wskazując jako potwierdzenie niezbędnego warunku udziału w postępowaniu legitymowanie się podmiotami, których kompetencje zawodowe w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia. ZARZUT NR 5 Naruszenie przepisów Pzp w zakresie jednoznacznego wskazania terminu wykonania zamówienia uregulowanych w art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez: -braku wskazania terminu wykonania Etapu 2 zamówienia. ZARZUT NR 6 Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uregulowanych w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez taką konstrukcję opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy modułu Oddział (str. 47 Załącznika nr 3 do SIWZ)—wymaganie nr 116 ) - które wskazuje zarówno na konkretne rozwiązanie danego systemu informatycznego (forowane w postępowaniu) jak i na konkretne rozwiązanie sprzętowe (tylko jednego producenta-wskazanego na rozprawie przed KIO). Zdaniem Odwołującego, powyższe kwestionowane wymogi stanowią wyraz „blokowania" dostępu konkurencyjnych systemów. Mając na uwadze powyższe należy zdaniem Odwołującego przyjąć, że tylko firma, która już posiada w swojej ofercie produkt spełniający wszystkie zaskarżone wymagania, jest w stanie przygotować i złożyć ofertę. Mając na uwadze powyższe argumenty, Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób dostosowujący ją do zgodności z Ustawą. Na wstępie prezentowania stanowiska Odwołującego w zakresie podniesionych zarzutów wskazać należy, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie częściowo uwzględnił podniesione zarzuty, co skutkowało cofnięciem przez Odwołującego zarzutu nr 4 i 5. Tym samym Izba uznaje brak potrzeby prezentowania stanowiska Odwołującego w zakresie wycofanych zarzutów. W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówienia oraz SIW Z, Zamawiający wymaga - Modernizacji Infrastruktury ICT oddziałów Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Intensywnej Terapii i Patologii Noworodka, Bloku Operacyjnego, Pediatrii, Neurochirurgii, Zakładu Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Zabiegowej, Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej, Pracowni endoskopii dla dzieci (II). Zarówno wniosek o dofinansowanie (bo projekt jest dofinansowany z budżetu UE), jak i następnie ogłoszenie o zamówieniu (TED), które było spójne z wnioskiem, jako przedmiot zamówienia wskazywały MODERNIZACJE ( unowocześnienie!) która ma dotyczyć: - CZĘŚCI SYSTEMU - a dokładnie oddziałów Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Intensywnej Terapii i Patologii Noworodka, Bloku Operacyjnego, Pediatrii, Neurochirurgii, Zakładu Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Zabiegowej, Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej, Pracowni endoskopii dla dzieci. Odwołujący podkreślił, że zarówno wniosek o dofinansowanie, jak i przedmiot wskazany w ogłoszeniu o treści jak powyżej stanowił ZAMKNIĘTĄ LISTĘ JEDNOSTEK ORGANIZACYJNYCH DO UNOW OCZEŚNIENIA. Oczywiście SIW Z mógł doprecyzowywać ten przedmiot, ale jednak w ramach wskazanych jednostek organizacyjnych Zamawiającego. Natomiast Zamawiający dokonał niezgodnego z przepisami Pzp rozszerzenia przedmiotu Zamówienia w jednym celu – wymiany całego dotychczasowego zintegrowanego systemu informatycznego w placówce. Co więcej wskazanie ponad 1600 istniejących funkcjonalności jednoznacznie foruje opisany produkt informatyczny (system klasy HIS i ERP). Z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający nie ma zamiaru modernizować (tj. unowocześnić swojego systemu np. poprzez zmianę technologii JT) części swoich jednostek organizacyjnych (tak jak w przedmiocie zamówienia), lecz dokonać „podmiany" dotychczasowego Zintegrowanego Szpitalnego Systemu 1T (wdrożonego i z powodzeniem wykorzystywanego przez Zamawiającego od przeszło 9 lat) na system innego forowanego wykonawcy (który jako jedyny na rynku spełnia wszystkie określone w SIW Z przeszło 1500 literalnie sformułowanych funkcjonalności), który działa w tej samej technologii, co dotychczasowy „stary", 10 letni software! Technologia ta, tzw. „klient - serwer" to rozwiązanie już przestarzałe, stosowane w latach 90-tych poprzedniego wieku, w przeciwieństwie do aktualnie wymaganych przez rynek i szeroko stosowanej technologii tzw. webowej, zwanej również „cienkim klientem", która zakłada, że produkty w niej zaprojektowane i wykonane, oparte są na wykorzystaniu do pracy użytkownika tylko przeglądarki internetowej. Nadto podkreślił, że Zamawiający otrzymując dofinansowanie na nowe (np. webowe (przeglądarkowe) rozwiązanie informatyczne w sektorze zdrowia publicznego, zakupi za te środki tożsamy technologicznie system co obecnie posiadany - koncentrując się nie na MODERNIZAGI ZAMKNIĘTEJ LISTY JEDNOSTEK ORGANIZACYJNYCH SZPITALA, lecz na udzieleniu zamówienia konkretnemu Wykonawcy i wymianie całego dotychczasowego, poprawnie funkcjonującego systemu. W przedmiotowym postępowaniu brak jest realnej modernizacji, a wydatkowanie środków publicznych nastąpi niezgodnie z przepisami. Podkreślił, że w jego ocenie modernizacja oznacza unowocześnienie dotychczasowego systemu. Natomiast Zamawiający opisał w SIW Z wymianę istniejącego systemu na inny, w tej samej technologii rodem z lat 90-tych ubiegłego stulecia. Zamawiający niczego nie modernizuje, bowiem nabywając oprogramowania tak szczegółowo opisane w postaci przeszło 1500 pozycji funkcjonalnych, nadal pozostaje w dotychczasowej technologii tzw. klient- serwer. Zamawiający zakłada z góry wymianę obecnego systemu (forując konkretny podmiot), a nie jego modernizację, zatem ogłoszenie oraz przedmiot projektu powinny nosić diametralnie inne brzmienie np. wymiana istniejącego systemu informatycznego szpitala lub Informatyzacja szpitala itp. Wskazał, że jeśli Zamawiający otrzymał dofinansowanie unijne na modernizację posiadanego rozwiązania ICT, to zgodnie z wnioskiem oraz przedmiotem dofinansowania powinien rozpisać postępowanie na unowocześnienie posiadanego systemu, w ramach którego, dopuszcza ewentualnie wymianę systemu na rozwiązanie nowocześniejsze technologicznie oraz funkcjonalnie od dotychczas użytkowanego. W tym zakresie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu (pisownia Odwołującego) „ 1 . DOKONANIE MODYFIKACJI SIW Z, PRZEZ W PROWADZENIE DO DOKUMENTACJI W YMAGAŃ, KTÓRE SPOW ODUJĄ, ŻE SYSTEM DOSTARCZANY W POSTĘPOWANIU BĘDZIE NOSIŁ CECHY MODERNIZACJI (W PROWADZENIE W YMOGU DOSTARCZENIA ROZW IĄZANIA PRZEGLĄDARKOW EGO, A NIE W TECHNOLOGII „KLIENT-SERW ER", KTÓRA TO TECHNOLOGIA NIE POW INNA BYĆ W OGÓLE DOPUSZCZONA DO OFEROWANIA ZAMAWIAJĄCEMU.) 2.ZMIANĘ W YMAGAŃ FUNKCJONALNYCH SYSTEMU (Z PONAD 1500 OBECNIE ZNAJDUJĄCYCH SIĘ W SIW Z) DO TYCH FAKTYCZNIE NIEZBĘDNIE POTRZEBNYCH ZAMAW IAJĄCEMU, STANOW IĄCYCH FAKTYCZNĄ MODERNIZAGĘ FUNKGONALNĄ POSIADANEGO ZINTEGROWANEGO SZPITALNEGO SYSTEMU INFORMATYCZNEGO, KTÓRE UMOŻLIW IĄ PONADTO REALIZAGĘ ZASADY KONKURENCYJNOŚCI POSTĘPOWANIA (A W IĘC UMOŻLIW IĄ ZŁOŻENIE OFERTY PRZEZ WIĘCEJ NIŻJEDEN PODMIOT IT)”. W zakresie zarzutu drugiego niewątpliwie łączącego się tematycznie z zarzutem ozn. nr 1 Odwołujący podniósł, niezgodność przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego opisanym w prawie 1600 funkcjonalności zamawianego systemu. Podniósł, iż tabele funkcjonalne Załącznika PTO wymieniają obligatoryjne do dostarczenia funkcjonalności, bardzo szczegółowo opisanych zakresów funkcjonalnych, wśród których są takie, które nie są wskazane ani w ogłoszeniu, ani w przedmiocie SIW Z, oraz nijak mają się do przedmiotu projektu, bo obejmują znacznie szerszy zakres niż mówi opisany przedmiot zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający wniósł o nakazanie ZamawiającemuDOSTOSOWANIE SIW Z DO PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA ! DOKONANIE USZCZEGÓŁOW IEŃ TYLKO W RAMACH TEGO PRZEDMITOU tj. „Modernizacji Infrastruktury ICT oddziałów Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Intensywnej Terapii i Patologii Noworodka, Bloku Operacyjnego, Pediatrii, Neurochirurgii, Zakładu Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Zabiegowej, Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej, Pracowni endoskopii dla dzieci (li)" oraz W YKREŚLENIE W YMAGAŃ FUNKCJONALNYCH W ZAKRESIE CZĘŚCI NABYWANEGO SYSTEMU INORMATYCZNEGO, W YKRACZAJĄCYCH POZA ZAKRES OKREŚLONY W OGŁOSZENIU I PRZEDMIOCIE SIWZ, OPISANYCH POWYŻEJ JAKO NADMIAROWE. W zakresie zarzutu ozn. nr 3 Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIW Z wymaga: potwierdzenia że oferowany przedmiot Zamówienia odpowiada wymaganiom SIW Z, dostarczenia płyty CD z nagraną przez Wykonawcę prezentacją wymaganych funkcjonalności obligatoryjnych oraz funkcjonalności dodatkowo ocenianych. Natomiast Zamawiający w żaden sposób nie opisuje zasad oceny wskazanej próbki. Zamawiający żąda od Oferentów przystępujących do postępowania próbek produktów. Jednakże brak jest jakiegokolwiek scenariusza oceny próbki. Wykonawcy nie wiedzą według jakich kryteriów Zamawiający będzie oceniał próbki. Co więcej, bez obecności przedstawiciela Wykonawcy przy odtworzeniu próbki - Zamawiający może nieuprawnienie uznać, że dana funkcjonalność nie jest spełniona, podczas gdy prezentacja „na żywo" przez Oferenta lub przynajmniej w obecności Oferenta, mogłaby szybko taką nieuprawnioną wątpliwość rozwiać na korzyść Oferenta. Co więcej czas 180 min na pokazanie 145 obligatoryjnych oraz 47 dodatkowo punktowanych funkcjonalności wymaganych dla próbki, jest po prostu nierealny. Przyjmując średni czas na zaprezentowanie przez lektora prowadzącego prezentację daną funkcjonalność ok. 5 minut, Wykonawca szacuje, że pokazanie wszystkich funkcji niezbędnych do utrwalenia na płytce jest znacznie dłuższy, tj. 5 minut x 192 funkcjonalności = ok. 960 minut, a nie 180 minut. W zakresie tego zarzutu Odwołujący postawił żądanie polegające na nakazaniu Zamawiającemu dokonania USUNIĘCIA W YMOGU PREZENTACJI 145 W YMAGAŃ FUNKCJONALNYCH OBLIGATORYJNYCH I POZOSTAW IENIE JEDYNIE W SZYSTKICH 47 DODATKOW O PUNKTOWANYCH W YMAGAŃ FUNKCJONALNYCH. Nadto UMOŻLIW IENIE W ZIĘCIA UDZIAŁU W ODTW ORZENIU PRÓBKI PRZEZ PRZEDSTAW ICIELA OFERENTA LUB ZAPREZENTOWANIE PRÓBKI OFEROWANEGO SYSTEMU NA ŻYWO PRZEZ OFERENTA. W przypadku utrzymania wymagań SIW Z wniósł o nakazanie wydłużenia REALNEGO CZASU NA W YŚW IETLENIE FUNKCJI DODATKOW O PUNKTOWANYCH SYSTEMU, OK. 5 Ml NUT X 47 W YMAGAŃ PUNKTOWANYCH = OK. 235 MINUT. W zarzucie nr sześć Odwołujący zarzucił iż wymaganie stawiane w punkcie 116 załącznika nr 3 do SIW Z ogranicza konkurencję, gdyż wskazane tam rozwiązanie techniczne zdaniem Odwołującego może przedstawić wyłącznie jeden producent. Wnosił o wykreślenie powyższego wymagania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie dokonał uwzględnienia zarzutów nr 4 i 5 w całości oraz częściowo zarzut nr 3. W zakresie pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie jako niezasadnych. W zakresie zarzutu pierwszego podniósł, że żądanie Odwołującego dokonania modyfikacji SIW Z, przez wprowadzenie do dokumentacji wymagań, które spowodują, że system dostarczany w postępowaniu będzie nosił cechy modernizacji (wprowadzenie wymogu dostarczenia rozwiązania przeglądarkowego, a nie w technologii „klient-serwer”, która to technologia nie powinna być w ogóle dopuszczona do oferowania Zamawiającemu) oraz o zmianę wymagań funkcjonalnych systemu (z ponad 1500 obecnie znajdujących się w SIW Z). Zamawiający nie zgodził się z wyżej określonym zarzutem i wskazał, iż tworząc wniosek o dofinansowanie zdefiniował wszystkie potrzeby interesariuszy projektu pn. „Podniesienie bezpieczeństwa i jakości świadczeń opieki zdrowotnej w Górnośląskim Centrum Zdrowia Dziecka w Katowicach”. Podkreśli, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, projekt nosi cechy modernizacji z uwagi na rozbudowę, rozszerzenie funkcji i funkcjonalności. Zamawiający tworząc SIW Z opierał się na wytycznych z Projektu Systemowego pn. „Poprawa jakości zarządzania w ochronie zdrowia poprzez popularyzację wiedzy na temat technologii ICT”, a zgodnie z dostępnymi materiałami źródłowymi, dostępne są rożne rozwiązania architektury systemu dla realizacji tego zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie dla ww. projektu określił wymagania ogólne i wymagania szczegółowe tożsame z opisem przedmiotu zamówienia. Nie można pomijać faktu, że opisanie produktu w 1500 funkcjonalnościach koreluje z informacjami zawartymi we wniosku o dofinansowanie i zabezpiecza Zamawiającego z wywiązania się z zadań zawartych we wniosku stanowiącym element umowy o dofinansowanie. Podkreślił, że niewątpliwym jest, iż opisane funkcjonalności są uzasadnione rzeczywistą potrzebą Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu drugiego podniósł, że Odwołujący niezasadnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wprowadza w błąd Wykonawców (inny zakres wynikający z ogłoszenia i sprzeczne z nim uszczegółowienie w SIW Z) rozszerzając faktyczny przedmiot zamówienia (zamiast modernizacja wskazanej części obecnego systemu Zamawiającego) do bezpodstawnej wymiany całego systemu. Nawiązując do powyższego Odwołujący żądał wykreślenia wymagań funkcjonalnych w zakresie części nabywanego systemu informatycznego, wykraczających poza zakres określony w ogłoszeniu w przedmiocie SIW Z, opisanych powyżej jako nadmiarowe. Zamawiający nie zgodził się z żądaniami Odwołującego w tym zakresie i wskazał, że Opis Przedmiotu Zamówienia jest zgodny z wnioskiem o dofinansowanie, gdzie wskazano, że „Przedmiotem dostawy muszą stać się praktycznie wszystkie obszary działalności medycznej i administracyjnej Zamawiającego, ponieważ do tej pory poszczególne komórki organizacyjne nie posiadają odpowiednich narzędzi elektronicznych pozwalających na gromadzenie i przetwarzanie dokumentacji medycznej pacjentów w wersji elektronicznej”, a nadto jest to uzasadnione rzeczywistą potrzebą Zamawiającego. Podał także, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest zgodny ze Studium Wykonalności (załącznik do wniosku o dofinansowanie), gdzie wskazano, iż „Zintegrowany system medyczny umożliwiający gromadzenie oraz uporządkowany przepływ wszystkich informacji medycznych związanych z przebiegiem leczenia każdego pacjenta od momentu pojawienia się go w szpitalu, aż do zakończenia leczenia i rozliczenia wykonanych świadczeń z NFZ. System będzie interaktywną bazą danych, a wszystkie zdarzenia zapisywane będą w postaci cyfrowej, jako elektroniczna dokumentacja medyczna pacjenta”. Odnosząc się do zarzutu trzeciego dotyczącego postawionego wymogu dostarczenia próbki systemu podał, że Zamawiający uwzględnił żądanie wydłużenia przewidywanego czasu prezentacji próbki ze 180 minut do 1334 minut, a także wyraził zgodę na udział wykonawcy w odtwarzaniu w prezentacji jego próbki, jednakże bez możliwości wnoszenia uwag. Zamawiający nie zdecydował się na uwzględnienie żądania usunięcia wymogu prezentacji 145 wymagań funkcjonalnych obligatoryjnych i pozostawienie jedynie wszystkich 47 dodatkowo punktowanych wymagań funkcjonalnych. Odnosząc się do zarzutu szóstego Zamawiający podał, że nie wyraża zgody na wykreślenie wymagania podanego w pkt 116, wyraża natomiast zgodę na zmianę SIW Z poprzez przeniesienie powyższego wymogu do Wykazu Funkcjonalności Dodatkowych i określenie wagi 15 pkt, jeśli oferta będzie zawierała powyższą funkcjonalność (Tak - 15 pkt, Nie - 0 pkt). Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Comarch Healthcare S.A., który w stanowisku przedstawionym na rozprawie poparł zarzuty i przedstawioną przez Odwołującego argumentację i wniósł o uwzględnienie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Odwołanie wykonawcy Comarch Healthcare S.A. sygn. KIO 2263/18 Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 Pzp w szczególności poprzez: a]zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji; b]brak umieszczenia w SIWZ koniecznych informacji na temat integracji danych; c]zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących migracji; d]brak umieszczenia w SIWZ koniecznych informacji na temat migracji danych;, e]nieprawidłowe i naruszające przepisy sformułowanie SIW Z w zakresie dostaw aplikacji mobilnych, o których mowa w Załączniku nr 3 parametry techniczne (1A), a w związku z powołanymi okolicznościami - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty oraz w sposób, który mógłby utrudniać zachowanie uczciwej konkurencji w toku postępowania. 2.art, 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art, 7 ust. 1 Pzp, a także § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w szczególności poprzez nieprawidłowe i naruszające przepisy sformułowanie SIW Z w zakresie prezentacji, o której mowa w II W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJA DOSTARCZYĆ W YKONAW CY W CELU POTW IERDZENIOA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ INNYCH W YMAGANYCH DOKUMENTÓW podpunkt 10 d) SIW Z i w załączniku PROCEDURA WERYFIKACJI OFEROWANEGO OPROGRAMOWANIA. 3.art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) oraz 483 § 1 i 484 § i 2, 361 oraz 471 § 1 i 2 i 472, a także 395 § 1 i 2 oraz 396 kodeksu cywilnego w szczególności poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego nieprecyzyjnie, w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez: 1.Wprowadzenie do SIW Z kompletnej dokumentacji interfejsów, mechanizmów i opisu protokołów wymiany danych tych systemów, w tym podanie szczegółowych danych technicznych niezbędnych do przeprowadzenia integracji wraz z kompletnymi kodami źródłowymi i dokumentacją dotyczącą sposobu komunikacji tych systemów (zdolność komunikacji, sposób komunikacji, opis transakcji, konstrukcja pliku komunikatu transakcji, pełna dokumentacja techniczna umożliwiająca integrację, opisane widoki baz danych, procedury składowe i inne informacje, które są konieczne do przeprowadzenia integracji) oraz opisu interfejsów wymiany danych wraz z dokumentacją, opisem struktury danych, zakresu danych do wymiany, parametrów dotyczących interfejsów wymiany danych, rodzaju usług i mechanizmów wymiany danych po stronie tych systemów; lub: 1.Dopuszczenie wymiany posiadanego systemu RIS wraz z wskazaniem w SIW Z wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanego systemu RIS firmy Kamsoft w celu realnego zaoferowania systemu równoważnego; 2.Wskazanie w SIW Z czy przedmiot zamówienia obejmował będzie migrację danych z systemu RIS dotychczasowego do oferowanego, a w przypadku wymagania takiej migracji danych - wprowadzenie do SIW Z poniższych danych dotyczących migracji danych z systemu RIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma nastąpić migracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w szczególności m.in. •ilość i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp, itd.) struktura poszczególnych baz danych •rozmiar baz danych •sposób migracji ze wskazaniem na dane, które mają pierwszeństwo, informacji na temat spójności danych etc. •zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.) •zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików. Na wstępie przedstawiania argumentacji Odwołującego mającej uzasadniać zasadność podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazać należy, iż Odwołujący nie przedstawiał uzasadnienia do podniesionego konkretnego zarzutu lecz przedstawił uzasadnienie w pewnych blokach tematycznych, twierdząc na rozprawie, że całość zarzutów odwołania jest ze sobą połączona i trudno jest wydzielić tematycznie pewne kwestie i przypisać je do konkretnego zarzutu. Izba uznaje takie przedstawienie uzasadnienia zarzutów za niezgodne z przepisem art. 180 ust.3 Pzp zgodnie z którym każda czynność, czy też jej zaniechanie przez Zamawiającego będąca przedmiotem zarzutu winna zawierać zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego, wskazanie żądania oraz zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne podniesionego zarzutu. Odwołujący na wstępie odwołania podniósł trzy zarzuty, a uzasadnienie przedstawił w sześciu blokach tematycznych nazywając je „wnioskami”, których treści nie da się jednoznacznie rozdzielić i przypisać do podniesionych na wstępie odwołania zarzutów. Wskazać należy także, że Zamawiający w zakresie tego odwołania dokonał także uwzględnienia podniesionych zarzutów i żądań. Jednakże Odwołujący uznał, że uwzględnienie w całości dotyczy tylko zakresu opisanego w pkt. (wniosku) szóstym i tym samym tylko ten zarzut wycofał. W argumentacji pierwszego zarzutu(wniosku) Odwołujący podał, że zgodnie z treścią Załącznik Nr 1C.A do SIW Z Zamawiający wskazuje: Wykaz modułów obecnie używanego systemu. Wykaz ten zawiera zbiór modułów funkcjonalnych od różnych producentów, które nawet jeśli pochodzą od jednego producenta to stanowią zupełnie osobne rozwiązania/produkty, jak np. produkty firmy Asseco: InfoMedica, minilnfomedica, AMMS. Podał, że pkt B tego samego załącznika Zamawiający wskazuje na dodatkowe oprogramowanie, które nie podlega wymianie jako obecnie używane u Zamawiającego tj., RIS firmy Kamsoft S.A., PACS firmy Synektik S.A., oraz MM Ewidencja firmy MM Poland Maszyny Standardy Sp. z o.o. Zamawiający już na początku dokonuje zaniechania w opisie przedmiotu zamówienia poprzez brak wskazania nazwy i wersji wykorzystywanego oprogramowania, co uniemożliwia potencjalnym wykonawcom innym niż Kamsoft, Synektik czy MM Poland Maszyny Standardy- weryfikację czy np. mają już w swoich zasobach produkt posiadający już wykonaną integrację z konkretnym rozwiązaniem znajdującym się u Zamawiającego. Dane, które Zamawiający wskazuje w wymaganiach w punktach 5-8 nie opisują wymagań dla integracji z rozwiązaniem RIS firmy Kamsoft, a uwzględniają jedynie zakres danych jakie są przekazywane pomiędzy RIS, a PACS, które to zgodnie z wymaganiem Zamawiającego nie podlegają wymianie. Wskazał, że na polskim rynku podobnie jak firma Kamsoft każdy z dostawców rozbudowanych systemów informatycznych dla szpitali posiada w swojej ofercie rozwiązanie RIS będące samodzielnym modułem system HIS, które to rozwiązanie łączy się z różnymi rozwiązaniami typu PACS przy zastosowaniu standardu HL7. Zwrócił uwagę na promowanie rozwiązania firmy Kamsoft i przez to ograniczenie konkurencji poprzez narzucenie innym wykonawcom obowiązku integracji z rozwiązaniem Kamsoft, aby poprzez oprogramowanie firmy trzeciej (Kamsoft) dokonać integracji z rozwiązaniem PACS firmy Synektik. Sam Zamawiający w Załączniku 1C lit. B punkcie 2 wskazuje na preferowanie rozwiązania jednego producenta, a poprzez uniemożliwienie wymiany oprogramowania RIS firmy Kamsoft uniemożliwia innym wykonawcom wykonanie integracji w sposób bezpieczny i bezawaryjny. Podkreślił, że Zamawiający w treści SIW Z nie wskazał informacji dotyczących szczegółowych danych technicznych niezbędnych do przeprowadzenia integracji wraz z dokumentacją dotyczącą sposobu komunikacji tych systemów, tj.: -dokumentacji opisującej zdolność komunikacji systemów, z którymi ma być przeprowadzona integracja, sposobu komunikacji, opisu transakcji, konstrukcji pliku komunikatu transakcji, pełnej dokumentacji technicznej umożliwiającej integrację, brak opisanych widoków baz danych i procedur składowych systemów innych producentów; -opisu interfejsów wymiany danych systemów z którymi ma nastąpić integracja wraz z dokumentacją; -opisu zakresu integracji; -opisu struktury danych systemów z którymi ma się integrować dostarczany system. Powyższe zaniechanie wpływa na brak możliwości zidentyfikowania zasobów wykonawców koniecznych do przeprowadzenia integracji oraz brak możliwości oszacowania przez wykonawców kosztów integracji oferowanego systemu będącego przedmiotem zamówienia z systemami RIS/PACS i MM Ewidencja wdrożonych u Zamawiającego. Zauważył, że pomimo tego iż Zamawiający w SIWZ oświadcza, że pokryje ewentualne koszty integracji tych systemów to jednak koszty integracji po stronie Wykonawcy muszą być zawarte w ofercie. Brak wymienionych danych uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie tych kosztów, a także późniejsze ewentualne wyjaśnienia podstaw takiego skalkulowania ceny oferty. Wadliwa konstrukcja SW IZ czyni zatem niemożliwym zadośćuczynieniu takiemu ewentualnemu wezwaniu w przyszłości, czego skutkiem może być odrzucenie oferty wykonawcy. Jedynym wykonawcą, który może udzielić takich precyzyjnych wyjaśnień lub precyzyjnie oszacować koszty integracji po stronie Wykonawcy jest obecny dostawca posiadanych przez Zamawiającego systemów. Powyższe nie byłoby wymagane, gdyby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych poprzez dopuszczenie wymiany posiadanych systemów RIS/PACS i MM Ewidencja. Podkreślił, że należy zwrócić uwagę, iż system RIS jest jednym z modułów systemu HIS i może stanowić kompletne rozwiązanie. Odwołujący zauważa, że w zakresie zamówienia Zamawiający dopuszcza wymianę systemu, ale jedynie w zakresie HIS i ERP, przy jednoczesnym niedopuszczeniu takiej wymiany w zakresie innych posiadanych systemów w tym w szczególności RIS, co w ocenie Odwołującego jest niezrozumiałe i w żaden sposób nieuzasadnione oraz oderwane od potrzeb Zamawiającego. Z uwagi wyżej wskazane powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez: 1. wprowadzenie do SIW Z kompletnej dokumentacji interfejsów, mechanizmów i opisu protokołów wymiany danych tych systemów, w tym podanie szczegółowych danych technicznych niezbędnych do przeprowadzenia integracji wraz z kompletnymi kodami źródłowymi i dokumentacją dotyczącą sposobu komunikacji tych systemów (zdolność komunikacji, sposób komunikacji, opis transakcji, konstrukcja pliku komunikatu transakcji, pełna dokumentacja techniczna umożliwiająca integrację, opisane widoki baz danych, procedury składowe i inne informacje, które są konieczne do przeprowadzenia integracji) oraz opisu interfejsów wymiany danych wraz z dokumentacją, opisem struktury danych, zakresu danych do wymiany, parametrów dotyczących interfejsów wymiany danych, rodzaju usług i mechanizmów wymiany danych po stronie tych systemów; lub: 1.Dopuszczenie wymiany posiadanego systemu RIS wraz z wskazaniem w SIW Z wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanego systemu RIS firmy Kamsoft w celu realnego zaoferowania systemu równoważnego; 2.Wskazanie w SIW Z czy przedmiot zamówienia obejmował będzie migrację danych z systemu RIS dotychczasowego do oferowanego, a w przypadku wymagania takiej migracji danych - wprowadzenie do SIW Z poniższych danych dotyczących migracji danych z systemu RIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma nastąpić migracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w szczególności m.in. -ilość i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp. Itd.), -struktura poszczególnych baz danych -rozmiar baz danych -sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji na temat spójności danych etc. -zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.) - zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików. W drugim pkt (wniosku) mającym odnosić się do migracji Odwołujący wskazał, że w treści Załącznik 1C do SIW Z, tiret A „przeniesienie / konwersja danych” Zamawiający wprowadzając obowiązek przeprowadzenia procesu migracji danych przez wykonawcę, natomiast nie wskazał żadnych konkretnych i jednoznacznych informacji oraz parametrów odnoszących się do procesu planowanej migracji danych, jak również nie wskazał w sposób konkretny jakie dane wykonawca miałby migrować i z jakiej bazy danych. Według Odwołującego w tym zakresie Zamawiający wskazuje jedynie na tabelę: Wykaz modułów obecnie używanego systemu. Wykaz ten zawiera zbiór modułów funkcjonalnych od różnych producentów, które nawet jeśli pochodzą od jednego producenta to stanowią zupełnie osobne rozwiązania/produkty, jak np. produkty firmy Asseco: InfoMedica, minilnfomedica, AMMS. Zamawiający publikując powyższą tabelę zaniechał załączenia istotnych danych dla poszczególnych modułów jak np. nazwa producenta czy wersja posiadanego oprogramowania. Należy tu nadmienić, iż moduły te zawierają dane ze szpitala z okresu około 13 lat zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego i nie znajdują się dokładnie w jednej instancji bazy danych - nawet jeśli jest ona tego samego producenta. Wskazanie przez Zamawiającego rozmiaru ok. 200GB dla wielkości bazy danych w części medycznej nie daje wykonawcą innym niż dostawca obecnie wykorzystywanego systemu żadnej rzetelnej informacji do wyceny przeniesienia danych, gdyż brakuje informacji koniecznych do wyceny świadczenia wykonawcy. Wskazał, że właścicielem danych zgromadzonych w systemie jest Zamawiający. Jednocześnie, Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i umożliwiający innym oferentom złożenie oferty w postępowaniu. Wskutek tak sformułowanego brzmienia SIWZ, wykonawcy na etapie złożenia oferty pozbawieni są wiedzy dotyczącej dokumentacji struktur baz danych mających podlegać migracji. Zamawiający wskazał jedynie minimalny zakres danych, które mając ulec migracji w przypadku wymiany systemu, a co za tym idzie wykonawcy składając ofertę nie są w stanie stwierdzić, jaki jest zakres migracji danych oraz ilość danych, mających zostać zmigrowanych, a które to okoliczności wykonawcy biorą pod uwagę podczas ustalania ceny za wykonanie zamówienia. Podkreślił, iż wykonawcy na tym etapie nie są w stanie jednoznacznie przewidzieć, które dane ostatecznie będą podlegały migracji a które nie, jaki będzie zakres przeprowadzania migracji oraz jaka będzie faktyczna ilość migrowanych danych, a zatem w niniejszym stanie faktycznym doszło do niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Tak sformułowane zapisy dotyczące migracji danych nie pozwalają wykonawcom na prawidłowe oszacowanie kosztów związanych z taką migracją, co ma wpływ na decyzję o złożeniu oferty w toku postępowania. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu - dokładnego sprecyzowania, które z wymienionych przez Zamawiającego danych są konieczne do migracji, a z których Zamawiający może zrezygnować, jeśli analiza przedwdrożeniowa wykaże, iż są one zbędne, - zapewnienie Wykonawcom rzetelnych danych w zakresie ilości i objętości danych do migracji w postaci wykazu poszczególnych aplikacji, ze wskazaniem ilości danych i rekordów znajdujących się w każdej z nich poprzez dokładne podanie danych z podziałem na: a.ilość i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp. Itd.), b.struktura poszczególnych baz danych, c.rozmiar baz danych, d.sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji na temat spójności danych etc., e.zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.), f.zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcie zapisu o przeniesieniu odpowiedzialności za jakość migrowanych danych na Wykonawcę. W zakresie argumentacji przedstawionej we wniosku nr trzy dotyczącego ograniczenie technologii wykonania, podał iż Zamawiający konstruując poszczególne zapisy SIW Z prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia możliwych do wykorzystania przez potencjalnego Wykonawcę technologii, co sumarycznie prowadzi do spełnienia warunków tylko i wyłącznie przez firmę Kamsoft, a nie do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego zgodnie z zasadą konkurencyjności. Wskazał, że wśród producentów oprogramowania, mogących złożyć ofertę, tylko firma Kamsoft posiada opisane szczegółowo w SIW Z rozwiązania. Zamawiający wprost zabrania zastosowania stosowania alternatywnych interfejsów dostępnych przez stronę W W W, podczas gdy takie rozwiązanie obecnie jest zgodne z aktualną wiedzą technologiczną i pozwala na wykorzystanie jednej technologii, która zapewnia pracę na różnych środowiskach: Windows, Mac, IOS, Android, Linux. Podał, że producenci systemów medycznych w swojej ofercie posiadają dedykowane narzędzia do pracy mobilnej na tabletach lub innych urządzeniach, jednak to do decyzji producenta jest, w jakiej formie ta aplikacja funkcjonuje. Systemy HIS w wersji przeglądarkowej z reguły posiadają funkcjonalność z zasady dostępną również na urządzenia mobilne. Jest to jednolite narzędzie, które nie wymaga dodatkowego szkolenia użytkowników czy dodatkowych instalacji na urządzeniach mobilnych. Tymczasem opis wymagania w piet 16 wyklucza zastosowania takich rozwiązań jako strona W W W na danym urządzeniu mobilnym. Dodatkowo rozwiązania alternatywne wobec wymaganych przez Zamawiającego pozwalają pracować z ekranami dotykowymi z wykorzystaniem wszystkich funkcjonalności bez potrzeby instalowania dodatkowych składników. Zamawiający w kolejnych punktach SIW Z swoimi zapisami nie daje szans na spełnienie funkcjonalności żadnemu innemu oprogramowaniu niż to oferowane przez Kamsoft. W wymaganiach obligatoryjnych, które mają być zaprezentowane w próbce, pojawiają się funkcjonalności niepomagające w obsłudze pacjenta, a funkcjonalności realizowane w konkretny, opisany przez Zamawiającego, sposób jedynie przez rozwiązanie Kamsoft jak np. e-Wizyta (727- 729), która ma działać na platformach Android/Windows/IOS, bo tylko takie platformy wspiera rozwiązanie Kamsoft. Zamawiający pomija całkowicie popularne platformy jak MAC czy Linux. Wskazał, że w punkcie 116 jako obligatoryjny wymóg pojawia się ponownie mobilna Księga Oddziałowa, która ma różnić się od Księgi Oddziałowej, wymaganej ustawowo, o funkcjonalności dodatkowe, które ma tylko firma Kamsoft dokładnie w tym module. W powyższym zakresie wniósł o wprowadzenia zmian w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez: 1)Załącznik nr 3 parametry techniczne (1A) Pkt 2 Założenia Wymagania Ogólne punkt 16 - usunięcie punktu 16 „dostępnymi do pobrania ze sklepu dedykowanego dla danej platformy”, 2)Załącznik nr 3 parametry techniczne (1A) Pkt 2 Założenia Wymagania Ogólne punkt 16 - dopuszczenie zastosowania alternatywnego interfejsu uruchamianego jako strona www na danym urządzeniu mobilnym, 3)Załącznik nr 3 parametry techniczne [1A) Pkt 2 Założenia Wymagania szczegółowe -usunięcie w pkt 727 zapisu „w sklepach internetowych”, 4)Załącznik nr 3 parametry techniczne (1A) Pkt 2 Założenia Wymagania szczegółowe -usunięcie w pkt 729 (i innych) usunięcie funkcjonalności dotyczących zastosowania aplikacji mobilnych, 5)Załącznik nr 3 parametry techniczne (1A) Pkt 2 Założenia Wymagania ogólne - usunięcie w pkt 2 funkcjonalności pełnego wykorzystania klawiatury, 6)Załącznik nr 3 parametry techniczne (1A) Pkt 2 Założenia Wymagania ogólne - usunięcie w pkt 9 usunięcie zapisu narzucającego architekturę klient-serwer W pkt czwartym uzasadnienia dotyczącym scenariusza nagrania demonstracyjnego funkcjonalności systemu podał, iż Zamawiający wymaga w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym z specyfikacji asortymentowo-cenowej zał. 2 załączenia prezentacji na płycie DVD potwierdzającej wszystkie wymogi Zamawiającego podlegające ocenie w kryterium „dodatkowe funkcjonalności". W dalszej części tego samego punktu Zamawiający rozszerza wymagania względem prezentacji o funkcjonalności z Załącznika nr 1A do SIW Z oznaczonych w kolumnie „Prezentacja" o kolejne 145 punktów. W powyższym punkcie Zamawiający wprowadza równocześnie ograniczenie do czasu trwania dostarczanej prezentacji do 180 minut. W tym punkcie podkreślenia wymaga zdaniem Odwołującego fakt, że zapisy SIW Z wskazujące funkcjonalności i wytyczne, stanowiące podstawę demonstracji w formie nagrania, posiadają wady uniemożliwiające prawidłowe przeprowadzenie demonstracji systemu, gdyż Zamawiający ustanawia ograniczenia czasowe nagrania, poprzez wprowadzenie zapisu: "Czas trwania; do 180 minut". Nadto podniósł, że wykaz funkcjonalności, które mają zostać zaprezentowane i zweryfikowane w ramach badania nagrania, obejmuje aż 145 (!) pozycji funkcjonalności podstawowych (kolumna „prezentacja" ) oraz 47 pozycji funkcjonalności dodatkowych. Mając na względzie, że Zamawiający przeznaczył na ich zaprezentowanie w formie nagrania maksymalnie 180 minut, na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności wykonawca będzie miał poniżej 1 minuty [ok. 56 sekund], przy czym czas przeznaczony na dokonanie prezentacji został przez Zamawiającego określony jako „maksymalny", co oznacza, że Zamawiający nie bierze pod uwagę możliwości przygotowania nagrania o czasie dłuższym niż wskazany w treści SIWZ. Taki czas na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności należy uznać za nierealny. Zauważył także, iż wskutek tak sformułowanych zapisów dotyczących filmu demonstracyjnego, dla wykonawców wątpliwe jest czy zdążą zaprezentować wszystkie wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności w czasie do tego przeznaczonym, czy funkcjonalności te zostaną uznane za istniejące, a ich oferta nie zostanie odrzucona, co w szczególności uniemożliwia Odwołującemu oraz pozostałym wykonawcom zweryfikowanie przed terminem składania ofert, czy ich oferta może być uznana za niezgodną z SIW Z, co również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ: - poprzez dokonanie modyfikacji dotyczących ograniczenia ilości funkcjonalności, mających podlegać badaniu w ramach nagrania demonstracyjnego do 47 funkcjonalności z Załącznik nr 3.1 parametry dodatkowe oceniane „Funkcjonalność"(1 Al), które są punktowane i mają wpływ na kryterium wyboru oferty i usunięcie pozostałych 145 funkcjonalności - Zał 1A kolumna „Prezentacja". - zwiększenie czasu prezentacji do minimum 240 minut, jako minimalnego czasu dla przedstawienia 47 funkcjonalności punktowanych, zgodnie z kryterium wyboru ofert. W zakresie tematycznym dotyczącym prezentacji nagrania demonstracyjnego oznaczonego nr 5 Odwołujący zauważył, że Zamawiający samodzielnie będzie weryfikował funkcjonalności w oparciu o film dołączony do oferty. Taka sytuacja, zdaniem Odwołującego powoduje zagrożenie, że dana funkcjonalność może zostać źle zrozumiana lub uznana za niespełnioną i będzie to związane z tym, że zamawiający bez przeszkolenia z działania systemu danego oferenta będzie musiał stwierdzić, ze dana funkcjonalność jest na prezentacji przedstawiona prawidłowo. Wskazał, że różni wykonawcy mają różną specyfikę prezentacji danych w systemie i tylko oferent jest w stanie wytłumaczyć podczas takiej prezentacji wszelkie niejasności. Bez udziału oferenta na takiej prezentacji istnieje ryzyko iż dana funkcjonalność może nie być uznana za wystarczającą do prawidłowej oceny, a co za tym idzie spowodować odrzucenie oferty z przyczyn niezależnych od oferenta. Zasygnalizował, że w takiej sytuacji istnieje niebezpieczeństwo iż materiał zawarty na próbce nie będzie podlegał ochronie, a wykonawca musi mieć pewność, że taka prezentacja odbędzie się jedynie w gronie osób upoważnionych. Jedynym słusznym rozwiązaniem jest udział przedstawiciela/przedstawicieli oferenta w takiej prezentacji mającej na celu obronę wymaganego zakresu funkcjonalnego i tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, że ww. nagranie nie zostanie odtworzone przez osoby postronne. Z reguły taka część oferty jest traktowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też powyższe argumenty są zasadne. Ważne jest też aby ta próbka (płyta z nagranym filmem) była w odpowiedni sposób zabezpieczona hasłem lub za pomocą innych narzędzi, które zostaną ujawnione dopiero podczas prezentacji. Po zakończonej prezentacji nośnik danych powinien zostać ponownie zabezpieczony i jedynie na wniosek Zamawiającego ponownie udostępniony tylko i wyłączne w obecności oferenta. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez: 1)zniesienie możliwości samodzielnej weryfikacji funkcjonalności przez Zamawiającego poprzez wprowadzenie wymogu prezentacji wyłącznie z udziałem oferenta, 2)wprowadzenia do SIW Z zapisu o konieczności zabezpieczenia próbki hasłem, które zostanie podane na etapie prezentacji w obecności oferenta a następnie ponownie przez niego zabezpieczone lub dopuszczenie zwrotu oferentowi płyty po przeprowadzonej prezentacji. Kolejna kwestia dotyczy wzoru umowy, lecz dotyczy to jak wskazał Odwołujący zarzutu który Zamawiający uwzględnił. Wobec cofnięcia zarzutu obejmującego tą kwestię Izba odstępuje od prezentacji stanowiska Odwołującego w tej sprawie podanego w odwołaniu. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Asseco, który w stanowisku przedstawionym na rozprawie poparł zarzuty i przedstawioną przez Odwołującego argumentację w zakresie podniesionych zarzutów i wniósł o uwzględnienie zarzutów i żądań odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołania nie są zasadne i podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazać należy także, że zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oba przedmiotowe odwołania zostały skierowane do łącznego ich rozpoznania przez Izbę. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiadają interes we wniesieniu środków ochrony prawnej na postanowienia specyfikacji o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący są podmiotami mogącymi ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania odwołania od treści postanowień SIW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego interes wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego również nie podlegał kwestionowaniu przez strony. Izba wskazuję także, że ustalenia poczynione przez Zamawiającego w odpowiedzi na zarzuty obu odwołań, były prawidłowe i znajdowały oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Dlatego też Izba podzieliła poczynione przez Zamawiającego ustalenia za prawidłowe. Odnosząc się, na tym etapie oceny Izba wskazuje, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w którym to Zamawiający przedstawia swoje wymagania i oczekiwania wobec wykonawców co do wykonania przedmiotu zamówienia. Postępowanie nie jest prowadzone w jednym z trybów negocjacyjnych, a tym samym wykonawcy nie są uprawnieni do wskazywania Zamawiającemu jakie rozwiązania i założenia winien przyjąć opisując przedmiot zamówienia, a nadto żądać nakazania Zamawiającemu dokonania w tym zakresie zmian postanowień SIWZ tylko dlatego, że zostały ukształtowane w sposób odbiegający od oczekiwań danego wykonawcy. Nadto zdaniem Izby, na wstępie należy dokonać ustalenia kiedy opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji o której mowa w art. 7 ust.1 Pzp, a który to przepis zawierał się w treści niemalże każdego zarzutu. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Realizacja zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia nie powinna jednak naruszać interesów zamawiającego i przesłaniać obiektywnych kryteriów tej czynności. Niewątpliwie zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał określone potrzeby społeczne, gdyż to on ponosi koszty jego realizacji oraz odpowiedzialność za zasadne i efektywne ich wydatkowanie. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia, czy nawet uniemożliwia złożenie oferty przez dany podmiot, nie stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Ważną kwestią przy ocenie zasadności takiego naruszenia przez Zamawiającego tej zasady jest wykazanie przez odwołujących, iż na rynku nie działają podmioty mogące wziąć udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosili, że w zasadzie tylko wykonawca Kamsoft jest w stanie zrealizować to zamówienie, lecz nie zostało ono potwierdzone jakimkolwiek dowodów, a ponadto o czy mowa poniżej nawet zarzuty obu odwołujących nie pokrywały się co wskazuje iż wskazywany problem w zakresie postanowień SIWZ jednego z nich nie jest już problemem innego wykonawcy. Przechodząc do oceny zarzutów podniesionych przez wykonawcę Asseco Poland S.A. sygn. akt KIO 2260/18 wskazać należy, że główną osią sporu pomiędzy stronami (po uwzględnieniu części zarzutów z odwołania) jest kwestia prawidłowości opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego oraz ujęcie w SIW Z postanowień, które wskazują iż . Zamawiający faworyzuje rozwiązania informatyczne określonego wykonawcy – firmy Kamsoft. Według stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, iż zarzut pierwszy i drugi z odwołania są w sposób ścisły ze sobą połączone Izba uznała za zasadne dokonanie łącznej oceny obu zarzutów. Izba uznała za niezasadny zarzut, iż Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust.1 i 2 Pzp poprzez fakt, iż w tytule Ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z wskazał, że modernizacja systemu informatycznego będzie dotyczyła tylko 9 jednostek szpitala w rzeczywistości, kiedy z opisanych ponad 1500 wymagań wynika, że faktyczna modernizacja, czy też wymiana systemu będzie odnosić się do wszystkich komórek organizacyjnych. Niewątpliwie wskazać należy, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia winien mieć odniesienie w opisie wskazanym w części wstępnej SIW Z, jednakże trudno uznać za zasadne wpisywanie w tym postępowaniu do tytułu nazw wszystkich(kilkudziesięciu) jednostek organizacyjnych szpitala które system ma objąć. Ponad wszelką wątpliwość z załącznika nr 9 do SIW Z- Specyfikacja Techniczna wynika, że Zamawiający podał, iż „Przedmiotem dostawy muszą stać się praktycznie wszystkie obszary działalności medycznej i administracyjnej Zamawiającego, ponieważ do tej pory poszczególne komórki organizacyjne nie posiadają odpowiednich narzędzi elektronicznych pozwalających na gromadzenie i przetwarzanie dokumentacji medycznej pacjentów w wersji elektronicznej”. Izba nie zauważy sytuacji która uzasadniałaby przyjęcie stanowiska, iż przedmiotem zamówienia jest tylko 9 jednostek wymienionych w części tytułowej opisu przedmiotu zamówienia. SIW Z należy czytać w całości wraz z załącznikami. Nie zostało wykazane, że złożenie oferty na opisane w 1560 punktach wymagania spowoduje jej niezgodność z SIW Z z tego powodu, że wykonawca zaoferuje system dla jednostek nie wymienionych w części tytułowej opisu przedmiotu zamówienia. Za niezasadny Izba uznała też zarzut, że opis przedmiotu zamówienia jest niewłaściwy, gdyż „Z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający nie ma zamiaru modernizować (tj. unowocześnić swojego systemu np. poprzez zmianę technologii JT) części swoich jednostek organizacyjnych (tak jak w przedmiocie zamówienia), lecz dokonać „podmiany" dotychczasowego Zintegrowanego Szpitalnego Systemu IT”.Podobnie jak i w ww. kwestii Izba nie zauważa, aby przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie modernizacyjne naruszało konkretny przepis ustawy i tym samym w myśl art. 180 ust.3 Pzp mogło stanowić podstawę zarzutu. Nie jest rolą i prawem wykonawcy, aby w postepowaniu prowadzonym w trybie nienegocjacyjnym wykonawca był uprawniony do próby narzucania Zamawiającemu przyjęcie rozwiązania, którego ten nie przyjął w danym postępowaniu. Za nie uprawnioną i nieadekwatne do sytuacji Izba uznaje stanowisko Odwołującego w którym stwierdza, że „Zamawiający opisał w SIW Z wymianę istniejącego systemu na inny, w tej samej technologii rodem z lat 90-tych ubiegłego stulecia. Zamawiający niczego nie modernizuje, bowiem nabywając oprogramowania tak szczegółowo opisane w postaci przeszło 1500 pozycji funkcjonalnych, nadal pozostaje w dotychczasowej technologii tzw. klient- serwer, (…) Zamawiający powinien rozpisać postępowanie na unowocześnienie posiadanego systemu, w ramach którego, dopuszcza ewentualnie wymianę systemu na rozwiązanie nowocześniejsze technologicznie oraz funkcjonalnie od dotychczas użytkowanego”. W zakresie powyższego nie zostało wykazane Izbie w sposób przekonujący, po pierwsze, że taki opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a po drugie, że dokonany opis narusza przepisy ustawy Pzp. Próba wywodzenia iż takie podejście Zamawiającego do mającej nastąpić modernizacji narusza dyscyplinę finansów publicznych, poprzez brak zasadnego wydatkowania środków nie podlega kognicji Izby. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego zasad Pzp w zakresie żądania próbki systemu Odwołujący wniósł o zamianę zakresu prezentacji objętej próbką poprzez usunięcie wymogu prezentacji 145 wymagań funkcjonalnych i pozostawienie jedynie 47 dodatkowo punktowanych wymagań funkcjonalnych, a także umożliwienie wzięcia udziału oferenta w prezentacji próbki oraz ustalenie dłuższego czasu prezentacji min po 5 minut na jedną funkcjonalność. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił żądanie na udział wykonawcy w odtworzeniu próbki i wydłużył czas trwania prezentacji do 7 min na jedną funkcjonalność, czyli do 1344 minut. Zamawiający nie uwzględnił tylko żądania do pozostawienia wymagania, aby prezentowane było tylko 47 funkcjonalności, co zdaniem Izby jest zasadne. Izba uznaje powyższe uwzględnienie zarzutu za w pełni wystarczające dla prawidłowego przygotowania próbki. Za zasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, iż dla pełnego zobrazowania treści oferty niezbędne jest zaprezentowanie wskazanych 192 funkcjonalności spośród opisanych ponad 1500 funkcjonalności. Nadto nie zostało wykazane, że przedłużony do ponad 22 godzin okres w jakim mogą być zaprezentowane funkcjonalności nie jest wystarczający do prawidłowego przygotowania próbki. Podkreślić należy, że Odwołujący w sformułowanym żądaniu oczekiwał przedłużenia czas prezentacji jednej funkcjonalności do 5 minut, a Zamawiający ustalił ten czas na 7 minut. Za całkowicie niezasadne Izba uznała żądanie, aby próbka mogła obejmować tylko funkcjonalności odnoszące się do 9 jednostek organizacyjnych wymienionych w tytule opisu przedmiotu zamówienia. Prawem Zamawiającego jest ustalenie które funkcjonalności mają zasadnicze znaczenie dla wykazania prawidłowości złożonej oferty i tym samym ma prawo postawienia wymagań w tym zakresie. Izba nie zauważa, aby postawienie wymagania o takiej treści mogło być przeszkodą do prawidłowego sporządzenia próbki i złożenia oferty. W zakresie zarzutu szóstego Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu dokonania wykreślenia wymagania określonego w pkt 116 wymagań, gdyż to wymaganie w obecnej treści wskazuje na konkretnego wykonawcę, firmę Kamsoft, a ponadto tak postawione wymaganie narusza prawa pacjenta w zakresie ochrony danych osobowych i systemu RODO i dlatego też wykonawca, który złoży ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego, dokona naruszenia prawa w ww. zakresie, czego Odwołujący chciałby uniknąć. Ponadto wskazał, iż dokonana w tym zakresie zmiana SIW Z i przeniesienie powyższego wymagania, do wymagań punktowanych spowodowało sytuację przyznania tej funkcjonalności zbyt dużej ilości punktów w stosunku do punktacji innych funkcjonalności. Oceniając powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że powyższe wymaganie może spełnić jedynie firma Kamsoft. Podkreślić należy, że nie do uniknięcia jest sytuacja, że podmiot z którego oprogramowania Zamawiający dotychczas korzysta ma lepszą sytuację w pewnym zakresie przy składaniu oferty w odróżnieniu od innych wykonawców. Jednakże zdaniem składu orzekającego Izby fakt, że na rynku występują wykonawcy, dla których realizacja tego zamówienia może być bardziej utrudniona czy też mniej nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie sformułował zarzutu iż brak wykreślenia tego wymagania spowoduje sytuację, że na rynku nie istnieją podmioty poza firmą Kamsoft mogące złożyć ofertę. Nadto Izba uznała za niezasadny zarzut, aby postawione wymaganie było sprzeczne z prawem, tj. wskazywanym przez Odwołującego możliwym naruszeniem przepisów ustawy o ochronie praw pacjenta oraz RODO. Poza gołosłownym stwierdzeniem Odwołującego na rozprawie , żaden dowód w tym zakresie nie został przedstawiony do oceny Izby. Natomiast w zakresie przyznania za spełnienie powyższej funkcjonalności wagi 15 punktów Izba uznała, że zarzut ten został sformułowany dopiero na rozprawie i tym samym nie może podlegać ocenie przez Izbę. Nadto dotyczy on nowego stanu faktycznego w zakresie SIW Z po dokonanej w dniu 15 listopada modyfikacji i tym samym może być przedmiotem nowego odwołania na dokonaną zmianę postanowienia SIWZ. W zakresie odwołania wykonawcy Comarch Healthcare S.A ( sygn. KIO 2263/18) Odwołujący sformułował w części wstępnej odwołania trzy zarzuty, do których nie zostały wprost przypisane żądania oraz uzasadnienie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił sześć wniosków, których tematyka odnosi się po części do każdego z podniesionych zarzutów. Wskazać należy, że zgodnie z art. 180 ust.3 Pzp odwołujący się wykonawca winien w sposób precyzyjny i jednoznaczny wskazać, jaką czynność zamawiającego kwestionuje, wskazać jaki przepis ustawy zamawiający dokonując takiej czynności naruszył oraz wskazać okoliczności faktyczne mające uzasadniać podniesiony zarzut. Podkreślić należy także, że w przypadku odwołania od treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy też SIW Z odwołujący wykonawca winien sprecyzować żądania, gdyż zasadność podniesionego zarzutu jest oceniania co do zasady przez pryzmat postawionych żądań. Tym samym do konkretnego zarzutu winno być postawione konkretne żądanie oraz jego uzasadnienie. Izba nie jest uprawniona do tego, aby za odwołującego wykonawcę dokonywać przypisania określonych treści uzasadnienia oraz podniesionych żądań do konkretnego zarzutu. Takie przypisanie przez odwołującego jest jednak niezbędne dla możliwości oceny zasadności podniesionych zarzutów, gdyż ocenie Izby podlega konkretnie sformułowany zarzut, a nie opisane w znacznej mierze w sposób ogólny postępowanie Zamawiającego, którego prawidłowość jest kwestionowana w odwołaniu. Nawiązując do treści pisma procesowego Odwołującego złożonego na rozprawie, a także odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie należy uznać, że odwołanie obejmuje sześć zarzutów pogrupowanych tematycznie w większości pod nazwą „wnioski”. W tak ustalonym zarzucie pierwszym Odwołujący zarzucił niezasadne pozostawienie dotychczasowego systemu, gdyż jego zdaniem obowiązek utrzymania systemu RIS stanowi bloker dla możliwości dokonania modernizacji całości systemu. Wskazał, że Zamawiający w sposób szczegółowy opisuje, na czym ma polegać dana modernizacja w sytuacji, gdy praktycznie każda z opisanych funkcjonalności dotychczas była oferowana przez system Kamsoft, podkreślając, że na 1560 punktów wskazanych funkcjonalności, to tylko 4 dotyczące elektronicznej dokumentacji medycznej nie są oferowane lub oparte na rozwiązaniu Kamsoft. Tym samym Odwołujący podał, że oczekuje, aby Zamawiający zrezygnował z wymagania utrzymania systemu RIS i umożliwił wykonawcy zaoferowanie takiej samej funkcjonalności w ramach całości modernizacji lub dostawy systemu, o którym mowa w OPZ. Izba uznaje w tym zakresie stanowisko Zamawiającego co do braku możliwości zastąpienia systemu RIS innym rozwiązaniem za zasadne ponieważ po pierwsze, brak jest podstaw do nakazywania Zamawiającego dopuszczenia ponownego zakupu systemu podobnie działającego jak RIS, gdyż u Zamawiającego system RIS/PACS został dostarczony i wdrożony w tym roku w innym postępowaniu Zamawiającego (postępowanie nr PN/ 1/18). Po drugie, podkreślić należy (co ma także odniesienie do pozostałych zarzutów), że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. SIW Z jest dokumentem o szczególnym znaczeniu gdyż wyznacza wykonawcom wymagania, które ma spełniać oferta, opisuje przedmiot zamówienia i granice, w jakich może poruszać się Zamawiający jak i wykonawcy biorący w nim udział. Tym samym to Zamawiający samodzielnie określa swoje potrzeby i żaden z wykonawców nie może żądać nakazania Zamawiającemu przez Izbę, przyjęcia zakresu zamówienia oraz rozwiązań, które zdaniem tego wykonawcy będą dla Zamawiającego korzystniejsze. Zdaniem Izby za niezasadnością podniesionego zarzutu przemawia także kwestia, że w zakresie integracji Zamawiający dopuścił wymóg jej wykonania za pośrednictwem uznanego, popularnego, międzynarodowego standardu HL7, który gwarantuje właśnie wykonanie i późniejszą obsługę integracji w sposób bezpieczny i bezawaryjny. Ponadto umożliwia dokonanie integracji przez wykonawców innych niż producent posiadanego rozwiązania. Dopuszczając możliwość wykorzystania standardu HL7 Zamawiający zapewnił możliwość przyłączenia innych konkurencyjnych rozwiązań. Według stanowiska Zamawiającego nie zakwestionowanego przez Odwołujących jest fakt, że standard HL7 jest standardem wykorzystywanym już od kilkunastu lat w zakresie integracji systemów medycznych. Tym samym zarzut braku możliwości integracji zamawianego systemu z systemami już funkcjonującymi w Szpitalu w tym także RIS czynią zarzut Odwołującego w tym zakresie nieuzasadnionym. Wskazać należy także, że podnoszenie zarzutu braku udostępnienia kodów źródłowych, czy też możliwości wykonywania praw zależnych jest zarzutem niezasadnym. Z opisu zarzuty wywieść należy, że intencją Odwołującego w tym zakresie jest dążenie do wejścia w posiadanie informacji producentów oprogramowania, gdyż kody źródłowe do aplikacji nie są dokumentem, który w jakikolwiek sposób mógłby być przydatny Odwołującemu na etapie prowadzenia prac integracyjnych. Nadto Izba uznała, że niewątpliwym jest, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący podjął próbę dostosowania postępowania dla własnych uwarunkowań. Wynika to chociażby z faktu, że odwołujący Asseco nie widzi problemów w zakresie przeprowadzenia integracji systemów, jak to czyni Odwołujący Comarch. Izba uznała, że w zakresie określenia standardu w postaci HL7 oraz zakresu w postaci obsługi konkretnych procesów Zamawiający jednoznacznie i wyczerpująco opisał zakres niezbędnych danych do przeprowadzenia integracji. Niewątpliwym jest także, że Zamawiający przy oferowaniu rozwiązań dopuścił możliwość stosowania rozwiązań równoważnych. Tym samym wykonawcy mogą oferować Zamawiającego różne rozwiązania pod warunkiem, że będą one równoważne do opisanych w wymaganiach SIWZ. W zakresie zarzutu drugiego niewątpliwie łączącego się z zarzutem pierwszym i i łącznie prezentowanym przez Odwołującego na rozprawie Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z poprzez sprecyzowanie, które z wymienionych przez Zamawiającego danych są konieczne do migracji, a z których Zamawiający może zrezygnować, zapewnienia wykonawcom rzetelnych danych w zakresie ilości i objętości danych do migracji oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcie zapisu o przeniesieniu odpowiedzialności za jakość migrowanych danych na Wykonawcę. Izba w tym zakresie przywołuję w części argumentację przedstawioną przy zarzucie pierwszym, a nadto podaję, że Zamawiający w części uwzględnił zarzut poprzez modyfikację treści Załącznika 1C pkt. A. Przeniesienie / Konwersja danych i B. INTEGRACJA OFEROWANEGO ZSI Z SYSTEMAMI DZIAŁAJĄCYMI U ZAMAW IAJĄCEGO A KTÓRE NIE PODLEGAJĄ WYMIANIE do SIWZ. Odnosząc się do żądania uwolnienia wykonawcy od odpowiedzialności za jakość migrowanych danych i przeniesienie tej odpowiedzialności na Zamawiającego to, zdaniem Izby tak postawione żądanie wydaję się sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego. Otóż w żądanej sytuacji wykonawca oczekuje, że w przypadku przyjęcia jego oferty do realizacji zamówienia- to zamówienie takie zrealizuje, otrzyma stosowne wynagrodzenie, ale za część wykonana dotyczącą migracji danych nie będzie ponosił odpowiedzialności. Zdaniem Izba tak postawione żądanie jest zupełnie niezasadne i sprzeczne z naturą odpowiedzialności za wykonywane zamówienie. W zakresie objętym wnioskiem trzecim i postawionym żądaniami wskazać należy, że Zamawiający na sześć postawionych żądań w tym zarzucie uwzględnił zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego cztery. Izba analizując powyższą kwestię doszła do przekonania, że dokonane zmiany w zupełności wyczerpują potrzeby wykonawcy w tym zakresie. W zakresie wniosku czwartego Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z poprzez ograniczenie ilości funkcjonalności mających podlegać badaniu w ramach nagrania demonstracyjnego do 47 funkcjonalności i usunięcie pozostałych 145 funkcjonalności – Zał. 1A kolumna „Prezentacja”, a także zwiększenie czasu prezentacji do minimum 240 minut, jako minimalnego czasu dla przedstawienia 47 funkcjonalności punktowanych, zgodnie z kryterium wyboru. W tym zakresie Izba odwołuje się do uzasadnienia dotyczącego zarzutu trzeciego z odwołania Asseco i stwierdza, że są one w tym zakresie w całości adekwatne dla uzasadnienia przedmiotowego zarzutu. Również w tej sytuacji Izba uznaje jak w odwołaniu Asseco przedmiotowy zarzut za niezasadny. W zakresie wniosku piątego Odwołujący wnosił, a by w zakresie oferowanego rozwiązania modernizacji systemu wskazanego jako próbka dokonać zniesienia możliwości samodzielnej weryfikacji jego funkcjonalności przez Zamawiającego. Tak prezentacja według Odwołującego mogłaby następować wyłącznie z udziałem oferenta. Ponadto wnosił o wprowadzenia zapisu konieczności zabezpieczenia próbki hasłem, które zostanie podane dopiero na etapie prezentacji w obecności oferenta, a następnie ponownie przez niego zabezpieczone lub dopuszczone do zwrotu oferentowi płyty po przeprowadzonej prezentacji. W zakresie tego zarzutu Zamawiający dokonał zmian SIW Z poprzez umożliwienie wykonawcy brania udziału w prezentacji jego próbki. Odwołujący Comarch nie podnosił w odwołaniu potrzeby czynnego uczestnictwa wykonawcy w prezentacji próbki z czym mieliśmy do czynienia w odwołaniu Asseco. Pomimo braku podniesienia takiego zarzutu Odwołujący Comarch we wnioskach końcowych prezentowanego na rozprawie stanowiska wniósł o możliwość czynnego udziału w prezentacji próbki poprzez dopuszczenie do udziału w prezentacji z prawem głosu do wnoszenia uwag, wniosków itp.. Odnośnie potrzeby zabezpieczenia próbki hasłem w celu ochrony jej przed dostępem dla osób trzecich Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego o niezasadności tego zarzutu, gdyż próbka nie ma zawierać kodów źródłowych, czy też innych danych wrażliwych, a ma tylko wskazywać na wykazywanie określonych funkcjonalności oferowanego systemu wraz z komentarzem wykonawcy przedstawionym czy to w formie pisemnej, czy też przy pomocy dźwięku i obrazu. W związku z tym brak jest podstaw do uwzględnienia obaw Odwołującego w tym zakresie. Nadto w zakresie próbki wskazać należy na opinie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych () gdzie jednoznacznie stwierdzono, że „W świetle art. 96 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, wszelkie dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz informacje składane przez wykonawców, a w konsekwencji również próbki oferowanych dóbr, stanowią załączniki do protokołu i winny być wraz z nim przechowywane w sposób gwarantujący jego nienaruszalność przez okres co najmniej 4 lat.”. Reasumując powyższe analizy i ceny zasadności podniesionych w obu odwołaniach zarzutów oraz zakres uwzględnienia ich przez Zamawiającego Izba uznała, że oba odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Wskazać należy, że w tym postepowaniu odwołania wniosło dwóch wykonawców, przy czym zakres kwestionowanych wymagań był zbieżny tylko w zakresie dotyczącym próbki, które to żądania Zamawiający zdaniem Izby praktycznie uwzględnił w całości. Brak dopuszczenia wykonawców do czynnego udziału w prezentacji próbki jest całkowicie zasadny. Niewątpliwie próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegającym ocenie Zamawiającego jak każdy inny dokument. Nieuprawnionym byłoby przyznanie wykonawcom brania czynnego udziału wykonawcy w ocenie próbki, gdyż niewątpliwie byłaby to próba wpływania na ocenę próbki przez komisję przetargową i tym samym podejmowania próby negocjacji z Komisją. Nadto po raz kolejny podkreślić należy, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i tylko on ma prawo ustalić jego zakres. Natomiast z przedmiotowych odwołań można wywieść wniosek, że celem postawionych zarzutów i żądań w znacznej mierze była próba zmiany zakresu zamówienia, chociażby poprzez żądanie wykreślenia braku możliwości wymiany systemu RIS na inny, a nadto próbę ograniczenia zakresu tylko do zaoferowania systemu dla 9 jednostek wskazanych w części wstępnej uzasadnienia. Trudno uznać, zdaniem Izby, że ustalony przez Zamawiającego zakres zamówienia szerszy niż oczekiwałby tego wykonawca może naruszać przepis art. 29 ust. 1 i art. 7ust 1 Pzp. Zdaniem Izby niezasadne okazało się stanowisko prezentowane przez obu odwołujących, że tylko wykonawca Kamsoft może złożyć ofertę, gdyż w tym zakresie nie przedstawiono żadnych dowodów, a nadto jak wskazano wyżej zarzuty z obu odwołań nie pokrywały się tematycznie. Z powyższego można wnioskować, iż nie miały one charakteru i znaczenia ogólnego dla rynku tego typu zamówień, a dotyczyły tylko oczekiwań pojedynczego wykonawcy i ich interesów. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów (przy uwzględnieniu dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ) nie miało miejsce w przedmiotowych odwołaniach. Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 Pzp. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący …………..…………….. Członkowie ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3026/20 WYROK z dnia 30 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu przy udziale wykonawcy M. C., prowadzącej w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C.,zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy M. C., prowadzącej w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3026/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” Część I ,Część II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 lipca 2020 r., poz. 568813-N-2020. 13 listopada 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w części I złożonej przez wykonawcę L. W., prowadzącego w Żorach działalność gospodarczą pod nazwą L. W., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Complex, zwanego dalej „wykonawcą Complex” oraz w części II – oferty złożonej przez wykonawcę M. C., prowadzącą w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zwaną dalej „przystępującym Foxmet”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II, 2)zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu, 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Complex w części I zamówienia, 4)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Foxmet z udziału w postępowaniu, 5)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Foxmet w części II zamówienia, odwołujący wniósł 18 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców Complex oraz Foxmet, pomimo, że wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla części I i II, 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności, rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3)art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Complex i Fomxet, pomimo iż wykonawcy ci podlegali wykluczeniu z postępowania, 4)art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia, 2)wykluczenia z postępowania wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z przywołanym przez siebie pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy - operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów ładowarek, itd.). Odwołujący wywiódł, że jak wynika ze złożonego przez wykonawcę Complex dokumentu - wykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę operatorem koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa określona przepisami ustawy Kodeks Cywilny. W związku z tym odwołujący zarzucił, że wykonawca Complex nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego, gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje uregulowanie w innej niż kodeks pracy ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy niż umowa o pracę, w tym odmiennie określa przedmiot, czy też prawa i obowiązki stron. Dlatego też, zdaniem odwołującego, wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł także, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że wykonawca Complex nie brał udziału w demontażu torowisk na terenie KW K Anna w Pszowie w roku 2017, na który to udział wskazuje pan K. W. w referencjach z dnia 18 grudnia 2017 r. Odwołujący nie przeczył, że w 2017 r. na zlecenie prywatnego inwestora, firma Wabud K. W. demontowała torowiska, jednakże ma wiedzę, że firma ta nie podzlecała zakresu swoich prac wykonawcy Complex. Zdaniem odwołującego o nierzetelności referencji świadczy także wadliwe określenie na tym dokumencie wartości wynagrodzenia netto oraz brutto, otrzymanego rzekomo przez Comlex. Od 01.01.2017 r. do 31.10.2019 r. w krajowym systemie podatkowym obowiązywała zasada odwróconego obciążenia wartością podatku VAT. Według odwołującego Complex hipotetycznie realizujący na zlecenie głównego wykonawcy firmy Wabud (który podpisał umowę z Inwestorem) demontaż torowiska, powinien zostać rozliczony w oparciu o mechanizm odwróconego obciążenia. W takim przypadku do rozliczenia podatku jest zobowiązany nabywca usług, czyli Wabud, który otrzyma od podwykonawcy Complex fakturę z kwotą netto, bez podatku VAT. Odwołujący nadmieniał, iż fakt zgłoszenia lub nie, inwestorowi powierzenia prac podwykonawcy, pozostaje bez wpływu na posiadanie statusu podwykonawcy w rozumieniu ustawy o VAT (z 01.12.2016 r.). Status podwykonawcy wynika bowiem bezpośrednio z zawartych pisemnych umów, a w przypadku ich braku - świadczą o tym statusie okoliczności i charakter wykonywanych usług. Sama wartość wynagrodzenia wskazana w referencjach przez Wabud, zdaniem odwołującego, klasyfikuje podmiot Complex jako podwykonawcę robót budowlanych. Odwołujący argumentował, że wykonawca Complex wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł także, że w zakresie spełnienia warunków dotyczących doświadczenia (pkt 5.3 lit a SIW Z), wykonawca Complex, w dokumencie „Doświadczenie wykonawcy” powołuje się na referencje dotyczące likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą wystawione na inny podmiot. Argumentował, że w dokumencie „doświadczenie wykonawcy” w pkt 2 tabeli w pozycji „nazwa inwestora” wskazuje podmiot Foxmet sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce Leszczynach. Z kolei z przedłożonej przez wykonawcę kopii referencji z dnia 2 grudnia 2019 r. wynika, iż inwestorem jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., natomiast Foxmet Sp. z o.o. jest jedynie wykonawcą demontażu torowiska. Nadto, zdaniem odwołującego, sprzeczne z przepisami ustawy Pzp jest powoływanie się przez wykonawcę Complex, dopiero w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów, na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, podczas gdy na zasoby innych podmiotów w tym zakresie Complex nie powoływał się w ofercie. Według odwołującego taka zmiana jest niedopuszczalna. Odwołujący wskazał, że w swej ofercie wykonawca Complex jako podmiot na zasoby którego powołuje się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazał podwykonawcę Zakład Usług Specjalistycznych R. S. i to jedynie w zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego. Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca Complex nie tylko zmienił podmiot trzeci na zasoby, którego powoływał się w ofercie w zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego, ale także rozszerzył zakres udziału podmiotu trzeciego o zdolności techniczne i zawodowe, co było niedopuszczalne. Owe zobowiązanie, mówiące o oddaniu PHU Complex zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej (referencje), w imieniu Foxmet sp. z o.o. podpisała w dniu 2 listopada 2020 r. Pani M. C. . Jak już wskazano powyżej, z treści oferty wynika, że podmiotem, na którego zasób celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Complex się powołuje, jest firma ZUS R. S., o którym to wykonawca wspominał jeszcze w piśmie z dnia 21.10.2020 r., a nie Foxmet sp. z o.o. Zdaniem odwołującego nie wiadomo zatem na jakiej podstawie firma Foxmet udziela referencji oraz deklaruje udział przy likwidacji bocznicy jako podwykonawca, wówczas, gdy zgodnie z wyjaśnieniami Complex z dnia 21.10.2020 r. współpraca firm miała polegać jedynie na odbiorze i zagospodarowaniu kruszywa torowego, co nie jest klasyfikowane jako pod wykonawstwo. Zdaniem odwołującego w niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, przez złożenie przez wykonawcę Complex w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego tak naprawdę odrębnej, nowej oferty. Wykonawca Complex ponowie złożył załącznik nr 1 do oferty, tj. oświadczenie wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, datowane na 02.11.2020 r., w którym wskazuje podwykonawcę Foxmet sp. z o.o., jako podmiot, na zasoby którego powołuje się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jako zatem, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Foxmet sp. z o.o. nie zostało przez Complex załączone do oferty, lecz ponad 3 miesiące od jej złożenia, uznać należy, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegał wykluczeniu. Według odwołującego za niespójną uznać również należy treść oświadczeń Zakładu Usług Specjalistycznych R. S.. Podmiot ten nie został zadeklarowany w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, lecz jako podmiot odbierający podkłady i udostępniający pojazd ciężarowy. Według odwołującego niezrozumiała jest zmiana „aktualnej sytuacji rynkowej”, na którą w swym oświadczeniu z dnia 30 października 2020 r. Zakład Usług Specjalistycznych R. S. się powołuje, skutkująca koniecznością wycofania się ze współpracy z wykonawcą Complex. Oświadczenie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. z dnia 31 października 2020 r., a co za tym idzie zmiana podwykonawcy w zakresie zasobów na którego Complex się powoływał w dacie składania ofert, dziwi również o tyle, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 21 października 2020 r. wykonawca Complex nadal powoływał się na zasoby firmy R. S. przy realizacji niniejszego zamówienia. Biorąc pod uwagę treści oferty wykonawcy Complex, odwołujący wywiódł, iż wymóg udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tj. wcześniejszej likwidacji bocznicy kolejowej o wartości nie mniejszej niż 450.000,00 zł brutto, wykonawca ten winien spełnić samodzielne, przedkładając zarazem na tę okoliczność stosowne dowody. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 21.10.2020 r. wykonawca Complex powołuje się na posiadanie („własność”) 1 sztuki koparki kołowej/ gąsienicowej z osprzętem, nie wskazując przy tym ani na markę ani na model koparki, tym bardziej nie informując zamawiającego, czy owa koparka jest na podwoziu kołowym czy gąsienicowym. Wykonawca Complex nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że koparką taką dysponuje, pomimo iż był do tego zobowiązany, albowiem wymóg dysponowania koparką był określony w SIW Z jako konieczny (pkt 5.3 lit b SIW Z). Odwołujący podkreślał, iż do tej pory na rynku maszyn wyburzeniowych/ budowlanych, żaden z producentów nie przeznaczył do sprzedaży fabrycznie nowej koparki z wymiennym podwoziem. Układ jazdy koparki jest całkowicie inny na podwoziu gąsienicowym w stosunku do podwozia kołowego. Dostosowanie takiej maszyny do wymiany podwozia z kołowego na gąsienicowe i odwrotnie potrwałoby co najmniej 2 miesiące oraz generowałoby olbrzymie koszty wymiany układu sterowania maszyną. Powyższe niezdecydowanie wykonawcy Complex w kwestii koparki dowodzić może, iż nie jest on w posiadaniu żadnej maszyny budowlanej, skoro nie przedłożył zamawiającemu żadnych konkretnych informacji na potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ pkt 5.3 lit b). W uzasadnieniu zarzutów dotyczących przystępującego Foxmet odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy - operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów ładowarek, itd.). Odwołujący argumentował, że jak wynika ze złożonego przez Foxmet dokumentu wykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę operatorem koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa określona przepisami ustawy Kodeks Cywilny. W związku odwołujący zarzucił, że przystępujący Foxmet (podobnie jak wykonawca Complex) nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego w tym zakresie, gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje uregulowanie w innej niż kodeks pracy ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy niż umowa o pracę, z odmiennymi prawami i obowiązkami każdej ze stron. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. C., prowadząca w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. . Wniosła o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym części II zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Foxmet, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę wykonawcy Complex, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawcy Complex w toku postępowania, odpowiedzi wykonawcy Complex na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 13 listopada 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Foxmet, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 30 listopada 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. W dalszej ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części I została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wykonawcy Complex. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Complex i odrzucenia jego oferty w części I. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy Complex, względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że odwołanie jest niedopuszczalne, gdyż wniesiono je w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i dotyczy zaniechań czynności odrzucenia oferty wykonawcy Complex i zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a zaniechania te nie mieszczą się w katalogu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Izby zarzuty przedstawione w odwołaniu podlegały rozpoznaniu jako wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wskazano bowiem w uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 listopada 2017 r. sygn.. akt III CZP 58/17Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” Część I , Część II”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawiera załącznik nr 2 do SIWZ. (por. pkt 3.1. i 3.2. SIWZ). Ustalono, że zamawiający w pkt 5.3.1. SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu następująco: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II: – kierownik budowy uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej – kolejowej, aktualne zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa min. 1 osoba w zakresie danej części – operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1 osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). b) dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem Część I: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt Część II: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem -min. 1 szt c) należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 5.4. SIWZ wskazał: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w pkt 6 SIW Z opisał oświadczenia składane przez wykonawcę do oferty. Wśród nich w pkt 1 wymienił: Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp - załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”. Ustalono również, że zamawiający w pkt 8 SIW Z opisałoświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które na wezwanie zamawiającego składa wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających: A. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wzór dokumentu. 2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - wzór dokumentu. 3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - wzór dokumentu. 4. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami tych podmiotów, obowiązany jest złożyć zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z informacjami dotyczącymi: 1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, 3) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zdolności - wzór dokumentu. (…) D. Podwykonawcy 1. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców - wzór dokumentu. Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SIW Z, zatytułowanym „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno – organizacyjnymi”, Zamawiający w pkt 6 wskazał: 1.Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w zakresie realizacji zamówienia: – operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). – pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. wykonawca Complex w zakresie części I. Ustalono, że wykonawca Complex załączył do swej oferty oświadczenie w którym wskazał, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory w zakresie: wywóz podkładów kolejowych, udostępnienie samochodu ciężarowego. Ustalono również, że pismem z dnia 8 października 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Complex złożył wyjaśnienia z dnia 12 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał m.in., że do wykonania prac zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki kołowe, ładowarki itp.). W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 16 października 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Complex do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Complex złożył dodatkowe wyjaśnienia z dnia 21 października 2020 r. W wyjaśnianiach tych wskazał m.in., że wpływ na obniżenie kosztów pracy ma czynnik: współpraca z firmą Foxmet sp. z o.o. we zakresie odbioru i zagospodarowania kruszywa torowego. Oświadczył też, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawcy w zakresie usług transportowych (wywóz podkładów) – Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. . Wykonawca Complex oświadczył też, że do wykonania prac zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki kołowe, ładowarki itp.). W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 października 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: Pkt 8A SIWZ: 1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. 3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. 4. Zobowiązanie podmiotu udostepniającego swoje zdolności. Z pkt 8.D SIW Z.Oświadczenie wykonawcy o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy składane na podstawie art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Complex przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. złożył m.in. wykaz osób. W wykazie osób oświadczył, że realizację przedmiotu zamówienia wykona z udziałem m.in. P. W., operatora sprzętu budowlanego - koparkoładowarki, którym dysponuje na podstawie umowy cywilnoprawnej, oraz K. W., operatora sprzętu budowlanego – ładowarki kołowej, koparki, którym dysponuje na podstawie umowy cywilnoprawnej. Przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył także wykaz robót. W wykazie tym powołał się na następujące zasoby: 1)rozbiórkę torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonane w KW K Anna w Pszowie, na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto, 2)likwidację bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KW K Kazimierz Juliusz w Sosnowcu., wykonaną przez Foxmet sp. z o.o. w okresie od października do grudnia 2019 r., o wartości 553.063,95 zł brutto. Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których oświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KW K Anna w Pszowie prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł. Do wykazu załączono też referencje SRK Kopalń S.A. z 2 grudnia 2019 r. w których zaświadcza, że Foxmet sp. z o.o. zrealizowała likwidację obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem oraz likwidację przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z obiektami, w tym m.in. bocznicę kolejową. Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także zobowiązanie Foxmet sp. z o.o. z 2 listopada 2020 r., w których zobowiązuje się oddać wykonawcy Complex zasoby zdolności technicznej i zawodowej (referencje) i deklaruje udział jako podwykonawcy przy wykonaniu likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w zakresie części 1. Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także wycofanie zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 30 października 2020 r. pochodzące od Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. . W oświadczeniu tym podmiot ten wskazuje, że wycofuje uprzednie oświadczenie o oddaniu jego zasobów, gdyż z uwagi na aktualną sytuację rynkową zmuszony jest podjąć decyzje o reorganizacji wcześniej przedsięwziętych zamierzeń gospodarczych, wobec powyższego nie weźmie udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca Complex. Ustalono również, że przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył wykaz sprzętu, w którym wskazał, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Complex w zakresie części I zamówienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (…) 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2 ) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez wykonawcę Complex warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. a SIWZ. Zgodnie ze wskazanym warunkiem, zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II: m.in. – operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1 osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). Wykonawca Complex celem wykazania ww. warunku złożył w dniu 2 listopada 2020 r. wykaz osób, w którym wymienił m.in. operatora koparkoładowarki pana P. W. oraz operatora ładowarki kołowej, koparki pana K. W., którymi dysponuje na podstawie umów cywilnoprawnych. Zdaniem Izby wykonawca Complex tym samym wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołując się na wskazaną w wykazie osób podstawę dysponowania ww. osobami wskazał, że powyższe miało być niezgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z, „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno – organizacyjnymi”. Zamawiający w pkt 6 ww. załącznika wskazał: 1.Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w zakresie realizacji zamówienia: – operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). – pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy. Jak wynikało z przywołanego ust. 1 postanowienia SIW Z, obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę wyraźnie i jednoznacznie powiązano z etapem realizacji zamówienia. Ponadto w ust. 2 powołanego postanowienia również jednoznacznie wskazano, że wykaz pracowników będzie stanowił załącznik do umowy. Powyższe znajdowało też potwierdzenie w postanowieniach wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego. W § 5 wzoru umowy zamawiający przewidział, co następuje: Pracownicy Wykonawcy 1. Wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy osoby wykonujące powierzone czynności w zakresie realizacji każdej Części zamówienia, a szczególnie • operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), • operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). • pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych, licząc od dnia zawarcia niniejszej umowy, jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu oświadczenia potwierdzającego sposób zatrudnienia tych osób (tj. na podstawie umowy o pracę), a także oświadczenia tych osób, że są zatrudnione na podstawie umowy o pracę- w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy, przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynikało z powyższego, również postanowienia wzoru umowy wprost łączyły obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę z etapem realizacji umowy. Zdaniem Izby odwołujący formułując zarzuty odwołania pomylił postanowienia SIW Z zawierające warunki udziału w postępowaniu z opisem sposobu realizacji zamówienia. Pierwsze postanowienia stanowią warunek dopuszczający wykonawców do złożenia oferty i muszą być spełnione na moment ofertowania. W tym zakresie zaś zakresie, zamawiający nie stawiał żadnych ograniczeń co do podstawy prawnej dysponowania operatorami sprzętu. Z kolei zaś pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z ewidentnie odnosił się do etapu realizacji umowy. Wymogi zawarte w tym postanowieniu wykonawca będzie musiał spełnić dopiero w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za chybiony. Bezzasadny okazał się także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z udziału wykonawcy Complex z powodu podania w wykazie robót niezgodnej z rzeczywistością informacji, jakoby firma Complex w 2017 r. na zlecenie Wabud, K. W. brała udział w demontażu torowisk, podkładów i rozjazdów na terenie KWK Pszów. Zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wykazać się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto Celem wykazania ww. warunku wykonawca Complex przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym powołał się na swe doświadczenie wynikające z wykonania roboty określonej jako rozbiórka torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonanej w KW K Anna w Pszowie na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto. Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których podmiot ten zaświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KWK Anna w Pszowie prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł. Odwołujący w treści odwołania oświadczył jedynie, że ma wiedzę, jakoby firma Wabud K. W., pomimo udzielenia referencji firmie Complex, jednak nie podzlecała jej zakresu swoich prac na ww. inwestycji. Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący na potwierdzenie swoich twierdzeń nie przedstawił Izbie żadnego dowodu. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W myśl przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Nie ulegało wątpliwości, że ciężar dowodu, iż wykonawca Complex złożył zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością oświadczenia spoczywał w analizowanej sprawie na odwołującym. To on bowiem z faktu tego wywodził skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby odwołujący ciężaru tego nie udźwignął. Niewystarczające okazało się złożenie w charakterze dowodu zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa, jakie odwołujący w dniu 17 listopada 2020 r. złożył do Prokuratury Rejonowej w Bytomiu. Podkreślenia wymagało, że do ww. zawiadomienia nie załączono żadnych dowodów, które mogłyby być przedmiotem jakichkolwiek ustaleń przez Izbę. Konsekwencją nieudowodnienia zarzutu była zaś konieczność jego oddalenia jako bezzasadnego. W związku z powyższym - w braku dowodu przeciwnego – należało uznać, że wykonawca Complex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu niedopuszczalnej zmiany podmiotu trzeciego, na zasoby którego wykonawca Complex powołał się celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Rzeczywiście dopiero w wykazie robót z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex powołał się na zasób doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy Foxmet w postaci likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KW K Kazimierz Juliusz w Sosnowcu., wykonanej na rzecz SRK S.A. w okresie od października do grudnia 2019 r., o wartości 553.063,95 zł brutto. Faktem jest też, że w dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawcę Complex wraz z ofertą, wykonawca ten nie wskazał, że celem wykazania warunku z pkt 5.3.1 lit. c SIW Z będzie polegał na zasobach jakichkolwiek podmiotów trzecich. Złożył wprawdzie oświadczenie, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory. Dostrzeżenia wymagało jednak, że opisując przekazywany zasób wskazał jedynie na „wywóz podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego”, które nie łączyły się z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Z powyższego należało wnioskować, że w pozostałym zakresie wykonawca Complex zamierzał samodzielnie wykazywać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji, wobec pierwotnej deklaracji o samodzielnym spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z, niedopuszczalnym było późniejsze powołanie się w tym zakresie na zasób doświadczenia wykonawcy Foxmet. W wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114). Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/W E i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/W E stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Z wyroku tego wynika, że wykonawca, który pierwotnie zamierzał samodzielnie wykazać spełnianie warunku nie może następnie wprowadzać, celem wykazania warunku, nowego podmiotu trzeciego, gdyż stanowi to o niedopuszczalnej zmianie oferty. Jednakże, powyższe nie prowadziło jeszcze do wniosku, że wykonawca Complex nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Jak wcześniej wskazano, wykonawca Complex wykazał samodzielne spełnianie ww. warunku w udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji firmy Wabud K. W. . W tej sytuacji zasób wiedzy i doświadczenia wykonawcy Foxmet nie był mu potrzebny celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut podlegał zatem oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Complex z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1. lit. b SIW Z. Zgodnie z tym warunkiem zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem w części I: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt. Wykonawca Complex, wezwany do wykazania warunku, w dniu 2 listopada 2020 r. złożył wykaz sprzętu, w którym oświadczył, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością. Jak wynikało z powyższego, rzeczywiście wykonawca Complex nie sprecyzował w wykazie czy dysponuje koparką kołową czy gąsienicową. Jednakże niezależenie od tego, którą z koparek wykonawca dysponuje, warunek należało uznać za spełniony. Aby wykazać spełnienie warunku konieczne było bowiem dysponowanie 1 sztuką koparki kołowej lub 1 sztuką koparki gąsienicowej. Dodatkowo na uwagę zasługiwał fakt, że wyjaśnieniach składanych zamawianemu w toku postępowania w dniach 12 października i 21 października 2020 r. wykonawca Complex dwukrotnie oświadczył zamawiającemu, że dysponuje zarówno koparkami kołowymi, jak i gąsienicowymi. Co istotne, w odniesieniu do obu rodzajów koparek wykonawca posłużył się liczbą mnogą. Ponadto oświadczył, że ten sprzęt zostanie użyty do wykonania prac w ramach realizacji zamówienia. W tej sytuacji przejawem zbytniego formalizmu byłoby nakazywanie zamawiającemu wystosowania do wykonawcy kolejnego wezwania do składania dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za bezzasadny. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, okazało się bezzasadne. Kosztami postępowania obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 2884/20 POSTANOWIENIE z dnia 25 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 25 listopada 2020 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 4​ listopada 2020 roku przez Odwołującego Iris Investmens Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gorzowski Ośrodek Technologiczny Park Naukowo-Przemysłowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale wykonawcy Gotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gorzowie Wielkopolskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w o​ sygn. akt KIO 2884/20 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Iris Investmens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Iris Investmens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:……………..……………… Sygn. akt KIO 2884/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gorzowski Ośrodek Technologiczny Park Naukowo-Przemysłowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.„ Remont i przebudowa budynku biurowego” zamówienie realizowane w ramach projektu pt. „Stworzenie w Gorzowie Wielkopolskim inkubatora przedsiębiorczości — Think Tank - stanowiącego platformę wsparcia zawierającą zestaw proinnowacyjnych, profesjonalnych usług dla lubuskich przedsiębiorstw ” (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych n​ r 575370-N-2020 z dnia 19 sierpnia 2020 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z​ 2019 r., poz. 1834 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 4 listopada 2020 roku do Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Iris Investments Spółka z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, zwanego dalej Odwołującym wobec czynności Zamawiającego polegających na: a)wyborze najkorzystniejszej oferty b)wykluczeniu Odwołującego z postępowania c)odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie: 1 . art. 2 ust. 7a Pzp - poprzez jego błędną wykładnię i dokonanie oceny treści oferty Odwołującego z rażącym pominięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, 2.art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i przygotowanie ​ oraz przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie ​ z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz wykonywanie czynności związanych ​ z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby, które nie zapewniały bezstronności i obiektywizmu, 3 . art. 17 ust. 1 pkt 14 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i brak wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które pozostają ​z Odwołującym w takim stosunku prawnym lub Taktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób, 4. art. 24 ust. 5 pkt 3 Pzp - poprzez jego niezastosowanie brak wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy w sytuacji gdy wykonawca lub osoby, o których mowa ​w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 przesłanki wyłączenia z udziału w czynnościach w postępowaniu ust. 1pkt 2-4 z: a)zamawiającym, b)osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, c)członkami komisji przetargowej, d)osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 przesłanki wyłączenia z udziału w czynnościach w postępowaniu ust. 2a, 5.art. 22a ust. 3 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i błędny brak zbadania, ​w identyczny jak w stosunku do Odwołującego sposób, czy podmioty trzecie, na potencjał których powoływał się Odwołujący w zakresie doświadczenia - wykonanie elewacji budynku w formie fasady o konstrukcji aluminiowej o pow. min. 300 m2 spełniają wskazane w SIWZ warunki, 6.art. 22a ust. 6 Pzp - poprzez błędne niezastosowanie i brak zażądania od Odwołującego zastąpienia podmiotu trzeciego, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 Pzp. nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, innym podmiotem lub podmiotami l​ ub, ewentualnie, zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1 Pzp., 7.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, ​iż Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunku do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - wykonanie elewacji budynku w formie fasady o konstrukcji aluminiowej powierzchni minimum 300 m2 podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie powyższego warunku powołując ​się na takie podmioty trzecie jak Zen Alluminium Sp. z o.o., BP-Metal Sp. z o.o. ​i przedkładając Zamawiającemu odpowiednie referencje, 8.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp - poprzezjego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, iż: a)Odwołujący podlega wykluczenia z postępowania, gdyż powoływał ​ się na nieprawdziwe informacje, iż w ramach inwestycji Dworska 13 Konstancin - Jeziorna zrealizowano roboty budowlane, roboty sanitarne i roboty elektryczne ​ o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto, podczas gdy są to informacje prawdziwe i w rzeczywistości wskazana inwestycja wynosiła ponad 20.000.000,00 zł brutto, b)Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż z wyniku rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływa na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 8.naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, 9.§ 2 ust 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie rodzajów dokumentów, zwane dalej „rozporządzenie”, jakich może żądać zamawiający ​od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez jego niezastosowanie ​i niewezwanie i niezwrócenie się przez Zamawiającego do podmiotu trzeciego R. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU Redan w celu ustalenia, m.in czy wykonane przez nią, a wskazane w zał. nr 5 do SIWZ roboty budowlane były wykonane należycie. Tak jak Zamawiający uczynił to zgłaszając ​się bezpośrednio do PPHU „MATEXIM“ H. i wspólnicy spółka jawna, 10.art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego obiektywnie niemożliwego do dochowania - terminu na złożenie wskazanych przez Zamawiającego dokumentów i wyjaśnień, podczas gdy z powyższych przepisów wynika, że termin ten winien być odpowiedni, tj. realnie umożliwiający realizację wezwania przez wykonawcę ewentualnie poprzez błędne niezastosowanie i brak wezwania Odwołującego ​do złożenia oświadczenia o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp., oświadczeń, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, 11.art. 89 ust.l pkt 5 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie z powodu błędnego uznania, że zaszły przesłanki skutkujące wykluczeniem Odwołującego z przetargu, podczas gdy Odwołujący w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania wyraźnie wskazuje, że żadna z powołanych przez Zamawiającego rzekomych przesłanek uzasadniających wykluczenie Odwołującego nie miała miejsca, a zatem nie było podstaw do jego wykluczenia z przetargu, 12.art. 89 ust. 1 pkt 7a i ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący dopuścił do sytuacji upadku związania złożoną przez niego ofertą co doprowadziło do błędnego wykluczenia Odwołującego z przetargu, 13.art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, polegające na bezpodstawnym wyborze oferty wykonawcy ubiegających się o udzielenie zamówienia GOTECH Sp. z o.o. podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu winna być uznana oferta Odwołującego. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: a)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, c)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, d) nakazania Zamawiającemu dokonania czynności powtórzenia badania i oceny oferty ​z udziałem oferty Odwołującego, a w tym ponownego wezwania Odwołującego ​w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia ​oraz wyjaśnienia dokumentów we wcześniej wskazanym zakresie. e) o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Dnia 6 listopada 2020 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Gotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gorzowie Wielkopolskim, wnosząc o oddalenie odwołania . w Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, #x200eże odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy odwołujący zobowiązany jest do przesłania kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania, Zamawiający podniósł, iż w dniu 4 listopada 2020 roku, został powiadomiony przez Odwołującego drogą elektroniczną o wniesieniu odwołania. Przesłane odwołanie było niekompletne, brakowało stron w uzasadnieniu odwołania, na co wskazywała strona 20 (ostatnia z przesłanych) kończąca się niezakończonym zdaniem. Zamawiający poinformował Odwołującego o przesłaniu niekompletnego odwołania, ​na co Odwołujący w dniu 6 listopada 2020 r. (już po upływie terminu na wniesienie odwołania) przesłał Zamawiającemu pełną treść odwołania. Podczas posiedzenia Zamawiający okazał korespondencję mailową prowadzoną z​ Odwołującym oraz mail z 4 listopada 2020 r., w którym Odwołujący poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania. Do wiadomości załączony został zeskanowany dokument - Odwołanie, wniesione 4 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zawierające str. 1-20. Zamawiający okazał również korespondencję mailową otrzymaną od Odwołującego 6 listopada 2020 r. zawierającą pełną treść odwołania, tj. 1-23 strony. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż przed terminem właściwym do wniesienia odwołania przesłał Zamawiającemu odwołanie w taki sposób, a​ by mógł on zapoznać się z pełną jego treścią przed upływem tego terminu. Przypomnienia wymaga, że obowiązek przesłania kopii odwołania ma na celu umożliwienie Zamawiającemu, zapoznania się z treścią odwołania, w tym z podniesionymi zarzutami i żądaniami, a także przytoczoną argumentacją umożliwiającą uwzględnienie odwołania (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp). Słownik języka polskiego definiuje pojęcie „kopii” ​ . in. jako „rzecz dokładnie odtworzoną z oryginału”, a zatem kopia odwołania przesłana Zamawiającemu, powinna być m wiernym odtworzeniem odwołania złożonego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, winna być kompletna i pełna w swej treści. Dostrzec należy, że to Odwołujący decyduje o zawartości odwołania, o prowadzonej argumentacji, o kształcie odwołania, stanowiących istotny element konstrukcyjny odwołania. Zamawiający nie mając pełnej treści odwołania, pozbawiony jest możliwości odniesienia się do argumentacji przywołanej na brakujących stronach w zakresie podnoszonych zarzutów. Zatem tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, poznanie pełnego uzasadnienia podniesionych zarzutów, pozwala na prawidłowa ocenę okoliczności, co do których Zamawiający może uwzględnić odwołanie. W tym stanie rzeczy, jak słusznie podniósł Zamawiający, stwierdzić należy, i​ ż Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu pełnej treści odwołania, tym samym pozbawił Zamawiającego możliwości odniesienia się do stawianych zarzutów. Odwołujący na str. 21-23 odwołania zawarł merytoryczne uzasadnienie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7a, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, zatem zobowiązany był do ich przekazania Zamawiającemu zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Pod pojęciem „treści odwołania” należy rozumieć bowiem ogół informacji na temat istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania okoliczności faktycznych i prawnych, podawanych przez odwołujących, odnoszących s​ ię do stawianych zarzutów i podawanych na ich poparcie. Zamawiający przez otrzymanie kopii odwołania winien uzyskać wszystkie informacje odnoszące się do jego meritum, pozwalające na ocenę zasadności stawianych zarzutów i twierdzeń. Jest to związane z​ instytucją uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Zamawiający może w pełni ocenić zasadność odwołania i zadecydować o jego uwzględnieniu tylko wówczas, gdy będzie posiadał wszystkie tego typu informacje. Izba wskazuje, że w celu zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 Pzp, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu kopii odwołania najpóźniej ​ dniu 4 listopada 2020 r. Tymczasem strony 21, 22 i 23 odwołania przesłane zostały Zamawiającemu dnia 6 listopada w 2020 r., tj. z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 5 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, co obliguje Izbę zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp do odrzucenia odwołania. Podkreślenia wymaga, że termin zakreślony ustawą na przekazanie Zamawiającemu kopii odwołania nie podlega przywróceniu a jego niedotrzymanie skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania, jak wymaga tego przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp wobec czego, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu i​ ch rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 1869/22 WYROK z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2022 r. przez wykonawcę Ericsson sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12; 02-673 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Systemy S.A., ul. Sienna 39; 00121 Warszawa, przy udziale wykonawcy Nokia Solutions and Networks sp. z o.o., ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 02-685 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ericsson sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12; 02-673 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ericsson sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12; 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1869/22 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem pn. „Zakup i wdrożenie komponentów sieci rdzeniowej CORE LTE450 wraz z usługą wsparcia i utrzymania”. Numer postępowania POST/PGE/SYS/DZ/00013/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 lutego 2022 r., pod nr 20221S 033-085861. Dnia 5 lipca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku oceny złożonych wniosków. Dnia 15 lipca 2022 roku, wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA Solutions and Networks sp. z o.o. (dalej: „NOKIA”) i nieprawidłowej ocenie tego wniosku, polegającej na uznaniu, że wykonawca ten złożył podmiotowe środki dowodowe wymagane w postępowaniu dla dopuszczenia tego wykonawcy do udziału w postępowaniu, w wymagany sposób. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. w zw. z art. 158 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 381 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA, podczas gdy wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2022 r. nie złożył w przewidzianym terminie, tj. do dnia 20 czerwca 2022 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków jego organów; 2. art. 128 ust. 1 i 4 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez uznanie za prawidłowe uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy NOKIA oraz członków jego organów dokonanego w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy NOKIA do wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2022 r., w sytuacji gdy wykonawca ten wyczerpał prawo do jednokrotnego uzupełnienia tych dokumentów, gdyż nie złożył ich w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2022 r. w przewidzianym terminie, tj. do dnia 20 czerwca 2022 r., co skutkowało naruszeniem zasady jednokrotności wezwań wynikającej z art. 128 ust. 1 p.z.p., a także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 p.z.p.; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów powyższych, 3. art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 158 ust. 2 w zw. z art. 381 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe, tj. informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków jego organów zostały przekazane zamawiającemu za pomocą poczty elektronicznej, a zatem w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczanymi przez postanowienia Opisu Potrzeb i Wymagań dla Postępowania (dalej: „OPiW"), co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w związku z umożliwieniem jedynie wykonawcy NOKIA składania dokumentów za pomocą poczty elektronicznej, tj. innego środka komunikacji niż wyznaczona platforma zamawiającego - System Zakupowy GK PGE. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu następujących czynności: 1. Unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2. Powtórzenie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA; 3. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie do przepisów prawa i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia rozumieniu art. 505 p.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jest zainteresowany złożeniem w nim oferty. Z powodu niezgodnych z prawem czynności zamawiającego ofertę w postępowaniu może złożyć również wykonawca NOKIA, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien podlegać odrzuceniu wskutek niezłożenia przez tego wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych w wymaganym terminie oraz w wymaganej formie. Powyższe może utrudnić lub uniemożliwić uzyskanie zamówienia przez odwołującego w przypadku, gdyby oferta wykonawcy NOKIA, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien podlegać odrzuceniu, została oceniona lepiej niż oferta odwołującego. Odwołujący wskazał, co następuje. 1. Brak złożenia przez wykonawcę NOKIA w przewidzianym terminie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (uzasadnienie zarzutów nr 1 i 2). Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. z uwagi na bezsporną okoliczność, że wykonawca NOKIA w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane w dniu 26 maja 2022 r., na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p., nie złożył w przewidzianym terminie, tj. do dnia 20 czerwca 2022 r., Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy ani dla członków jego organów. Za nieprawidłowe należy uznać działanie zamawiającego, który już po wyczerpaniu przez wykonawcę NOKIA uprawnienia do jednokrotnego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., podjął próbę konwalidacji wniosku tego wykonawcy za pomocą wezwania do wyjaśnień wystosowanego w dniu 27 czerwca 2022 r., którego podstawę miał stanowić art. 128 ust. 4 p.z.p. W pierwszej kolejności warto wskazać, że uregulowana w art. 128 ust. 4 p.z.p. instytucja wyjaśnień ma na celu wyłącznie rozwianie pojawiających się po stronie zamawiającego obiektywnych wątpliwości co do treści dokumentów złożonych przez wykonawcę. Tryb ten nie może natomiast faktycznie służyć do uzupełniania dokumentów z pominięciem limitu jednokrotności wezwań do uzupełnień, wystosowywanych w stosunku do danego dokumentu jedynie jeden raz na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie: „Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3229/21). O zaistnieniu jakichkolwiek obiektywnych wątpliwości nie można tym samym mówić w sytuacji, kiedy wykonawca wymaganego dokumentu po prostu nie złożył. Taki stan rzeczy zachodzi natomiast w niniejszym postępowaniu. Nieuprawnione było przyjęcie przez zamawiającego, że z samego faktu, że na liście załączników znajdował się dokument o nazwie „1_KRK_22.02.22....pdf.” można domniemywać, że wykonawca ten odwoływał się do dokumentu zawartego w pliku o innej nazwie - „1_KRK_22.02.22 DP_-sig-sig”, który wcześniej, dnia 25 kwietnia 2022 r., został przesłany p. (...) i p. (...) za pomocą poczty elektronicznej, tj. innego środka komunikacji niż Platforma Zamawiającego - System Zakupowy GK PGE, przewidziana dla składania wniosku i innych dokumentów w postępowaniu stosownie do pkt. 14.6. i 17.1. OPiW. Pomijając kwestię rozbieżności pomiędzy nazwami dokumentu wspomnianego na liście załączników i dokumentu złożonego przez wykonawcę NOKIA za pomocą poczty elektronicznej po terminie składania wniosków w dniu 25 kwietnia 2022 r., należy wskazać, że w treści pisma przewodniego wykonawcy NOKIA złożonego 20 czerwca 2022 r. (z datą 17 czerwca 2022 r.) zawarto jednoznaczne oświadczenie: „w załączeniu składamy wymagane oświadczenia i dokumenty (zgodnie z listą załączników)”. Wykonawca ten w żadnej części odpowiedzi na wezwanie nie odwołał się do wcześniejszych dokumentów z dnia 25 kwietnia 2022 r. nieprawidłowo złożonych za pomocą poczty elektronicznej. W systemie zamówień publicznych zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców natomiast nie do przyjęcia jest sytuacja, w której wykonawca najpierw na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w przewidzianym terminie nie składa brakującego podmiotowego środka dowodowego, ani też nie wskazuje skąd zamawiający mógłby go uzyskać, po czym następnie to zamawiający z własnej inicjatywy odnajduje ten dokument w swoich zasobach (zgromadzonych w sposób niezgodny z zasadami wskazanym w OPiW) żądając w ramach „wyjaśnień” zgody na uznanie, że niepowołany przez wykonawcę, lecz arbitralnie wskazany przez zamawiającego dokument był tym, którego uzupełnienia zamierzał dokonać wykonawca. W okolicznościach tej sprawy warto nadto zwrócić uwagę na wewnętrzną sprzeczność w działaniach zamawiającego. Zamawiający najpierw uznał, że wykonawca NOKIA nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego i wystosował w dniu 26 maja 2022 r. wezwanie zawierające w odniesieniu do tego i innych podmiotowych środków dowodowych stwierdzenie, że: „Wykonawca nie złożył ww. dokumentów wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Następnie jednak, gdy okazało się, że także na wezwanie wykonawca NOKIA w przewidzianym terminie (do dnia 20 czerwca 2022 r.), po raz kolejny nie zdołał złożyć wymaganego w postępowaniu dokumentu, zamawiający stwierdził, że to właśnie dokument złożony w dniu 25 kwietnia 2022 r. (za pomocą poczty elektronicznej, a nie platformy zakupowej) powinien być uznany za dokument złożony przez wykonawcę. Działanie takie - w oczywisty sposób - było nakierowane na konwalidację, za wszelką cenę, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA, a nie jego obiektywną weryfikację. W ramach powyższej sytuacji zamawiający z jednej strony dopuścił się więc zaniechania odrzucenia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. (stosowanego do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przez odesłanie z art. 158 ust. 2 i art. 381 ust. 1 p.z.p.) wniosku złożonego przez wykonawcę, który nie złożył wymaganego w postępowaniu podmiotowego środka dowodowego, z drugiej zaś nieprawidłowej oceny, że wykonawca ten dokonał prawidłowego uzupełnienia tego dokumentu - w sposób bezzasadny przyjmując, że wykonawca NOKIA powołał się w odpowiedzi na wezwanie na dokument złożony wcześniej, w nienależyty sposób. W kontekście drugiego z naruszeń - opisanego w zarzucie nr 2, należy wskazać, że działanie zamawiającego naruszało dwie zasady prawa zamówień publicznych pozostających ze sobą w ścisłym związku. W pierwszej kolejności naruszona została utrwalona w orzecznictwie zasada jednokrotności wezwań. W wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej od dawna podkreśla się, że: „Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp jest czynnością jednokrotną. Zasada ta wynika z konieczności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2021 r., sygn. akt KIO 2720/21). Tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający de facto wezwał wykonawcę NOKIA dwukrotnie do uzupełnienia tego samego braku, tj. niezłożonej w przewidzianym terminie Informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Bez znaczenia pozostaje nieprawidłowa i jedynie pozorna kwalifikacja drugiego z wezwań jako wezwania do wyjaśnień z art. 128 ust. 4 p.z.p. Wezwanie to obiektywnie zmierzało bowiem do naprawienia nieprawidłowości polegającej na niezłożeniu dokumentu, a zatem do jego uzupełnienia. Co więcej, przyznanie prawa do dwukrotnego uzupełniania tych samych dokumentów uprzywilejowywałoby wykonawcę NOKIA względem innych wykonawców, którzy mogli tylko jednokrotnie uzupełniać dokumenty, w tym odwołującego. Stanowiłoby tym samym również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. 2. Przekazanie przez wykonawcę NOKIA informacji z Krajowego Rejestru Karnego za pomocą środka komunikacji elektronicznej innego niż System Zakupowy GK PGE (uzasadnienie zarzutu nr 3). W odniesieniu do zasady równego traktowania wykonawców warto także wskazać, że odwołujący - jedyny podmiot poza NOKIA, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zastosował się do postanowień OPiW, w tym m.in. pkt 14.6. i pkt. 17.1, przewidujących, że zarówno wniosek, jak i inne dokumenty składane wraz z nim, powinny zostać złożone za pomocą Systemu Zakupowego GK PGE. Przyjęcie, że dokumenty można było składać bądź uzupełniać za pośrednictwem poczty elektronicznej mogłoby także dla odwołującego stanowić pewne ułatwienie, z którego jednak nie mógł i nie chciał on skorzystać, gdyż postępował zgodnie z wiążącymi go postanowieniami OPiW. Nawet gdyby więc przyjąć (z którą to tezą odwołujący się nie zgadza przedstawiając szczegółową argumentację w pkt 1. uzasadnienia odwołania powyżej), że wykonawca NOKIA złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe przy braku dwukrotnego uzupełniania tych samych dokumentów, to i tak nie można uznać, że informacje z Krajowego Rejestru Karnego zostały złożone w prawidłowy sposób, gdyż wykonawca NOKIA przesłał je za pomocą niewłaściwego środka komunikacji, a więc środka komunikacji nieprzewidzianego w OPiW, w tym m.in. w pkt 14.6. i pkt. 17.1. Powyższa nieprawidłowość nie stanowi przy tym jedynie naruszenia ogólnej zasady równego traktowania wykonawców, lecz także wypełnia dyspozycję przepisu szczególnego art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p., stosownie do którego zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekazany w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego (m.in. w pkt 14.6 i 17.1 OPiW). W tym kontekście należy podnieść, że w postępowaniu zamawiający żądał złożenia podmiotowych środków dowodowych już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takich okolicznościach jedynie wniosek, który zawierał wszystkie wymagane dokumenty mógł ostatecznie podlegać pozytywnej ocenie i nie zostać odrzucony. Tym samym nawet gdyby przyjąć (z którą to tezą odwołujący się nie zgadza), że wykonawca NOKIA w świetle zasady jednokrotności wezwań mógł skutecznie dokonać uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego poprzez przesłanie dokumentów za pomocą poczty elektronicznej w dniu 25 kwietnia 2022 r., to i tak takie uzupełnienie było nieprawidłowe ze względu na użycie niewłaściwego środka komunikacji elektronicznej. Uwzględniając, że dokument ten nie może być już więcej razy uzupełniany, wniosek złożony przez wykonawcę NOKIA powinien podlegać odrzuceniu co najmniej na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 158 ust. 2 w zw. z art. 381 ust. 1 PZP i art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego, że w niniejszym postępowaniu ziściły się przesłanki do dokonania odrzucenia wniosku Nokia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, tj. braku złożenia w przewidzianym terminie (do dnia 20 czerwca 2022 r.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy i członków jego organów. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że dokument ten w ogóle nie został złożony przez wykonawcę Nokia do dnia 20 czerwca 2022 r. Zamawiający nie zaprzecza, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego wykonawcy Nokia nie została złożona wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez platformę zamawiającego - System Zakupowy GK PGE, jednakże została złożona samodzielnie przez wykonawcę Nokia w prawidłowej formie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na adresy e-mail osób wyznaczonych do kontaktu wskazanych w treści OPiW. Zgodnie z pkt 16.2. OPiW „Zamawiający zastrzega sobie prawo do komunikowania się z Wykonawcami również za pomocą poczty elektronicznej”. Wykonawca Nokia powołał się w treści wiadomości e-mail na przedmiotowe postępowanie wobec czego zamawiający nie miał podstaw do całkowitego pominięcia przekazanych w ten sposób przez wykonawcę Nokia dokumentów i uznania ich za nieistniejące lub niestanowiące dokumentacji postępowania. Zamawiający w tym zakresie nie posiadał jednak jednoznacznej informacji od wykonawcy Nokia na jaką okoliczność w postępowaniu dokumenty te zostały samodzielnie złożone. Nie zmienia to jednak faktu, że zamawiający na dzień 20 czerwca 2022 r. w rzeczywistości dysponował aktualną i ważną informacją z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na dzień 22 lutego 2022 r. dla wykonawcy Nokia i członków jego organów złożonej w prawidłowej formie. Zamawiający podkreśla, że wbrew twierdzeniom odwołującego, działania podejmowane przez zamawiającego nie były niezgodne z przepisami ustawy PZP ani nie cechowały się wewnętrzną sprzecznością. Mając na uwadze treść art. 128 ust. 1 PZP zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy Nokia do złożenia dokumentów i oświadczeń i nie mógł postąpić wbrew temu obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę. Fakt, że wykonawca Nokia samodzielnie złożył (uzupełnił) dokumenty zaraz po terminie składania wniosków (dnia 25 kwietnia 2022 r. po godz. 16:00), w tym dokumenty mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia w postępowaniu, nie zwalniało zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do tego wykonawcy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. KIO 3460/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. KIO 172/17). Celem zamawiającego powinno być bowiem dokonanie faktycznej oceny prawidłowości wniosków i ofert oraz wykonanie wszelkich dopuszczalnych prawem czynności zmierzających do konkurencyjnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powinien w szczególności dążyć do tego, by dające się usunąć braki i wątpliwości, co do składanych przez wykonawców dokumentów, zostały usunięte. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że z treści wezwania z dnia 26 maja 2022 r. w żaden sposób nie wynika, że zamawiający uznał, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego wykonawcy Nokia w ogóle nie została złożona (za dokument nieistniejący w postępowaniu), ale że stosowne dokumenty wymienione w treści wezwania nie zostały złożone „wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu”. Zamawiający był zatem w posiadaniu informacji z Krajowej Rejestru Karnego wykonawcy Nokia jeszcze przed upływem terminu wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Nie jest zatem tak jak twierdzi odwołujący, że zamawiający dopiero na skutek braku załączenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego do pisma przewodniego z dnia 20 czerwca 2022 r. nagle uznał, że dokument przekazany dnia 25 kwietnia 2022 r. należy zakwalifikować jako dokument złożony i postanowił „za wszelką cenę konwalidować wniosek o dopuszczenie do udziału” wykonawcy Nokia w wyniku wezwania wykonawcy Nokia do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 PZP. Faktem jest, że zamawiający na dzień 20 czerwca 2022 r. dysponował złożonym przez wykonawcę Nokia dnia 25 kwietnia 2022 r. dokumentem, tj. informacją z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na dzień 22 lutego 2022 r. oraz informacją zawartą w piśmie przewodnim z dnia 20 czerwca 2022 r., że dokument o nazwie plik „1_KRK_22.02.22 DP_sig-sig”, tj. informacja z Krajowego Rejestru Karnego datowana na dzień 22 lutego 2022 r., miała zostać ponownie przekazana zamawiającemu przez wykonawcę Nokia. Oświadczenie woli o załączeniu wynikało z treści pisma przewodniego z dnia 20 czerwca 2022 r. (w szczególności ze spisu załączników). W związku z powyższym zamawiający nie powinien był automatycznie i bezrefleksyjnie pomijać faktu, że posiada w swoich zasobach (w dokumentacji postępowania) ważny i aktualny dokument, który jednoznacznie wskazuje, że wykonawca Nokia nie podlega wykluczeniu z postępowania (brak jest podstaw merytorycznych do wykluczenia wykonawcy z postępowania). Zgodnie bowiem z zasadą wyrażoną w art. 127 ust. 2 PZP „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”. Jednocześnie zamawiający nie mógł samodzielnie zakwalifikować posiadanego już dokumentu jako podmiotowego środka dowodowego złożonego na konkretną okoliczność i dokonać jego oceny nie mając w tym zakresie jednoznacznego oświadczenia ze strony wykonawcy Nokia (w tym w zakresie ich aktualności i prawidłowości). Mając zatem za uwadze zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia wyrażoną w art. 128 ust. 1 PZP, treść art. 127 ust. 2 PZP oraz brak zasadności do wzywania wykonawcy Nokia do złożenia dokumentu, który zamawiający już posiada, racjonalnym i możliwym do zastosowania rozwiązaniem według zamawiającego było wezwanie wykonawcy Nokia do wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP. Wbrew twierdzeniu odwołującego nie można zatem uznać, że w wyniku zastosowania trybu z art. 128 ust. 4 PZP doszło do jakiegokolwiek niedozwolonego uzupełnienia dokumentu. Wykonawca Nokia jedynie potwierdził prawidłowość i aktualność informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej dnia 22 lutego 2022 r., którą zamawiający dysponował i wyjaśnił na jaką okoliczność dokument ten został złożony. W ocenie zamawiającego zupełnie nieracjonalnym byłoby uznanie złożonej dnia 25 kwietnia 2022 r. za dokument nieistniejący. Dokument ten w momencie jego przekazania zamawiającemu (na adresy e-mail osób wyznaczonych do kontaktu w OPiW) stał się bowiem częścią dokumentacji postępowania. Tym bardziej, w niniejszym stanie fatycznym, wyeliminowanie z postępowania wykonawcy, który w rzeczywistości przekazał dokument, z którego wynika, że nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, byłoby zbyt daleko posuniętym formalizmem, ograniczającym się do stwierdzenia, że wykonawca nie złożył dokumentu przez platformę zamawiającego - System Zakupowy GK PGE. Ponownie należy podkreślić, że żądania odwołującego całkowicie pomijają treść art. 127 ust. 2 PZP. Trzeba też zauważyć, że przepis ten w żaden sposób nie wskazuje formy, w jakiej podmiotowe środki dowodowe mają zostać przekazane zamawiającemu. Istota przepisu jest bardzo jasna - jeżeli zamawiający posiada dany podmiotowy środek dowodowy, to jeżeli wykonawca wskaże na ten środek oraz potwierdzi jego aktualność i prawidłowość to nie jest zobowiązany do jego składania. Jeżeli więc zamawiający - z jakiegokolwiek źródła - uzyskał wymagany dokument - to może posłużyć się nim w postępowaniu w celu oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy. W ocenie zamawiającego to właśnie wykluczenie wykonawcy Nokia z postępowania z powodów stricte formalnych stanowiłoby nie tylko naruszenie zasady określonej w art. 127 ust. 2 PZP, ale także naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca Nokia, który złożył wymagany dokument samodzielnie (bez wezwania) dnia 25 kwietnia 2022 r., podlegałby w rzeczywistości wykluczeniu z postępowania nie z powodów merytorycznych, ale z bardzo daleko posuniętego formalizmu oraz bez uwzględnienia mechanizmów PZP, które mają zmierzać do merytorycznej oceny zdolności wykonawców, czyli w szczególności bez uwzględnienia art. 127 ust. 2 oraz art. 128 ust. 4 PZP. Potwierdzenie prawidłowości działania zamawiającego stanowi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich wyrokach i uchwałach, zajmowała stanowisko co do samodzielnego uzupełniania (składania) dokumentów przez wykonawców bez wezwania i postępowania przez zamawiających w takich sytuacjach, z czym mamy do czynienia także w niniejszym stanie faktycznym. W uchwale z 27 lutego 2019 r. (sygn. KIO/KD 13/19) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowanie ma art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą”. Jednakże, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2017 r. (sygn. KIO 103/17) Izba zaznaczyła, że „w orzecznictwie dopuszcza się co najwyżej zastąpienie wezwania do złożenia dokumentów wezwaniem do potwierdzenia aktualności dokumentów, które wykonawca złożył wraz z ofertą”. Natomiast w wyroku z dnia 22 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2326/18) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „dokument wymagany w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożony samodzielnie przez wykonawcę (bez wezwania zamawiającego) powinien podlegać w pierwszej kolejności wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Aby móc dokonać oceny tego dokumentu w postępowaniu zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy potwierdzenie, że dany dokument został złożony w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie np. omyłkowo. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku uzyskania takiego potwierdzenia zamawiający nie musi już wzywać wykonawcy do złożenia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ale może dokonać jego badania, stosownie do wymagań określonych w SIWZ. Jeżeli w toku badania takiego dokumentu okaże się, że dokument zawiera błędy lub braki, to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy”. Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 października 2019 r. (sygn. KIO 1829/19), a którym wskazała, że „w wypadku samouzupełnienia dokumentów przez wykonawcę zamawiający powinien dokonać oceny samouzupełnionych dokumentów i jeśli są nieprawidłowe - wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a jeśli są prawidłowe - odstąpić od wzywania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Mając na uwadze powyższe, w niniejszym postępowaniu za prawidłowe można byłoby uznać także działanie zamawiającego, w którym zamawiający wezwałby wykonawcę Nokia jedynie do potwierdzenia aktualności dokumentów przekazanych zamawiającemu. Zamiast tego zamawiający zastosował się w pełni do obowiązku wynikającego z treści art. 128 ust. 1 PZP, a następnie w wyniku powzięcia wątpliwości jak należy intepretować przekazywane dokumenty i informacje, wezwał wykonawcę Nokia do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 PZP. Nadto, jak podkreśla się w doktrynie „Przy interpretacji zakresu okoliczności zobowiązujących do odrzucenia wniosku niezbędne jest stosowanie wykładni ścisłej. Biorąc pod uwagę zasadę zachowania uczciwej konkurencji, należy zachować ostrożność przy odrzucaniu wniosku (co oznacza brak dalszego udziału w postępowaniu) złożonego przez wykonawcę, który jest zdolny do wykonania zamówienia, tj. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na wymagania o charakterze czysto administracyjnym, niedotyczące sytuacji podmiotowej wykonawcy lub niewynikające wprost z przepisów” (Dzierżanowski Włodzimierz, Komentarz - Prawo zamówień publicznych, Lex 2021). Jak słusznie zauważył także Rzecznik Generalny w opinii z dnia 17 grudnia 2008 r. dotyczącej sprawy C-250/07 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, EU:C:2008:734, odnosząc się do pojęcia nieprawidłowej oferty (co na zasadzie analogii można odnieść także do „nieprawidłowego wniosku”): „Kolejną kwestią, która ma znaczenie dla interpretacji terminu „nieprawidłowa”, jest to, że jednym z celów zamówień publicznych jest rozwój rzeczywistej konkurencji na rynku (...) rzeczywista konkurencja usuwa zatem bariery, które uniemożliwiają nowym podmiotom wejście na rynek; jest korzystna dla organów zamawiających, które mogą wybrać spośród większej liczby oferentów, a tym samym mogą uzyskać lepszy stosunek jakości do ceny; sprzyja ona również integralności procedur przetargowych jako takich (.) „podstawowym celem dyrektyw jest otwarcie konkurencji na rynku zamówień, gdyż to konkurencja gwarantuje, że zamawiający nie posuną się do faworyzowania. Mając na względzie takie stanowisko TSUE i zgadzając się co do celu regulacji zamówień publicznych definiowanego jako umożliwienie konkurowania na równych warunkach, należy uznać, że odrzucanie wniosków powinno być ograniczone do uchybień istotnych, które mogłyby godzić w przejrzystość postępowania”. 2. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 158 ust. 2 w zw. z art. 381 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Nie sposób także uznać za zasadne stanowiska odwołującego, że w niniejszym postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Nokia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 PZP w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe (informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy Nokia oraz członków jego organów) zostały przekazane zamawiającemu w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu określonymi w OPiW. Należy wyraźnie odróżnić wniosek o dostęp do udziału w postępowaniu od podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że w niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał, że podmiotowe środki dowodowe miały zostać złożone wraz z wnioskiem. Wymaganie zamawiającego nie spowodowało nadania podmiotowym środkom dowodowym charakteru wniosku. Nadal są to bowiem dokumenty, co do których zamawiający stosuje art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP w celu ich uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia oraz art. 127 ust. 2, który umożliwia skorzystanie ze środków dowodowych, które są w posiadaniu zamawiającego. Art. 146 PZP zawiera zamknięty katalog przesłanek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co oznacza, że zamawiający nie może odrzucić wniosku wykonawcy z innej przyczyny niż wskazane w treści tego przepisu. Ustawodawca wyraźnie odróżnia art. 146 ust. 1 pkt 5) PZP stanowiący podstawę do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału postępowaniu z powodu sporządzenia lub przekazania go w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnym lub nie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego od art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) - lit. c) PZP, który stanowi podstawę odrzucenia wniosku w zakresie podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców. Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a - lit c) PZP nie przewiduje podstawy do odrzucenia wniosku z powodu złożenia podmiotowego środka dowodowego w odmienny sposób niż określił to zamawiający w treści dokumentacji postępowania (niezgodnie z wymaganiami technicznymi, organizacyjnymi lub przy pomocy innych środków komunikacji elektronicznej), a jedynie podstawę odnoszącą się do merytorycznej oceny złożonych dokumentów (podlegania wykluczeniu) lub do niezłożenia dokumentów w określonym terminie. Potwierdzenie w tym zakresie stanowi stanowisko doktryny, która stanowczo wskazuje, że należy odróżnić ofertę i wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od podmiotowych środków dowodowych: „Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Analogiczna regulacja stanowi jedną z przesłanek do odrzucenia oferty (art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp). Omawiana przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem wniosku, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania wniosku przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w następujących przypadkach: 1) złożenie wniosku w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 p.z.p., tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego), a zamiast tego - przekazanie wniosku pocztą elektroniczną, 2) przekazanie wniosku w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych) (...)”. „Podobnie jest w przypadku przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p., zgodnie, z którą odrzuca się ofertę, która nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Ten przepis odnosi się do samej oferty, a nie np. podmiotowych środków dowodowych” (pod. red. H. Nowak, M. Winiarz, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Zamawiający zatem nie miał podstaw do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawcę Nokia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5) PZP, bowiem wniosek tego wykonawcy został złożony w terminie, w prawidłowej formie i w prawidłowy sposób przez platformę zamawiającego - System Zakupowy GK PGE. Mając zatem na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazywanych przez odwołującego. Zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Nokia było decyzją zamawiającego, którą należy uznać za prawidłową i uzasadnioną merytorycznie, a jednocześnie było działaniem, które zagwarantowało zachowanie konkurencyjności w postępowaniu, bez prowadzenia postępowania w oparciu o zbyt daleko posunięty formalizm. Przystępujący do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - wykonawca Nokia, złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, co następuje. 1. Zarzuty dotyczące niezłożenia informacji z KRK. Zarzuty odwołania należy uznać za oczywiście nieuzasadnione. Odwołujący całkowicie pomija bowiem w odwołaniu dyspozycję art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, który wyłącza obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych będących w posiadaniu zamawiającego. Twierdzenia odwołującego, jakoby wniosek przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegał odrzuceniu z powodu nieuzupełnienia informacji z KRK w sytuacji, gdy wykonawca Nokia w ogóle nie był zobowiązany do ponownego złożenia tego dokumentu, są całkowicie niezrozumiałe. Należy zwrócić uwagę na brak podstaw prawnych i spójności logicznej argumentacji odwołującego. Po pierwsze, odwołujący nie kwestionuje faktu wykazania przez przystępującego braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odwołujący nie wskazuje, jakoby wobec wykonawcy Nokia zachodziła obiektywnie którakolwiek z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp, zaś cała argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadza się do kwestii proceduralnych. Po drugie, odwołujący nie kwestionuje, że zamawiający był w posiadaniu informacji z KRK wykonawcy Nokia i członków jego organów, ani nie kwestionuje aktualności tego dokumentu oraz jego prawidłowości zarówno co do formy, jak i treści (kwestionuje jedynie sposób przesłania). Po trzecie, odwołujący nie twierdzi w odwołaniu (jak się wydaje), że wykonawca Nokia zobowiązany był do złożenia w odpowiedzi na wezwanie nowego wyciągu z KRK (innego niż ten, który był już w posiadaniu zamawiającego). Po czwarte wreszcie, odwołujący nie kwestionuje prawa wykonawcy Nokia do niezłożenia ww. dokumentu w związku z dysponowaniem tym dokumentem przez zamawiającego oraz nie formułuje żadnych zarzutów ani nie podnosi jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na wadliwość takiego działania w świetle dyspozycji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp. W świetle powyższego, zarzuty i wnioski odwołania jawią się jako sprzeczne z zasadami logiki i zdrowego rozsądku. Ogólnie rzecz ujmując, zarzuty odwołania sprowadzają się bowiem do twierdzenia, jakoby wniosek wykonawcy Nokia powinien zostać odrzucony z powodu niezłożenia dokumentu, do złożenia którego nie był on w ogóle zobowiązany (dokument znajdował się w aktach zamawiającego). Za całkowicie niezrozumiałe należy również uznać twierdzenia prezentowane przez odwołującego, jakoby na skutek wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp doszło do naruszenia zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący przedstawia w tym względzie oryginalną i nieznaną ustawie interpretację wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, które w jego ocenie miałoby prowadzić do (cytując): „naprawienia nieprawidłowości polegającej na niezłożeniu dokumentu, a zatem do jego uzupełnienia” (jakkolwiek należy to rozumieć). Pomijając całkowity brak wpływu takiej konstatacji na wynik postępowania (wobec braku obowiązku ponownego złożenia tego samego dokumentu), zauważyć należy, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp ze swej natury nie może być utożsamiane z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Są to bowiem dwie różne instytucje, przy czym ustawa nie wprowadza żadnych ograniczeń (w tym ilościowych) co do prawa żądania wyjaśnień od wykonawców. Niezrozumiałe jest również twierdzenie, że wezwanie do wyjaśnień nie mogło zostać w ogóle skierowane do wykonawcy, bowiem może ono dotyczyć tylko złożonych dokumentów, a informacja z KRK nie została w ogóle złożona. Próżno doszukiwać się logiki w tym stwierdzeniu, skoro treść wezwania odnosi się explicite do dokumentu będącego w posiadaniu zamawiającego. Abstrahując od uzasadnienia zarzutów odwołania, które pozostaje w istocie oderwane od aktualnego stanu prawnego i realiów przedmiotowej sprawy, warto zauważyć, że zarówno wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jak i wezwanie do wyjaśnień stanowiły przejaw zbędnego formalizmu, skoro zamawiający od początku dysponował kompletnymi, prawidłowymi i aktualnymi dokumentami potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Nokia. W rzeczywistości wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp był „podwójnie” nieuzasadniony. Po pierwsze zamawiający de facto oraz de iure dysponował już tymi dokumentami, gdyż zostały wcześniej złożone przez wykonawcę Nokia. Nawet jeśli zostały złożone z uchybieniem terminu, przyjąć należy w ślad za ugruntowanym poglądem wyrażanym w orzecznictwie że jako dokumenty złożone z inicjatywy wykonawcy powinny podlegać uwzględnieniu przez zamawiającego. Co więcej, art. 127 ust. 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie niezależnie od sposobu wejścia przez zamawiającego w posiadanie dokumentów (istotny jest sam fakt dysponowania danym dokumentem). Po drugie zaś, dokładnie te same podmiotowe środki dowodowe (w tym informacja z KRK) zostały złożone w ramach postępowania prowadzonego przez tego samego zamawiającego pn. Zakup i wdrożenie komponentów sieci radiowej RAN LTE450 wraz z usługą wsparcia technicznego, numer postępowania POST/PGE/SYS/DZ/00092/2022 (dalej „postępowanie RAN”). Dokumenty zostały złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 09.05.2022 r., a zatem jeszcze przed wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z dnia 26.05.2022 r. w postępowaniu CORE. Wspomnieć należy, że oba postępowania są prowadzone w tym samym czasie, przy czym w obu przypadkach postanowienia OPiW są tożsame, przy czym zamawiający wymagał od wykonawców złożenia dokładnie tych samych podmiotowych środków dowodowych (notabene w postępowaniu RAN wnioski złożyli wyłącznie ci sami wykonawcy Nokia i Ericsson). W ramach postępowania RAN zamawiający dokonał badania podmiotowych środków dowodowych wykonawcy Nokia, w tym informacji z KRK, nie zgłaszając do tego dokumentu jakichkolwiek zastrzeżeń. Zamawiający badał zatem podmiotowe środki dowodowe równolegle w obu postępowaniach. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie miał zatem i obiektywnie rzecz biorąc nie mógł mieć, jakichkolwiek wątpliwości co do posiadania prawidłowej i aktualnej informacji z KRK wykonawcy Nokia oraz członków jego organów. Zamawiający wszedł bowiem w jego posiadanie (podobnie jak pozostałych podmiotowych środków dowodowych) zarówno w przedmiotowym postępowaniu (w związku z ich przesłaniem przez wykonawcę Nokia w ślad za założonym wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jak i prowadzonym w tym samym czasie postępowaniu RAN, przy czym nazwa pliku oraz treść dokumentu nie pozostawiały żadnych wątpliwości, o jaki dokument chodzi. Jednocześnie już sama treść wiadomości e-mail z załączonymi podmiotowymi środkami dowodowymi, przesłanej do zamawiającego w postępowaniu CORE, stanowi jednoznaczne i wystarczające wskazanie na charakter i cel złożenia tych dokumentów, w tym informacji z KRK, jako podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Zamawiający miał zatem świadomość dysponowania właściwym dokumentem KRK, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w treści wezwania do wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2022 r. (dowód: e-mail z dnia 25.042022 r., wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu RAN wraz z listą załączników, informacja z KRK złożona w postępowaniu RAN i CORE) - na okoliczność złożenia tego samego dokumentu w postępowaniu CORE i RAN oraz świadomości jego posiadania przez zamawiającego w związku z równoległym badaniem dokumentów w obu postępowaniach. Warto zauważyć, że art. 127 ust. 2 ustawy PZP milczy na temat sposobu wejścia przez zamawiającego w posiadanie podmiotowych środków dowodowych. Przyjmuje się, że mogą to być w szczególności dokumenty złożone w innym postępowaniu (na co wskazuje m.in. motyw 85 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające nie powinny wzywać do złożenia dokumentów, które zostały złożone w innym postępowaniu). Również sposób przekazania podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu CORE (tj. drogą mailową) pozostaje bez znaczenia, skoro w wezwaniu z dnia 26 maja 2022 r. zamawiający dopuścił złożenie dokumentów tą samą drogą. Zaznaczyć należy, że dokumenty te zostały przekazane zamawiającemu w prawidłowej formie (elektronicznej). Zamawiający nie mógł mieć również wątpliwości co do aktualności posiadanej informacji z KRK. Po pierwsze aktualność dokumentu wynikała wprost z przepisów prawa (dokument nie starszy niż 6 miesięcy). Po drugie, dokument ten został przesłany zamawiającemu w dniu upływu terminu na złożenie wniosków (oraz ponownie kilka dni późnej, w ramach postępowania RAN). Zamawiający nie mógł mieć zatem wątpliwości, że dysponuje dokumentem aktualnym (wątpliwości takie mogłyby powstać, gdyby dokument został złożony w ramach innego, wcześniejszego postępowania). Po trzecie zaś, aktualność podmiotowych środków dowodowych została dodatkowo potwierdzona w piśmie z dnia 20.06.2022 r. (odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów), w którym wskazano z nazwy konkretny plik, obejmujący zaświadczenia KRK, oraz potwierdzono wprost aktualność wszystkich podmiotowych środków dowodowych zarówno na dzień składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i na dzień uzupełnienia dokumentów. Wniosek, jakoby wykonawca mógł przywoływać w piśmie dokumenty nieaktualne przeczyłby logice oraz doświadczeniu życiowemu. Wykładnia celowościowa przepisu art. 127 ust. 2 Pzp nakazuje przyjąć, że jeżeli charakter i aktualność dokumentu będącego w posiadaniu zamawiającego nie budzą wątpliwości, zamawiający może w ogóle odstąpić od żądania złożenia takiego dokumentu, na co wskazuje zresztą wspomniany już motyw 85 dyrektywy klasycznej. Również wymóg wskazania dokumentu i potwierdzenia jego prawidłowości i aktualności przez wykonawcę należy odczytywać przez pryzmat jego rzeczywistej funkcji (informacyjnej), a nie jako dodatkowy wymóg proceduralny, oderwany od faktycznego wpływu na wynik postępowania (tym bardziej, że celem tego przepisu jest właśnie „odbiurokratyzowanie” całej procedury). W sytuacji, gdy określone podmiotowe środki dowodowe nie budzą wątpliwości co do ich charakteru i aktualności, ww. obowiązek informacyjny uznać należy za bezprzedmiotowy (przy czym podkreślić należy, że z ostrożności wykonawca Nokia potwierdził w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów aktualność wszystkich podmiotowych środków dowodowych, w tym informacji z KRK, wymienionej wśród załączników do pisma). W zbliżonym stanie faktycznym wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2021-07-09, sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: „Zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie tylko jest w dyspozycji podmiotowego środka dowodowego, ale sam prowadzi rejestr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, brak wskazania na to przez wykonawcę nie powinien prowadzić do uznania, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie odpowiadałoby to zasadzie proporcjonalności określonej w art. 16 pkt 3 ustaw Pzp, gdyż prowadziłoby do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, mimo że nie tylko warunek ten niewątpliwie spełnia, ale również mimo posiadania przez Zamawiającego dokumentu potwierdzającego to spełnianie. Fakt, że Zamawiający skierował wezwanie do złożenia takiego dokumentu może być uznane jedynie za czynność zbędną, co jednak nie wpłynęło na przebieg i wynik postepowania”. Stanowisko powyższe znajduje również potwierdzenie w piśmiennictwie: „Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych, wiedząc, że je posiada. W takim wypadku zobowiązany jest jednak do wezwania wykonawcy do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, wyd. 3, 2021 r.). Analogiczna wykładnia prezentowana była również na gruncie poprzedniej ustawy, gdzie odpowiednikiem art. 127 ust. 2 był art. 26 ust. 6. Nie budziło wówczas wątpliwości, że przepis ten należy interpretować przez pryzmat jego rzeczywistego celu i funkcji, tj. odbiurokratyzowania procedur. Powszechnie przyjmowano, że przepis ten uprawnia zamawiającego do odstąpienia od żądania ponownego złożenia dokumentów. Tytułem przykładu przywołać należy m.in. następujące orzeczenia KIO i poglądy doktryny: - wyrok KIO z 26.02.2018 r., KIO 236/18, LEX nr 2477468: „Zarzut dokonania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wezwania B. do uzupełnienia dokumentów. Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 26 ust. 6 ustawy. Wprawdzie ten przepis przez polskiego ustawodawcę został sformułowany jako uprawnienie wykonawcy, to jednak stanowi on odpowiedź na motyw 85 dyrektywy 24/2014/UE, który stanowi „Należy również przewidzieć, by instytucje zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie zamówienia.” Motyw ten zatem wprost wskazuje, że instytucja zamawiająca ma się nie zwracać o aktualny dokument, który posiada w związku z wcześniejszymi postępowaniami. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu”. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-06-07, KIO 974/18, KIO 993/18, KIO 1032/18: „W związku z powyższym wezwanie Przystępującego ŁPIB na podstawie art. 26 ust. 3 do wyjaśnienia lub złożenia nowego zobowiązania nie jest już zasadne, bowiem Zamawiający dysponuje oświadczeniem o treści potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp 6 „wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy (...)”. Zatem wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczenia, o treści posiadanej przez Zamawiającego nie jest konieczne. Art. 26 ust. 6 Pzp nie wskazuje w wyniku jakich czynności Zamawiający wszedł w posiadanie oświadczeń lub dokumentów dotyczące tego wykonawcy a jedynie odnosi się do faktu ich posiadania. Okoliczność, iż sprecyzowanie zakresu podwykonawstwa nastąpiło w oświadczeniu dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie ma znaczenia dla wagi merytorycznej oświadczenia. Istotą jest treść oświadczenia, która potwierdza okoliczność, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, a fakt posiadania przez Zamawiającego takiego oświadczenia w przedmiotowym postępowaniu, jest bezsporny”. - wyrok KIO z 22.06.2017 r., KIO 1083/17, LEX nr 2324465: „Art. 26 ust. 6 Pzp stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw do wykluczenia, jeśli zamawiający posiada już te dokumenty. (...) Brak jest podstaw do odmawiania zamawiającemu podstaw do wykorzystania w toku oceny oferty tych wiadomości, które już posiada i żądanie złożenia dokumentów zawierających te informacje jedynie dla poprawności formalnej”. - wyrok KIO z 13.03.2020 r., KIO 439/20, LEX nr 2937370: „Z powyższych przepisów wynika zatem, że jeśli zamawiający dysponuje dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca nie ma obowiązku ich składać Ustawodawca wprowadził powyższe rozwiązanie w celu ograniczenia ilości dokumentów, których zamawiający musiałby żądać, a wykonawca składać, w sytuacji gdy nie ma takiej potrzeby, gdyż konieczne do oceny spełniania warunku dokumenty są już w posiadaniu zamawiającego. Rozwiązanie to ma zatem na celu odbiurokratyzowanie procedur zamówień publicznych i ułatwienie wykonawcom ubiegania się o zamówienia publiczne. W tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym etapie wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi. Jak wskazano już wyżej, w świetle art. 26 ust. 6 ustaw Pzp, wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do ich składania”. - wyrok KIO z 14.09.2020 r., KIO 1351/20, LEX nr 3067092: „Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2017 r. sygn. akt. KIO 2112/17, KIO 2113/17, w którym wskazano, iż „Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy PZP wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570). Ratio legis ww. regulacji jest dążenie ustawodawcy do odbiurokratyzowania procedury udzielania zamówień publicznych poprzez eliminację obowiązku składania zamawiającemu oświadczeń lub dokumentów, znajdujących się już w jego posiadaniu”. A. Szyszkowski, Niejasności procedury odwróconej, M.Zam.Pub. 2017, nr 11, s. 22-25: „Zamawiający w sytuacji, w której wykonawca wraz z ofertą składa prawidłowe dokumenty, nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego złożenia tychże dokumentów. Po pierwsze, zgodnie z art. 26 ust. 6 p.z.p., wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 p.z.p., jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy, niezależnie od tego, w jaki sposób wszedł w ich posiadanie. Po drugie, ponowne żądanie dokumentów już w danym postępowaniu przez danego wykonawcę złożonych, jest całkowicie nieracjonalne”. Podsumowując, wobec faktu dysponowania przez zamawiającego prawidłową i aktualną informacją z KRK, przystępujący nie był w ogóle zobowiązany do jego ponownego złożenia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.05.2022 r. Co więcej, wobec bezspornego charakteru tego dokumentu, w tym w zakresie jego prawidłowości i aktualności, samo wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu, jak również do potwierdzenia jego aktualności kwalifikować należy jako czynność zbędną i nadmiarową. W konsekwencji zarzuty odwołania jako odnoszące się do ww. czynności i ich skutków, nie zasługują na uwzględnienie, jako niemające wpływu na wynik postępowania. Z ostrożności wskazać należy, że zamawiający może w każdym czasie dokonywać korekty własnych czynności w postępowaniu, gdy uzna je za wadliwe lub zbędne lub wymagające modyfikacji. Zważywszy zatem, że od samego początku dysponowanie przez zamawiającego prawidłową i aktualną informacją z KRK nie mogło budzić wątpliwości, zaś wezwanie przystępującego do ponownego złożenia posiadanych już podmiotowych środków dowodowych stanowiło czynność zbędną i nadmiarową, Zamawiający miał prawo do przyjęcia w poczet podmiotowych środków dowodowych informacji z KRK, którą już posiadał, a wezwanie przez zamawiającego do potwierdzenia znanych mu okoliczności - z perspektywy wykonawcy - mogło stanowić co najwyżej swoistą postać autokorekty. 2. Zarzut ewentualny. Również zarzut ewentualny jako oderwany w zupełności od realiów przedmiotowej sprawy oraz istoty przepisów ustawy Pzp, jawi się jako oczywiście bezzasadny. Warto jedynie wskazać, że odwołujący, kwestionując sposób przesłania dokumentu (w związku z wykorzystaniem poczty elektronicznej zamiast platformy zakupowej), nie zauważa, że: - zamawiający dopuścił explicite przesłanie dokumentów drogą mailową, - w piśmie zamawiającego z 15.06.2022. do Ericsson wskazano na możliwość złożenia dokumentów przy wykorzystaniu poczty elektronicznej (jako formy zastępczej) - nie doszło zatem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, - przepisy powoływane jako podstawa odrzucenia wniosku dotyczą złożenia wniosku w sposób niezgodny z wymogami technicznymi, natomiast nie dotyczą sposobu składania podmiotowych środków dowodowych, - również punkty OPiW wskazane w odwołaniu (14.6 i 17.1) dotyczą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie podmiotowych środków dowodowych, - art. 127 ust. 2 ustawy Pzp nie wskazuje na sposób i okoliczności wejścia przez zamawiającego w posiadanie dokumentów, a tym samym prawo do niezłożenie ponownie tego samego dokumentu jest ograniczone jedynie do dokumentów złożonych wcześniej przy wykorzystaniu platformy zakupowej, - odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że ten sam dokument został złożony za pośrednictwem platformy zakupowej w postępowaniu RAN. Z powyższych względów, zarzut ewentualny nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od oczywistej bezzasadności zarzutów odwołania, należy dodatkowo zauważyć, że odwołujący w ogóle nie podnosi zarzutów sformułowanych w odniesieniu do normy wynikającej z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oraz nie powołuje żadnych okoliczności faktycznych i prawnych nakierowanych na zakwestionowanie prawa wykonawcy do skorzystania z prawa do niezłożenia podmiotowego środka dowodowego, znajdującego się już w posiadaniu zamawiającego. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek argumentów przemawiających za brakiem możliwości zaliczenia w poczet podmiotowych środków dowodowych informacji KRK będącej w posiadaniu zamawiającego w oparciu o ww. normę prawną. W istocie odwołujący skupia się na zupełnie innych aspektach sprawy, dopatrując się w wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp naruszenia zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia informacji z KRK, w sytuacji, gdy dokument ten w ogóle nie musiał być uzupełniany. W myśl art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba nie jest zatem władna do orzekania ponad zarzuty odwołania, jak również do rozszerzającej interpretacji zarzutów. Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W wyroku z 11.04.2013 r., KIO 589/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia”. Z kolei w wyroku z 13.03.2020 r., KIO 431/20, LEX nr 2948108, Izba orzekła, że poza treścią samego odwołania brak jest możliwości doprecyzowywania zarzutów. „Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 PZP, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy prawnej zarzutu” (vide W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 555). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że wobec braku podniesienia w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oraz brak zakwestionowania uprawnienia wykonawcy Nokia do zaniechania ponownego złożenia informacji z KRK w świetle ww. normy, ocena prawidłowości działań w tym aspekcie wykracza poza ramy rozpoznawanych zarzutów odwołania. Nie sposób nie zauważyć, że konstatacje odwołującego zaprezentowane w odwołaniu godzą w rażący sposób w zasadę proporcjonalności postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Należy przede wszystkim mieć na uwadze, że obowiązująca ustawa Pzp kładzie nacisk na „odbiurokratyzowanie” postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym poprzez wyłączenie obowiązku kilkukrotnego składania tych samych dokumentów. W związku z tym, wykładnia przepisów ustawy, w tym art. 127 ust. 2, powinna uwzględniać ich rzeczywisty cel. Zważyć należy, że zarówno dyrektywa 2014/24/UE, jak i ustawa Pzp, nadają zasadzie proporcjonalności rangę ogólnej zasady postępowania. W wyroku TSUE z 28.2.2018 r. w sprawach połączonych C-523/16, C-536/16, MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122), Trybunał podkreślił, biorąc pod uwagę wcześniejsze orzecznictwo Trybunału, że zgodnie z zasadą proporcjonalności przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu (por. wyr. TSUE: z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, z 19.5.2009 r. w sprawie C-538/07, Assitur Srl v. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, EU:C:2009:317; z 23.12.2009 r. w sprawie C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, EU:C:2009:808; z 22.10.2015 r. w sprawie C-425/14, Impresa Edilux srl i Societa Italiana Costruzioni e Forniture srl (SICEF) v. Assessorato Beni Culturali e Identita Siciliana - Servizio Soprintendenza Provincia di Trapanii in., EU:C:2015:721). Również w ramach utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej od lat wyrażany jest pogląd, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, ale służy przede wszystkim realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jednym z przejawów zasady proporcjonalności jest utrwalony w orzecznictwie prymat treści nad formą dokumentu oraz rzeczywistego pozyskania przez zamawiającego niezbędnych informacji. Jak wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 marca 2022 r., KIO 354/22: „Izba podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści nad formą, uznając, że Zamawiający uzyskał na podstawie powyższych dokumentów wszystkie niezbędne informacje”. W tym samym wyroku Izba wypowiedziała się również na temat stosowania art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzając prawo wykonawcy do zaniechania złożenia danego dokumentu, jeżeli niezbędne informacje wynikają z dokumentów znajdujących się w posiadaniu zamawiającego. W świetle powyższego twierdzenie odwołującego, jakoby wniosek Nokia o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien zostać odrzucony z powodu niezłożenia tego samego dokumentu po raz trzeci (sic!), w sytuacji, gdy wykonawca ten wykazał bezsprzecznie brak podstaw do wykluczenia, jawi się nie tylko jako nieuzasadniony, ale wprost jako kuriozalny. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz przystępującego Nokia, przyjmując ją za własną. Ponadto Izba wskazuje, co następuje. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty postawione w odwołaniu stricte dotyczą kwestii formalnych związanych z dokumentami złożonymi przez przystępującego. Co prawda przystępujący swoim działaniem wprowadził pewien chaos komunikacyjny, jednakże działanie to jak i ocena dokonana przez zamawiającego nie budzą wątpliwości pod kątem poprawności i zgodności działania z obowiązującymi przepisami prawa, gdyż na względzie należy mieć cel, któremu służy procedura udzielenia zamówienia publicznego. Celem postępowania jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu przez wykonawcę, który spełnia szeroko rozumiane warunki udziału w postępowaniu, zarówno te przedmiotowe jak i podmiotowe. Oznacza to, skupiając się na warunkach podmiotowych, że wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, iż jego sytuacja ekonomiczna, finansowa, potencjał, doświadczenie, czy wreszcie kwestie związane z osobami zarządzającymi firmą wykonawcy, ich niekaralność, dają pewność zamawiającemu, że podmiot wybrany w toku procedury zamówieniowej da gwarancję prawidłowej realizacji umowy zawartej w wyniku udzielonego zamówienia. W tym celu ustawodawca w sposób usystematyzowany uchwalił szereg przepisów, które mają na celu ułatwienie zamawiającemu podjęcie prawidłowej decyzji. Przepisy ustawy Pzp, wyraźnie regulują jakie czynności i w jakim czasie może podejmować zamawiający względem wykonawców, tak aby nie zostały naruszone podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych w tym zasada określona przepisem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, która stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności Izba stwierdziła, iż zarzuty odwołującego są bezzasadne. Odwołujący wywodząc zasadność podnoszonych zarzutów skupia się bowiem na elementach nieistotnych, niemających żadnego znaczenia dla istoty rozstrzygnięcia. Wady (które w ocenie Izby nie wystąpiły w przedmiotowym postępowaniu) w czynnościach zamawiającego i przystępującego, które podnosi odwołujący dają się w prosty sposób wyjaśnić poprzez prawidłową wykładnię przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, co następuje. W dniu 25 kwietnia 2022 roku, przystępujący przesłał do zamawiającego, na adresy email wskazane w dokumentacji postępowania dokumenty (informacje z KRK). Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że dokumenty te zostały przesłane po terminie na składanie wniosków oraz że zostały przesłane przez wykonawcę samodzielnie. Odnosząc się do zarzutu, iż dokumenty te nie zostały przesłane w wymaganej przez zamawiającego formie, tj., że zostały przesłane na adresy e-mail, nie zaś przez platformę, na której zamawiający prowadzi postępowanie Izba wskazuje, iż zgodnie z pkt 16 OPiW zamawiający dopuścił również formę komunikowania się przez pocztę elektroniczną, podając adresy e-mail osób, do których taką korespondencję należy kierować, cyt. „16.1. W niniejszym Postępowaniu korespondencja przekazywana będzie poprzez System Zakupowy GK PGE. Szczegółowe informacje dotyczące Systemu Zakupowego GK PGE zostały zawarte w pkt 26 Opisu potrzeb i wymagań. 16.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo do komunikowania się z Wykonawcami również za pomocą poczty elektronicznej. 16.3. Osobami uprawnionymi do kontaktowania się z Wykonawcami w sprawie Postępowania jest wyłącznie: (.)”. Powyższa informacja stanowi uzupełnienie informacji wskazanych przez zamawiającego w pkt 14.6 i 14.6.1 OPiW, co oznacza, że przystępujący w sposób dopuszczony przez zamawiającego przekazał dokumenty z KRK. Ponadto zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2022 roku, potwierdził, co zgodne jest z ustaleniami Izby, że cyt.: „(.) W przypadku powzięcia informacji, że do odpowiedzi na wezwanie nie dołączono wszystkich dokumentów, istnieje możliwość ich przekazania Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres wskazany w OPW, z zastrzeżeniem, że musi to nastąpić do upływu wyznaczonego terminu”. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę na fakt, iż analogicznie jak w przypadku składania ofert, złożenie wniosku przez podaną przez zamawiającego platformę zakupową stanowi akt oświadczenia woli, wyrażający się chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu, w którym taki wniosek jest składany. Należy również zwrócić uwagę na odrębność funkcjonalną wniosku od dokumentów składanych wraz z tym wnioskiem i związanych z tym konsekwencjami prawnymi. Zgodnie bowiem z przepisem art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie przewidział konsekwencji prawnych w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń składanych wraz z tym wnioskiem. Zgodnie bowiem z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że (...). Konsekwencją braku wypełnienia wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jest obowiązek odrzucenia wniosku w trybie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować ww. przepis, który ma charakter sankcyjny, czyli należy go wykładać w sposób ścisły, koniecznym jest stwierdzenie przez zamawiającego, czy okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. W przedmiotowym postępowaniu odpowiedź na tak zadanie pytanie musi być negatywna. Jak ustaliła Izba, forma przesłania dokumentów przez przystępującego była prawidłowa. Pozostaje więc ocena czy dokumenty te mogły być uwzględnione przez zamawiającego w procedurze oceny podmiotowej przystępującego wykonawcy. Odpowiedź na tak zadane pytanie musi być twierdząca. Zgodnie z przepisem art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2022 roku, w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wszystkich dokumentów wymaganych w postępowaniu, które nie zostały złożone przez przystępującego. Pismem z dnia 17 czerwca 2022 roku, przystępujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego, jednakże w ramach przekazywanych podmiotowych środków dowodowych nie załączył informacji z KRK. W związku z powyższym, zamawiający działając na podstawie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień o następującej treści: „Czy ze względu na to, że w spisie Załączników do pisma z dnia 17 czerwca 2022 r. [Pismo przewodnie_20.06.2022-sig-sig] figuruje informacja, że załącznikiem do pisma jest Informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków organu: „Załącznik nr 3. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków organów (1_KRK_22.02.22....pdf);”, Zamawiający ma zaliczyć na poczet uzupełnianych dokumentów, dokumenty umieszczone w pliku „1_KRK_22.02.22 DP_-sig-sig” złożonym przez Wykonawcę w dniu 25 kwietnia 2022 r.? Jeżeli tak, to czy Wykonawca potwierdza, że ww. dokumenty złożone w dniu 25 kwietnia 2022 r. są aktualne?”. Przystępujący Nokia w odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazał, co następuje: „Potwierdzamy, że Zamawiający powinien zaliczyć na poczet uzupełnianych dokumentów informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla Wykonawcy oraz członków organów umieszczone w pliku „1_KRK_22.02.22 DP_-sig-sig”, złożonym przez Wykonawcę w dniu 25 kwietnia 2022 r., wymienione w piśmie przewodnim z dnia 17.06.2022 r. (data złożenia 20.06.2022 r.) jako „Załącznik nr 3. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków organów (1_KRK_22.02.22....pdf). Jednocześnie potwierdzamy, że ww. informacje z Krajowego Rejestru Karnego są prawidłowe i aktualne”. Analizując powyższe, mając na względzie brzmienie przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu przystępujący Nokia, po pierwsze - nie był zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych ponad te złożone w dniu 25 kwietnia 2022 r., gdyż odpowiadały one formie ich złożenia, a merytoryczna treść nie budziła wątpliwości, po drugie - wezwanie zamawiającego z 26 maja 2022 roku mogło nie dotyczyć zakresu związanego z KRK, gdyż zamawiający był w posiadaniu tych dokumentów, po trzecie - wykonawca przystępujący wskazał podmiotowe środki dowodowe w wiadomościach e-mail z dnia 25 kwietnia 2022 roku, po czwarte - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego potwierdził ich prawidłowość i aktualność. Tym samym zostały wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące zastosowanie przez zamawiającego przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, do prawidłowej oceny wniosku przystępującego Nokia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 29 …

…Sygn. akt KIO 2736/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy(ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy u( l. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner konsorcjum); B.PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowania odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. ……………………………… Sygn. akt KIO 2736/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu w przedmiocie zamówienia publicznego na: Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu – 1”; Nr ref.: W ZP.272.25.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744 z dnia 19.05.2020 r. Odwołujący podał, że zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. (dalej „Neon”), która to oferta podlega odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Neon oraz Promat Techniczna ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (dalej „Promat*), które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy Neon i Promat nie złożyli odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Neon oraz wykonawcę Promat w trybie art. 90 ustawy Pzp; 4.zaniechania odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 5.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, pomimo iż Wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 3)naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności oceny ofert, 2)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Neon, 3)Odrzucenia oferty Neon i Promat, 4)Wykluczenia wykonawców Neon i Promat, 5)Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - przystąpili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (partner konsorcjum) (Konsorcjum NEON); 2)wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (Przystępujący PROMAT). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2020 r.) oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a wobec tego uwzględnia odwołanie w części, w zakresie opisanym poniżej, a w pozostałej części wnosi o oddalenie odwołania”. Podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to jest w zakresie wyboru oferty i niedostatecznego wyjaśnienia i oceny dotyczących rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców Promat oraz Konsorcjum NEON, w związku z czym: 1)Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty Konsorcjum NEON, dokonanej w dniu 13 października 2020 roku 2)Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm: - Konsorcjum: NEON W. N. (Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. (Partner) w Częstochowie -TPF sp. z o.o. w Warszawie -Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie. Zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców Promat i Konsorcjum NEON Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie”. W uzasadnienie wskazał na następujące okoliczności: (…) Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2020 roku czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. Dowód: załącznik nr 1 do odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie wadliwej oceny wyjaśnień wykonawców Promat i Konsorcjum NEON co do rażąco niskiej ceny. Choć Zamawiający uczynił wcześniej zadość wymogom art. 26 ust. 4 Ustawy PZP, czyli sformułował żądanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, to w świetle zarzutów i twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, nabrał dodatkowych wątpliwości co do tych wyjaśnień. Stąd Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystąpił do ponownego badania ofert, w ramach którego będzie wzywał wykonawców Promat i Konsorcjum NEON do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ich ofert. Zamawiający uznał jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania wykluczenie wykonawców Konsorcjum NEON oraz Promat jest nieuprawnione i nieuzasadnione, z powodów wskazanych poniżej. Z tych samych powodów nieuprawnione byłoby uwzględnienie pozostałych wniosków i zarzutów Odwołującego, czyli odrzucenie oferty Promat oraz wybór oferty Odwołującego. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że Odwołujący sformułował swe żądania całkowicie w sprzeczności z obowiązującymi przepisami Ustawy PZP, gdyż nawet przy uwzględnieniu żądań dotyczących wykluczenia z postępowania Konsorcjum Neon oraz odrzucenia Promat, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty Odwołującego na obecnym etapie postępowania (w szczególności bez wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów jako podmiotu, którego oferta byłaby najkorzystniejsza)”. Zdaniem Zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące: pkt 3 (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem odwołującego złożył niedopuszczalne oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia w całości podwykonawcy) oraz pkt 4) (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem Odwołującego złożył w wadliwej formie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą) - uznać trzeba za nieuzasadnione. Wskazał w punkcie 2 odpowiedzi, że (…) dysponuje dokumentami złożonymi przez Konsorcjum NEON i Promat oraz ich wyjaśnieniami, jakie złożyli przed wyborem oferty. Wskazać należy, że ceny wskazane w 4 z 5 ofert są zbliżone, natomiast jedna oferta wskazuje cenę na poziomie 16 mln zł. Zamawiający przyjął więc, że szacowanie Zamawiającego było wadliwe a cztery oferty na zbliżonym poziomie dowodzą realnej wartości zamówienia. Po analizie argumentów Odwołującego Zamawiający uznał jednak, że należy wezwać tych wykonawców o złożenie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów potwierdzających, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen. Argumenty Odwołującego nie są bowiem poparte żadnymi dowodami, stąd Zamawiający nie dysponuje materiałami dowodowymi pozwalającymi na przyjęcie twierdzeń Odwołującego za zgodne z prawdą. Właśnie dlatego Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zmierzające do wyjaśnienia powyższych wątpliwości, czyli jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum NEON i Promat do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej czynności wykluczenie Konsorcjum, które jest przecież równoznaczne w skutkach z odrzuceniem jego oferty, byłoby bezpodstawne — bo przedwczesne, Podobnie (mając również na uwadze nieuwzględnienie zarzutów opisanych w punktach 3 i 4) przedwczesnym byłoby odrzucenie oferty Promat”. W punkcie 3) odpowiedzi stwierdził, że „ Zgodzić się należy, że nie jest dopuszczalne powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Jednak Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Należy przy tym pamiętać, że chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy. Dlatego zarzut Odwołującego jest chybiony, nie ma bowiem w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Potwierdzają to orzeczenia KIO (uchwała z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18). Mając na uwadze powyższe argumenty zarzut ten jest nieuzasadniony”. W kolejnym punkcie 4 podał, że ”Wykonawca Promat przesłał pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą jako załącznik do informacji przekazanej za pomocą platformy zakupowej. Do pisma tego załączona była informacja o jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium oraz aneksowana gwarancja bankowa. Zamawiający uznał w tej sytuacji, że wola wykonawcy co do przedłużenia terminu związania ofertą została wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny. Jednocześnie przepisy Ustawy PZP (jak i przepisy wykonawcze do Ustawy) nie przewidują szczególnej formy dla takiego oświadczenia (potwierdza to m. in. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19: W zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności).” Reasumując stwierdził, że (…) Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym powyżej oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. oświadczył, że (…) wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 listopada 2020 roku wyboru oferty najkorzystniejszej - cofa odwołanie w części nieuwzględnionej”. W uzasadnieniu w szczególności podał: „1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 roku dokonał następujących czynności: a) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; b) Uwzględnił w części odwołanie KIO 2736/20, wnosząc o oddalenie odwołania w części 'nieuwzględnionej. 2 W ocenie Odwołującego — wobec „koincydencji 2 w.w czynności — mając na uwadze unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w części wskazując, że w tej części odwołanie jest nieuzasadnione. Jednakże po unieważnieniu czynności. wyboru oferty najkorzystniejszej nie można w ogóle prowadzić argumentacji dotyczącej rzekomej prawidłowości oceny ofert w jakimkolwiek zakresie — a to wobec faktu, że czynność oceny i wyboru ofert na chwilę obecną w ogóle nie istnieje, gdyż Zamawiający tę czynność unieważnił. 3. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy - a zatem odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z kolei zgodnie z art. 191 ust, 2 Ustawy PZP, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania — z przepisu wynika, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki jego poprzednich czynności, w tym także skutki czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. 4. Wobec brzmienia art. 191 ust. 2 Ustawy PZP Izba na dzień wyrokowania ocenia to, czy substrat zaskarżenia w ogóle jeszcze istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Wobec braku takiego substratu jedyny wyrok, jaki Izba może wydać w zakresie nieuwzględnionej części odwołania jest — oddalenie odwołania. Izba nie może bowiem merytorycznie badać słuszności argumentacji stron która to argumentacja dotyczy nieistniejącej na dzień wyrokowania czynności oceny ofert. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 marca 2019 roku, KIO 374/20: „Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej)”. Jednocześnie Izba wskazała, że w przypadku ponownego wyboru oferty, której dotyczyło pierwsze odwołanie odwołujący będzie miał możliwość podnoszenia zakresu zarzutów: Zdaniem Izby, odwołujący - w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego - będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w postępowaniu o zamówienia. 5. Wobec powyższego Odwołujący zmuszony Jest cofnąć odwołanie w części nieuwzględnionej, gdyż i tak nie może ono zostać merytorycznie rozpatrzone. Wskutek czynności Zamawiającego przestał bowiem istnieć substrat zaskarżenia.” Zgłaszający przystąpienie wykonawcy w pismach z dnia 10 listopada 2020 r. oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu. Przystępujący - Konsorcjum NEON (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22947/20) podał w szczególności, że (…) nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego pismem z 4 listopada 2020 r. w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”. Z kolei Przystępujący: wykonawca PROMAT (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22975/20) stwierdził w szczególności, że (…) nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2736/20 oczekując weryfikacji czynności w dalszym toku procedury badania i oceny ofert prowadzonej przez Zamawiającego, która w ocenie Odwołującego Promat powinna zakończyć się wyborem jego oferty”. Wniósł także, o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie wzajemnych kosztów postępowania Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. W stanie faktycznym tej sprawy mamy do czynienia z sytuację zgodnie z którą Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty, a wnoszący odwołanie wykonawca w pozostałym zakresie (nieuwzględnionym) wycofał zarzuty. Z kolei uczestnicy postępowania zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego oświadczyli o nie wnoszeniu sprzeciwu. Tym samym w niniejszej sprawie miał zastosowanie wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). w .. Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2476/20 WYROK z dnia 4 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Aldona Karpińska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2020 r. i 2 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdyniaoraz Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32,43-100 Tychy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolonyw Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, przy udziale wykonawcy T4B Sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 dotyczącego testowania kabli krosowych, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 11 dotyczącego raportu z testu 20-krotnej reterminacji modułów przełączeniowych i nakazuje zamawiającemu w części nr 1 postępowania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy T4B Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia raportu wymaganego w ust. 8, rozdział A, pkt 5, ppkt 12 załącznika nr 5 do siwz oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia oraz Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychyw części 12/13 oraz zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elblągw części 1/13, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw zamawiającego oraz kwotę 348 zł 00 gr (słownie: trzysta czterdzieści osiem złotych zero groszy) tytułem dojazdu odwołującego, 4.2.zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia oraz Grupa E Sp. z o.o.,ul. Piwna 32, 43-100 Tychy na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg,kwotę 1 896 zł 92 gr (słownie: tysiąc osiemset dziewięćdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 2476/20 UZASADNIENIE Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa infrastruktury teleinformatycznej szpitala wraz z dostawą, instalacją i uruchomieniem sprzętu komputerowego oraz wdrożeniem e-usług”, numer referencyjny: 5/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13.02.2020 r., nr 2020/S 031-071909. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy T4B Sp. z o.o. w części nr 1 postępowania oraz o unieważnieniu postępowania w pozostałych częściach. W dniu 28.09.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia oraz Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez wybór w zadaniu 1 oferty wykonawcy T4B Sp. z o.o., wobec której zachodzą przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 2)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 a contrario ustawy Pzp poprzez zaniechanie w zakresie zadania 1 odrzucenia oferty wykonawcy T4B Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) i niezgodności tej nie można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, 3)art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wskazanie tej nieprawidłowej przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniu 2 oraz 3, podczas gdy powodem unieważnienia winna być wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, gdyż przyjęte przez zamawiającego narzędzie do składania ofert - Platforma Zakupowa - uniemożliwiły w zakresie zadania 2 i 3 złożenie oferty, co potwierdza stanowisko przedstawiciela Platformy, a tym samym naruszenie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp przez uniemożliwienie wykonawcom dochodzenia zwrotu kosztów uczestnictwa w postępowaniu, 4)art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. Niezgodność oferty T4B Sp. z o.o. z siwz w zadaniu 1: Zarzut 1: „(4) Zamawiający zapisał następujące wymagania poprzez rysunek i tekst jak poniżej, przez co narzucił odpowiednią architekturę, w której przełączniki rdzeniowe zarówno w GPD jak i ZPD są logicznie jednym wirtualnym przełącznikiem. (…) (5) Przełączniki rdzeniowe będą pełniły rolę przełączników routujących - będzie na nich realizowany routing wewnętrzny inter-VLAN, a pozostały ruch będzie kierowany do odpowiednich urządzeń brzegowych/WAN za pomocą routingu statycznego. „Dodatkowo przełączniki rdzeniowe będą połączone ze sobą w jeden wirtualny przełącznik za pomocą czterech linków o prędkości 40GbE tak, że całkowita prędkość połączenia będzie wynosić 160 Gb. Wirtualny przełącznik będzie posiadał wspólne tablica routingu oraz tablice MAC adresów a także umożliwiał tworzenie łączy zagregowanych LACP rozpiętych pomiędzy oba przełączniki fizyczne." - wymagania z OPZ. (6)Wykonawca T4B zaproponował rozwiązanie, w którym w każdej serwerowni znajduje się nie jeden przełącznik, ale dwa (co potwierdza jednoznacznie odpowiedź Wykonawcy przedłożona na wezwanie Zamawiającego - pismo z dnia 2020.08.03 - Odpowiedź na wezwanie - zał.) (…) (7) Wykonawca T4B jednoznacznie wskazuje, że proponuje architekturę, w której występują łączenie w stos - jednostkę wirtualną, ale tylko w obrębie jednej serwerowni. Jednocześnie T4B przedstawia wyciąg z dokumentacji producenta, w którym jest opisane, że do łączenia w stos mogą być wykorzystane tylko 2 porty (patrz tabela poniżej) a co za tym idzie nie jest w stanie spełnić wymagania o połączeniu wszystkich tych urządzeń razem w stos (4) czterema linkami 40Gb, tak jak jednoznacznie wymagał tego Zamawiający (zgodnie z opisem powyżej). Tym samym z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymagań połączenia w stos czterema linkami. (…)” Zarzut 2: „(8) Zaoferowano przełączniki rdzeniowe niespełniające wymogów wskazanych w SIW Z.W miejscu tym podkreślamy, iż Wykonawca TB4 wie o tej niezgodności - w udzielonych wyjaśnieniach próbuje dokonać inżyniersko nowatorskiej metody interpretacji parametrów, które w sposób czytelny wskazane zostały w SIWZ. Wymagane parametry dla przełączników rdzeniowych są następujące wg OPZ następujące: 1) „Przełączniki rdzeniowe (...) wymagania minimalne: h) opóźnienia powinny spełniać następujące warunki: - <3 µs 1G Gbps - <2 µs 10 Gbps" Wykonawca T4B zaoferował w każdym stosie dwa modele przełączników. Czytelnym jest, iż każdy z nich musi spełniać wymóg wskazany przez Zamawiającego i tym samym musi być zgodny z treścią SIWZ. (9) W ulotce katalogowej do przełącznika Extreme Networks X690 są podane wartości jak poniżej (…) (10)Oferent podaje „Firma Extreme Networks dla przełączników serii X690, z racji że realizują one zarówno prędkości łączy w standardzie 1G i 10G, nie podaje w swoich materiałach informacyjnych opóźnienia dla interfejsów pracujących wyłącznie w trybie 1Gbps." Ponadto Wykonawca T4B z jednej strony podaje, że producent nie zna takiej wartości, a jednoczenie producent w oświadczeniu wskazuje, że spełnia wszystkie wymagania. (…) (11) W miejscu tym z całą stanowczością wskazujemy, iż liczenie opóźnienia dla obu przełączników łącznie i uśrednianie (zamiast uśrednienia różnych wartości w ramach wartości występujących w przypadku jednego przełącznika), nie jest zgodne z wymogiem OPZ (Zamawiający wskazał w tym miejscu 2 wartości: 2.3 µs oraz 0.8 µs), jest absurdalne i niespotykane w branży. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. (…) wskazał informacje: „X690-48t-2q-4c: poniżej 2,3µs X690-48x-2q-4c: poniżej 0,8µs Uśredniając zatem wartość opóźnienia realizowaną przez cały stos przełączników otrzymujemy: (2,3µs + 0,8µs)/2 = 1,55µs, co jest znacznie poniżej wymaganej przez Zamawiającego wartości 2 µs dla interfejsów 10Gbps” Czytelnym jest, iż wobec braku spełnienia przez oferowany sprzęt wymogu SIW Z, Wykonawca starał się dopasować sposób wyliczania wartości do wymogów, czego wynikiem jest wprowadzenie średniej wielkości opóźnienia odrębnych portów. Wykonawca zaoferował przełączniki 10G, a ich średnie opóźnienie musi być poniżej 2µs.” Zarzut 3: Typ obudowy Przełącznik musi być przystosowany do montażu w dostarczonej szafie rack 19” z zapasem min. 20 cm z tyłu urządzenia. Wszystkie porty przełącznika muszą znajdować się na przedniej ścianie obudowy. Dopuszcza się aby z tyłu obudowy znajdowały się tylko: zasilanie oraz konsola (RS232/RJ45 lub USB) Rozwiązanie równoważne: porty uplink/stos znajdujące się na tylnej ścianie obudowy z dedykowanymi i zatwierdzonymi przez producenta oferowanego rozwiązania, mechanicznymi elementami zabezpieczenia portów uplink/stos i utrzymaniem przez producenta pełnej gwarancji dla dostarczonych switchy z niezbędnymi elementami zabezpieczenia portów uplink/stos. „(12) Zamawiający w OPZ wymagał dla przełączników dostępowych (zarówno PoE i bez PoE) spełnienia cech jednoznacznie wskazanych poniżej: (13) Wykonawca T4B zaoferował przełączniki Extreme Networks porty uplink/stos znajdujące się na tylnej ścianie obudowy, przy czym nie zapewnił zatwierdzonych przez producenta rozwiązań, mechanicznych elementów zabezpieczenia portów uplink/stos, których zapewnienie było konieczne w sytuacji zaoferowania portów znajdujących się na tylnej ścianie obudowy. Wykonawca nie zaoferował żadnych dodatkowych zabezpieczeń zatwierdzonych przez producenta, jedynie standardowe porty SFP+, nie posiadające żadnych trwałych, dedykowanych, mechanicznych (np. mocowanie na śruby, czy dedykowane wkręcane złącza) zabezpieczeń zatwierdzonych przez producenta sprzętu. Standardowy port SFP+, nie posiadający żadnych dodatkowych zabezpieczeń i certyfikatów, nie może być uznany jako dedykowane, zatwierdzone i dodatkowe rozwiązanie zabezpieczające, gdyż producent takowych nie posiada.” Zarzut 4: „(14) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział A pkt 1) ppkt 5 wskazał wymóg: „Producent musi objąć kluczowe produkty wchodzące w skład toru transmisyjnego tj. moduły przyłączeniowe, programem weryfikacyjnym potwierdzającym ich wydajność w sposób ciągły (np. GHMT Premium Verification Program) co gwarantuje Użytkownikowi deklarowaną jakość dla całości systemu, a nie tylko próbek dostarczanym do testów przez producenta". (15) W oświadczeniu złożonym przez Firmę: Excel Networking (pkt 1) czytamy, iż: „Firma Excel Networking obejmuje kluczowe produkty programem weryfikacyjnym ECP. Certyfikowani instalatorzy są objęci programem ECP (Excel Cable Partner), którego jednym z głównych założeń jest weryfikacja produktów wchodzących w skład toru transmisyjnego. Weryfikacja jakości i wydajności wykonywana jest w sposób ciągły w laboratorium Excela, które poddaje testom blisko 100 gotowych odcinków kabli miedzianych i światłowodowych dziennie. Wszystkie elementy są sprawdzone pod kątem wad, cały tor jest poddany testom i specjalnie oznakowany. Program weryfikacyjny obejmuje produkty m.in takie jak: Moduł Przyłączeniowy 100-185 Panel krosujący miedziany 100-028 Kabel miedziany 100-196 Kable światłowodowe 205-301,205-302,205-304 Weryfikacja w programie ECP jest dokładniejsza niż podana jako przykład weryfikacja GHMT, gdyż odbywa się ona znacznie częściej niż wspomniana procedura PVP. Mayflex (właściciel Excel Networking) obejmuje więc kluczowe produkty w chodzące w skład toru transmisyjnego tj. moduły przyłączeniowe, programem weryfikacyjnym potwierdzającym ich wydajność w sposób ciągły, czyli spełnia wymóg. Podany w wymaganiach jako przykład GHMT Premium Verification Program nie jest obligatoryjny, specyfikacja dopuszcza inne programy weryfikacji jakości produktów. Dodatkowym potwierdzeniem weryfikacji jakości produktów jest uzyskanie przez firmę Mayflex (właściciela firmy Excel Networking) certyfikatu ISO 9001 Jednym z założeń certyfikatu IS09001 jest cykliczne testowanie produktów pod kątem jakości”. (16) Stanowisko producenta potwierdza niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Nie ma wątpliwości co do tego, że każdy producent musi testować swoje produkty we własnym laboratorium, jednak wymagana w Opisie Przedmiotu Zamówienia certyfikacja w zewnętrznym laboratorium ma niezależnie potwierdzić deklarowane przez Producenta parametry w odniesieniu do właściwych norm. Dostęp do certyfikatów potwierdzających zgodność i wydajność może mieć każdy, ponieważ laboratoria udostępniają je na swoich stronach internetowych. W tym przypadku GHMT było jako przykład niezależnego zewnętrznego laboratorium a nie laboratorium Producenta. Jeżeli Producent Excel nie posiadał certyfikatu z niezależnego laboratorium, powinien zadać pytanie na etapie przetargu czy Zamawiający zaakceptuje wewnętrzne testy Producenta. Warto podkreślić, iż wszyscy inni wykonawcy zastosowali rozwiązanie zgodne z tym wymogiem. (17) Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać, iż wewnętrzny certyfikat producenta oferowanego rozwiązania jest równoważny z zewnętrznym, niezależnym systemem certyfikacji.” Zarzut 5: „(18) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział A pkt 5) - Miedziane kable krosowe, ppkt 3 wskazał wymóg: „kable krosowe Kat 6A muszą być testowane zgodnie z IEC 61935-2” W oświadczeniu złożonym przez Firmę Excel Networking (pkt 3) czytamy, iż: „W nawiązaniu do oświadczenia z dnia 1.07.2020 podtrzymujemy, że patchcordy o numerach katalogowych 100- 148,100-134,100-153 zostały przetestowane zgodnie z normą IEC 61935-2:2010 zapewniając kompatybilność z normą ISO/IEC 11801. Informujemy, że w przypadku aktualizacji parametrów produktów zmiany są wprowadzane do kart katalogowych dostępnych na stronie www producenta w trybie roboczym, co może trwać do kilku miesięcy. W takim przypadku najbardziej aktualne parametry oferowanych produktów znajdują się w oświadczeniach i kartach przekazywanych bezpośrednio przez producenta". (19) Poza oświadczeniem producenta nie ma innych dokumentów, które mogłyby potwierdzić, że kable krosowe testowane zgodnie ze wspomnianą normą. Od momentu dostarczenia oświadczenia minęły już prawie 3 miesiące, natomiast na stronie internetowej firmy Excel Networking cały czas brak tej normy w kartach katalogowych. Tym samym nie sposób uznać, iż oświadczenie przedłożone w toku prowadzonego postępowania jest rzetelne oraz potwierdza wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia.” Zarzut 6: „(20) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział A pkt 5) miedziane kable krosowe, w tabeli nr 4 wskazał podstawowe minimalne parametry oferowanych kabli krosowych w których określił następujące wymogi: Kategoria - Kat.SA Zakres częstotliwości, w którym badano kable [MHz] do 500 Rodzaj powłoki LSFRZH Max Ø kabla [mm] 6.0 Średnica przewodu A WG 26/7" Ekranowanie S/FTP (21) W oświadczeniu złożonym przez Firmę Excel Networking (pkt 4) wskazane zostaje: Zgodnie z oświadczeniem z dnia 1.07.2020 Zapewniamy również, iż średnica kabla w patchcordach 100- 148,100-154,100153 nie jest większą niż 6 mm. Wszystkie pozostałe parametry są potwierdzone w kartach katalogowych kabli krosowych. Informujemy, że w przypadku aktualizacji parametrów produktów zmiany są wprowadzane do kart katalogowych dostępnych na stronie www producenta w trybie roboczym, co może trwać do kilku miesięcy. W takim przypadku najbardziej aktualne parametry oferowanych produktów znajdują się w oświadczeniach i kartach przekazywanych bezpośrednio przez producenta." (22) Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z wymaganiami projektowymi wymagał, aby kable krosowe posiadały podwójnie ekranowane S/FTP w celu ochrony przed zakłóceniami EMI oraz wysokimi częstotliwościami. Wymagana konstrukcja kabla oznaczonego jako S/FTP to siatka i folia, natomiast karty katalogowe złożone przez Oferenta jasną określają typ kabla jako F/FTP, czyli folia, folia. W związku z tym kable nie spełniają jednego z ważniejszych parametrów technicznych. Warto też podkreślić, że kable F/FTP są tańsze niż wymagane przez Zamawiającego kable S/FTP. Tym samym kolejny raz wskazać należy, iż rozwiązanie Firmy: Excel Networking nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia.” Zarzut 7: „(23) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia - załącznik nr 12d - „Projekt sieci Wifi, plik 02_Sieć bezprzewodowy Wi-Fi_02-19.pdf, pkt 5, str 12, wymagał aby oferowany kabel posiadał parametry: „Kabel FFTP kategorii 6A-4pary 550 MHz.AWG23" (24) Wykonawca T4B Sp. z o.o. w złożonej ofercie zaoferował kabel miedziany na potrzeby Wifi Excel Networking 100-196. Zarówno z dokumentów złożonych przez Wykonawcę, jak i ze strony internetowej producenta oferowanych kabli wynika, że zaoferowany kabel miedziany jest przystosowany do obsługi pasma przenoszenia do 500Mhz. (25) Dodatkowo w oświadczeniu złożonym przez Firmę: Excel Networking (pkt 5) wskazane zostało: „O świadczamy, że kabel kategorii 6A F/FTP 100-196 przystosowany jest do pracy w zakresie częstotliwości do 550 MHz. Jako potwierdzenie załączamy kartę katalogową. Informujemy, że w przypadku aktualizacji parametrów produktów zmiany są wprowadzane do kart katalogowych dostępnych na stronie www producenta w trybie roboczym, co może trwać do kilku miesięcy. W takim przypadku najbardziej aktualne parametry oferowanych produktów znajdują się w oświadczeniach i kartach przekazywanych bezpośrednio przez producenta". (26) Dostarczona przez Wykonawcę nowa karta katalogowa co prawda potwierdza spełnienie parametrów 550 MHz, jednak od momentu dostarczenia oświadczenia minęły już prawie 3 miesiące, natomiast na stronie internetowej firmy Excel Networking nadal widnieje parametr 500 MHz. Dodatkowo wg wiedzy Wykonawcy produkt ten rzeczywiście jest przystosowany do 500MHz, tym samym karta przedstawiona w przedmiotowym postępowaniu stanowi wątpliwy dowód oraz nasuwa się wątpliwość, czy nie została zmodyfikowana jedynie pod potrzeby przedmiotowego postępowania.” Zarzut 8: „(27) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział D pkt 5) wskazał wymóg: „Wszystkie komponenty systemu okablowania muszą być zgodne z wymaganiami obowiązujących norm: ISO/IEC 11801 2 Ed. oraz EN 50173 2.Ed co musi być potwierdzone odpowiednimi certyfikatami. Należy zapewnić również certyfikatz niezależnego laboratorium posiadającego odpowiednią akredytacje potwierdzający zgodność łącza klasy EA z normą ANSI/TIA-568-C.2 (2009-08) w zakresie testu łącza 2 konektorowego Permanent Link". Wymóg też został dodatkowo uszczegółowiony przez Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 120f w dniu 23 kwietnia 2020 r: „Dopuszcza się potwierdzenie wydajności łącza certyfikatem na 4 złącza badane w kanale (channel)". (28) W oświadczeniu złożonym przez Firmę: Excel Networking (pkt 6) wskazane zostało: „P rzedstawione w ofercie elementy wchodzące w skład toru transmisyjnego takie jak kable, moduły i wtyki posiadają potwierdzenie certyfikatem Delta jako komponent co oznacza, iż cały tor transmisyjny spełnia normy ISO/IEC 11801 2 Ed. oraz EN 50173 2.ED. Certyfikat modułu 100-185 aktualny na dzień składania ofert załączamy do niniejszego oświadczenia. Certyfikacja poszczególnych elementów w torze transmisyjnym jest znacznie bardziej dokładna niż certyfikacja całego toru transmisyjnego, która jest uważana za uproszczoną i nieprzejrzystą. Jako producent wybraliśmy taką metodę certyfikacji, ponieważ jest ona dokładniejsza i polega na weryfikacji parametrów każdego elementu indywidualnie, przy czym metody pomiarowe są tak skonstruowane, że dają gwarancję na to, że tor sygnałowy złożony z elementów spełniających wymagania certyfikacji jako komponent, będzie spełniał wymagania certyfikacji jako tor. Każdy element posiadający certyfikat typu komponent spełnia więc wymóg specyfikacji. W certyfikacie komponentu producent nie może dokonać przekłamań w podanych wartościach tak jak może to mieć w miejsce w certyfikacie toru transmisyjnego - np. kiedy moduł nie spełnia wymaganych standardów w torze transmisyjnym, certyfikat na tor może nie odzwierciedlać wysokiej jakości poszczególnych produktów. Certyfikat na tor może zostać wydany, pomimo że pojedynczy element toru może nie spełniać wymogów certyfikacji, dlatego certyfikat na komponent ma większe znaczenie." (29) Swoim oświadczeniem producent oferowanego rozwiązania - firma Excel Networking w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zaprzecza sama sobie wskazując, że testy poszczególnych komponentów są bardziej dokładne, z czego można wyciągnąć wniosek, że nie warto testować całego łącza, jednak dalej przedkłada do akceptacji certyfikat Delta na łącze w konfiguracji łącza stałego (Permanent Link) z trzema złączami. Certyfikat ten nie obejmuje wszystkich komponentów, które zostały zaoferowane jako równoważne do projektu. Certyfikacja łącza stałego (Permanent Link) oraz kanału (Channel), nie jest bez znaczenia, ponieważ stanowi dodatkowe potwierdzenie, że producent stara się zapewnić, że oferowane przez niego rozwiązanie jest w pełni zgodne z zakładaną wydajnością. Test komponentów nie zastępuje testu całego łącza, łącze transmisyjne składa się z kilku komponentów, które muszą wspólnie osiągać określoną wydajność. (30) Zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 ust. 8 rozdział D pkt 5) należało przedstawić certyfikaty zarówno na poszczególne komponenty, jak i na cały tor transmisyjny. Wszyscy Wykonawcy musieli zaproponować system, który spełnia takie wymagania. Wykonawca T4B Sp. z o.o. powinien złożyć oficjalne zapytania w zakresie wymagań minimalnych w stosunku do produktów o innych parametrach na etapie przed złożeniem oferty, w celu potwierdzenia możliwości zastosowania produktów, o innych niż minimalne parametrach. Na chwilę obecną (po terminie składania ofert) brak jest możliwości doprecyzowywania oraz zmian wymagań określonych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym, gdyż narusza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu.” Zarzut 9: „(31) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział D pkt 2) wskazał wymagania dotyczące kompletności wykonania: „Wszystkie elementy systemu okablowania miedzianego i światłowodowego powinny być opracowane (tj. zaprojektowane, wykonane i wdrożone do oferty rynkowej), jako kompletne rozwiązania, celem uzyskania maksymalnych zapasów transmisyjnych oraz zapewnić uzyskanie certyfikatu producenta okablowania". Tym samym w przedmiotowym postępowaniem wymagane było również dostarczenie łączówek telekomunikacyjnych, firma: Excel Networking w swojej ofercie posiada łączówki producenta Krone, co wyraźnie wskazuje fotografia w katalogu. (32) Dodatkowo ani w dostarczonych kartach, ani w zestawieniu materiałów nie wyspecyfikowali łączówek. (Źródło: https://excel-networking.com/catalogue/product/237A) Tym samym nie sposób uznać, iż spełniony został wymóg, aby: „Wszystkie elementy systemu okablowania miedzianego i światłowodowego powinny być opracowane (tj. zaprojektowane, wykonane i wdrożone do oferty rynkowej), jako kompletne rozwiązania (...)” wymagane przez Zamawiającego.” Zarzut 10: „(33) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 pkt 6 ppkt 2) wskazał wymagania dotyczące gwarancji: „2. Gwarancja systemowa musi obejmować: (…) c) wieczystą gwarancję aplikacji (Producent zagwarantuje, że jego system okablowania przez okres „życia” zainstalowanej sieci będą pracowały dowolne aplikacje (współczesne i stworzone w przyszłości), które zaprojektowane były (lub będą) dla systemów okablowania klasy EA (w rozumieniu normy ISO/IEC 11801 ed.3)." (34) Zgodnie z ogólną wiedzą oraz informacjami dostępnymi na stronie internetowej firma: Excel Networking udziela 25 letniej gwarancji na swoje rozwiązania, a nie jak wymagał Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia - gwarancji wieczystej (Źródło: https: //excel-networking.com/25-year-warranty)”. Zarzut 11: „(35) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział A pkt 5) - moduły przyłączeniowe w ppkt 12 wymagał, aby: „Moduły zgodnie z ISO 11801 ed.2.2. muszą zapewniać minimum 20 krotną reterminację. Wymagane jest przedstawienie stosownego raportu z testów". (36) W dokumentach złożonych przez Wykonawcę: T4B Sp. z o.o. brak jest potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku (brak wymaganego raportu z testów), dodatkowo na stronie internetowej producenta - firmy Excel Networking brak jest potwierdzenia, iż wymóg ten został spełniony.” Zarzut 12: „(37) Wykonawca T4B Sp. z o.o. w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał numerów katalogowych produktów użytych do budowy i modernizacji Data Center (Brakuje w ofercie kart katalogowych panelu krosowego i przełącznicy optycznej opisanej poniżej). Tym samym brak jest możliwości dokonania oceny, czy zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo należy wskazać, iż w tej części są inne wymogi dotyczące np. paneli światłowodowych oraz kabli światłowodowych. Panele oraz kable FO zastosowane w sieci szkieletowej nie spełniają tych wymagań. Poniżej wymagania dla paneli optycznych str.8 dokumentu PW Opis Elbląg serwerownia modernizacja_v3 Minimalne wymagania dla elementów okablowania strukturalnego Panel krosowy optyczny / przełącznica optyczna. ·panel wysuwany o wysokości 1U ·modułowy - 4 miejsca montażu płytek adapterów złączy FO ·cofnięta część frontowa w celu zabezpieczenia patchcordów przed nadmiernym uginaniem, uszkodzeniem lub przypadkowym wypięciem, zwiększająca poziom upakowania, ·zabezpieczenie przeźroczystymi pokrywami obszaru podłączenia patchcordów ·etykiety opisowe dla portów oraz etykiety opisowe dla panela po obu jego stronach ·system beznarzędziowego wysuwania oraz demontażu, ·wyposażenie panelu: komplet dla wszystkich włókien spawanych (kasety, osłonki spawów, uchwyty itp.) (38) W związku z powyższym oferta Wykonawcy T4B również w powyższym zakresie nie spełnia wymogów OPZ, wskazuje sposób realizacji, który nie jest równoważnym rozwiązaniem, które wskazał zamawiający, a więc jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: „(45) Zgodnie z art. 92 ust. 1 ust. 7 Zamawiający, w piśmie z dnia 17.09.2020 r., poinformował o unieważnieniu postępowania w zadaniach 2-5. Jako podstawę unieważnień zadań 2 i 3 Zamawiający wskazał cenę najkorzystniejszej oferty. Pismo wskazuje także punktację przyznaną ofertom w tych zadaniach. (46) Zamawiający został poinformowany już przed upływem terminu składania ofert, a także - w kolejnych dniach, że Platforma Zakupowa, z której korzystanie zapewnia Zamawiający - uniemożliwiła złożenie Odwołującemu oferty w zadaniach 2 i 3. Tym samym czynność unieważnienia postępowania, której Zamawiający dokonał w dniu 17.09.2020 r winna wskazywać istotną wadę postępowania jako podstawę unieważnienia postępowania. O tym mówi chociażby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) (52) Oznacza ono, że System uniemożliwia złożenie oferty na jedno zadanie w ramach konsorcjum i jednocześnie na inne zadanie samodzielnie, ale nie można wtedy być liderem konsorcjum. Zasada ta jest niezrozumiała i nie znajduje żadnego uzasadnienia w ustawy PZP. Oczywistym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zakazują ubiegania się o udzielenie zamówienia: w konsorcjum - w zakresie w części zadań, oraz samodzielnie - w odniesieniu do pozostałych zadań, gdyż jak wskazywanym jest powszechnie - każde zadanie jest odrębną częścią zamówienia podzielonego na części i udzielanego w częściach. (53) Żadne z tych ograniczeń nie było zasygnalizowane ani przez Zamawiającego, ani przez platformę ONEPLACE. W regulaminie/instrukcji opublikowanej przez ONEPLACE nie ma żadnej informacji o takich ograniczeniach, ani jak je można pokonać (54) W rzeczywistości Koma Nord Sp. z o.o. nie miał możliwości złożenia oferty jednocześnie w zadaniu 1, jak i w zadaniach 2 i 3.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty T4B Sp. z o.o. w zadaniu 1, 2)odrzucenia ofert wykonawcy T4B Sp. z o.o. jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz, 3)powtórzenia czynności oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Zadania 2 i 3 w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w tych zadaniach w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, z uwagi na brak zapewnienia możliwości złożenia oferty w zadaniu 2 i 3 wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 01.10.2020 r. wykonawca T4B Sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 20 października 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1 postępowania oraz o jego odrzucenie w zakresie zarzutu dotyczącego części nr 2 i 3 postępowania. Pismem z dnia 14 i 31 października 2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 21 października 2020 r. odwołujący również przedstawił swoje dodatkowe stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa infrastruktury teleinformatycznej szpitala wraz z dostawą, instalacją i uruchomieniem sprzętu komputerowego oraz wdrożeniem e-usług. Postępowanie zostało podzielone na 5 części. Niniejsze odwołanie dotyczy części nr 1 w zakresie wyboru oferty przystępującego oraz części nr 2 i 3 w zakresie podstaw unieważnienia postępowania. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, których dotyczą zarzuty odwołania, zostały wskazane przez odwołującego i przytoczone powyżej. W pkt VIII.4.3. siwz zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykonawca złoży na wezwanie poprzez Platformę (dotyczy tylko ofert złożonych w pakiecie nr 1) polskojęzyczne (lub anglojęzyczne z tłumaczeniem na język polski) katalogi, ulotki, materiały informacyjne lub inne wystawione przez producenta, z których jednoznacznie wynika, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagane przez zamawiającego parametry techniczne określone w załączniku nr 5 do siwz, których autentyczność musi zostać potwierdzona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Pismem z dnia 09.06.2020 r. odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o unieważnienie postępowania w części nr 2 i 3 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ w dniu składania ofert na platformie ONEPLACE „w związku z brakiem pewnych funkcjonalności systemu” nie było możliwe złożenie oferty samodzielnie w jednej części postępowania, jeżeli jednocześnie w innej części wykonawca składał ofertę jako lider konsorcjum. Z ww. powodu odwołujący w ogóle nie mógł złożyć oferty w tych częściach. Pismem z dnia 26.06.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wymaganych dokumentów, w tym m.in. katalogów, ulotek, materiałów informacyjnych i innych dokumentów wystawionych przez producenta na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w załączniku nr 5 do siwz. Następnie pismem z dnia 24.07.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających szereg wymagań opisanych w załączniku nr 5 do siwz. Pismem z dnia 03.08.2020 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dodatkowymi dokumentami. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający poinformował m.in. o: 1)wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 1 postępowania oferty przystępującego, 2)unieważnieniu postępowania w części nr 2 i 3 w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 dotyczącego testowania kabli krosowych, podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego. Następnie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w pozostałym zakresie, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego podstaw unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3 w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że zarzut odwołującego dotyczy podstawy prawnej unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3, a o tej podstawie prawnej odwołujący powziął wiadomość w dniu 17.09.2020 r. Tym samym 10-dniowy termin na wniesienie odwołania został zachowany (odwołanie wniesiono w dniu 28.09.2020 r.). Dlatego Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu jako spóźnionego. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1 postępowania. Izba stwierdziła jednocześnie, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego części nr 2 i 3 postępowania. W częściach tych zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast odwołujący domaga się unieważnienia go na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na wskazane okoliczności faktyczne (brak możliwości złożenia samodzielnej oferty w tych częściach z powodu błędnie działającego systemu) i możliwość wystąpienia do zamawiającego o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z przepisu wynika, że aby wykonawca mógł skutecznie wnieść odwołanie, spełnione muszą być łącznie dwie przesłanki: interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia ustawy Pzp przez zamawiającego. W niniejszej sprawie odwołujący nie ma przede wszystkim interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Po pierwsze należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje samą podstawę prawną unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3, nie zaś fakt jego unieważnienia. Tymczasem zmiana podstawy prawnej unieważnienia nie przekłada się na szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia ani w tym, ani w ewentualnie nowym prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Również kwestia uzyskania ewentualnego zwrotu kosztów przygotowania oferty nie ma żadnego wpływu na szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia w obecnie prowadzonym, czy we wszczętym w przyszłości postępowaniu. Skoro odwołujący nie kwestionuje samego faktu unieważnienia postępowania, to wyłącznie kwestia podstawy prawnej tego unieważnienia nie zmienia jego sytuacji w zakresie możliwości uzyskania zamówienia i tym samym nie powoduje, aby miał on interes w uzyskaniu tego zamówienia. Po drugie, należy zgodzić się z zamawiającym, że samodzielną ofertę w części nr 2 i 3 postępowania chciała składać wyłącznie spółka Koma Nord, natomiast odwołującym w przedmiotowej sprawie jest konsorcjum złożone z dwóch spółek: Koma Nord i Grupa E, zatem odwołujący jako konsorcjum złożone z dwóch spółek nie ma żadnego interesu i nie może ponieść szkody z powodu hipotetycznego naruszenia, które dotyczy tylko jednej z ww. dwóch spółek. Jeżeli zatem spółka Koma Nord uważała prowadzenie postępowania w części nr 2 i 3 za naruszające art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to powinna w stosownym czasie złożyć odrębne samodzielne odwołanie zawierające zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w okolicznościach wadliwego działania systemu, a nie zarzut dotyczący jedynie podstawy prawnej tego unieważnienia, który w dodatku nie ma żadnego związku z sytuacją drugiego członka odwołującego się konsorcjum. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego podstawy prawnej unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3, nie wykazał interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu. Odnosząc się do pozostałych zarzutów dotyczących zgodności oferty przystępującego z siwz, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona niezgodna z ustawą, a także jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zarzut nr 1 – dotyczący zaoferowanej architektury. Odwołujący zarzuca, że oferta przystępującego jest niezgodna z siwz w zakresie wymogu: „Dodatkowo przełączniki rdzeniowe będą połączone ze sobą w jeden wirtualny przełącznik za pomocą czterech linków o prędkości 40GbE tak, że całkowita prędkość połączenia będzie wynosić 160 Gb. Wirtualny przełącznika będzie posiadał wspólne tablica routingu oraz tablice MAC adresów a także umożliwiał tworzenie łączy zagregowanych LACP rozpiętych pomiędzy oba przełączniki fizyczne." Odwołujący wskazuje, że wg rozwiązania przystępującego, w każdej serwerowni znajduje się nie jeden przełącznik, ale dwa, a zatem przystępujący proponuje architekturę, w której łączenie w stos - jednostkę wirtualną występuje tylko w obrębie jednej serwerowni. Tym samym przystępujący nie zapewnia spełnienia wymagania połączenia w stos czterema linkami. W wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. przystępujący wskazał, że: „każdy przełącznik X690 wyposażony jest w 48 portów 10G (SFP+ lub RJ45) oraz 6 portów QSFP28. W ramach jednego DataCenter, para przełączników zostanie połączona w stos tak, że zostaną wykorzystane po dwa porty QSFP28 w każdym z nich. Do połączenia w stos zostaną wykorzystane specjalne kable miedziane – jak słusznie zauważa Zamawiający. Jednocześnie, tak skonstruowany stos będzie stanowił jeden przełącznik rdzeniowy, w rozumieniu zapisów „Pkt C Ppkt. 1) Przełączniki rdzeniowe, Tabela 16, pkt b)”, a co za tym idzie, będzie spełniał wymagania co do wymaganej w OPZ ilości portów „przełącznika rdzeniowego lub stosu”. Tak skonstruowany przełącznik rdzeniowy (stos), będzie posiadał wymagane 8 portów 40G, gdzie cztery z nich zostaną wykorzystane na potrzeby połączenia pomiędzy Data Center. Przełączniki rdzeniowe (stosy), zostaną skonfigurowane w taki sposób, że będą tworzyć jeden wirtualny przełącznik zgodnie ze wszystkimi postawionymi w OPZ wymaganiami”. Z treści przytoczonego przez odwołującego wymogu i wyjaśnień przystępującego wynika, że założeniem zamawiającego było stworzenie jednego „dużego” stosu za pomocą czterech linków, natomiast przystępujący oferuje technologię, w której powstaną 2 stosy w każdej serwerowni połączone czterema linkami. Jednocześnie odwołujący nie kwestionuje zdolności osiągnięcia przez oferowane rozwiązanie funkcjonalności oczekiwanych przez zamawiającego, a jedynie samą niezgodność oferowanej technologii z siwz. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający dopuścił w załączniku nr 5 do siwz zaoferowanie rozwiązań równoważnych wskazując, że: „2. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia oraz ich elementy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, poprzez dołączenie kart charakterystyki technicznej, certyfikatów, katalogów, folderów, opisów technicznych oferowanego ww. elementu oraz uzyskać wszelkie ewentualne uzgodnienia. 4. W związku z powyższym, w przypadku zaproponowania rozwiązań równoważnych, Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu następujące dokumenty: ·Karta katalogowa urządzenia, ·Opis techniczny zaoferowanego rozwiązania równoważnego”. Rozwiązanie proponowane przez przystępującego jest, w ocenie Izby, rozwiązaniem równoważnym do opisanego w załączniku nr 5 do siwz, ponieważ polega na innym połączeniu przełączników w stos, jednocześnie gwarantującym osiągnięcie funkcjonalności oczekiwanych przez zamawiającego. Należy bowiem w tym miejscu podkreślić, że rozwiązania równoważne nie muszą być identyczne ze wskazanymi w siwz (bezcelowe byłoby dopuszczanie rozwiązań równoważnych w sytuacji, gdyby w rzeczywistości chodziło o ich identyczność). Rozwiązania równoważne muszą natomiast spełniać wymagania dla równoważności, jeśli zostały one opisane w siwz albo w przypadku braku takiego opisu - muszą zapewniać osiągnięcie tego efektu, tych funkcjonalności, tych celów realizacji zamówienia, które zakładał zamawiający. W niniejszej sprawie sprawność i zgodna z założeniami siwz funkcjonalność oferowanego przez przystępującego rozwiązania nie jest kwestionowana, zatem powinno ono być uznane za rozwiązanie równoważne opisanemu w załączniku nr 5 do siwz. Jednocześnie należy uznać, że wymienione przez zamawiającego karty charakterystyki technicznej, certyfikaty, katalogi, foldery mogą być przedstawiane jedynie dla urządzeń równoważnych, natomiast w przypadku oferowania całego rozwiązania technologicznie równoważnego przedstawiony może być co najwyżej jego opis techniczny. Opis taki, w ocenie Izby, przystępujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. Tym samym, spełnione zostały wymogi w zakresie równoważności i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Zarzut nr 2 – dotyczący zaoferowanych przełączników rdzeniowych. Zamawiający wskazał w załączniku nr 5 do siwz, że: „Opóźnienia powinny spełniać następujące warunki: ·< 3 µs 1G Gbps ·< 2 µs 10 Gbps” Przystępujący przedłożył w toku postępowania ulotkę produktu firmy Extreme, w której dla przełączników na porty miedziowe (1G) wskazano trzy prędkości i uśrednione dla nich opóźnienie 2,3 µs. W wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. przystępujący wskazał, że producent w swoich materiałach nie określa rozłącznie opóźnienia dla trybu 1G i 10G. Niemniej jednak przystępujący dołączył do wyjaśnień oświadczenie producenta o spełnianiu m.in. wymogu w zakresie wymaganych opóźnień. Dodatkowo w toku postępowania odwoławczego przystępujący wyjaśnił, że zamiast przełączników z przepustowością 1G zamierza wykorzystać przełączniki z portami miedzianymi realizującymi większą przepustowość, tj. 10 GbE TX RJ45, dla których przewidziana przepustowość jest mniejsza niż wartości maksymalne wskazane przez zamawiającego, a zatem jest zgodna z siwz. Przystępujący przedłożył także oświadczenie firmy Extreme Networks Poland, w którym firma ta stwierdza, że na specjalną prośbę przystępującego wykonała test wydajności przełącznika i test ten wykazał, że średnie opóźnienie dla prędkości 1 Gbps wynosi 2,78 µs. Tym samym, spełniony został wymóg w zakresie dopuszczalnych opóźnień i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Zarzut nr 3 – dotyczący zabezpieczenia w przełącznikach dostępowych. W załączniku nr 5 do siwz zamawiający dopuścił dla przełączników dostępowych rozwiązanie równoważne dotyczące typu obudowy: „porty uplink/stos znajdujące się na tylnej ścianie obudowy z dedykowanymi i zatwierdzonymi przez producenta oferowanego rozwiązania, mechanicznymi elementami zabezpieczenia portów uplink/stos i utrzymaniem przez producenta pełnej gwarancji dla dostarczonych switchy z niezbędnymi elementami”. Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie zapewnił zatwierdzonych przez producenta mechanicznych elementów zabezpieczenia portów uplink/stos, których zapewnienie było konieczne w sytuacji zaoferowania portów znajdujących się na tylnej ścianie obudowy. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w dniu 06.07.2020 r. przystępujący przedłożył karty katalogowe osłon zabezpieczających, z których wynika, że „porty uplink/stos znajdujące się na tylnej ścianie obudowy switcha są odpowiednio osłonięte i zabezpieczone. Osłonę montuje się w szafie na tylnej szynie rack za urządzeniem aktywnym”. Dodatkowo w postępowaniu odwoławczym przystępujący przedłożył oświadczenie firmy Extreme Networks Poland potwierdzające treść wynikającą z karty katalogowej. Izba stwierdziła przy tym, że w świetle wymogu załącznika nr 5 do siwz, wskazany sposób zabezpieczenia jest zgodny z siwz, w szczególności zamawiający nie wykluczył zabezpieczenia „dorobionego” na szafie rack. Tym samym, spełniony został wymóg w zakresie wymaganego zabezpieczenia portów uplink/stos i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Zarzut nr 4 – dotyczący programu weryfikacyjnego modułów przyłączeniowych. W załączniku nr 5 do siwz zamawiający zawarł wymóg: „Producent musi objąć kluczowe produkty wchodzące w skład toru transmisyjnego tj. moduły przyłączeniowe, programem weryfikacyjnym potwierdzającym ich wydajność w sposób ciągły (np. GHMT Premium Verification Program), co gwarantuje Użytkownikowi deklarowaną jakość dla całości systemu, a nie tylko próbek dostarczanym do testów przez producenta”. Przystępujący zaoferował wewnętrzne testowanie, które jest wg niego dokładniejsze niż GHMT Premium Verification Program, natomiast odwołujący zarzuca, że wskazując na ww. program GHMT zamawiający wymagał testowania przez niezależne laboratorium. Izba stwierdziła, że w wymogu zamawiającego program GHMT Premium Verification został podany jedynie jako przykład i z treści tego wymogu nie wynika, że testy mają się odbywać w niezależnym laboratorium. Należy zgodzić się także z argumentacją zamawiającego i przystępującego, że kiedy zamawiający wymagał badania przez niezależne laboratorium, wyraźnie wskazywał to w siwz. Tym samym nie ma podstaw do twierdzenia, że wymagane było w tym przypadku testowanie przez niezależne laboratorium. Zarzut zatem nie potwierdził się i dlatego został oddalony. Zarzut nr 6 – dotyczący ekranowania kabli krosowych. Zamawiający w załączniku nr 5 do siwz wskazał jako wymóg dla kabli krosowych m.in. „Ekranowanie S/FTP”. Odwołujący zarzuca, że przystępujący zaoferował kable F/FTP, ja też dodaje, że zamawiający wymagał, aby kable krosowe posiadały podwójnie ekranowane S/FTP w celu ochrony przed zakłóceniami EMI oraz wysokimi częstotliwościami. Przystępujący zaoferował kable z ekranowaniem F/FTP, co nie spełnia ww. wymogu. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę na to, że zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, wskazując m.in. że: „Dopuszcza się stosowanie infrastruktury okablowania kategorii 6 w przypadku zapewnienia na odcinku pomiędzy urządzeniami bezprzerwowej i zmierzonej transmisji na poziomie minimum 1GE. Dopuszcza się możliwość wykorzystania okablowania istniejącego po inwentaryzacji i pomiarach okablowania”. Biorąc zatem pod uwagę, że: 1.zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, aktualnie używa on kabli F/FTP, które zgodnie z ww. opisem równoważności będą mogły być wykorzystane przez wykonawcę, co świadczy o tym, że spełniają oczekiwania funkcjonalne zamawiającego, 2.zamawiający w opisie równoważności dopuszcza zastosowanie kabli kategorii 6, a oferowane przez przystępującego mają wyższą kategorię 6A, co świadczy o tym, że spełniają oczekiwania funkcjonalne zamawiającego, 3.przystępujący przedstawił w toku postępowania odwoławczego tabelę porównawczą obu rodzajów kabli, z której wynika, że w zakresie szeregu wymogów mają one takie same parametry, w tym również w zakresie podnoszonej przez odwołującego ochrony przed wysokimi częstotliwościami oraz odporności na zakłócenia EMI, należy stwierdzić, że kable F/FTP oferowane przez przystępującego są równoważne wymaganym S/FTP. Na potwierdzenie spełniania wymogów dotyczących ww. kabli przystępujący złożył oświadczenie producenta firmy Excel. Oświadczenie to nie odnosi się wprawdzie konkretnie do kwestii ekranowania, ale też należy zauważyć, że wbrew zasadom dotyczącym stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie sformułował precyzyjnie, na czym polega wg niego wadliwość dokumentów dotyczących kabli krosowych, a jedynie wskazał w piśmie z dnia 24.07.2020 r., że: „z dokumentów złożonych przez wykonawcę nie wynika, że zaoferowane kable krosowe spełniają wszystkie wymogi wyszczególnione w tabeli”. Przy tak ogólnie wyrażonych wątpliwościach/zastrzeżeniach zamawiającego przystępujący nie miał obowiązku domyślać się, który konkretnie parametr nie został wg zamawiającego spełniony. Tym samym konsekwencją ogólnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było oświadczenie producenta potwierdzające spełnienie wymogów bez odniesienia się konkretnie m.in. do kwestii ekranowania. W tej sytuacji, w ocenie Izby, nie została wyczerpana zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i hipotetycznie możliwe byłoby ponowne wezwanie przystępującego do potwierdzenia równoważności kabli F/FTP. Z uwagi jednakże na wyżej wskazane w pkt 1 - 3 okoliczności Izba uznała kwestię równoważności za wystarczająco wykazaną, dlatego też oddaliła ten zarzut. Zarzut nr 7 – dotyczący częstotliwości kabla F/FTP. Zamawiający w załączniku nr 12d - „Projekt sieci Wifi, plik 02_Sieć bezprzewodowy Wi-Fi_02-19.pdf, pkt 5, str 12, wymagał, aby oferowany kabel posiadał parametry: „Kabel FFTP kategorii 6A-4pary 550 MHz.AW G23". W wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. przystępujący wskazał, że co do wymogu częstotliwości kierował się odpowiedzią zamawiającego z dnia 11.05.2020 r., niemniej jednak załączył także otrzymaną od producenta kabla miedzianego na potrzeby WiFi kartę katalogową wraz z oświadczeniem, że zaoferowany produkt spełnia wymagania zamawiającego. Z karty wynika, że kabel osiąga częstotliwość 550 Mhz i firma Excel potwierdziła to w oświadczeniu. Tym samym, spełniony został wymóg w zakresie wymaganej częstotliwości kabla i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Jedynie na marginesie, odnosząc się do argumentacji odwołującego, należy zauważyć, że choć treści zamieszczone na stronach internetowych producentów mogą być wskazówką co do ich oferty handlowej, to jednak ze względu na brak obowiązku zamieszczania na tych stronach informacji pełnych i zawsze aktualnych, informacje te w konfrontacji z innymi dowodami, co do zasady nie mogą być uznane za bardziej wiarygodne. Zarzut nr 8 – dotyczący certyfikatu dla łącza 2 konektorowego Permanent Link. Zamawiający w załączniku nr 5 do siwz wskazał wymóg: „Wszystkie komponenty systemu okablowania muszą być zgodne z wymaganiami obowiązujących norm: ISO/IEC 11801 2 Ed. oraz EN 50173 2.Ed, co musi być potwierdzone odpowiednimi certyfikatami. Należy zapewnić również certyfikat z niezależnego laboratorium posiadającego odpowiednią akredytację potwierdzający zgodność łącza klasy EA z normą ANSI/TIA-568-C.2 (2009-08)w zakresie testu łącza 2 konektorowego Permanent Link". Należy zauważyć, że w ww. wymogu mowa jest zarówno o certyfikatach dla komponentów systemu okablowania, jak i dla samego łącza. Przystępujący przedłożył certyfikaty dla trzech komponentów: modułu przyłączeniowego 100-185 i 100-181, kabla miedzianego 100-196 i kabli krosowych 100-148, 100-154 i 100-153. Ponadto przystępujący przedstawił stanowisko producenta firmy Excel, w którym wskazano, że z uwagi na to, że certyfikacja na komponent jest znacznie bardziej dokładna niż certyfikacja całego toru transmisyjnego, producent przyjął taką właśnie formę certyfikacji. Oznacza to, że decydując się na zaoferowanie produktów firmy Excel przystępujący w istocie nie był w stanie przedłożyć certyfikatów w formie oczekiwanej przez zamawiającego, tj. zarówno na komponenty, jak i na cały tor transmisyjny, gdyż w tym wypadku producent takiej certyfikacji nie prowadzi, uznając za wystarczającą, a nawet lepszą certyfikację komponentów. Brak możliwości złożenia certyfikatu dla toru jest więc okolicznością niezależną od przystępującego. Słusznie przystępujący powołuje się w tym wypadku na treść art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, który przewiduje w takiej sytuacji możliwość złożenia innych dowodów niż wymagane przez zamawiającego w celu wykazania spełniania wymagań. W przedmiotowej sprawie przystępujący przedłożył certyfikaty na komponenty wraz z oświadczeniem producenta potwierdzającym zgodność produktu, w tym toru transmisyjnego, z wymienionymi przez zamawiającego normami. Tym samym, spełniony został wymóg w zakresie certyfikacji toru transmisyjnego i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Zarzut nr 9 – dotyczący łączówek telekomunikacyjnych. Zamawiający w załączniku nr 5 do siwz zawarł wymóg: „Wszystkie elementy systemu okablowania miedzianego i światłowodowego powinny być opracowane (tj. zaprojektowane, wykonane i wdrożone do oferty rynkowej), jako kompletne rozwiązania, celem uzyskania maksymalnych zapasów transmisyjnych oraz zapewnić uzyskanie certyfikatu producenta okablowania". Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie wyspecyfikował łączówek telekomunikacyjnych, a posiada łączówki firmy Krone. Przystępujący twierdzi, że nie oferuje łączówek firmy Krone, ale łączówki własne firmy Excel Networking. Przede wszystkim jednak z dokumentacji postępowania wynika, że przystępujący wskazał w pkt 3.13 Formularza Asortymentowo – Cenowego m.in. łączówki nie wymieniając ich producenta i numeru katalogowego, gdyż we wzorze ww. formularza dla poz.3.13 zamawiający wykreślił obowiązek podawania tych informacji. Tym samym wykonawcy nie byli zobowiązani do ich podawania. Dlatego też zarzut został oddalony. Zarzut nr 10 – dotyczący wieczystej gwarancję aplikacji. Zamawiający w załącznik nr 5 do siwz wskazał wymagania dotyczące gwarancji: „2. Gwarancja systemowa musi obejmować: (…) c) wieczystą gwarancję aplikacji (Producent zagwarantuje, że jego system okablowania przez okres „życia” zainstalowanej sieci będą pracowały dowolne aplikacje (współczesne i stworzone w przyszłości), które zaprojektowane były (lub będą) dla systemów okablowania klasy EA (w rozumieniu normy ISO/IEC 11801 ed.3)." Odwołujący powołuje się na informacje zamieszczone na stronie internetowej firmy Excel, z których nie wynika, aby udzielała ona gwarancji wieczystej. Ponownie w tym miejscu należy zauważyć, że ze względu na brak obowiązku zamieszczania na stronach internetowych informacji pełnych i aktualnych, informacje te w konfrontacji z innymi dowodami, co do zasady nie mogą być uznane za bardziej wiarygodne. W przedmiotowej sprawie przystępujący przedłożył zamawiającemu w dniu 06.07.2020 r. oświadczenie firmy Excel, w którym firma ta w pkt 9 potwierdziła spełnianie m.in. ww. wymogu dotyczącego gwarancji. Tym samym zarzut nie potwierdził się i dlatego też został oddalony. Zarzut nr 11 – dotyczący raportu z 20-krotnej reterminacji modułów przełączeniowych. W załączniku nr 5 do siwz w ust. 8, rozdział A pkt 5 ppkt 12, zamawiający wskazał: „12. Moduły zgodnie z ISO 11801 ed.2.2. muszą zapewniać minimum 20 krotną reterminację. Wymagane jest przedstawienie stosownego raportu z testów”. Przystępujący nie złożył ww. raportu w toku postępowania, ale też nie był wzywany do jego złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przystępujący dołączył ww. raport do pisma z dnia 14.10.2020r. Tym samym potwierdził się zarzut polegający na wskazaniu, że przystępujący nie złożył w toku postępowania o udzielenie zamówienia wymaganego raportu. Jednocześnie Izba wyjaśnia, że wymagany raport musi być złożony zamawiającemu, który uprawniony jest do tego, aby go ocenić i podjąć wynikające z tej oceny czynności. Dlatego też Izba nie mogąc wchodzić w rolę zamawiającego, nie mogła też w zastępstwie za niego samodzielnie ocenić przedłożonego w postępowaniu odwoławczym raportu. W związku z tym odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia ww. raportu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Zarzut nr 12 – dotyczący budowy i modernizacji Data Center. Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie wskazał numerów katalogowych produktów użytych do budowy i modernizacji Data Center, czyli panelu krosowego i przełącznicy optycznej, przez co brak jest możliwości dokonania oceny, czy zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi określone w siwz. Należy zauważyć, że odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, w którym miejscu w dokumentacji przetargowej zamawiający zawarł ww. wymogi. W szczególności w załączniku nr 5 do siwz zamawiający nie wymienił wymagań dla panelu krosowego i przełącznicy optycznej. Przy czym, jak słusznie wskazuje przystępujący, w odpowiedzi z dnia 11.05.2020 r. na pytanie nr 6, zamawiający przyznał pierwszeństwo wymogom znajdującym się w OPZ, czyli w załączniku nr 5 do siwz. Skoro zatem wymogi dla panelu krosowego i przełącznicy optycznej nie zostały wskazane w ww. załączniku, to znaczy, że zamawiający nie wymagał wykazywania ich spełnienia. Ponadto dla ziszczenia się przesłanek odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wskazanie postanowienia siwz, z którym treść oferty jest niezgodna. Sam „brak możliwości dokonania oceny, czy zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi określone w siwz” nie przesądza o niezgodności oferty z siwz, jeśli nie ma konkretnego wymogu, który wykonawca miał spełnić. Tym samym zarzut nie potwierdził się i dlatego też został oddalony. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji odwołującego podniesionej na rozprawie i dotyczącej kwestii podpisywania i poświadczania określonych oświadczeń i dokumentów przedkładanych przez przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, należy podnieść, co następuje. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący na rozprawie podniósł okoliczności dotyczące kwestii podpisywania i poświadczania określonych oświadczeń i dokumentów przedkładanych przez przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast okoliczności te nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie okoliczności dotyczące kwestii podpisywania i poświadczania określonych oświadczeń i dokumentów przedkładanych przez przystępującego, gdyż nie były one zawarte w treści odwołania. Reasumując, spośród zarzutów niewycofanych przez odwołującego, Izba uznała za zasadny jedynie zarzut dotyczący nieprzedłożenia przez przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia raportu z testu 20krotnej reterminacji modułów przełączeniowych. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uznała za niezasadne. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący podniósł 13 zarzutów (12 technicznych i 1 dotyczący podstaw unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3 postępowania). Spośród ww. 13 zarzutów, Izba uwzględnił jeden zarzut, jeden został przez odwołującego cofnięty (ale po otwarciu rozprawy), pozostałe 11 zostało oddalonych. Wynik postępowania odwoławczego jest więc korzystny dla odwołującego w zakresie jednego spośród 13-tu zarzutów. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła w części 1/13 zamawiającego i w części 12/13 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (2 x 3.600 zł = 7.200 zł), koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw zamawiającego (34 zł) oraz koszty z tytułu dojazdu odwołującego (119 + 229 = 348 zł), co daje łącznie kwotę 22.582 zł. Skoro odwołujący ma ponieść ww. koszty w części 12/13, to powinien je ponieść w wysokości 20.844,92 zł. Z kolei zamawiający ma je ponieść w części 1/13, czyli w wysokości 1.737,08 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.948 zł tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę (15.000 + 3.600 + 348 = 18.948), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 20.844,92 zł. Zamawiający poniósł zaś dotychczas koszty w wysokości 3.634 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłat skarbowych od pełnomocnictw (3.600 + 34 = 3.634), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 1.737,08 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1.896,92 zł (20.844,92 – 18.948 = 1.896,92), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od odwołującego na rzecz zamawiającego kwota 1.896,92 zł wyrównuje jednocześnie koszty, które powinien ponieść zamawiający (3.634 - 1.896,92 = 1.737,08). Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z § 3 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1624/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o.o. z siedzibą w Stróżówce w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z siedzibą w Tuchowie, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, w tym przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy” w części III. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z siedzibą w Tuchowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o.o. z siedzibą w Stróżówce tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Spółki Komunalnej „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z siedzibą w Tuchowie na rzecz Odwołującego - wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MODUŁ” Sp. z o.o. z siedzibą w Stróżówce kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1624/20 Zamawiający - Spółka Komunalna „Dorzecze Białej” Sp. z o.o. z siedzibą w Tuchowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi sektorowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej wraz z przyłączami w gminie Tuchów" z podziałem na trzy części (znak postępowania: ZP-5/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 078-185115. W dniu 13 lipca 2020 r. Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części III zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprzyznanie maksymalnej ilości punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia dla części III", a w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, 2. z ostrożności procesowej art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie doświadczenia kierownika budowy, wskazanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3. a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz 2. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w części III zamówienia, b) przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia dla części III", c) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że odwołanie składane jest w części III zamówienia, choć zarzuty odwołania pozostają także aktualne dla czynności oceny oferty w części I i II. Tym samym przy uwzględnieniu przez Izbę odwołania będą oddziaływać na poprawność wyboru oferty w części II postępowania. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego w zakresie dotyczącym sposobu przyznawania punktów. W jego ocenie Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż Odwołujący nie wykazał dodatkowego doświadczenia, skoro w dokumentach składanych na wezwanie Zamawiającego, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu ponownie przywołał doświadczenie, które pierwotnie zostało wskazane w ramach kryterium oceny ofert, pomijając, że powtórzenie to pozostawało bez wpływu na spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie dublując go. Odwołujący przywołał postanowienia punktu 13.1. lit. c SIWZ. Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 7c do SIWZ, w którym wskazał, że funkcję kierownika budowy przy realizacji przedmiotowego zamówienia będzie pełnił pan P. B., posiadający doświadczenie przy realizacji dwóch inwestycji (gmina Zawoja oraz gmina Michałów). Następnie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył wykaz sporządzony wg Załącznika 4c do SIWZ - wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w którym jako doświadczenie pana P. B. wskazano następujące realizacje: w miejscowości Gnojno i Glinka - jako nowe wobec przedstawionego dla potrzeb kryterium doświadczenia i wystarczające do wypełnienia warunku oraz stanowiące powtórzenie doświadczenia z kryterium dotyczące inwestycji w gminie Zawoja oraz gminie Michałów. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający porównując wyżej wymienione wykazy (załącznik nr 7c do SIWZ oraz 4c do SIWZ) i wskazane w nich realizacje uznał, iż Odwołujący nie wykazał dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, skoro dwie realizacje („Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. Pawłowice oraz części Michałowa” oraz „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w części miejscowości Zawoja oraz likwidacji oczyszczalni Zawoja Centrum” wskazano w obu Załącznikach. Zamawiający pominął okoliczność, iż w Załączniku 4c do SIWZ powołano się na realizację, która nie była pierwotnie wskazana w treści oferty tj. w Załączniku nr 7c do SIWZ, a która w wystarczający sposób potwierdza, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. realizację inwestycji pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Gnojno i Glinka wraz z przebudową oczyszczalni ścieków w systemie Zaprojektuj - Wybuduj”. Inwestycja ta została wskazana jako pierwsza na liście zrealizowanych zamówień potwierdzających wymagane doświadczenie i tylko ta realizacja powinna podlegać ocenie w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący przywołał brzmienie pkt 5.2 cz. III lit. b) tiret drugi SIWZ i wskazał, że Zamawiający wymagał, aby osoba dedykowana do pełnienia funkcji Kierownika budowy pełniła funkcję kierownika budowy lub inspektora nadzoru na co najmniej jednej ukończonej robocie budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej i/lub wodociągowej i/lub deszczowej o łącznej długości sieci co najmniej 7 km. Uzasadniał, że wykazał zatem, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający wymagał na warunki udziału w postępowaniu wykazanie się jedną realizacją to nie ma żadnych racjonalnych podstaw do odmówienia przyznania punktów, w sytuacji, gdy realizacje wskazane na kryterium oceny ofert, zostały nadmiarowo wskazane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Zamawiający winien był pominąć w ocenie spełniania warunków udział w postępowaniu nadmiarowo wskazane realizacje, bowiem Odwołujący wskazując na inwestycję „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Gnojno i Glinka wraz z przebudową oczyszczalni ścieków w systemie Zaprojektuj - Wybuduj” wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał zatem doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu tymi samymi realizacjami. Próżno szukać w ofercie Odwołującego oświadczenia, iż doświadczenie zdobyte przy realizacji inwestycji „Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. Pawłowice oraz części Michałowa” oraz „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w części miejscowości Zawoja oraz likwidacji oczyszczalni Zawoja Centrum”, wykazywane jest wyłącznie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zastąpił doświadczenia na kryterium oceny ofert, doświadczeniem na warunki, bowiem aby wykazać się wymaganym doświadczeniem w celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wystarczającym było wykazanie się jedną realizacją o określonych przez Zamawiającego parametrach. Odwołujący zatem w prawidłowy sposób wykazał, iż p. P. B. spełnia warunki udziału w postępowaniu, a dodatkowo posiada doświadczenie, które zobowiązuje Zamawiającego do przyznania dodatkowych punktów. Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego w istocie zapewniają udział w realizacji zamówienia tych wykonawców, którzy dają rękojmię jego należytego wykonania, jednakże cel ten będzie zrealizowany wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający w sposób racjonalny dokonana oceny oświadczeń i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z 18 lipca 2018 r., sygn. akt 1233/18. Reasumując wskazał, iż w ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający określił minimalny zakres kwalifikacji, którym musi legitymować się personel wykonawcy. Odwołujący składając wykaz doświadczenia osoby dedykowanej do realizacji zamówienia, spełnił minimalne warunki udziału w postępowaniu. Ocenie w tym zakresie winna podlegać wyłącznie pierwsza ze wskazanych realizacji. W ramach kryterium oceny Zamawiający zaś winien punktować dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy kwalifikacje wyższe niż niezbędne minimum. Podkreślenia wymaga, iż bez znaczenia pozostaje powtórzenie doświadczenia wskazanego jako dodatkowe doświadczenie w kryterium oceny ofert, skoro doświadczenie to zostało wskazane jako nadmiarowe w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał, że składając niniejsze odwołanie w Części III zamówienia, wyżej zidentyfikowane uchybienia dotyczą także Części I oraz Części II zamówienia. W Części I i II zamówienia Odwołujący złożył ofertę w ramach Konsorcjum firm tj. Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o. o. - Lider konsorcjum oraz MV Projekt M. V. - Partner konsorcjum oraz „GUZKOP” B. G. - Partner konsorcjum, przy czym w zakresie Części I jego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, zaś w Części II (analogicznie do Części III) Zamawiający nie przyznał ww. Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenia kierownika budowy”. W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty w Części I i II zamówienia, Zamawiający przedstawił taką samą argumentację jak w zakresie Części III co do nieprzyznania maksymalnej ilości punktów. O ile w zakresie Części I zamówienia okoliczność ta nie ma znaczenia bowiem nawet w przypadku przyznania maksymalnej ilości punktów, oferta ww. Konsorcjum nadal pozostanie ofertą najkorzystniejszą, o tyle zaniechanie przyznania odpowiedniej ilość punktów w Części II i III zamówienia ma wpływ na wynik postępowania. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego polegającego na przyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy” oferta ww. Konsorcjum w Części II zamówienia czy też oferta Odwołującego w Części III zamówienia, zostałaby uznana za najkorzystniejszą w ww. częściach zamówienia. Odwołujący podniósł, że akceptacja stanowiska Zamawiającego w kształcie wynikającym z uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla Części III (jak również na marginesie - Części I i II zamówienia) prowadzi do wypaczenia istoty kryterium oceny ofert, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający prowadzi postępowanie przy uwzględnieniu art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt 2.2 SIWZ wskazał, iż „w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający będzie stosował tzw. „procedurę odwróconą” (o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp). Tym samym, Zamawiający najpierw dokona oceny złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert, określonych w pkt. 13 niniejszej SIWZ, a następnie zbada czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Mając na uwadze powyższe wskazał, iż skoro Zamawiający zbadał ofertę Odwołującego m. in. w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert, w tym doświadczanie kierownika budowy, to wskazanie tego samego doświadczenia, jednakże jako doświadczenie nadmiarowego ponad minimalne wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie może prowadzić nieuzasadnionej odmowy przyznania maksymalnej ilości punktów. Odwołujący z ostrożności wskazał, iż Zamawiający w przypadku wątpliwości co do przedstawionego doświadczenia i jego celu, uprawniony był do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu ustalenia czy Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu legitymuje się jedną czy trzema realizacjami, o których mowa w Załączniku nr 4c do SIWZ. W ten sposób Zamawiający dokonałby właściwego ustalenia stanu faktycznego, a w ślad za tym przyznałby ofercie Odwołującego maksymalną liczbę punktów. Naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz wskazanego z ostrożności - art. 26 ust. 4 ustawy Pzp prowadzi w rezultacie do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Oznacza to tyle, iż Zamawiający winien przestrzegać reguł wynikających z dokumentacji postępowania, w tym dokonania racjonalnej oceny ofert w ustanowionych kryteriach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 września 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu ww. pisma Zamawiający wskazał, że oceniając ofertę Odwołującego kierował się zasadą, że przyznawanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i braku zachowania pomiędzy nimi uczciwej konkurencji. Zamawiający postępował zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w załączniku nr 4c i 7c do SIWZ. Zamawiający określił, iż skoro dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane jest w treści załącznika nr 7c , to nie ulega wątpliwości, że załącznik ten nie stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie złożone w załączniku nr 7c nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert. Wobec powyższego nie było podstaw do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie, gdyż takie działanie stanowiłoby niedopuszczalne negocjacje treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą i miałoby wpływ na punktację oferty. Podkreślał, że zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Treść oferty może być wyjaśniana wyłącznie w trybie wynikającym z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym uprawnienie zamawiającego w tym zakresie. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt X Ga 7/10, wyrok KIO sygn. akt: KIO 412/18, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi sygn. akt: III Ca 731/18. Zamawiający wskazał, że nie zwracał się o wyjaśnienia, ponieważ treść złożonych wykazów, tj. załączników nr 7c i 4c, a w szczególności załącznika 4c dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie budziła jego wątpliwości. Podstawę wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli, lecz uwzględnieniu podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do ustalenia na podstawie postanowień umowy. Niebagatelne znaczenie ma przy ocenie omawianego zarzutu zasada clara non sunt interpretanda. Odwołujący zaś jeżeli uważał, że Zamawiający powinien byt wezwać do wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to w odwołaniu powinien był zawrzeć zarzut z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 180 ust.3. ustawy Pzp. Odwołujący zaniechał jednakże przedstawienia powyższych zarzutów, wobec czego twierdzenia Odwołującego co do obowiązku wezwania do wyjaśnień oferty przez Zamawiającego na powyższych podstawach prawnych nie powinny być w ogóle rozpatrywane w ramach niniejszego postępowania odwoławczego, wykraczają bowiem poza zarzuty przedmiotowego odwołania i są bezzasadne w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że nie miał również tutaj zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który dotyczy wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie dotyczy dokumentów składanych w celu oceny w ramach kryteriów oceny ofert - w tym przypadku załącznika nr 7c. Nie było także konieczności do wzywania do złożenia wyjaśnień w zakresie załącznika nr 4c - Wykazu osób skierowanych do realizacji, ponieważ Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie doświadczenia kierownika budowy. Zamawiający nie miał także podstaw do wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp załącznika nr 4c, tj. Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał również fragment opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp” i wskazał, że skoro Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy, nie zachodziła podstawa do wzywania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków. Natomiast nie można wzywać do uzupełnienia dokumentu, który został złożony (tak KIO w wyroku sygn. akt: KIO 2607/19). Wskazał, że nie stanowią oferty dokumenty potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, których zamawiający żąda jako podmiotowych środków dowodowych (patrz wyrok KIO sygn. akt: 1207/13). Uzasadniał, że w przedmiotowej sprawie najważniejsze znaczenie należy przypisać postanowieniom SIWZ i je należy wziąć pod uwagę jako punkt wyjścia. Zamawiający w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazał w SIWZ, że ocena doświadczenia kierownika budowy dokonana będzie na podstawie załącznika nr 7c i że wykonawca nie może podać tych samych danych co w wykazie osób, składanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. w załączniku nr 4c. Takie podejście nie stanowi przejawu nadmiernego formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, przy czym formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, ale służy przede wszystkim realizacji zasad udzielenia zamówień określonych w rozdziale Il, dziale I ustawy Pzp. O nadmiernym formalizmie postępowania można mówić w sytuacji, gdy co najmniej nie ma on wpływu na określone ww. przepisach zasady lub wpływ ten powoduje ich naruszenie. Zamawiający przy dokonywaniu oceny oferty jest zobowiązany uwzględnić tylko te okoliczności i treści, które wykonawca był zobowiązany przedłożyć w celu dokonania tejże oceny. Szczególnie dotyczy to przedmiotowego postępowania, w którym Zamawiający w sposób wyraźny wskazał na podstawie jakiego dokumentu będą oceniane oferty w ramach przedmiotowego kryterium - tj. załącznika nr 7c. Tym samym, wykazanie przez Odwołującego w załączniku nr 4c tożsamego doświadczenia co w załączniku 7c, co jest niezgodne z postanowieniami specyfikacji w zakresie możliwości przyznania dodatkowej punktacji, spowodowało, iż Zamawiający nie miał podstaw do przyznania dodatkowej punktacji Odwołującemu w kryterium dodatkowe doświadczenie. Przeciwne działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim powodowałoby niezgodność treści oferty ze specyfikacją i stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ musi polegać na niestosowaniu się do wymogów zawartych i ujętych w SIWZ (zob. wyrok KIO sygn. akt: KIO 1902/13). W niniejszym przypadku Odwołujący nie zastosował się do wymogów zawartych i ujętych w SIWZ, podając tożsame doświadczenie w załączniku 4c co w załączniku 7c. W tym sensie treść oferty Odwołującego była sprzeczna z treścią specyfikacji, i nie było podstaw do przyznania dodatkowej punktacji Odwołującemu w ramach kryterium dodatkowe doświadczenie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz zmianami, ofertę Odwołującego złożoną w części III oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 lipca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 września 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielone zostało na trzy części. Część trzecia postępowania obejmowała zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami w Kielanowicach oraz w ul. Rzecznej i Owocowej w msc. Tuchów, gm. Tuchów”. Zgodnie z punktem 5.2 cz. III lit. b tiret drugi SIWZ, Zamawiający wymagał, by wykonawcy wykazali, iż dysponują lub będą dysponować osobą zdolną do wykonania zamówienia, która będzie uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia tj.: osobą posiadającą uprawnienia określone przepisami Prawa budowlanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Zamawiający wymagał, aby osoba dedykowana do pełnienia funkcji Kierownika budowy: - posiadała doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy lub inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - pełniła funkcję kierownika robót lub kierownika budowy lub inspektora nadzoru na co najmniej jednej (1) ukończonej robocie budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej i/lub wodociągowej i/lub deszczowej o łącznej długości sieci co najmniej 7 km. W punkcie 13.1 lit. c) SIWZ - Kryteria oceny ofert - Zamawiający ustanowił kryterium dodatkowego doświadczenia kierownika budowy - 8%. Zamawiający wskazał, iż w ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniać dodatkowe doświadczenie kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy lub inspektora nadzoru w powyższej specjalności i przyznawać punkty jeżeli osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy lub inspektora nadzoru przy ukończonych robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej i/lub wodociągowej i/lub deszczowej o łącznej długości sieci co najmniej 7 km. Punktacja za dodatkowe doświadczenie kierownika budowy przyznawana będzie w następujący sposób: 1. pełnienie funkcji kierownika robót lub kierownika budowy lub inspektora nadzoru przy kolejnej, drugiej (2) ukończonej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej i/lub wodociągowej i/lub deszczowej o łącznej długości sieci co najmniej 7 km - 4 punkty, 2. Pełnienie funkcji kierownika robót lub kierownika budowy lub inspektora nadzoru przy kolejnej, trzeciej (3) ukończonej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej i/lub wodociągowej i/lub deszczowej o łącznej długości sieci co najmniej 7 km - 8 pkt. Dalej Zamawiający wskazał, że jeżeli osoba dedykowana przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada dodatkowego doświadczenia w realizacji robót wskazanych w ramach niniejszego kryterium tj. wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia kierownika budowy - Zamawiający w takim przypadku przyzna wykonawcy 0 pkt. Zamawiający przyzna również wykonawcy 0 pkt w ramach niniejszego kryterium w następujących sytuacjach: - nieprzedłożenia przy ofercie wypełnionego wykazu z robotami dodatkowymi stanowiącego załącznik nr 7c do SIWZ, - nieprzedłożenia przy ofercie dowodów, potwierdzających że wykazane roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone oraz że dedykowana osoba pełniła przy ich realizacji funkcje kierownika robót lub kierownika budowy lub inspektora nadzoru zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, - z treści przedłożonych dokumentów nie wynika, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone oraz że dedykowana osoba pełniła funkcję kierownika robót lub kierownika budowy lub inspektora nadzoru. W przypadku podzielenia pojedynczego kontraktu wykonanego w ramach jednej (1) umowy z Inwestorem, na którym wskazana przez Wykonawcę osoba pełniła funkcję kierownika robót lub kierownika budowy lub inspektora nadzoru na mniejsze odcinki spełniające wymóg 7 km celem uzyskania większej ilości punktów - Zamawiający będzie traktował ją jako jedną (1) robotę budowlaną i tylko za jedną będzie ją premiował. UWAGA: W ramach niniejszego kryterium wykonawca nie może wykazywać doświadczenia kierownika budowy w kierowaniu robotą budowlaną, stanowiącą potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2 cz.III) lit.b) SIWZ. Zgodnie z treścią załącznika nr 7c do SIWZ stanowiącego wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika budowy skierowanego do realizacji zamówienia, w ramach niniejszego wykazu, wykonawca nie może wykazywać doświadczenia kierownika budowy w kierowaniu robotą budowlaną, stanowiącą potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2 cz.III) lit. b) SIWZ. Odwołujący złożył ofertę w części III przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 7c do SIWZ, w którym wskazał, że funkcję kierownika budowy przy realizacji przedmiotowego zamówienia będzie pełnił p. P. B., posiadający uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz posiadający doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz posiadający następujące doświadczenie zawodowe przy realizacji następujących inwestycji: 1. „Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. Pawłowice oraz części Michałowa”. Budowa oraz rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz ciśnieniowej. Kanalizacja sanitarna DN 200 PVC - 6780 mb. Kanalizacja tłoczna DN 50 PE-DN 180 PE - 2292 mb. Przyłącza grawitacyjne DN 160 PVC - 1820 mb; 2. „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w części miejscowości Zawoja oraz likwidacji oczyszczalni Zawoja Centrum’’. Wykonanie kanalizacji sanitarnej (grawitacyjnej i ciśnieniowej) w msc. Zawoja o łącznej długości 25912 mb. W części C - zdolność techniczna i zawodowa JEDZ Odwołujący wskazał na stanowisko kierownika budowy p. P. B. . Jednocześnie Odwołujący podał, iż ww. osoba posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika budowy w tym między innymi na ukończonej robocie budowlanej pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Gnojno i Glinka wraz z przebudową oczyszczalni ścieków” gdzie zakres robót dla wykonania sieci kanalizacji sanitarnej wynosiło 8595 mb. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył załącznik nr 4c do SIWZ - Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w którym jako doświadczenie p. P. B. wskazał następujące realizacje: 1. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Gnojno i Glinka wraz z przebudową oczyszczalni ścieków w systemie Zaprojektuj - Wybuduj”. Wykonanie robót budowlanych i prac projektowych polegających na budowie sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Gnojno i Glinka wraz z przebudową oczyszczalni ścieków. Wykonano: przyłącza grawitacyjne 160PVC 125 szt. (698,58 m), kanalizacja sanitarna DN200 PVC (7 410 m), kanalizacja tłoczna DN 75PE-DN160PE (1 185 m); 2. „Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. Pawłowice oraz części Michałowa”. Budowa oraz rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz ciśnieniowej. Kanalizacja sanitarna DN 200 PVC - 6780 mb. Kanalizacja tłoczna DN 50 PE-DN 180 PE - 2292 mb. Przyłącza grawitacyjne DN 160 PVC - 1820 mb; 3. „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w części miejscowości Zawoja oraz likwidacji oczyszczalni Zawoja Centrum”. Wykonanie kanalizacji sanitarnej (grawitacyjnej i ciśnieniowej) w msc. Zawoja o łącznej długości 25912 mb. W dniu 8 lipca 2020 r. za najkorzystniejszą w części III zamówienia Zamawiający uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „MULTIKOP” Sp. z o.o. Sp.k. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MULTIKOP” J. S., która otrzymała 98,89 punktów. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 92 punktami, w tym 0 punktów w kryterium dodatkowe doświadczenie kierownika budowy. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów wyboru oferty Zamawiającego było dodatkowe doświadczenie kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w ramach niniejszego kryterium wykonawca nie może wykazywać doświadczenia kierownika budowy w kierowaniu robotą budowlaną, stanowiącą potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2 cz. III) lit. b) SIWZ. Uwaga o tożsamej treści pojawiła się bezpośrednio we wzorze załącznika nr 7c. Pomimo wyraźnego zakazu Zamawiającego, Wykonawca wskazał w załączniku 7c tożsame zrealizowane roboty budowlane w których udział brał p. P. B., co w załączniku nr 4c, tj. inwestycje w gminie Zawoja: 25 912 m oraz inwestycje w gminie Michałów o łącznej długości 10 892,0 mb. Stąd też Zamawiający oceniając ofertę Konsorcjum nie może przyznać w tej kategorii dodatkowych punktów, gdyż Wykonawca nie wykazał dodatkowego doświadczenia kierownika budowy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia dla części III”. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było rozstrzygnięcie, czy czynność Zamawiającego polegająca na nieprzyznaniu ofercie Odwołującego w części III zamówienia 8 punktów w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy była prawidłowa. Jak wynika z zawiadomienia o wyniku postępowania, Zamawiający odmówił przyznania punktów ofercie Odwołującego w ww. kryterium, ponieważ „wykonawca wskazał w załączniku 7c tożsame zrealizowane roboty budowlane w których udział brał p. P. B., co w załączniku nr 4c, tj. inwestycje w gminie Zawoja: 25 912 m oraz inwestycje w gminie Michałów o łącznej długości 10 892,0 mb.”, co było niedopuszczalne w świetle postanowień SIWZ. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wykazał, iż p. P. B. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz posiada dodatkowe doświadczenie punktowane przez Zamawiającego w ramach kryterium pozacenowego, tym samym Zamawiający obowiązany był przyznać maksymalną ilość punktów ofercie Odwołującego w omawianym kryterium. Po pierwsze wskazać należy, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż Odwołujący w załączniku nr 7c i 4c wskazał tożsame zrealizowane roboty budowlane, w których brał udział p. P. B. . Słusznie argumentował Odwołujący, że w załączniku nr 4c do SIWZ wykonawca powołał się na realizację pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Gnojno i Glinka wraz z przebudową oczyszczalni ścieków w systemie zaprojektuj - wybuduj”, która nie była pierwotnie wskazana w treści oferty, tj. w załączniku nr 7c do SIWZ i która potwierdzała spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjał kadrowego. Błędne było zatem stanowisko Zamawiającego, iż Odwołujący wykazał dodatkowe doświadczenie kierownika budowy oceniane w ramach kryteriów oceny ofert tymi samymi realizacjami wskazanymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność, iż wykazanie się przez Odwołującego ww. robotą budowlaną było wystarczające dla uznania, iż Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego została przyznana przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą. W tym miejscu wskazać należy, iż Zamawiający tak w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania oraz podczas rozprawy przed Izbą pominął okoliczność, iż Odwołujący w treści załącznika nr 4c do SIWZ powołał się na inwestycję w miejscowości Gnojno i Glinka. Co szczególnie istotne, Zamawiający pominął i nie odniósł się do stanowiska Odwołującego, że ww. inwestycja została wskazana przez wykonawcę w treści JEDZ - sekcja C zdolność techniczna i zawodowa na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym już z treści tego dokumentu wynikało jaką inwestycje Odwołujący przedstawił celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu wykonawcy. Po drugie, w świetle stanowiska Zamawiającego wynikającego z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania oraz zaprezentowanego w toku rozprawy, za przyznaną należało uznać okoliczność, iż inwestycje przy realizacji, których brał udział p. P. B. pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w msc. Pawłowice oraz części Michałowa” oraz „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w części miejscowości Zawoja oraz likwidacji oczyszczalni Zawoja Centrum” zawarte w treści oferty (załączniku nr 7c do SIWZ), zasługiwały na przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy w części III zamówienia. Po trzecie, okoliczność, iż Odwołujący w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego - w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - załączniku nr 4c do SIWZ przywołał dwie inwestycje, w których uczestniczył p. P. B., pierwotnie wskazane w ramach kryterium oceny ofert (załącznik nr 7c do SIWZ) nie mogła stanowić - w świetle wymogów SIWZ - podstawy do odmowy przyznania ofercie Odwołującego punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. W szczególności stanowiska Zamawiającego nie uzasadniało dokonane w postanowieniach SIWZ zastrzeżenie, iż wykonawca w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy nie może wykazywać doświadczenia kierownika budowy w kierowaniu robotą budowlaną, stanowiącą potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2 cz. III) lit. b) SIWZ. Izba wskazuje, iż Odwołujący w ramach ww. kryterium oceny ofert nie wykazał się doświadczeniem kierownika budowy w kierowaniu robotą budowlaną, stanowiącą potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższą ocenę umożliwiała komparatystyczna analiza złożonych przez Odwołującego dokumentów, tj. załącznika nr 4c i 7c do SIWZ oraz JEDZ, której Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy ograniczając się tylko do dostrzeżenia, iż Wykonawca powielił w treści załącznika nr 4c do SIWZ dwie (z trzech) inwestycje zawarte w załączniku nr 7c do SIWZ. Wskazać należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy działanie Zamawiającego powinno sprowadzać się do porównania ww. dokumentów i ustalenia, czy wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał inną robotę budowlaną przy realizacji, której uczestniczył dedykowany kierownik budowy, niż ta podana w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, a następnie zweryfikować, czy inwestycja ta odpowiada postawionemu warunkowi. Nietrafione było stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, iż nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się, która z trzech inwestycji wskazanych przez Odwołującego w załączniku nr 4c do SIWZ, miała zostać poddana badaniu pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, skoro okoliczność ta wynikała wprost z jednolitego dokumentu. Co więcej, sam Zamawiający przyznał w toku rozprawy przed Izbą, że każda z trzech inwestycji podanych w załączniku nr 4c do SIWZ potwierdzała spełnienie warunku dotyczącego kadry wykonawcy. Podsumowując Izba wskazuje, iż działanie Zamawiającego stanowiło przejaw nadmiernego formalizmu, oderwanego od realiów niniejszej sprawy prowadzącego w istocie po pierwsze - do wypaczenia ustanowionego kryterium oceny, którego celem przecież był wybór oferty wykonawcy, który wykazał się dysponowaniem personelem o szerszym doświadczeniu niż określone w ramach warunków udziału w postępowaniu minimum, a po drugie - pozbawienia zamówienia wykonawcy, który wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału kadrowego oraz wykazał, iż osoba przewidziana na stanowisko kierownika budowy legitymuje się dodatkowym doświadczeniem wykraczającym poza przewidziane w SIWZ minimum. Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności brak było podstaw do ewentualnego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie doświadczenia kierownika budowy w zakresie złożonego załącznika nr 4c do SIWZ. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się i nakazała Zamawiającemu w ramach powtórnej oceny ofert w części III zamówienia przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym pn. „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy” w tej części. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury, stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł. Przewodniczący: ................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1801/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę: ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie kwotę 4 255 zł 26 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia sześć groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników strony oraz kwotę 655 zł 26 gr (słownie: sześćset pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1801/20 Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie”, , numer referencyjny: DZ-751-40/20. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2020/S 139-341020. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 31 lipca 2020 r. wykonawca ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, w tym: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) informacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie realizację, złożenie porównywalnych ofert, spełniających uzasadnione potrzeby Zamawiającego, wyartykułowane w SIWZ, a także poprzez brak precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez brak wskazania parametrów równoważności dla wskazanych w Programach Funcjonalno - Użytkowych materiałów i urządzeń, a które wykonawca będzie zobowiązany wykazać w ofercie przetargowej, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, prawidłowej informacji, umożliwiającej złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji gdyż pośrednio wskazano dla większości materiałów, a jednocześnie faktycznie uniemożliwiono złożenie oferty równoważnej i wariantowej, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: - niedopuszczenie przez Zamawiającego zmiany sposobu i technologii wykonania prac, w sytuacji w której dopuszcza on w § 16 projektu umowy zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, - sprzeczne określenie w pkt 15/1 SIWZ wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 3 % ceny całkowitej przy jednoczesnym określeniu w § 12 ust. 1 projektu umowy wysokości przedmiotowego zabezpieczenia w wysokości 5%, - dopuszczenie przez Zamawiającego zmian wywołanych zmniejszeniem wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku obniżenia stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany, w sytuacji w której, w przypadku obniżenia wysokości podatku VAT uzasadnione jest jedynie pomniejszenie naliczonego podatku Vat bez uszczerbku dla określonej kwoty wynagrodzenia netto. a tym samym dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w pkt 3/26 SIWZ możliwości częściowego fakturowania robót pod warunkiem, że stan zaawansowania wykonanych robót będzie większy od fakturowanych robót, co stanowi rażące naruszenie przepisów podatkowych co stanowi nienależyte określenie warunków przedmiotu zamówienia oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji 5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 41 pkt 5, art. 83 ustawy Pzp poprzez błędne nie zastosowanie tych przepisów, w rezultacie nie dopuszczenie ofert wariantowych, w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia, który z jednej strony wskazuje na producenta i materiał, a z drugiej strony w taki sposób aby faktycznie uniemożliwić złożenie ofert wariantowych, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 647 kc, art. 654 kc oraz art. 642 § 1 kc, wz z art. 3531 kodeksu cywilnego poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i równowagę stron, czy też nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a tym samym uprawniony jest do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 647 i 654 kc oraz art. 642 § 1 kc, poprzez skonstruowanie projektu umowy w taki sposób że drobna usterka staje się dla Zamawiającego pretekstem do uchylenia się od odbioru i zapłaty wynagrodzenia i jednocześnie pretekstem do naliczenia wykonawcy kar umownych, czym Zamawiający ukształtował treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i równowagę stron, czy też może nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a tym samym uprawniony jest do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości składania oferty równoważnej wszędzie tam gdzie Zamawiający w sposób pośredni wskazał materiał lub urządzenie w opisie przedmiotu zamówienia, 2) dokonania modyfikacji treści SIWZ i dopuszczenie możliwości składania ofert wariantowych, 3) dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie istotnych dla stron postanowień umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany SIWZ, oraz nakazanie zamieszczenia zmiany SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 4) przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie określenie przedmiotu zamówienia oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 15 dni, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 5) dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert, 6) dopuszczenia zmiany sposobu i technologii wykonania prac w § 16 ust. 5 projektu umowy, w sytuacji w której dopuszcza on zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, 7) ujednolicenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt 15/1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 Projektu Umowy, 8) zmodyfikowania pkt 1 § 16 ust. III Projektu umowy w sposób gwarantujący Wykonawcy stałą wysokości wynagrodzenia netto, 9) zmiany zapisu pkt 3/26 SIWZ na następujący: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót”, 10) usunięcia zapisu § 6 ust. 15 projektu umowy, zgodnie z którym: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględniane, 11) usunięcia lit. a) z § 6 ust. 9 Wzoru Umowy. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, że w pkt 3.20 SIWZ, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i lakoniczny oraz ogólnikowo opisał przedmiot zamówienia: „Dobrane w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiały i urządzenia konkretnych producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jako określenie parametrów przedmiotu Zamówienia za pomocą podania standardu. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania (zaproponowania w ofercie) rozwiązań równoważnych, pod warunkiem, że zaproponowane rozwiązania równoważne będą posiadały wszystkie parametry nie gorsze niż te, które są dobrane przez projektanta i zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń zaprojektowanych oraz posiadać niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania określone w przedmiotowych dokumentach. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego w w/w dokumentach jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Dla wszelkich odniesień w dokumentacji do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym” Odwołujący stwierdził, że przy takim niejednoznacznym i nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia, żaden z wykonawców nie będzie w stanie w rzeczywistości wykazać zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, przy powołaniu się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Sposób udowodnienia równoważności przez wykonawcę winien być zgodny z przepisami i wymaganiami SIWZ, w innym przypadku oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający musi pamiętać o istotnym aspekcie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazanie, iż opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Następnie Odwołujący przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 oraz wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 189/09 i stwierdził, że samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający winien przy każdym wskazanym w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiale i urządzeniu, wskazać 1, 2, lub czasem więcej ale konkretnych parametrów, które będzie brał pod uwagę badając zgodność oferty z treścią SIWZ, i czy wykonawca wykazał że zaproponowane materiały lub urządzenia są faktycznie równoważne. Aby więc dostosować opis przedmiotu zamówienia do zgodności z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp konieczne jest dokonanie modyfikacji treści SIWZ w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości składania oferty równoważnej wszędzie tam gdzie Zamawiający w sposób pośredni wskazał materiał lub urządzenie w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza słuszność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko na materiałach już wskazanych przez Zamawiającego. Powyższe może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i tym samym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o zamówienie. Odwołujący stwierdził, że w tym stanie sprawy koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ następującego postanowienia: „Pod pojęciem równoważności należy rozumieć, iż zagwarantują one realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w w/w dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały łub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej." Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący wskazał m.in., że naruszone zostały przepisy: art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 5 ustawy Pzp i art. 83 ustawy Pzp i stwierdził, że w jego ocenie muszą one być uwzględnione w SIWZ, np. w następujący sposób: „Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia „4. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty wariantowej (o której mowa w Rozdz. 3a Zamawiający wymaga, aby Wykonawca opracował oraz przedłożył wraz ze składana ofertą koncepcję programowo - przestrzenną, obejmującą budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w rozwiązaniu WARIANT Il, Załącznika nr .... do specyfikacji) wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania. Koncepcja programowo - przestrzenna winna obejmować przyjęte rozwiązania technicznomateriałowe w zakresie niezbędnym do realizacji zadania w ramach oferty wariantowej. Dołączona do oferty koncepcja, powinna zawierać: 1) CZEŚĆ RYSUNKOWA: a) detal rozwiązania techniczno-materiałowego ściany osłonowej w skali 1:25 b) koncepcję rozwiązania elewacji - jako całości - rzuty poszczególnych elewacji ze wskazaniem podziałów ślusarki okiennej - skala 1:100 - wizualizacje - minimum 2 widoki kompleksu szpitala charakterystyczne dla proponowanych rozwiązań techniczno-materiałowych 2) CZEŚĆ OPISOWA: a) opis wykonania elewacji, w tym założenia dla rozwiązań konstrukcyjno - budowlanych, wyposażenia budynku w instalacje, charakterystyczne parametry techniczno - użytkowe oraz szczegółowe wytyczne dla sporządzenia projektu budowlanego, Rozdział 3a - Informacje o możliwości złożenia oferty wariantowej. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy. 2. Każdy Wykonawca w ramach niniejszego postępowania może złożyć: (a) ofertę podstawową ALBO (b) ofertę podstawową i ofertę wariantową ALBO (c) ofertę wariantową. 3. Spośród „oferty podstawowej” i „oferty wariantowej” złożonych przez jednego Wykonawcę może zostać wybrana co najwyżej jedna oferta, tj. w ujęciu praktycznym, obejmująca: a) WARIANT I (oferta podstawowa) - realizacja zadania inwestycyjnego, zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego dokumentacją projektową, zatwierdzoną ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na budowę oraz innymi rozstrzygnięciami o charakterze administracyjnym (szczegółowo opisany w Załączniku nr ... do specyfikacji) albo b) WARIANT II (oferta wariantowa) - oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia z dopuszczonymi przez Zamawiającego zmianami rozwiązań funkcjonalnych oraz techniczno-materiałowych, które szczegółowo zostały opisane w Załączniku nr .... do specyfikacji z konsekwencją zmiany posiadanych pozwoleń na budowę, przy jednoczesnym zachowaniu zakresu ujętego we wniosku o dofinansowanie. Warunkiem koniecznym do udziału w postępowaniu przetargowym w WARIANCIE II jest opracowanie i przedłożenie (wraz ze składana ofertą) koncepcji programowo - przestrzennej, obejmującej budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w Załączniku nr ... do specyfikacji, wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania). Rozdział 3a - Informacje o możliwości złożenia oferty wariantowej. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy. 2. Każdy Wykonawca w ramach niniejszego postępowania może złożyć: (a) ofertę podstawową ALBO (b) ofertę podstawową i ofertę wariantową ALBO (c) ofertę wariantową. Spośród „oferty podstawowej" i „oferty wariantowej" złożonych przez jednego Wykonawcę może zostać wybrana co najwyżej jedna oferta, tj. w ujęciu praktycznym, obejmująca: a) WARIANT I (oferta podstawowa) - realizacja zadania inwestycyjnego zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego koncepcją architektoniczną, PFU, dokumentacją projektową, zatwierdzoną ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na budowę oraz innymi rozstrzygnięciami o charakterze administracyjnym (szczegółowo opisany w pkt 5 str. 6-9, Załącznika nr 1 do specyfikacji) albo b) WARIANT II (oferta wariantowa) - oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia z dopuszczonymi przez Zamawiającego zmianami rozwiązań funkcjonalnych oraz techniczno-materiałowych, które szczegółowo zostały opisane w pkt ... str Załącznika nr ....do specyfikacji z konsekwencją zmiany posiadanych pozwoleń na budowę, przy jednoczesnym zachowaniu zakresu ujętego we wniosku o dofinansowanie. Warunkiem koniecznym do udziału w postępowaniu przetargowym w WARIANCIE II jest opracowanie i przedłożenie (wraz ze składana ofertą) koncepcji programowo - przestrzennej, obejmującej budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w punkcie 5, strony 9-14 opisu zawartego w Załączniku nr 1 do specyfikacji, wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania). Rozdział XII - Opis sposobu przygotowywania ofert I. Informacje ogólne 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę podstawową, wariantową lub ofertę podstawową i wariantową za pośrednictwem Platformy, sam lub jako członek (partner) wykonawców składających ofertę wspólną. Platforma szyfruje oferty w taki sposób, aby nie można było zapoznać się z ich treścią do terminu otwarcia ofert. Rozdział XIV - Opis sposobu obliczenia ceny 1, Cena ofertowa ma charakter ryczałtowy. 2. Cena obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania robót ujętych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do specyfikacji - w zależności od realizowanego wariantu) oraz dokumentacji wskazanej w Rozdz. III pkt IV specyfikacji. Cena ta powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej i dokumentacji projektowej zmienionej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarach robót, a niezbędne do wykonania zadania tj. robociznę wraz z kosztami towarzyszącymi, pracę sprzętu, zakup wszelkich wyrobów; materiałów, urządzeń, koszty wszelkich dostaw i usług, wyposażenia, załadunek, rozładunek, przewóz, wywóz, likwidacja, utylizacja, magazynowanie, składowanie, wszystkie obowiązujące w Polsce podatki oraz opłaty celne i inne opłaty związane z wykonywaniem robót, koszty pośrednie, koszty BHP, zysk i ryzyko, uzyskanie pozwoleń na wejście lub zajęcie terenu, jeśli zaistnieje taka konieczność, ewentualne koszty zajęcia chodnika lub pasa drogowego, koordynacja pracy podwykonawców, koszty obsługi geodezyjnej i geologicznej, podatek VAT, ubezpieczenia, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, telefon, dozorowanie budowy itp.), koszty niezbędnych badań opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty doprowadzenia miejsca i terenu robót budowlano- montażowych do stanu sprzed rozpoczęcia robót, koszty ewentualnego wykonania niezbędnych rusztowań, koszty rozruchu jeżeli takie wystąpią, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty instrukcji, instruktażu i szkolenia, przeprowadzenie wszelkich wymaganych przez obowiązujące przepisy i normy, prób testów, badań, odbiorów technicznych, uzyskanie pozwoleń, uzgodnień, opinii, certyfikatów, aprobat technicznych, ekspertyz, koszty usunięcia ewentualnych usterek w przypadku uszkodzenia jakiejkolwiek sieci lub linii, przewodów, koszty zabezpieczenia wykonywanych robót w okresie niekorzystnych warunków atmosferycznych, koszty obsługi gwarancyjnej w okresie rękojmi i gwarancji, koszty związane z prowadzeniem robót w okresie funkcjonowania obiektu oraz wszystkie inne, nie wymienione z nazwy koszty i wydatki związane z realizacją niniejszej Umowy niezbędne do jej należytego wykonania., itp. Rozdział XVI - Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego 3. W przypadku wyboru oferty wariantowej, Wykonawca którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą najpóźniej w dniu podpisania umowy przedstawi do akceptacji Zamawiającego: a) właściwe decyzje o nadaniu uprawnień + aktualne zaświadczenia o członkostwie we właściwej izbie samorządu zawodowego [zgodnie z art. 6 ustawy z dn. 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa (t.j. Dz. U. z 2001 Nr 5 poz. 42 z późn. zm.) dotyczące osób przewidzianych do pełnienia funkcji projektanta w specjalnościach: architektonicznej; konstrukcyjno-budowlanej; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 16.12. Zamawiający dopuszcza składania ofert wariantowych, a tym samym określił minimalne warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe. Kryteria oceny ofert są wspólne dla wszystkich wariantów przedstawionych w ofertach” W uzasadnieniu trzeciego zarzutu Odwołujący, stwierdzając istnienie niejasnych i nieprecyzyjnych zapisów SIWZ wniósł o: - dopuszczenie zmiany sposobu i technologii wykonania prac w § 16 projektu umowy, w sytuacji w której dopuszcza on zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, - ujednolicenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt 15/1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 Projektu Umowy, - zmodyfikowanie pkt 1 § 16 ust. III Projektu umowy w sposób gwarantujący Wykonawcą stałą wysokości wynagrodzenia netto. Odnośnie czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, iż pkt 3/26 SIWZ stanowi: Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót pod warunkiem, że stan zaawansowania wykonanych robót będzie większy od fakturowanych robót, co stanowi rażące naruszenie przepisów podatkowych, w świetle których dokumenty fiskalne w tym przypadku faktury powinny być wystawiane w oparciu o rzeczywiście wykonany zakres usług robót itd. oraz bezpośrednio po wykonaniu tych prac. Inne zachowanie może zostać potraktowane z jednej strony jako wykonanie części usługi poza łączący strony stosunek obligacyjny z drugiej zaś jako wystawianie fikcyjnej faktury za nierealizowane zobowiązanie, a także stanowi nienależyte określenie warunków przedmiotu zamówienia oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisu pkt 3/26 SIWZ na następujący: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót'' Uzasadniając piąty zarzut, dotyczący braku dopuszczenia ofert wariantowych, Odwołujący ponownie przywołał przepisy art. 36 ust. 2 pkt 4, 41 pkt 5 i art. 83 ustawy Pzp, a także definicję oferty wariantowej i stwierdził, że w jego ocenie w niniejszym postępowaniu, w szczególności ze względu na jego specyfikę Zamawiający winien z umożliwić wykonawcom składanie ofert wariantowych, co mogłoby mieć wymierne przełożenia na oszczędności środków publicznych a także optymalizację zastosowanych rozwiązań. Za powyższym przemawia również fakt, iż celem postępowania jest osiągnięcie określonych parametrów energetycznych modernizowanego budynku. Możliwość składania ofert wariantowych byłaby zatem pożądana z perspektywy Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zmianę przez Zamawiającego postanowień SIWZ przewidujących możliwość złożenia ofert wariantowych. W uzasadnieniu zarzutów nr 6 i 7 Odwołujący wskazał, że naruszenia ustawy Pzp, których dopuścił się Zamawiający w ramach postępowania, godzą w interesy Odwołującego, w szczególności zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w ramach zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia wprowadzone przez Zamawiającego do SIWZ w sposób nieprawidłowy i dowolny kształtują stosunek zobowiązaniowy, kształtując ciężar ryzyka, który obarcza w tym wypadku Wykonawcę w taki sposób i w takim rozmiarze, że Zamawiający przekracza ustawowe upoważnienie do swobody umów, czyniąc tym samym niemożliwym ustalenie wszelkich okoliczności i ryzyk, umożliwiających sporządzenie rzetelnej i spełniającej wymagania Zamawiającego oferty. Odwołanie jest zatem konieczne, aby nie doszło do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy i na skutek naruszenia zasad proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia są ogólnie przyjęte dobre obyczaje, które zdaniem Odwołującego zostały pominięte lub zlekceważone. Co prawda, dobre obyczaje kupieckie są odbiciem swoistego zbioru norm pozaprawnych i stanowią jedynie zbiór zachowań społecznie pożądanych i praktykowanych, ale podnieść należy, że zgodnie z orzecznictwem sądów „dobre obyczaje to ogólne reguły uczciwości kupieckiej, pojawiające się w związku z prowadzeniem działalności handlowej przez przedsiębiorców. Obowiązują one wszystkich uczestników obrotu handlowego” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 roku, sygn. akt IIICSK100/08). Ponadto „sprzeczność uchwały z dobrymi obyczajami występuje wówczas, gdy w obrocie handlowym może być ona uznana za nieetyczną. Chodzi przy tym jednak raczej nie o ocenę z punktu widzenia etyki przeciętnego, uczciwego człowieka, lecz o oceny nastawione na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania spółki pod względem ekonomicznym" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2005 roku, sygn.. akt IV CK 607/04). Sprzeczne z przepisami wskazanymi w odwołaniu oraz z dobrymi obyczajami kupieckimi sformułowania zawarte w SIWZ godzą w interesy Odwołującego. Mogą one spowodować, że ubiegający się o zamówienie: nie zdecydują się na złożenie oferty: gdyż ryzyko związane z umową jest bardzo duże i niedookreślone, a koszty wręcz niemożliwe do oszacowania, albo złoży ofertę na bardzo niekorzystnych warunkach: może zdarzyć się, że Wykonawca nie wyceni tych zakresów, które są nieprecyzyjnie określone w SIWZ, skutkiem czego przychody z umowy nie pokryją kosztów z nią związanych, albo złoży ofertę niekonkurencyjna cenowo: uwzględnić wysoki stopień ryzyka w cenie, Wykonawca nie będzie w stanie zaproponować konkurencyjnej ceny i w konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania zamówienia. Należy się spodziewać, że część Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, z uwagi na wady SIWZ, nie złoży oferty, zaś pozostali Wykonawcy, którzy zdecydują się na złożenie oferty złożą oferty nieporównywalne, gdyż każdy z nich - z uwagi na brak precyzyjnych i kompletnych informacji - odmiennie określi (a co za tym - również i wyceni) przedmiot zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że jego odwołanie nie jest typowym odwołaniem, składanym na treść SIWZ przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Celem tego odwołania jest przywrócenie przez Krajową Izbę Odwoławczą poszanowania prawa, z korzyścią dla całej branży. Krajowa Izba Odwoławcza powinna zatem zweryfikować, czy w postępowaniu zostało stworzone środowisko do uczciwego konkurowania, i dochowane zostały standardy i zasady opisane w ustawie Pzp i wskazane poniżej. Zdaniem Odwołującego standardy te powinny być co najmniej zgodne z przepisami prawa. Odwołujący ma pełną świadomość, że niewielkie dysproporcje w zasadzie o równowadze stron z uwagi na samą treść ustawy Pzp - są legalne. Jednakże, rażące dysproporcje nie znajdują poparcia w przepisach prawa i nie zasługują na ochronę Izby. Dlatego też, niniejszym odwołaniem Odwołujący pragnie doprowadzić Postępowanie do zgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz doprowadzić do przywrócenia zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Następnie Odwołujący wskazał na niezgodne z prawem postanowienia wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 19.2 SIWZ podając m.in., iż zgodnie z § 6 ust. 9 lit a) Wzoru Umowy: 9. „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad;'' i stwierdził, że jakkolwiek z literalnego brzmienia art. 647 k.c. wynika obowiązek inwestora co do odebrania obiektu, to jednak zarówno w orzecznictwie jak i w literaturze przedmiotu nie ma sporu, iż inwestor ma wiele możliwości postępowania w związku z odbiorem robót, w zależności od okoliczności. Może mianowicie odmówić odbioru, może przyjąć przedmiot umowy z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek, może wreszcie przyjąć przedmiot umowy z zastrzeżeniem obniżenia świadczenia wzajemnego (wynagrodzenia), ze względu na wady w obiekcie czy niezgodność z projektem. Odwołujący przywołał m.in. wyroki: Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17.02.2000 r., I ACa 1027/99 i z dnia 30.06.2006 r., I ACa 1900/05, Sądu Najwyższego z dnia 26.02.1998 r., I CKN 520/97, z dnia 07.03. 2013 r., II CSK 476/12, z dnia 22.06.2007 r., sygn. akt V CSK 99/07, z dnia 07.04.1998 r., sygn. akt II CKN 673/97, Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 27.10.2017 r., I ACa 321/17, Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 03.11.2017 r., I ACa 292/16). Jeżeli chodzi natomiast o granice swobody stron przy regulowaniu w umowie przebiegu i warunków odbioru robót Odwołujący podniósł, że jakkolwiek w orzecznictwie przyjmuje się, że można postawić dodatkowe umowne warunki odbioru, to jednak nie mogą być one sprzeczne z tym, co wynika z art. 647 k.c., a zwłaszcza nie mogą uzależniać dokonania odbioru od braku jakichkolwiek wad w wykonanych robotach. Odwołujący wskazał m.in. na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22.06.2007 r., V CSK 99/07 oraz z dnia 21 kwietnia 2017 r. o sygn. i CSK 333/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 03.08.2017 r., i ACa 689/16 oraz stwierdził, że regulując przebieg i warunki odbioru robót strony, przede wszystkim inwestor, musi zachować ostrożność, aby w swoich wymaganiach nie pójść za daleko, a zwłaszcza wykluczyć możliwość wystąpienia jakichkolwiek wad na etapie odbioru robót. Takie postanowienie umowne niemal na pewno zostałoby bowiem uznane za nieważne. Formułując postanowienia umowy dotyczące odbioru robót inwestor musi też pamiętać o kilku innych kwestiach: Po pierwsze, w świetle orzecznictwa już samo zgłoszenie robót do odbioru aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do czynności odbiorowych. Inwestor od dokonania tej czynności może się uchylić, ale tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym (tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 22.09.2016 r., V ACa 1009/15). Oczywiście samo przystąpienie do odbioru nie oznacza jeszcze, że inwestor musi dokonać odbioru, jak bowiem wskazano powyżej w pewnych sytuacjach ma możliwość odmówić jego dokonania. Po drugie, gdy inwestor z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia i roszczenie wykonawcy staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13.04.2011 r., VI ACa 1200/10). Po trzecie, Kodeks Cywilny nie przesądza formy odbioru i jakkolwiek w praktyce ma to miejsce w formie pisemnej, nie jest wykluczony odbiór nawet w drodze czynności faktycznych. Skuteczne może być nawet dokonanie faktycznego odbioru bez sporządzania formalnego protokołu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z 09.09.2011 r., I CSK 696/10). W sytuacji faktycznego przyjęcia robót przez zamawiającego nie może on zwalczać żądania zapłaty wynagrodzenia z tej tylko przyczyny, że nie został sporządzony - nawet przewidziany w umowie - formalny protokół ich odbioru. Wykonawca może wykazywać faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót (tak w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22.09.2016 r., V ACa 1009/15). Po czwarte, zamawiający nie jest uprawniony do odmowy odbioru poszczególnych robót, w sytuacji w której wykryte wady są nieistotne. W przedmiotowej umowie Zamawiający nie wskazał jednak, że możliwość odmowy odbioru robót konsumuje się jedynie w przypadku wad istotnych, co de facto skutkuje tym iż może odmówić odbioru prac nawet w sytuacji wad nieistotnych, co stanowi naruszenie przepisów dotyczących istoty stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że odbiór robót, choćby z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek czy obniżenia wynagrodzenia, dokonany czy to na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, czy też na podstawie postanowień umownych, powinien być zasadą, natomiast odmowa dokonania odbioru - wyjątkiem, którego faktyczne wystąpienie inwestor powinien być w stanie udowodnić. Cytowana wykładnia art. 647 kc, którego naruszenie niniejszym zarzuca się Zamawiającemu, oznacza, że treść wzoru umowy, w brzmieniu wskazanym przez Zamawiającego, narusza również art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 647 kc w związku z art. 3531 kc, a co za tym idzie, pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Dlatego też, zaskarżane postanowienie powinno być uznane za nieważne, na podstawie art. 58 § 2 kodeksu cywilnego, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc i w związku z art. 14 ustawy Pzp, stanowiąc w istocie nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania wzoru umowy w sposób zgodny z jego potrzebami. Dlatego też, zasadnym jest żądanie Odwołującego, aby Zamawiający usunął z postanowień umowy lit. a) ust. 9 § 6. Tym samym bowiem, spełniony zostanie obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru wykonanych robót i wypłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia podczas odbioru jedynie nieistotnych wad, które mogą być w krótkim terminie usunięte. W ocenie Odwołującego naruszono w tym postępowaniu art. 647 i 654 k.c. oraz art. 642 § 1 k.c. poprzez skonstruowanie projektu umowy w taki sposób że drobna usterka staje się dla Zamawiającego pretekstem do uchylenia się od odbioru i zapłaty wynagrodzenia i jednocześnie pretekstem do naliczenia wykonawcy kar umownych. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na, jego zdaniem, niezgodne z prawem postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 19.2 do SIWZ i przytoczył § 6 ust. 15 wzoru umowy, który stanowi: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione.” oraz § 8 wzoru umowy: „Strony postanawiają, że obowiązującą je formą odszkodowania będą kary umowne, stosowane w następujących przypadkach i wielkościach: 1. Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne: a) za nieterminową realizację przedmiotu zamówienia, w tym również elementów przedmiotu zamówienia w terminach wskazanych w haromonogramie, w wysokości 0,1% wartości kontraktu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; b) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości 0,1% wartości kontraktu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, od dnia wyznaczonego na usunięcie tych wad; c) za spowodowanie przerwy w realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 0,1% wartości kontraktu, za każdy rozpoczęty dzień przerwy; d) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, w wysokości 20% wartości kontraktu;” Mając na uwadze powyższe postanowienia umowne, przy jednoczesnym zapisie § 6 ust. 9 lit. a) Odwołujący stwierdził, że istnieją uzasadnione wątpliwości po stronie Wykonawcy w zakresie określenia ryzyk przystąpienia do realizacji inwestycji. Zgodnie z obecnym brzmieniem § 6 ust.9 lit. a) umowy Zamawiający może odmówić odbioru robót nawet w przypadku wykrycia nieistotnej wady wykonanych przez Wykonawcę prac, co z kolei umożliwia Zamawiającemu naliczenie kar umownych na podstawie § 8 ust. 1 lit a) - d). Powyższe zapisy stanowią poważne zagrożenia dla Wykonawcy, który naraża się na obciążenie go karami umownymi nawet w przypadku prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, który obarczony jest jedynie nieistotnymi wadami. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Odwołujący ponownie przytoczył zapis § 6 ust. 15 projektu umowy i stwierdził, że jego zdaniem również ten zapis narusza prawa i interesy Wykonawcy, zważywszy, w szczególności na jego bardzo ogólny i generalny zapis. Tak sformułowane postanowienie przez Zamawiającego jest nieadekwatne i przede wszystkim zbyt szerokie, czym naraża Wykonawcę na kolejne ryzyko w tym przypadku de facto zrzeczenia się przyszłych ewentualnych i uzasadnionych roszczeń przysługujących Wykonawcy. Powyższy zapis także narusza zasadę równouprawnienia stron stosunku cywilnoprawnego. Ponadto Wykonawca powinien mieć zagwarantowane jasne warunki wypłaty wynagrodzenia, nie zaś uzależnione od subiektywnego i nieuzasadnionego przekonania Zamawiającego, czy innych niedookreślonych, czy nieweryfikowalnych okoliczności. Zasadą powinno być aby wynagrodzenie było adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów Wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażący brak ekwiwalentności świadczenia. Przy obecnych zapisach projektu umowy Wykonawca jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować, lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiany z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku. Jednakże intencją Zamawiającego nie powinno być otrzymanie oferty, w której zostaną zawyżone koszty o ryzyka, którymi w sposób bezpodstawny został obciążony Wykonawca. To wprost prowadzi do marnotrawienia środków publicznych, a z drugiej strony może prowadzić do nieporównywalności ofert. Jednocześnie zdaniem Odwołującego, jeżeli tylko jest to możliwe zamawiający winien uczynić wszystko, aby oferty były porównywalne ze sobą i rzetelnie skalkulowane. Odwołujący zaznaczając, iż przedstawia zbiorcze uzasadnienie uzupełniające dotyczące granicy swobody umów, stwierdził m.in., że w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie, nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w prawie zamówień publicznych ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10) i wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 1698/10), Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Odwołujący oświadczył, że jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji. Jednakże, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego nie powinna przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego. Dlatego też, w wyroku z dnia 23 czerwca 2017r., sygn. akt KIO 1117/17, Krajowa izba Odwoławcza orzekła: „Izba uwzględniła zarzut dotyczący punktu 42. Zamawiający wprowadził postanowienie, w którym przewidział możliwość zapłaty przez Wykonawcę kary umownej: „Pkt 42 - za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - w wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek.” Kara umowna nie przysługuje z ustawy tylko z mocy stron, które zapis ten wprowadzają. Dlatego też umowa powinna precyzyjnie określać, w jakich przypadkach taka kara się należy. Dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej. W ocenie Izby określenie, że jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi tego naruszenia nie spełnia tego wymogu. Co więcej, określenie kary umownej w wysokości 50 000 złotych należnej za każde naruszenie postanowień umowy może doprowadzić do sytuacji, w której kara umowna powinna zostać uznana za rażąco wygórowaną. Zapisy wzoru umowy nie wykluczają bowiem możliwości żądania kary umownej w tej wysokości, nawet w przypadku drobnych formalnych naruszeń postanowień umowy, niemających żadnego wpływu na wykonanie podstawowego świadczenia wykonawcy określonego w umowie". Powyższe także w kontekście ekwiwalentności świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś, co nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest konieczna z uwagi na nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk w umowie wynikający z sytuacji, gdy zaplanowane wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie Wykonawcy znaczne koszty, a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu. W ocenie Odwołującego zapisy § 8 ust. 1 lit a)-d) w zw. z § 6 ust.9 lit a), a także § 6 ust. 15 wzoru umowy w sposób nieuzasadniony stanowią poważne zagrożenia dla Wykonawcy, który naraża się na obciążenie go karami umownymi nawet w przypadku prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, który obarczony jest jedynie nieistotnymi wadami, bowiem Zamawiający może odmówić odbioru robót z powodu każdej wykrytej wady co z kolei prowadzi do naliczenia kar umowny obciążających Wykonawcę. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, po pierwsze zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy, ale przede wszystkim niesie niebezpieczeństwo po stronie Wykonawcy do poniesienia ujemnych konsekwencji finansowych związanych z arbitralną decyzją Zamawiającego. Stwierdzając, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, Odwołujący wniósł o szeroką kontrolę wskazanych powyżej regulacji umownych. Następnie Odwołujący przedstawił zbiorcze uzasadnienie uzupełniające dotyczące dobrych obyczajów i zasady współżycia społecznego, wskazując, że, jego zdaniem, Zamawiający także je naruszył przy kształtowaniu kwestionowanych postanowień SIWZ i projektu umowy. Dlatego też zasadne jest także zwrócenie uwagi na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji. Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, że należy odwołać się do zadania Prezesa UZP w zakresie dbania o prawidłowe wzorów umów i propagowanie dobrych praktyk oraz iż należy zadbać o zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie zasad kształtowania umów, czy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, a także zauważył, iż zgodnie z motywem pierwszym dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne jest kształtowanie praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Każda umowa zawarta w kraju cywilizacji zachodniej powinna przewidywać proporcjonalne podejście do praw i obowiązków stron, a więc nie powinno być akceptowane kształtowanie umów w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie wspominając o generowaniu dodatkowych ryzyk dla wykonawcy, jak to ma miejsce w tym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający ukształtował treści umowy, w sposób który rażąco narusza interesy wykonawców, w sposób nieuzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie kształtuje postanowienia umowy rażąco naruszające interesy wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, w celu zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz dla zachowania proporcjonalności postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach wzoru umowy kwestie sporne. Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r., które w formie elektronicznej zostało złożone w dniu 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc m.in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający przytoczył punkt 3.20 SIWZ dotyczący określenia przedmiotu zamówienia oraz treść wnioskowanego przez Odwołującego do wprowadzenia do SIWZ zapisu i stwierdził, że go przyjmuje oraz, że w dniu 11 sierpnia 2020 r. opublikował zmianę SIWZ w następującym brzmieniu: „Dobrane w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiały i urządzenia konkretnych producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą podania standardu. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania (zaproponowania w ofercie) rozwiązań równoważnych, pod warunkiem, że zaproponowane rozwiązania równoważne będą posiadały wszystkie parametry nie gorsze niż te, które są dobrane przez projektanta i zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń zaprojektowanych oraz posiadać będą niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania określone w przedmiotowych dokumentach. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego w ww. dokumentach jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Dla wszelkich odniesień w dokumentacji do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Pod pojęciem równoważności należy rozumieć sytuację, w której zaproponowane rozwiązania zagwarantują realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak, aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały lub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej.". Zamawiający stwierdził, że zarzut pośredniego wskazania konkretnego materiału i urządzenia Zamawiający dostatecznie wyjaśnił w punkcie powyżej (Ad. l). Ponadto w PFU Zamawiający wyraźnie wskazał, że podane w nim urządzenia są urządzeniami przykładowymi. PFU obejmuje tylko opis zadania budowlanego, w którym podano przeznaczenie ukończonych-robot oraz stawiane im wymogi techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Dopiero projekt budowlany będzie przewidywał konkretne rozwiązania. Zamawiający zaznaczył, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a co za tym idzie projekt budowlany powstanie dopiero w fazie wykonania zamówienia. Odnośnie natomiast zarzutu braku możliwości złożenia oferty wariantowej, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, umieszonym na stronie internetowej Zamawiającego w sekcji II pod pozycją 2.10) pt.: „Informacje o ofertach wariantowych" w polu: „Dopuszcza się składanie ofert wariantowych:", Zamawiający wskazał: „nie". Oznacza to, iż Zamawiający nie dopuścił do składania ofert wariantowych, co w pełni podtrzymuje. Powyższe jest zgodne z treścią art. 41 pkt 5 ustawy Pzp. Z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie, gdy Zamawiający dopuszcza składanie ofert wariantowych, SIWZ zawiera opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny. A contrario, jeżeli nie dopuszcza się składania ofert wariantowych, SIWZ nie zawiera ww. elementów. Zamawiający dodał, że zmienił treść SIWZ w ten sposób, że po punkcie 16.10 dodał punkt 16.11 o treści: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych". Mając na względzie powyższe, pozostałe zarzuty odwołania, dotyczące dopuszczenia ofert wariantowych, Zamawiający uznał za bezprzedmiotowe. Zamawiający podał, że na stronach 29-30 SIWZ (załącznik 19,2 - WZÓR UMOWY), w § 16 rozdz. I pkt 5) zawarł następujący zapis: „wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%;", natomiast uznając zarzut Odwołującego, zmodyfikował 11 sierpnia 2020 r. treść tego zapisu SIWZ na następującą: „wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%; w powyższym przypadku zamawiający dopuszcza zmianę sposobu i technologii wykonania prac;". Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści pkt 15.1 SIWZ z § 12 ust. 1 Wzoru umowy, Zamawiający stwierdził, że koryguje oczywistą omyłkę pisarską, w ten sposób, że ujednolicił wysokość należytego zabezpieczenia wykonania umowy na 3%, co skutkuje odpowiednią zmianę treści SIWZ w zakresie dotyczącym § 12 ust. 1 Wzoru umowy. Następnie Zamawiający wskazał, że na stronie 30 SIWZ (załącznik 19.2 - WZÓR UMOWY), w § 16 rozdz. III pkt 1) zawarł następujący zapis: „zmniejszeniem wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku obniżenia stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany;" a uznając zarzut odwołania za zasady, Zamawiający dokonał 11l sierpnia 2020 r. modyfikacji tego zapisu, który otrzymał brzmienie: „obniżeniem lub podwyższeniem stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany w zakresie podatku VAT należnego Wykonawcy w chwili wystawiania faktury VAT;". Zamawiający przytoczył pkt. 3.26 SIWZ oraz wskazał, że jego treść została powielona w § 3 ust. 7 Wzoru umowy, oraz stwierdził, że przychylając się do stanowiska Odwołującego, w dniu 11 sierpnia 2020 r. wykreślił drugą część tego zdania zarówno treści pkt. 3.26 SIWZ, jak i § 3 ust. 7 Wzoru umowy, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót" Odnośnie zarzutu braku możliwości złożenia oferty wariantowej, Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone powyżej (Ad. II), oświadczając, iż nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Zamawiający wskazał, iż w związku z zarzutami opisanymi w pkt VI - VII odwołania zasadniczo przychylając się do nich, Zamawiając dokonał 11 sierpnia 2020 r. modyfikacji odpowiednich zapisów treści SIWZ. I tak, jeżeli chodzi o zapis § 6 ust. 9 lit. a w brzmieniu dotychczasowym: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad;” zastąpiono: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający wyznaczy termin do usunięcia tych wad”. Poza tym, brzmienie § 6 ust. 15 o treści: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione", zastąpiono nowym zapisem: „Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na usunięcie wady, o którym to terminie mowa w ust. 12, Zamawiający może odmówić przyjęcia naprawy i zlecić usunięcie wady przez osobę trzecią na koszt i ryzyko Wykonawcy.” Zamawiający stwierdził, że z praktycznego punktu widzenia, odwołanie doprowadziło do znacznej modyfikacji treści SIWZ. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów Odwołującego w zakresie naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, że obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Zamawiający przywołał wyroki Izby z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 486/14, z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt 391/09, z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt 412/15, z dnia 18 kwietnia 2018 r., KIO 617/18, KIO 621/18, sygn. akt KIO 56/15 (bez daty). W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że wykonanie umowy, co do zasady opiera się głównie na zasadach i przepisach kodeksu cywilnego. Wykonawca powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu. Z normy zawartej w art. 354 k.c. można wyprowadzić wniosek, iż zarówno Zamawiający jak i wykonawca są obowiązani do takiego działania, aby przedmiot zamówienia byt zrealizowany jak najlepiej, z poszanowaniem interesów obu stron. Zarówno wykonawca jak i Zamawiający, powinien informować drugą stronę o potencjalnych problemach i przeszkodach w realizacji zamówienia. Specyfika zamówień publicznych wymaga rozciągnięcia tej zasady także na etap postępowania w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia nieprecyzyjności, braków czy błędów w opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca ma obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego z zapytaniem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Bardzo często przy ocenie sposobu działania jednostek zamawiających umyka fakt, iż najczęściej jednostka ta nie jest profesjonalistą w dziedzinie związanej z przedmiotem zamówienia. Na styku zamawiający - wykonawca, to ten ostatni jest profesjonalistą działającym w branży, z którą związany jest przedmiot danego zamówienia. W związku z tym na nim, zgodnie z art. 355 § 2 k.c. spoczywa ciężar szczególnej staranności. Na etapie postępowania przetargowego staranność tę należałoby rozumieć, jako obowiązek wyjaśnienia, ustalenia wszelkich istotnych dla prawidłowej wyceny i realizacji zamówienia, informacji. O ile w toku wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego zarówno art. 354 k.c., jak i art. 355 k.c. mogą być stosowane wprost, o tyle podczas postępowania będzie można się do nich odwołać dzięki art. 14 ustawy Pzp. Powyższa analiza prowadzi zatem do wniosku, iż nie tylko na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjątkowej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. IV CSK 626/2013 i stwierdził, że Odpowiednikiem obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia, leżącego po stronie zamawiającego jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich aspektów zamówienia istotnych dla jego prawidłowego wykonania. Odwołujący nie zwrócił się o wyjaśnienie treści SIWZ, natomiast Zamawiający, jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie oraz załączonej do niej SIWZ, w znaczącej mierze uwzględnił zaproponowane przez Odwołującego zmiany do SIWZ. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez Zamawiającego oraz dowody wskazane w ww. piśmie Zamawiającego, oraz złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód w postaci karty materiałowej firmy CodigoFire. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., iż jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i w warunkach uczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany SIWZ w obszarze opisu przedmiotu zamówienia i co do treści umowy, w tym wysokości kar umownych i zasad ich naliczania już na obecnym etapie postępowania. Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w niezmienionym kształcie, stanowi realną przeszkodę dla obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt. Zgoda na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w SIWZ ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy. Poprzez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadzi do sytuacji, w której Odwołujący zainteresowany niniejszym zamówieniem utraci szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, a tym samym ukształtowaniem postanowień SIWZ w sposób pozwalający na zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie”. Główny przedmiot zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) obejmuje: 45000000-7 Roboty budowlane, 71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania 45321000-3 Izolacja cieplna 45442110-1 Malowanie budynków 45442100-8 Roboty malarskie, 45450000-6 Roboty budowlane wykończeniowe, pozostałe 45443000-4 Roboty elewacyjne, 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne 45310000-3 Roboty instalacyjne elektryczne. Wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia nastąpi w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, niezbędne informacje do zaprojektowania i wykonania robót oraz wymagania w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia zawiera: dla części l - Program FuncjonalnoUżytkowy - część I - Załącznik 19.3.1 do SIWZ dla części II - Program Funcjonalno-Użytkowy - część II- Załącznik 19.3.2 do SIWZ (dalej: „PFU”). Na posiedzeniu Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie w całości, przy czym przyznał, że co do niektórych uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów stało się ono bezprzedmiotowe z uwagi na to, że cel odwołania został osiągnięty. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający w swoim piśmie zawierającym odpowiedź na odwołanie nie zawarł oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w określonym zakresie, a jedynie, że zmiany w SIWZ zostały przez niego dokonane, oraz, że nie cofa odwołania, także w zakresie zarzutów, co do których Zamawiający dokonał zmiany SIWZ. I tak Odwołujący: 1) podtrzymał pierwszy zarzut w całości, stwierdzając, że Zamawiający dokonał pozornej zmiany SIWZ, ponieważ uzupełnił postanowienie SIWZ o postulowany w odwołaniu zapis, zamiast zastąpić dotychczasowy zapis, zapisem zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu; 2) podtrzymał w całości drugi zarzut, którego Zamawiający nie uwzględnił; 3) odnośnie wszystkich trzech elementów trzeciego zarzutu, zawartych w tiret od 1-3, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego, Odwołujący stwierdził, że cel odwołania został osiągnięty, a zatem zarzut stał się bezprzedmiotowy; 4) stwierdził, że czwarty zarzut stał się bezprzedmiotowy z uwagi na to, iż Zamawiający go uwzględnił, a zatem cel odwołania został osiągnięty; 5) podtrzymał piąty zarzut w całości z uwagi na brak uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego; 6) podtrzymał zarzuty szósty i siódmy w całości, stwierdzając, że dokonana przez Zamawiającego zmiana postanowień SIWZ jest pozorna. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że postawione przez Odwołującego zarzuty, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka, nie zostały wykazane lub pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienia zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzuty odwołania wnoszonego wobec postanowień SIWZ są rozpatrywane wraz z żądaniem ich zmiany przedstawionym w odwołaniu. Stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy uwzględnieniu przez Izbę podlega zatem to, iż Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r., a więc po wniesieniu odwołania, a przed terminem posiedzenia i rozprawy, dokonał zmian SIWZ z uwzględnieniem zasadniczej części żądań przedstawionych w odwołaniu. Przywołane w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie brzmienie SIWZ sprzed i po jej zmianie dokonanej w dniu 11 sierpnia 2020 r. jest zgodnie ze stanem faktycznym i bezsporne pomiędzy stronami. Zarzuty nr 3 i 4 zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wprowadzenie żądanych w odwołaniu zmian SIWZ, które Odwołujący uznał za satysfakcjonujące, oświadczając, że iż cel odwołania w tym zakresie został osiągnięty, a zarzuty są obecnie bezprzedmiotowe, oświadczając jednocześnie, że nie cofa tych zarzutów. Na rozprawie Odwołujący nie zajął stanowiska co do tych zarzutów. W związku z tym Izba uznała, że na moment orzekania stwierdzone w odwołaniu naruszenia pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Na rozprawie zostały podtrzymane przez Odwołującego zarzuty nr 1 i 6-7 pomimo wprowadzenia przez Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2020 r. zmian SIWZ, a także zarzuty nr 2 i 5, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego i w tym zakresie nie zostały dokonane zmiany w SIWZ. Ad. zarzut nr 1 Jak wynika z treści przywołanych powyżej: odwołania i odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, Zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez dodanie wnioskowanej przez Odwołującego treści w pkt 3.20 SIWZ. Nie ma sporu pomiędzy Stronami co do tego, że takie postanowienie zostało wprowadzone do SIWZ. Przedmiotem sporu, jest natomiast to, czy ww. postulowany przez Odwołującego zapis SIWZ powinien zgodnie z treścią zarzutów odwołania zastąpić dotychczasową treść pkt 3.20 SIWZ, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czy dla uznania spełnienia żądania zawartego w odwołaniu, Zamawiający winien go wprowadzić do SIWZ, bez wykreślenia dotychczasowej treści pkt 3.20. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, zaprezentowanego na rozprawie, że chodziło o zastąpienie dotychczasowej treści pkt 3.20 SIWZ treścią przez niego wskazaną w odwołaniu, a nie dodanie tej treści do już istniejącej. W odwołaniu nie zostało postawione żądanie wprowadzenia postulowanego postanowienia w miejsce dotychczasowego. Żądanie odwołania jest następujące: „W tym stanie sprawy koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ następującego postanowienia: Pod pojęciem równoważności należy rozumieć sytuację, w której zaproponowane rozwiązania zagwarantują realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak, aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały lub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej." Zamawiający wprowadził ww. teść do pkt 3.20 SIWZ. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jego intencją było zastąpienie dotychczasowej treści pkt 3.20 zaproponowaną przez niego treścią. Odwołujący jednak nie przedstawił tej intencji formułując swoje żądanie w tym zakresie. Nawet zatem, jeżeli intencja Odwołującego co do konstrukcji zarzutu odnośnie zmiany SIWZ była inna, niż literalnie wyrażona w odwołaniu, to obecnie zarzut nie może być zmieniany czy rozszerzany. W odwołaniu Odwołujący wyraźnie określił jaka treść wprowadzona do SIWZ spełni jego oczekiwania w związku z jego zastrzeżeniami do treści SIWZ w tym zakresie. Zamawiający wprowadził w dniu 11 sierpnia 2020 r. żądaną przez Odwołującego treść SIWZ. W związku z tym nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego przedstawionym na rozprawie, że dokonana zmiana SIWZ jest pozorna. Niezależnie od powyższej oceny, zauważenia wymaga, iż w sprawie nie zostało wykazane, aby opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający nie uwzględnił swoich uzasadnionych potrzeb. Zauważenia wymaga, iż Zamawiający nie ma obowiązku zamawiania każdego rodzaju podobnych usług czy robót budowlanych, które są dostępne na rynku, także takich, które nie są jakościowo i funkcjonalnie odpowiadające jego oczekiwaniom. Zamawiający może wskazać na takie, w tym na minimalny poziom ich jakości, które odpowiadają jego potrzebom. Zamawiający ma bowiem prawo oczekiwać odpowiednich standardów jakości. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być bowiem rozumiana, jako nieograniczony nakaz dopuszczania przez zamawiających do zamówienia wszystkich występujących na rynku wykonawców w danej branży i godzenia się na uzyskiwanie efektów udzielanych zamówień nieodpowiadających ich uzasadnionym potrzebom. Nie zostało wykazane, aby określenie przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób, który nie pozwala wykonawcom zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje, bądź nie jest możliwe złożenie oferty. Na rozprawie Zamawiający wskazał, że żądanie przez niego wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem materiałów i urządzeń o parametrach nie gorszych niż wskazane PFU, jest uzasadnione jego potrzebami, jako placówki medycznej, pracującej 24 godziny na dobę, przez 365 dni w roku. Remont takiej placówki stanowi utrudnienie pracy i zagrożenie dla pacjentów. W związku z tym oczekuje, aby efekt przyjętych rozwiązań istniał przez okres co najmniej 40 lat, a nie np. 10 lat, co miałoby miejsce w przypadku zastosowania najtańszych materiałów czy urządzeń, które przy braku wskazania w PFU oczekiwań w tym zakresie, w zamówieniu realizowanym w systemie zaprojektuj i wybuduj, miałoby miejsce. Zamawiający chciał zapobiec takiemu rozwiązaniu i wskazał przykładowo na materiały czy urządzenia, które nie są najtańsze, ale też nie są najdroższe, a nadto są ogólnodostępne oraz dopuścił równoważne, o nie gorszych parametrach. Odwołujący nie wykazał, że wskazane przez Zamawiającego materiały są o najwyższych możliwych do osiągnięcia parametrach i że wskazują na jedynego możliwego wykonawcę, który może wziąć udział w postępowaniu, bądź, w nieuzasadniony sposób ograniczają konkurencję. Nie wskazał, w odniesieniu do których wymogów zawartych w PFU, przy dopuszczeniu równoważnych np. materiałów, konieczne jest określenie ich parametrów na niższym poziomie niż wskazane w SIWZ, bądź które z parametrów nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie równoważności, jako nieistotne. Dowód złożony na rozprawie w postaci karty materiałowej firmy CodigoFire, przy braku wykazania, że jest to jedyny produkt, który może być zaoferowany w postępowaniu i przez jedynego wykonawcę, nie wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. W sytuacji gdy nie jest sporne, że Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne o parametrach nie gorszych, niż te które są dobrane przez projektanta, i które zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń, a zatem dopuścił np. inne materiały pod warunkiem, że ich parametry nie będą gorsze od wskazanych, to należy uznać, że nie potwierdza to zarzutów odwołania, co do braku możliwości złożenia oferty równoważnej. Odwołujący nie wykazał, że nie istnieją na rynku materiały o takich samych lub lepszych parametrach niż firmy CodigoFIre. W związku z tym dowód ten nie jest przydatny dla rozpoznania sprawy. W ocenie Izby ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że zależy mu na nie na tym, aby złożyć ofertę zgodną z SIWZ lub równoważną, lecz na tym, aby Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert wariantowych. Wskazuje na to m.in. ogólnikowa i niespójna argumentacja dotycząca równoważności ofert, a przede wszystkim próba wykazania potrzeby dopuszczenia zastosowania w postępowaniu wariantowych, zamiast równoważnych rozwiązań. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie nastąpiło ograniczenie konkurencji, ponieważ Odwołujący nie chce zaoferować rozwiązania z płyty włókno-cementowej, lecz np. konstrukcję z płyty warstwowej przy zachowaniu celów energetycznych. Zamawiający podał natomiast, że chce, aby elewacja była wykonana z płyty HPL, która nie jest płytą włóknocementową, płyta włókno-cementowa jest jedną z warstw całej ściany. Jego oczekiwania wynikają z tego, że obecnie Szpital posiada elewację ze szkła hartowanego, która wtopiła się w pejzaż Miasta, Zamawiający chciał zachować wygląd i w związku z tym przewidział takie rozwiązanie. Odnosząc się natomiast do przedstawionej dopiero na rozprawie przez Odwołującego argumentacji dotyczącej świetlika, Zamawiający mimo, iż jest to nowy zarzut nieprzedstawiony w odwołaniu, podał, iż jego wymogi są determinowane tym, iż znajduje się on nad kotłami w kuchni, gdzie jest przygotowywana żywność dla pacjentów, stąd takie rozwiązanie. Nadto dodał, że rozwiązania dotyczące ww. płyt jak i świetlika są ogólnodostępne, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Na rozprawie Zamawiający stwierdził ponadto, że przedmiot zamówienia odnosi się do istniejącej bryły z lat 70-tych, 80-tych, jest to modernizacja, a nie budowa nowej bryły. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jest uprawniony do wyboru technologii według swoich potrzeb, nie musi godzić się na każde rozwiązanie, które nie odpowiada jego potrzebom, przy zachowaniu jednakże zasad wynikających z ustawy Pzp. Wyjaśniając rozumienie stawianego zarzutu braku równoważności Odwołujący wskazał także, że Zamawiający uniemożliwił zastosowanie rozwiązań równoważnych, bo wymaga takich samych, lub wyższych parametrów. Według Odwołującego natomiast, albo chodzi o funkcjonalność, albo wszystkie takie same parametry, a na skutek dodania wnioskowanego w odwołaniu zapisu powstała niejasność interpretacyjna. W jego ocenie, w zasadzie pozostało po staremu tj. Zamawiający może odrzucić ofertę powołując się na dotychczasowy zapis. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że nie wie jak skalkulować ofertę, ponieważ w dokumentacji są przedstawione różne rozwiązania, które nie są porównywalne, chociaż są równoważne. Powyższe, w ocenie Izby, potwierdza, że celem Odwołującego jest przede wszystkim dopuszczenie ofert wariantowych. W tym miejscu ponownego zaznaczenia wymaga, iż wiążąca jest treść postawionych w odwołaniu zarzutów. Skoro Odwołujący w odwołaniu żądał wprowadzenia określonej treści SIWZ, a to nastąpiło, to nie może obecnie skutecznie wprowadzać nowego zarzutu polegającego na zastąpieniu dotychczasowej treści pkt 3.20 proponowanym przez siebie zapisem, skoro w odwołaniu nie żądał jej skreślenia. Jak wyżej zaznaczono, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Bez rozpatrzenia, pozostały zatem także nowe twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, które stanowiły próbę skonstruowania nowych zarzutów, niepodniesionych w odwołaniu, np. odnoszący się do tego, że przewidziane w SIWZ rozwiązanie „niekoniecznie jest sprawdzone pod względem ppoż. (...)” Ad. zarzut nr 2 Zarzut ten według treści pkt 2 petitum odwołania dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i łączy się w części dotyczącej kwestii równoważności z zarzutem nr 1, który, jak wyżej wskazano, nie potwierdził się, oraz zarzutem nr 5, dotyczących braku dopuszczenia ofert wariantowych. Uzasadnienie tego zarzutu dotyczy natomiast jedynie pośredniego wskazania konkretnego materiału i urządzenia oraz braku możliwości złożenia oferty wariantowej, i zawiera jedynie argumenty w odniesieniu do zaniechania dopuszczenia złożenia oferty wariantowej. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. opis sposobu przygotowania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub opuszcza ich składanie, art. 41 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu zawiera m.in. informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej, oraz art. 83 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej (...) oraz przedstawia żądanie wprowadzenia podanych w odwołaniu ww. postanowień w zakresie oferty wariantowej. Na rozprawie Zamawiający wskazał na ww. uzasadnienie dla wykonania zamówienia zgodnie z przewidzianą w SIWZ technologią, jak również podniósł, że zamówienie jest realizowane ze środków Unii Europejskiej i dofinansowanie uzyskał w oparciu o dokumenty załączone do wniosku, które nie przewidują składania ofert wariantowych. W związku z zastosowaną przez Odwołującego konstrukcją zarzutów nr 1,2 i 5, wskazania wymaga, iż ofertę równoważną należy odróżnić od oferty wariantowej. Zastosowanie rozwiązań równoważnych oznacza wykonanie zamówienia w sposób, jaki został przewidziany w SIWZ, z tym, że z użyciem np. materiałów lub rozwiązań równoważnych do wymaganych przez zamawiającego. Oferta wariantowa natomiast to zmiana sposobu wykonania zamówienia, np. co do technologii. Zgodnie bowiem z definicją zawartą wart. 2 ustawy Pzp ofertą wariantową jest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Nadto zgodnie z ustawą Pzp, w przypadku wskazanym np. art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany dopuścić rozwiązania równoważne, natomiast możliwość (lub wymóg) złożenia oferty wariantowej zależy od woli zamawiającego i nie jest w żaden sposób narzucona przez ustawodawcę. Dopiero zatem w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje o dopuszczeniu lub będzie wymagał złożenia oferty wariantowej, jest obowiązany zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówieni opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, o którym mowa wustawy Pzp, co wynika wprost z treści tego przepisu, a także dopiero wtedy w ogłoszeniu o zamówieniu jest zobowiązany przedstawić informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej, co wynika z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie użyty jest wyraz „może”. W związku z tym z braku dopuszczenia możliwości składania ofert wariantowych nie można skutecznie czynić Zamawiającemu zarzutu. Nie jest sporne, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie podał, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych. W związku z tym Zamawiający nie miał obowiązku wprowadzenia do SIWZ i ogłoszenia informacji, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 41 pkt 5 ustawy Pzp. Nie doszło zatem do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp dotyczących ofert wariantowych, a jak wyżej m.in. wskazano odnośnie kwestii równoważności ofert (zarzut nr 1), Zamawiający zastosował się do żądania przedstawionego w uzasadnieniu tego zarzutu i wprowadził żądaną w odwołaniu treść do SIWZ. Ad. zarzut nr 5 Zarzut ten wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 41 pkt 5, art. 83 ustawy Pzp poprzez błędne nie zastosowanie tych przepisów, w rezultacie nie dopuszczenie ofert wariantowych, w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia, który z jednej strony wskazuje na producenta i materiał, a z drugiej strony w taki sposób aby faktycznie uniemożliwić złożenie ofert wariantowych, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie skorzystał z ustawowej możliwości dopuszczenia ofert wariantowych, do czego, jak wskazano powyżej odnośnie zarzutu nr 2, miał prawo. W związku z tym również ten zarzut nie potwierdził się. W okolicznościach sprawy nie sposób bowiem w tym, że Zamawiający nie dopuszczenia składania ofert wariantowych, doszukiwać się sugerowanej przez Odwołującego możliwości prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ad. zarzuty nr 6 i 7 Jak wyżej zaznaczono, zarzuty dotyczące treści SIWZ powinny obejmować nie tylko wskazanie na postanowienia, które budzą zastrzeżenia Odwołującego, ale też treść wnioskowanych zmian w SIWZ, które w ocenie Odwołującego doprowadzą do zgodności SIWZ z ustawą. Nadto Odwołujący powinien przedstawić uzasadnienie dla stawianych zarzutów, przy czym tezy z orzeczeń wydanych w innych sprawach nie są uznawane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność przedstawionych zarzutów, Tym bardziej tezy te nie mogą być uznane za uzupełnienie konstrukcji zarzutów. Odwołujący bardzo ogólnikowo stwierdził w odwołaniu, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego podanych przez niego przepisów, np. poprzez zastosowanie rażąco wygórowanych kar umownych, przywołując m.in. tezy z licznych orzeczeń, jednakże nie sprecyzował zarzutów. Odwołujący przytoczył § 8 wzoru umowy, określający kwestie kar umownych, jednak nie przedstawił które z przewidzianych w tym przepisie kar są w jego ocenie wygórowane i jak, jego zdaniem, powinny być zmienione. Odwołujący przytoczył § 6 ust. 9 lit. a), który stanowił: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad,” oraz § 6 ust. 15 wzoru umowy, który stanowił: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione.” i zażądał ich wykreślenia. Jak zostało powyżej ustalone Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany tych postanowień, w ten sposób, że obecnie mają one brzmienie: § 6 ust. 9 lit. a) „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający wyznaczy termin do usunięcia tych wad,” zaś § 6 ust. 15: „Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na usuniecie wady, o którym to terminie mowa w ust. 12, Zamawiający może odmówić przyjęcia naprawy i zlecić usunięcie wady przez osobę trzecią na koszt i ryzyko Wykonawcy.” Powyższe wskazuje, że Zamawiający wprawdzie nie uwzględnił wprost żądania odwołania i nie skreślił zakwestionowanych postanowień, lecz dokonał ich zmiany, która w ocenie Izby, powoduje, że zarzuty w tym zakresie pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Nadto uwzględniając postanowienia § 6, obowiązujące w dacie orzekania Izby, należy uznać, iż zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia nie znajdują potwierdzenia. Zauważenia bowiem wymaga, iż § 6 zawiera poza ww. także m.in. postanowienia: 1. Strony postanawiają, że przedmiot zamówienia będzie odbierany w częściach. 2. Podstawa dokonania odbioru będzie protokół częściowy wykazujący szczegółowo zakres i wartość prac, zgodnie z elementami wskazanymi w formularzu ofertowym. 3. Odbiór końcowy przedmiotu umowy dokonany zostanie na podstawie protokołów końcowych, osobno dla poszczególnych elementów wskazanych w formularzu ofertowym. 4. Wykonawca (kierownik budowy) zgłosi Zamawiającemu, gotowość do odbioru częściowego/końcowego na piśmie o zakończeniu robót wraz z wpisem do dziennika budowy. 5. Potwierdzenie wpisu, o który mowa w ust. 4 lub brak ustosunkowania się prze inspektora nadzoru w terminie 7 dni, od daty dokonania wpisu, oznaczać będzie osiągnięcie gotowości do odbioru w dacie wpisu do dziennika budowy, 6. Zamawiający wyznaczy termin i rozpocznie odbiór zamówienia, w ciągu 14 dni, licząc od daty otrzymania zawiadomienia od Wykonawcy o zakończeniu robót. (...) 10. Strony postanawiają, że każdorazowo z czynności odbioru, będzie spisany protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak tez ewentualne terminy wyznaczone na usuniecie stwierdzonych przy odbiorze wad. 11. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego (inspektora nadzoru) o usunięciu wad. 12. Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, maksymalnie 14 dniowy termin na odbiór zakwestionowanych uprzednio robót, uznanych za wadliwe. (...) Powyższe wskazuje, że podnoszone w odwołaniu wątpliwości po stronie Wykonawcy w zakresie określenia ryzyk przystąpienia do realizacji inwestycji z uwagi na obawę, że Zamawiający może odmówić odbioru robót nawet w przypadku wykrycia nieistotnej wady wykonanych przez Wykonawcę prac i naliczyć kary umowne na podstawie § 8 ust. 1 lit a) - d), nie znajdują potwierdzenia w ww. postanowieniach wzoru umowy. Nie występuje zatem w tym aspekcie nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, która zagrażałaby trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Ponadto zauważenia wymaga, że nie istnieje obawa wykonania zamówienia bez wynagrodzenia. Umowa przewiduje możliwość częściowego fakturowania robót, a zatem otrzymywania części wynagrodzenia przed odbiorem końcowym. Zgodnie natomiast z § 3 ust. 11 wzoru umowy: Faktury częściowe za roboty budowlane (osobno dla każdej części) będą wystawiane nie częściej niż 1 raz na dwa miesiące przez okres realizacji robót budowlanych licząc od miesiąca, w którym rozpoczną się roboty budowlane, każdorazowo po podpisaniu dokumentów, o których mowa powyżej. W wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych szczególnymi potrzebami Zamawiającego, Zamawiający może dopuścić dodatkowe fakturowanie w przeciągu dwumiesięcznego okresu wymienionego powyżej. Powyższe wskazuje, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż zakwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy, wskazują na rażący brak ekwiwalentności świadczenia, oraz, że Wykonawca jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający doprowadził on do zmiany umowy zgodnie z wnioskami płynącymi z odwołania, w tym dokonał zmian w § 1 ust. 10, § 3 ust. 9, 12, 13, 14, 18 celem dostosowania do przepisów Kodeksu cywilnego. W żadnym miejscu umowy nie ma informacji, że drobne usterki uniemożliwiają podpisanie protokołu końcowego. Taki protokół przy stwierdzeniu drobnych usterek będzie podpisany. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 . Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika żądanego dla dwóch pełnomocników zgodnie ze złożonymi fakturami w wysokości po 3 600 zł 00 gr każda, do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem tj. do kwoty 3 600 zł 00 gr oraz wniosek o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 655, 26 zł tytułem zwrotu kosztów dojazdu. Przewodniczący: ........................................ 35 …

…Sygn. akt: KIO 1665/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego z siedzibą w Radomiu; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa; Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 1665/20 Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego z siedzibą w Radomiu (dalej: zamawiający) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie kompleksowej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Radomskim Szpitalu Specjalistycznym wraz z wyposażeniem” w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i modernizacja oddziałów i zakładów Radomskiego Szpitala Specjalistycznego wraz z wyposażeniem.”; nr referencyjny: RSS/SZP/P-18/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) - dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 26 maja 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 540450-N-2020. W postępowaniu, 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący), zostało wniesione odwołanie. Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa; Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „przystępujący” lub „konsorcjum BBC”) z postępowania pomimo, że nie wykazało ono spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego nie potwierdza realnego udostępnienia zasobów w postaci zdolności zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia; 2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Wykazu usług składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 3. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie przewidzianym na zgłoszenie przystąpienia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa; Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 7 sierpnia 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w którym oświadczył, że wprawdzie zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, jednakże zgadza się na uwzględnienie żądań odwołującego w zakresie: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, wezwania konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień w sprawie Wykazu usług, powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Wyjaśnił również, że unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, złożonej przez konsorcjum BBC, ze względu na podejrzenie błędnej oceny ofert w postępowaniu. Na posiedzeniu w dniu 13 sierpnia 2020 r. zamawiający uzupełnił zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie stanowisko stwierdzając, że uwzględnia zarzut postawiony w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W związku ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem odwołujący, tak jak w złożonym wcześniej piśmie procesowym z 12 sierpnia 2020 r., złożył oświadczenie że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie. Jednocześnie podkreślił, że wycofanie odwołania następuje wyłącznie z uwagi na brak substratu zaskarżenia w postaci decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co spowodowałoby, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, oddalenie odwołania w przypadku jego rozpoznania przez Izbę. Na posiedzeniu z udziałem stron, które odbyło się 13 sierpnia 2020 r. nie stawił się wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo gdy wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w niniejszej sprawie, że wystąpiła przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego, opisana w art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - zamawiający uwzględnił odwołanie w części, odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a przystępujący po stronie zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu w zakresie uwzględnionym przez zamawiającego. Izba uznała, że wskutek prawidłowego wezwania, przystępujący po stronie zamawiającego miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i obrony swoich interesów. Konsorcjum BBC nie skorzystało ze swojego prawa, co w ocenie Izby jest równoznaczne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie, strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolna rezygnacja z udziału w tej fazie postępowania odwoławczego, oznacza rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, oraz mając na uwadze zapisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 1 pkt 2a, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz odwołującego kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ........................................ 4 …

…Sygn. akt KIO 485/20 WYROK z dnia 4 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-TRANS A. K. z Koszalina (ul. Akademicka 13/6, 75-377 Koszalin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Nadleśnictwo Sławno (ul. Mireckiego 15, 76-100 Sławno), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOTRANS A. K. z Koszalina (ul. Akademicka 13/6, 75-377 Koszalin) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Nadleśnictwo Sławno (ul. Mireckiego 15, 76-100 Sławno) koszty w kwocie 3 934 zł 49 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote czterdzieści dziewięć groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 334 zł 49 gr. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Sygn. akt KIO 485/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sławno w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa dojazdów pożarowych nr 10 i 11 w leśnictwach Łętowo i Gwiazdówko”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23.01.2020 r. Nr 505554-N-2020. Wnoszący odwołanie wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-TRANS A. K. z Koszalina (Odwołujący lub wykonawca EKO-TRANS) wniósł odwołanie w związku z czynnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust, 3, ust. 4, art. 91 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 1) wybór jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o., która jest mniej korzystna od oferty Odwołującego, 2) zaniechanie przyznania punktacji za doświadczenie zawodowe ofercie Odwołującego, 3) zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do oferty, 4) zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie „Doświadczenia zawodowego” kierującego robotami drogowymi jako kierownik budowy, 5) zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o., 2) w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe pkt” przyznanie wykonawcy EKOTRANS 20 punktów i „Razem” 97,10 pkt, lub 3) wezwanie Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień załącznika nr 9 do oferty w zakresie doświadczenia zawodowego B. M. w zakresie okresu kierowania robotami drogowymi jako kierownik budowy, lub 4) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert. Wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwoty 18.856 zł tytułem kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika wg dołączonej faktury. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 4 pkt 3 SIWZ jednym z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty jest Doświadczenie zawodowe związane z doświadczeniem w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy powyżej 10 lat. W przypadku spełnienia tego kryterium wykonawca musiał otrzymać 20 pkt. Zgodnie z tym postanowieniem SIWZ punktacja w tym zakresie miała nastąpić na podstawie informacji zawartych w wykazie osób stanowiących załącznik nr 9 do SIWZ. Odwołujący wypełnił załącznik nr 9 nie wypełniając kolumny 4 i dołączając do tego załącznika doświadczenie zawodowe B. M.. Nie wypełnienie kolumny nr 4 było spowodowane niewystarczającą wielkością tej rubryki dla wykazania wieloletniego doświadczenia zawodowego p. M. jednak odczytanie obu dokumentów łącznie pozwalało ustalić prawidłowo okres wymaganego doświadczenia zawodowego. Z załącznika wynika, że p. M. nieprzerwanie wykonywał funkcję kierownika budowy przy budowach dróg i ulic na obszarze byłego województwa koszalińskiego od maja 1986 r. do stycznia 1997 r. a także od stycznia 1984 r. do czerwca 1985 r. tj. w wymiarze przekraczającym 10 lat. W tej sytuacji Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert bezpodstawnie nie przyznał Odwołującemu się 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe pkt” oraz ustalił błędnie w konsekwencji łączną punktację oferty Odwołującego się na 77,10 pkt zamiast na 97,10 pkt. Podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. W konsekwencji pominięcia przy ocenie załącznika nr 9 załącznika do tego załącznika „Doświadczenie zawodowe” Zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów ustawy wyboru oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, choć to oferta Odwołującego się jest najkorzystniejsza. W ocenie Odwołującego jego oferta czytana kompleksowo tzn. z załącznikiem nr 9 i z dokumentem „Doświadczenie zawodowe” jest ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego, jeżeli treść jego oferty i dołączonych doń dokumentów budziła wątpliwości lub załącznik nr 9 do oferty był uznawany za błędnie wypełniony Zamawiający miał obowiązek zażądać od Odwołującego się wyjaśnień co do doświadczenia zawodowego Odwołującego. Podkreślił, że na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w tej sytuacji w obowiązek, skoro Zamawiający uznał sposób ukształtowania treści załącznika nr 9 do oferty jako niejasne lub niejednoznaczne. Skoro Zamawiający miał wątpliwości, dotyczące treści oferty wykonawcy, powinien wątpliwości przed odrzuceniem oferty i ustaleniem punktacji wyjaśnić. Podkreślił, że oferta Odwołującego nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc uznana została za odpowiadającą treści SIWZ, w tym w zakresie załącznika nr 9. Zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśniania treści oferty, skoro było to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty Odwołującego się, stanowiło naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Zaniechanie dokonania czynności w tym zakresie prowadziło do niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej wskutek pominięcia karty „Doświadczenie zawodowe” jako załącznika do załącznika nr 9 do oferty. Wobec tego, że formularz określony w załączniku nr 9 do SIWZ był oświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VI.1 ppkt 6 SIWZ także procedura naprawcza wynikająca z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy była obowiązkowa, skoro w istocie Zamawiający uznawał, że oświadczenie przewidziane w SIWZ nie zostało w całości wypełnione. Zaniechanie dokonania wezwań do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do oferty stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy i prowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł w szczególności o: (1)oddalenie odwołania w całości; jednocześnie pominięcia przy rozpatrywaniu odwołania zarzutów dot. naruszenia art. 26 ust 3, 26 ust. 4 oraz 87 ust. 1 Pzp — jako niedopuszczalnych w kontekście art. 180 ust 2 Pzp; (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 1. W Postępowaniu zastosowano procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu nr 505554-N-2020 z dnia 23 stycznia 2020 r. (w aktach Postępowania). 2. Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: kryterium ceny (o wadze 60%), kryterium gwarancji (o wadze 20 0/0) oraz kryterium doświadczenia zawodowego (o wadze 20 0/0). W ramach kryterium doświadczenia zawodowego oceniane było doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania robotami budowlanymi skierowanej do kierowania robotami drogowymi przy realizacji niniejszego zamówienia, w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy (Rozdział XVI ust. 4 pkt 3) SIWZ). Punktacja w ramach tego kryterium odbywała się na podstawie informacji zawartych przez wykonawców w wykazie osób, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ, który wykonawcy byli obowiązani przedłożyć wraz ofertą. 3. Poniżej omawiany zapis SIWZ: „3) Doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania robotami budowlanymi skierowanej do kierowania robotami drogowymi przy realizacji niniejszego zamówienia - o wadze 20% 100 % kryterium 20 pkt. Punktacja w tym zakresie nastąpi na podstawie informacji zawartych w wykazie osób (załącznik nr 9 do SIWZ): a) doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy min. 5 letnie - 0 pkt; b) doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy powyżej 5 lat do 10 lat - 10 pkt; c) doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy powyżej 10 lat - 20 pkt”. Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w aktach Postępowania). 4. W Postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący. Zamawiający w informacji z otwarcia ofert m.in. wskazał okresy doświadczenia zawodowego osób skierowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia, deklarowane przez wykonawców w ofercie(...). Dowód; Protokół z otwarcia ofert z dnia 11 marca 2020 r. (w aktach Postępowania). 5. W trakcie oceny ofert Zamawiający, szczególną uwagę poświęcił obliczeniom w zakresie deklarowanego przez wykonawców w ofercie okresu doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy, osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania robotami budowlanymi, która będzie skierowana do kierowania robotami drogowymi przy realizacji zamówienia. 6. Jako najkorzystniejsza została oceniona oferta wykonawcy „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie i wykonawca ten podlegał dalszej weryfikacji przez Zamawiającego czy nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dowody: Protokół dotyczący streszczenia oceny i porównania złożonych ofert (.) z dnia 24 lutego 2020 r.; Załącznik do Protokołu dotyczącego streszczenia oceny i porównania złożonych ofert (.). 7. W dniu 2 marca 2020 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, uzyskała ona bowiem łącznie 90 punktów i była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 marca 2020 r, (w aktach Postępowania). 8. (.) 9. (.). 10. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby w związku z czynnościami podjętymi w Postępowaniu doszło do naruszenia przepisów Pzp. 1) W zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp 11. Zamawiający wskazał, że zarzuty te powinny zostać pominięte, jako że odnoszą się one do zaniechań, wobec których nie przysługuje stosownie do treści przepisu art 180 ust. 2 Pzp. Przepis ten enumeratywnie wymienia od jakich czynności przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów unijnych (przedmiotowe postępowanie jest właśnie takim postępowaniem), i żadne z powyższych nie mieści się w tym katalogu. 12. Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie zgadza się, jakoby w związku z oceną oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 24 ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp oraz art 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego się do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień w zakresie załącznika nr 9 do oferty oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie „Doświadczenia zawodowego" (...). 13. W ramach kryterium doświadczenia zawodowego oceniane było doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia w zakresie kierowania robotami budowlanymi skierowanej do kierowania robotami drogowymi przy realizacji niniejszego zamówienia w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy (Rozdział XVI ust. 4 pkt 3) SIWZ). Punktacja w ramach tego kryterium odbywała się na podstawie informacji zawartych przez wykonawców w wykazie osób, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SIWO który wykonawcy byli obowiązani przedłożyć wraz ofertą. Dowód: SIWZ 14. Opisane powyżej kryterium oceny ofert było niejako rozszerzeniem warunku udziału w postępowaniu, który został określony w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez Zamawiającego w następujący sposób: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnił ww. warunek jeżeli wykaże, że: (...) c) dysponuje przy realizacji zamówienia co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie tj. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej. Zamawiający wymaga ponadto od wyżej wymienionej osoby minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami jako kierownik budowy w specjalności drogowej, przy czym zasadą jest, że nakładające się na siebie okresy kierowania robotami nie sumują się. Na podstawie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. ) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z ich treścią decyzji o ich nadaniu w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Ponadto, zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne techniczne funkcje w budownictwie, określone w art 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W związku z powyższym, Zamawiający zaakceptuje uprawnienia budowlane odpowiadające uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U, z 2018 r., poz. 2272 z późn. zm.)." Dowód: SIWZ (...) 15. Ocenie w ramach kryterium pn. doświadczenie zawodowe Zamawiający brał pod uwagę doświadczenia osoby posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie tj. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, którą wykonawca będzie dysponował podczas realizacji zamówienia, wykraczające poza 5 lat wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu. 16. Odwołujący do oferty dołączył załącznik pn. „Potencjał kadrowy” zgodnie ze wzorem załączonym do SIWZ (załącznik nr 9 do SIWZ), w którym uzupełnił imię i nazwisko osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, numer i zakres jej uprawnień oraz datę ich uzyskania, a także wskazał podstawę do dysponowania tą osobą. Wobec licznych inwestycji, w których realizacji osoba ta brała udział Odwołujący oprócz ww. załącznika do oferty dołączył także dokument pn. „Doświadczenia zawodowe”, w którym wskazał zadania, w realizacji których Pan B. M. brał udział oraz podmioty na rzecz których zadania te były wykonywane, wraz z czasem trwania ich realizacji i wskazaniem podmiotu z ramienia którego w inwestycji uczestniczył. Dowody: SIWZ; Załącznik do oferty pn. „Potencjał kadrowy”; Załącznik do oferty pn. „Doświadczenie zawodowe” 17. Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego pod kątem kryterium oceny ofert jakim jest doświadczenia zawodowe kierownika budowy miał wiele wątpliwości, co do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w ofercie. Zgodnie z przedstawionymi załącznikami osoba (p. M.) wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy uzyskała właściwe do realizacji przedmiotu zamówienia uprawnienia dnia 30.06.2006 r. i to od tej daty weryfikował doświadczenie wskazanej przez Odwołującego osoby. 18. Zgodnie z załączonym do oferty wykazem Pan B. M. od czasu uzyskania uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej tj. od dnia 30 czerwca 2006 r. przy wskazanych w wykazie zadaniach pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych (inspektora koordynatora). Dowody: Załącznik do oferty pn. „Potencjał kadrowy"; Załącznik do oferty „Doświadczenie zawodowe” 19. Funkcja inspektora nadzoru jest inną funkcją od wymaganej w SIWZ funkcji kierownika budowy. Należy rozgraniczyć zadania wynikające z pełnienia tych funkcji. Ustawa - Prawo budowlane w art. 17 wyraźnie oddziela te dwie funkcje, wskazując na to, że inspektor nadzoru i kierownik budowy są odrębnymi uczestnikami procesu budowlanego. 20. Z punktu widzenia art. 22 Prawa budowlanego kierownik budowy to osoba, która kieruje wykonaniem obiektu budowlanego w określonym miejscu lub jego odbudową, rozbudową czy też nadbudową. Podstawowym obowiązkiem kierownika budowy jest wybudowanie budynku zgodnie z dokumentacją i sztuką budowlaną. Kierownik weryfikuje pracę wykonawców, czy roboty wykonywane są zgodnie z projektem i z materiałów odpowiedniej jakości. 21. Inspektor nadzoru inwestorskiego, zgodnie z postanowieniami art 25 - Prawa budowlanego, pełni zgoła odmienną rolę od kierownika budowy. Jak spostrzeżono w komentarzu do ww. przepisu: „Podstawowym obowiązkiem inspektora nadzoru inwestorskiego jest reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Jest to rola całkowicie odmienna od tej, jaką odgrywa kierownik budowy. Kierownik budowy pełni funkcję organizatorsko-kierowniczą, związaną z procesem budowlanym już od przejęcia od inwestora i odpowiedniego zabezpieczenia terenu budowy (art 22 pkt 1) aż do zakończenia faktycznego budowy i przygotowania jej do prawnego zakończenia (art 22 pkt 7-9). Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego, który pełni w imieniu i na rzecz inwestora funkcję nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem budowy. 22. Zgodnie ze SIWZ, Zamawiający żądał wykazania się doświadczeniem osoby skierowanej do realizacji zamówienia w kierowaniu robotami jako kierownik budowy w specjalności drogowej, a nie inspektor nadzoru. Dowód: SIWZ. 23. Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego mógł wziąć pod uwagę jedynie zadania, w realizacji których p. M. uczestniczył pełniąc funkcję kierownika budowy, bo taka forma uczestnictwa w robotach budowlanych była oceniania w ramach kryterium oceny ofert Zgodnie natomiast z treścią załączonego do oferty wykazu pn. „Doświadczenie zawodowe”, p. M. pełnił funkcję kierownika budowy przy zadaniach zrealizowanych od maja 1986 r. do września 1996 r., z pewnymi przerwami, a więc w okresie przed uzyskaniem uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, stąd doświadczenie to nie mogło być brane pod uwagę przy ocenie oferty Odwołującego. 24. Reasumując, jako że doświadczenie p. M., wskazane w ofercie przez Odwołującego, jako kierownika budowy przy robotach budowlanych w specjalności drogowej obejmowało okres sprzed uzyskania stosownych uprawnień do sprawowania tej funkcji (uprawnienia uzyskane dopiero w czerwcu 2006 r.), a z oferty Odwołującego nie wynika, aby w okresie po uzyskaniu uprawnień osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy - Zamawiający nie przyznał Odwołującemu żadnych punktów w kryterium oceny ofert pn. doświadczenia zawodowe. Dowody: Załącznik do oferty pn, „Potencjał kadrowy”; Załącznik do oferty pn. „Doświadczenie zawodowe”. 25. Nie jest uprawnionym twierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający oceniając ofertę pominął załącznik pn. „Doświadczenie zawodowe”, stanowiący uzupełnienie załącznika nr 9 do oferty pn. „Potencjał kadrowy”. Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego weryfikacji poddał oba dokumenty, jednak w jego ocenie nie mogły stanowić one podstawy do przyznania Odwołującemu punktów w ramach omawianego kryterium oceny ofert z powyżej wskazanych względów. 26. Odnosząc się do zarzutu, że Zamawiający nie skorzystał z instytucji wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień co do oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp oraz z instytucji wezwania do wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp uregulowanej w art. 26 ust 4 Pzp wskazał, że przepisy te nie dotyczą dokumentów stanowiących element oferty, którymi niewątpliwie były załączniki do oferty pn. „Potencjał kadrowy” i „Doświadczenie zawodowe". Wskazał na wyrok KIO 717/19 podnosząc, że: „Art. 26 ust 3 p.z.p. nie służy do uzupełnienia dokumentów, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert Zarówno cena oferty jak i inne elementy oferty, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert mają mieć charakter niezmienny, to jest taki, który nie może ulec zmianie po złożeniu oferty". 28. Stwierdził, że bezzasadny jest zarzut dotyczący niezastosowania instytucji unormowanych w art. 26 ust. 3 Pzp i art. 26 ust. 4 Pzp, bowiem przepisy te nie miały w ogóle zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. 29. Na potwierdzenie stanowiska Zamawiającego przytoczył wyrok KIO 1688/18, w którym: KIO stwierdziła co następuje: „Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty'. Zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty niewątpliwie z naruszeniem art 87 ustawy. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art 26 ust 3 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie tej osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art 25 ust 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art 87 ust 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert”. 30. W nawiązaniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust 1 Pzp poprzez niezwrócenie się do Odwołującego celem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wskazuje się, że oświadczenie wykonawcy w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia przy realizacji zamówienia funkcji kierownika robót stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty i żadna zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty i naruszenia zasady równego traktowania, co potwierdza stanowisko KIO 925/18 w tym zakresie: „Norma zawarta w art 87 ust 1 p.z.p. dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa. Ponadto zgodnie z tym przepisem w trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.” 31. Stanowisko Odwołującego w znacznej mierze zostało oparte na przekonaniu, że Zamawiający uznał, że oświadczenie Odwołującego przewidziane w SIWZ (załącznik pn. „Potencjał kadrowy”) zostało wypełnione błędnie lub nie zostało wypełnione w całości, a także że Zamawiający pominął przy ocenie oferty Odwołującego załącznik do tego załącznika pn. „Doświadczenie zawodowe”. Z okoliczności wskazanej powyżej Odwołujący wywodzi obowiązek Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. Wtórując powyższym twierdzeniom Zamawiającego wskazuje się, że oceniał ofertę Odwołującego całościowo, z uwzględnieniem informacji zawartych nie tylko w załączniku pn. „Potencjał kadrowy”, ale także informacji zawartych w załączniku pn. „Doświadczenia zawodowe”. 32. Informacje zawarte w tych załącznikach nie budziły wątpliwości Zamawiającego, bowiem z ich treści wprost wynika, że Odwołujący nie wykazał się wystarczającym doświadczeniem osoby skierowanej do pełnienie funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia, aby uzyskać jakiekolwiek punkty w ramach omawianego kryterium oceny ofert. De facto Odwołujący w ogóle nie wykazał wymaganego w SIWZ doświadczenia tej osoby, które mogłoby być oceniane w ramach kryterium oceny ofert pn. doświadczenie zawodowe. Stąd nie było zasadne wzywanie Odwołującego do wyjaśnienia oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. 33. Podał także, że wypełnienie przez Odwołującego większości wierszy załącznika do oferty pn. „Doświadczenia zawodowe” i wskazanie, że p. M. pełnił przy wskazanych inwestycjach funkcję inspektora nadzoru/inspektora koordynatora, nie można postrzegać w kategorii omyłek, o których mowa w art 87 ust. 2 Pzp. 34. Przyznanie Odwołującemu punktów w ramach doświadczenia zawodowego mogłoby nastąpić tylko wskutek zmiany treści załączników do oferty, mających na celu wykazanie doświadczenia osoby skierowanej do kierowania robotami budowlanymi, będącymi przedmiotem zamówienia, która to zmiana na gruncie przepisów PZP jest bezwzględnie zakazana, ponieważ prowadziłaby do zmiany treści oferty. 35. Reasumując, nie jest także uprawniony zarzut, jakoby Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechane wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Podobnie bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. 36. Opisane wyżej okoliczności, zdaniem Zamawiającego, potwierdzają prawidłowość decyzji o nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia zawodowego kierownika budowy, braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia treści przedłożonych dokumentów na podstawie art 26 ust. 3 i 4 Pzp, a także niewezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty, dlatego też nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów przez Zamawiającego. Obowiązkiem Odwołującego było dołożenie takiej staranności przy opisie doświadczenia wskazanej osoby, aby Zamawiający nie miał najmniejszych wątpliwości co do tego, w jaki sposób przyznać dodatkową punktację. 2) W zakresie zarzutu naruszenia 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp 37. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby w związku wyborem jak najkorzystniejszej oferty „HYDROGEOBUDOWA” doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty mniej korzystanej od oferty Odwołującego. 38. W Postępowaniu zastosowano tzw. „procedurę odwróconą", o której mowa w art. 24 aa Pzp. Zamawiający po dokonaniu oceny oferty wykonawcy „HYDROGEOBUDOWA” (...) jako najkorzystniejszej, przystąpił do badania czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z pozytywnym wynikiem tej weryfikacji Zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. 39. Zamawiający dokonał obiektywnej oceny złożonych ofert ze względów opisanych w pkt. 16 - 23 niniejszej odpowiedzi, Zamawiający nie był uprawniony do przyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. doświadczenie zawodowe. W pozostałych dwóch kryteriach oceny ofert tj. kryterium ceny o wadze 60 % Odwołujący uzyskał 57,10 pkt, a w kryterium terminu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia o wadze 20 % Odwołujący uzyskał 20 pkt. Razem Odwołujący zdobył 77,10 punktów w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zestawiając punkty uzyskane w ramach kryteriów oceny ofert przez Odwołującego i pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, uzyskał on o 20 punktów mniej od oferty ocenionej jako najkorzystniejsza tj. oferty „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (w sumie oferta tego wykonawcy uzyskała 90 pkt, na które złożyło się 60 punktów w kryterium ceny, 20 punktów w kryterium terminu gwarancji i 10 punktów w kryterium doświadczenia zawodowego kierownika budowy). Dowody: Protokół dotyczący streszczenia oceny i porównania złożonych ofert (...) z dnia 24 lutego 2020 r. (w aktach Postępowania); Załącznik do Protokołu dotyczącego streszczenia oceny i porównania złożonych ofert (.) z dnia 24 lutego 2020 r. (w aktach Postępowania). 41. Wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego został dokonany w oparciu o kryteria określone w SIWZ oraz przepisy prawa tj. zgodnie z dyspozycją art. 91 ust 1 Pzp, stąd zarzut jakoby w związku wyborem jako najkorzystniejszej oferty „HYDROGEOBUDOWA” (...) doszło do naruszenia art. 91 ust 1 Pzp jest niezasadny, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym będącym podstawą postępowania odwoławczego. 42. Podobnie niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, w którym wysłowione zostały następujące zasady postępowania: zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasada proporcjonalności i przejrzystości. 43. Zamawiający określił wymagania i dokumenty w treści SIWZ, w ten sposób aby do każdego z wykonawców były zastosowane jednakowe wymagania i zasady, a wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach. 44. Wskazał (KIO 2564/15 wskazał, że: „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej”. Niemniej jednak wynik tej oceny może być różny w zależności od stopnia wykazania okoliczności podlegającym ocenie według kryteriów oceny ofert bądź wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże punktem wyjścia do oceny ofert wykonawców zawsze są zapisy SIWZ. 45. Podstawą do badania zgodności oferty z wymaganiami SIWZ były dokumenty i oświadczenia złożone w ofercie i wymagane w treści SIWZ. Wtórując spostrzeżeniom poczynionym powyżej wskazuje się, że Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób zgodny przepisami prawa oraz kryteriami oceny ofert i zasadami określonymi w SIWZ, zaś same kryteria oceny ofert zostały sformułowane w sposób proporcjonalny oraz nienaruszający zasady konkurencyjności i równego traktowania. 46. Konstatując, Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców uregulowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż dokonana przez niego ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu odbyła się w graniach prawa. Rozpoznając odwołanie, Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów ustaliła co następuje: Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu stanowi kwotę mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Uwzględniając wartość zamówień polegających na powtórzeniu podobnych robót wartość szacunkowa tego zamówienia stanowi kwotę 4.905.366,74 zł netto, co stanowi 1.148.986,19 euro (bez zamówień podobnych ta wartość została określona na kwotę: 3.270.244,49 zł netto, co stanowi 765.990,79 euro). Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą naruszenia przepisów ustawy Pzp: jej art. 7 ust. 1, art. 26 ust, 3 i ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 i art. 87 ust. 1 spowodowane: 6) wyborem jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” Sp. z o.o., która (według wykonawcy) jest mniej korzystna od oferty Odwołującego, 7) zaniechaniem przyznania punktacji za doświadczenie zawodowe ofercie Odwołującego, 8) zaniechaniem wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do oferty, 9) zaniechaniem wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie „Doświadczenia zawodowego” osoby wskazanej jako kierownik budowy kierującego robotami drogowymi, 10) zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Izba w związku z podnoszonymi zarzutami w odwołaniu miała także na uwadze postanowienie rozdziału V.2.3. zgodnie z którym: „2. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: (...) c) dysponuje przy realizacji zamówienia co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie tj. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej. Zamawiający wymaga ponadto od wyżej wymienionej osoby minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami jako kierownik budowy w specjalności drogowej, przy czym zasadą jest, że nakładające się na siebie okresy kierowania robotami nie sumują się. Na podstawie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. ) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z ich treścią decyzji o ich nadaniu w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Ponadto, zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne techniczne funkcje w budownictwie, określone w art 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W związku z powyższym, Zamawiający zaakceptuje uprawnienia budowlane odpowiadające uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (.). " Na potwierdzenie tego warunku - zgodnie z rozdziałem VI.1.6. SIWZ - Zamawiający wymagał wykazu (...) osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami — załącznik nr 9 do SIWZ”. W tym celu wykonawca miał przedstawić w ofercie Wykaz osób na formularzu o wymaganej treści według zał. 9 do siwz. Ten formularz zawiera 5 kolumn, z których kolumna 3 odnosiła się do - kwalifikacji zawodowych kandydata, w tym jego uprawnień, a kolumna 4 - do jego doświadczenia zawodowego. Z kolei Zgodnie z rozdziałem XVI.4.3 SIWZ jedno z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty to: „Doświadczenie zawodowe związane z doświadczeniem w kierowaniu robotami drogowymi jako kierownik budowy powyżej 10 lat. W przypadku spełnienia tego kryterium wykonawca musiał otrzymać 20 pkt”. Punktacja w tym kryterium miała nastąpić także na podstawie informacji zawartych w Wykazie osób według załącznik nr 9 do SIWZ. Odwołujący w tym załączniku nie wypełnił kolumny 4, a dołączył do tego załącznika doświadczenie zawodowe p. M. w odrębnej tabeli. Zdaniem Odwołującego, z tego załącznika ma wynikać, że p. M. nieprzerwanie wykonywał funkcję kierownika budowy przy budowach dróg i ulic na obszarze byłego województwa koszalińskiego od maja 1986 r. do stycznia 1997 r. a także od stycznia 1984 r. do czerwca 1985 r., a zatem w wymiarze przekraczającym 10 lat. Zdaniem wykonawcy Zamawiający dokonując oceny oferty bezpodstawnie nie przyznał Odwołującemu 20 pkt w tym kryterium i w konsekwencji błędnie ustalił łączną punktację oferty Odwołującego na 77,10 pkt zamiast na 97,10 pkt. Odwołujący wskazał ponadto, że nie wypełnienie kolumny nr 4 było spowodowane niewystarczającą wielkością tej rubryki dla wykazania wieloletniego doświadczenia zawodowego kandydata. Jednocześnie stwierdził, że odczytanie obu dokumentów łącznie pozwalało ustalić prawidłowo okres wymaganego doświadczenia zawodowego. Izba zważyła, co następuje: Z ustaleń w sprawie wynika, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust.2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.” Zatem - w stanie faktycznym sprawy oraz w związku ze sformułowanymi samodzielnie żądaniami: (nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnienia lub wyjaśnienia załącznika nr 9 do oferty w zakresie doświadczenia zawodowego Pana B. M. w zakresie okresu kierowania robotami drogowymi jako kierownik budowy) należało zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wskazane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp odnoszą się do zaniechań, wobec których nie przysługuje stosownie do treści przepisu art 180 ust. 2 Pzp odwołanie. Przepis ten enumeratywnie wymienia od jakich czynności przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów unijnych (przedmiotowe postępowanie jest właśnie takim postępowaniem) i żadne z powyższych nie mieści się w tym katalogu. Ponadto instytucja wezwania do wyjaśnień uregulowana w art. 26 ust.3 i 4 Pzp (i/lub uzupełnienia dokumentów) niewątpliwie dotyczy oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp. Nie może zatem służyć do uzupełnienia dokumentów, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert i, które to dokumenty (złożone dla uzyskania punktacji) nie mogą ulec zmianie po złożeniu oferty. W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega oddaleniu. Zdaniem Izby, informacje zawarte w tych załącznikach nie budzą wątpliwości. Stąd nie było uzasadnienia do wzywania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. Ten załącznik (wraz z tabelą) nie potwierdza doświadczenia osoby (p. M.) skierowanej do pełnienie funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia, pozwalającego uzyskać punkty w ramach spornego kryterium oceny ofert. W szczególności uwzględniając postanowienia z rozdziału V.2.3.c) SIWZ doświadczenie p. M., wskazane przez Odwołującego w ofercie (dodatkowa tabela do zał. 9), jako kierownika budowy przy robotach budowlanych w specjalności drogowej obejmowało okres sprzed uzyskania stosownych uprawnień do sprawowania tej funkcji (uprawnienia wg załącznika 9 uzyskane dopiero w czerwcu 2006 r.). Z tabeli nie wynika, aby w okresie po uzyskaniu uprawnień osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy wymaganą w kryterium „Doświadczenie zawodowe”. Zatem - w stanie faktycznym sprawy - wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwa „HYDROGEOBUDOWA” nie narusza wskazywanego w odwołaniu art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń należy także stwierdzić, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego w spornym kryterium i wybór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu (uwzględniając zarzuty odwołania) nie narusza zasady równego traktowania wykonawców, o której stanowi art. 7 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 16 …

…Sygn. akt KIO 1177/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Daniel Konicz Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Innovation in Technology sp. z o.o. z siedzibą w Niekaninie, Towarzystwo Handlowe ALPLAST sp. o.o. sp. k. z siedzibą w Niekaninie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa komputerów stacjonarnych i przenośnych wraz z wyposażeniem dodatkowym (numer postępowania TZ/271/37/18) prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego: A. Computex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, Engave S.A. z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie - po stronie odwołującego C. NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie - po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności - odrzucenie oferty złożonej przez NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie za niespełnianie przez komputer stacjonarny typu B wymagania, aby model procesora osiągał w testach wydajnościowych publikowanych na stronie . net/cpu_list.php (w kolumnie Passmark CPU Mark) minimum 5500 pkt. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnienie Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup i dostawa komputerów stacjonarnych i przenośnych wraz z wyposażeniem dodatkowym (numer postępowania TZ/271/37/18). Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 września 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2018/S_184 pod poz. 415643. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w części B zamówienia - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie {dalej również „NTT”}. 24 czerwca 2019 r. Odwołujący lnnovation in Technology sp. z o.o. z siedzibą w Niekaninie i Towarzystwo Handlowe ALPLAST sp. o.o. sp. k. z siedzibą w Niekaninie, którzy złożyli wspólną ofertę {dalej również: „Konsorcjum lnnovation”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 3 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty NTT. W związku z powyższym Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia badania i oceny ofert. 2. Powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego. 3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący następująco sprecyzowali okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołujący zrelacjonowali, że Zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, aby oferowany procesor osiągał w testach wydajnościowych publikowanych na stronie (w kolumnie Passmark CPU Mark) minimum 5500 pkt. Ponadto w załączniku nr 2A do SIWZ każdy oferent miał wskazać: Wynik teście wydajnościowym .....pkt. (kolumna Passmark CPU Mark) w benchmarku CPU dostępnym na stronie: . Odwołujący dodali, że Zamawiający nie wskazał innego dopuszczalnego sposobu udowodnienia osiągania przez oferowany procesor wymaganej ilości punktów w teście Passmark CPU. Również żaden z oferentów do dnia składania ofert nie kwestionował wskazanego przez Zamawiającego sposobu oceny wydajności procesora. Wyniki wydajności procesorów prezentowane na stronie internetowej w kolumnie Passmark CPU Mark stanowią średnią z wyników wszystkich przeprowadzonych i przesłanych testów dla danego procesora. Jest to więc wartość reprezentatywna, której wymagał Zamawiający. Procesor Intel Core i3-6100, zgodnie z danymi opublikowanym na dzień składania ofert oraz aktualnie, nie osiąga wymaganej wartości punktów: np. na 17.06.2019 r. średni wynik wynosi 5484 pkt. NTT wskazał w ofercie dla oferowanego procesora Intel Core i3-6100 wynik 5703 pkt. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucili, że oferowane przez NTT komputery wyposażone w ten procesor nie spełniają wymagań SIWZ, gdyż jednostkowy pomiar wykonany przez NTT Technology nie jest reprezentatywny dla tego procesora. A NTT jako profesjonalista musiał zdawać sobie sprawę, że taki jednostkowy test wydajności procesora nie jest tożsamy z wartością uśrednioną wszystkich przesłanych testów prezentowanych na stronie w kolumnie Passmark CPU Mark. Ponadto Odwołujący zwrócili uwagę, że na podstawie wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu przez NTT nie można ustalić, w jakich warunkach (z jakimi ustawieniami) test został wykonany, ani w jakim czasie. Analizując dostępne na platformie testowej wyniki badań, Odwołujący odnieśli także wrażenie, że NTT nigdy wartości z osiągniętego testu nie przesłał na platformę Passmark (). Nawet w razie opublikowania tego wyniku na wspomnianej platformie badawczej, ze względu na sposób wyliczania i prezentacji wyników w teście, nie wpłynąłby on znacząco na wartość średnią wydajności procesorów w tym teście prezentowaną we wskazanej przez Zamawiającego kolumnie Passmark CPU Mark na stronie . Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: A. Computex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, Engave S.A. z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, B. SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, - po stronie odwołującego, C. NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie - po stronie zamawiającego. Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący Konsorcjum Computex i Suntar wnieśli o uwzględnienie odwołania, a Przystępujący NTT o jego oddalenie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2019 r. wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. Zamawiający następująco zrelacjonował okoliczności faktyczne: Przedmiotem części B zamówienia jest dostawa komputerów stacjonarnych. W załączniku nr 2A do SIWZ - Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu {dalej: „Specyfikacja techniczna” lub „ST”] wskazano wymagane parametry techniczne m.in. w odniesieniu do tej części zamówienia, w tym w Ip. 1 dotyczący procesora oferowanego komputera: „Procesor” - wielordzeniowy, zgodny z architekturą x 86-64, obsługujący 64 bitowe instrukcje, umożliwiający uzyskanie w teście wydajnościowym minimum 5500 pkt. (kolumna Passmark CPU Mark) w benchmarku CPU dostępnym, na stronie: . cpubenchmark. net/cpu_list.php. Zgodnie z pkt 4.4.4.1.3. SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do złożenia Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu zgodnie z wzorem z załącznika nr 2A do SIWZ jako tzw. dokumentu przedmiotowego, czyli potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wykonawca NTT zaoferował jako jednostkę centralną (komputer stacjonarny) model TERRA PC NL 1009559 producenta WORTMAN. W odpowiedzi na wystosowane 8 kwietnia 2019 r. przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp wezwanie, NTT 19 kwietnia 2019 r. przedstawiło wymagane dokumenty, w tym Specyfikację techniczną wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 2A do SIWZ, gdzie pod Ip. 1 wskazano procesor Intel i3-6100 oraz, że osiąga on 5703 pkt w teście wydajnościowym (CPU Mark). Zamawiający dla oceny spełnienia minimalnych wymagań przez wskazany procesor, w związku ze średnim oraz jednostkowymi wynikami testów dostępnymi na wskazanej stronie internetowej, wezwał 29 maja 2019 r. w trybie art. 26 ust. 4 pzp NTT do udokumentowania wskazanego w złożonej Specyfikacji technicznej osiągniętego wyniku pomiaru wydajności dla procesora. NTT pismem z 3 czerwca 2019 r. przedstawił wydruki potwierdzające przetestowanie procesora w oparciu o oprogramowanie dostępne na stronie i osiągnięcie wskazanego wyniku. Zamawiający zweryfikował powyższe wyjaśnienia w oparciu o informacje dostępne na stronie internetowej i na tej podstawie uznał, że procesor zaoferowany przez NTT spełnia wymagania SIWZ. Zamawiający podkreślił, że wbrew treści odwołania zacytowany powyżej parametr wymagał, aby procesor umożliwiał uzyskanie w teście wydajnościowym (benchmarku CPU dostępnym na stronie: ) minimum 5500 pkt, a nie, aby procesor osiągał taki wynik. Zamawiający stwierdził, że - jak to określił - z uwagi na istotę prezentacji wyników w omawianych testach”, (...) musiał dokonać oceny jednoczesnego spełnienia wymogu w zakresie danych prezentowanych w kolumnie Passmark CPU Mark, jak również prezentowanych w ostatnich pięciu wynikach testów jednostkowych CPU Mark. Przy czym (...) nie mógł wskazać w Specyfikacji odesłania do linku zawierającego 5 ostatnich wyników testów jednostkowych, gdyż adres tej zakładki jest uzależniony od konkretnego modelu oferowanego procesora, a zakładka otwiera się po kliknięciu w konkrety model procesora wskazany w liście produktów na stronie . Zamawiający oświadczył, że oceniając ofertę NTT wziął pod uwagę wyniki testów wydajnościowych wskazanych na ww. stronie internetowej, przy czym zgodnie z brzmieniem SIWZ weryfikował w oparciu o nie, czy jest możliwe osiągnięcie wymaganej liczby punktów przez oferowany procesor, co istotne, nie poprzestając jedynie na weryfikacji uśrednionego wyniku testów, a biorąc pod uwagę również dostępne na tej samej stronie wyniki testów jednostkowych. Według Zamawiającego na podanej w SIWZ stronie cpujist.php publikowane są bowiem nie tylko uśrednione wyniki wszystkich testów, na które powołuje się Odwołujący, lecz także ostanie 5 wyników testów jednostkowych dokonywanych w oparciu o oprogramowanie dostępne na tej stronie. Zamawiający wyjaśnił, że ponieważ uśredniony wynik Passmark CPU Mark dla procesora wskazywał na wydajność na poziomie 5484 pkt, a opublikowane na ww. stronie wyniki testów jednostkowych wskazywały na przekroczenie progu 5500 pkt, wezwał NTT do jednoznacznego potwierdzenia wyniku testu wskazanego w Specyfikacji technicznej. Wykonawca potwierdził, że przeprowadził jednostkowy test wskazanego procesora za pomocą oprogramowania dostępnego na wskazanej w SIWZ stronie internetowej, a procesor osiągnął wynik przekraczający wymagany przez Zamawiającego pułap, a tym samym potwierdził opublikowane na ww. stronie wyniki, które wskazywały na taką możliwość. Załączony do wyjaśnień wydruk wyniku testu potwierdza wynik podany przez NTT w Specyfikacji technicznej. Zamawiający podkreślił, że przez cały okres prowadzenia postępowania wyniki testów jednostkowych potwierdzały, że zaoferowany procesor umożliwia osiągnięcie wyniku wymaganego w Specyfikacji technicznej. Odnosząc się do zastrzeżeń Odwołujących co do sposobu przeprowadzenia testu przez NTT Zamawiający uznał za bez znaczenia kwestię braku możliwości zweryfikowania ustawień, na jakich test został wykonany przez NTT. Zamawiający zauważył, że z istoty swej testy wydajnościowe wskazane na tej stronie nie weryfikują ustawień i warunków testowania, a jedynie wydajność jednego konkretnego komponentu (w tym przypadku procesora). Wyniki testów CPU publikowane na stronie . zostają zebrane na podstawie zgłoszeń użytkowników na stronie Passmark. Sam test wydajności przeprowadza osiem różnych testów jednostki centralnej, a następnie uśrednia wyniki razem, aby określić punktację samego procesora. Według Zamawiającego przyjmując rozumowanie Odwołujących należałoby również zakwestionować również tak uzyskiwany uśredniony wynik testów wydajności. Odnosząc się do braku wskazania czasu testowania procesora przez wykonawcę NTT, Zamawiający stwierdził, że nieodnalezienie tego konkretnego wyniku na wskazanej stronie internetowej nie świadczy o tym, że test ten nie został przeprowadzony lub że nie został on przeprowadzony prawidłowo. Jak wskazują bowiem sami Odwołujący, na wskazanej stronie podawanych jest jedynie 5 ostatnich wyników testów jednostkowych, a test wykonawcy NTT mógł zostać przeprowadzony wcześniej, zważywszy w szczególności, że termin składania ofert upłynął w dniu 10 grudnia 2018 r., a wykonawca NTT Specyfikację techniczną przedstawił 18 kwietnia 2019 r. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego NTT uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do s.i.w.z., gdzie dla objętego częścią B zamówienia komputera stacjonarnego typu B, zamawianego w 5035 szt., zamieszczono tabelaryczne zestawienie wymaganych minimalnych parametrów technicznych, z których pierwszym jest, aby procesor był wielordzeniowy, zgodny z architekturą x86-64, obsługujący 64 bitowe instrukcje, umożliwiający uzyskanie w teście wydajnościowym minimum 5500 pkt. (kolumna Passmark CPU Mark) w benchmarku CPU dostępnym, na stronie: (...) Spełnienie tego wymagania podlegało potwierdzeniu przez sprecyzowanie dla wskazanego w formularzu oferty modelu i producenta komputera, w składanym na wezwanie Zamawiającego załączniku nr 2A do s.i.w.z., producenta i modelu procesora, dla którego należało podać, jak to wskazano: Wynik teście wydajnościowym..............pkt. (kolumna Passmark CPU Mark) w benchmarku CPU dostępnym na stronie: . cpubenchmark. net/ cpu_list.php. NTT w złożonej Zamawiającemu Specyfikacji technicznej oferowanego jako typ B komputera sprecyzowało, że jest on wyposażony w procesor Intela model i3-6100, który osiąga, jak to wpisano: Wynik w teście wydajnościowym 5703 pkt (CPU Mark). Wskazany powyżej przywołanych postanowieniach s.i.w.z. link odsyła wprost do podstrony strony internetowej , na której zamieszczona jest alfabetyczna lista wszystkich typów procesorów, które zostały przetestowane, przy czym w trzech pierwszych kolumnach podane są odpowiednio: nazwa procesora (ang. „CPU name”), liczba punktów uzyskanych przez ten procesor w teście wydajnościowym Passmark (ang. „Passmark CPU Mark”) oraz zajmowane miejsce pod względem tak zmierzonej wydajności na liście wszystkich przetestowanych procesorów (ang. „Rank”). Na upływ terminu składania ofert oraz na dzień sporządzania odwołania dla procesora oznaczonego „Intel Core i3-6100 @3.7GHz, czyli procesora zaoferowanego przez NTT dla komputera typu B, wynik podany w kolumnie „Passmark CPU Mark” wynosił 5484 pkt {okoliczności bezsporne oraz dodatkowo wykazane wydrukami złożonymi na rozprawie przez Odwołującego}. Pismem z 29 maja 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 pzp wezwał NTT do wyjaśnień, gdyż, jak sam zauważył (po przywołaniu brzmienia wymagania odsyłającego do strony internetowej ): Zaoferowany przez Państwa procesor Intel Core i3-6100 w dniu otrzymania specyfikacji technicznej, tj. 19.04.2019 r. uzyskiwał punktację na poziomie 5486 w teście wydajnościowym na ww. stronie. Zamawiający zwrócił się do NTT, aby w ramach wyjaśnień udokumentował wynik podany przez niego w specyfikacji technicznej. W piśmie z 3 czerwca 2019 r. NTT wyjaśnił, że podał wynik osiągnięty w teście CPU Mark przeprowadzonym przez producenta oferowanego komputera, na dowód czego załączył wydruki zawierające okno programu PerformanceTest 9.0 Evaluation Version. Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje. Po pierwsze, Zamawiający określił w ramach opisu przedmiotu zamówienia, że oczekuje zaoferowania jako typu B komputera opartego o procesor, którego wydajność według wyników testu wydajnościowego Passmark - ujawnionych w drugiej kolumnie tabeli zamieszczonej na stronie internetowej, do której link podał - wynosi co najmniej 5500 pkt, przy czym wskazany tam wynik należało podać w ramach specyfikacji technicznej oferowanego komputera. Tym samym Zamawiający przesądził w s.i.w.z., że punktem odniesienia dla ustalenia wydajności osiąganej przez dany procesor są wszystkie przeprowadzone i zgłoszone do upływu terminu składania ofert testy, których uśredniony wynik podawany jest w tej kolumnie. Po drugie, NTT nie zastosował się do tego wymagania, gdyż zaoferował jako typ B komputer oparty o procesor, który nie osiąga tak określonej wydajności, a w złożonej specyfikacji technicznej podał wynik uzyskany w inny sposób niż określony w s.i.w.z. Po trzecie, spowodowało to wezwanie NTT przez Zamawiającego do wyjaśnienia tej rozbieżności. Jednak Zamawiający wbrew przywołanym powyżej postanowieniom s.i.w.z. dopuścił, aby NTT potwierdził dla procesora wynik w odmienny sposób, tj. na podstawie jednostkowo przeprowadzonego testu. Z tych względów Izba uznała za bez znaczenia dla sprawy zgłaszane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i rozprawie dowody z wydruków potwierdzających, że w okresie od składania ofert wśród ostatnich 5 przeprowadzonych dla procesora Intel Core i3-6100 wyników testów - będących podstawą do wyliczenia średniej wskazywanej w miejscu, do którego odsyłał link zamieszczony w s.i.w.z. - znajdują się takie, które przekraczają 5500 pkt. Okoliczność ta miałaby znaczenie, gdyby Zamawiający określił w s.i.w.z., że podstawą ustalenia wydajności zastosowanego procesora jest wynik zmierzony dla oferowanego komputera. Dodatkowo konieczne by było, aby s.i.w.z. zawierała żądanie na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp złożenia przez wykonawców wydruku z przeprowadzonego dla oferowanego komputera testu na potwierdzenie, że procesor osiąga wymagany wynik. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny. Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W tej sprawie z uwagi na okoliczności faktyczne i prawne podniesione w uzasadnieniu odwołania Izba nie miała wątpliwości, że przedmiotem zarzutu jest zaniechanie odrzucenia oferty NTT jako niezgodnej z treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z., czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, pomimo że na wstępie odwołania błędnie wskazano na art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Izba rozważyła zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu). W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Skoro ustalony stan rzeczy jest taki, że na chwilę upływu terminu składania ofert, zastosowany przez NTT w oferowanym dla typu B komputera procesor nie spełnia określonego w opisie przedmiotu zamówienia parametru wydajności, za zasadny uznać należy zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który zaniechał odrzucenia tej oferty. Należy ponownie podkreślić, że NTT wskazał i potwierdził wynik osiągany przez oferowany procesor w odmienny sposób niż określony w s.i.w.z., tj. na podstawie jednostkowo przeprowadzonego testu w oparciu o oprogramowanie udostępniane na stronie , a nie przez podanie rezultatu opublikowanego w konkretnym miejscu - w kolumnie oznaczonej „Passmark CPU Mark” tabeli zamieszczonej na , Warto przy tym zauważyć, choć nie miało to istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, że pomimo zakwalifikowania przez Zamawiającego w s.i.w.z. Specyfikacji technicznej oferowanego komputera jako dokumentu żądanego na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oświadczenie własne wykonawcy precyzujące przedmiot oferty stanowi element treści oferty, a nie dokument na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Taki charakter mógłby mieć wydruk wyniku testu wydajności procesora oferowanego komputera, który został przedstawiony przez NTT w ramach wyjaśnień, gdyby - jak to już powyżej wskazano - Zamawiający odmiennie sformułował opis przedmiotu zamówienia i zażądał w s.i.w.z. takiego dokumentu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 14 …

…Sygn. akt: KIO 462/19 WYROK z dnia 4 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Boguszów - Gorce z siedzibą w Boguszowie-Gorcach przy udziale wykonawcy B.S. Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 462/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 462/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Boguszów - Gorce, PI. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów Gorce prowadzi postępowanie na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i​ parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", zwane dalej „postępowaniem". Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego: WIM.271.2.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 26 lutego 2019 roku nr 518123-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o w wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie z​ art. 24 aa PZP W dniu 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 7 ust. 1 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który ​ nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu, tym samym naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2.art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy PZP, gdyż ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony 3.art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów 4.art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych udowodnił warunek udziału ​ w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas ​ gdy na wezwanie Zamawiającego przedstawił polisę ubezpieczeniową ​ od odpowiedzialności cywilnej, obowiązującą dopiero od dnia 16 marca 2019 r., ​ a więc nie obowiązującą w dniu złożenia oświadczenia przez powyższy podmiot, ​ że spełnia on warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 5.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP ​ oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie Zamawiającego polegające na błędnym uznaniu, że Roben Zakład Usług Ogólnych spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz pozyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a w konsekwencji nie podlega on wykluczeniu, a jego oferty nie uznaje się za odrzuconą 6.art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 poprzez złożenie przez Roben Zakład Usług Ogólnych oświadczenia w zakresie spełniania warunków ​ co do sytuacji finansowej i ekonomicznej, które nie zostało potwierdzone treścią przedstawionego dokumentu polisy ubezpieczeniowej 7.art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która w świetle przepisów ustawy PZP powinna zostać uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem Roben Zakładu Usług Ogólnych, pozbawiając tym samym prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą 8.art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych, pomimo rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Roben Zakładu Usług Ogólnych jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ​ a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych z rażąco niską ceną 2.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy PZP 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z​ dokumentów znajdujących się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 518123-N-2019 na okoliczność przebiegu postępowania, warunków udziału w postępowaniu, oceny kryteriów. Wniósł również o zwrócenie się do Zamawiającego o dokumenty znajdujące się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 514016-N-2019 oferty złożonej przez Roben Zakład Usług Ogólnych. Wskazał, że termin do wniesienia odwołania, wynikający z treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP został zachowany, bowiem odwołanie wniesiono w terminie 5 dni, liczonych od dnia 13 marca 2019 r., kiedy to Odwołujący został poinformowany o wynikach przedmiotowego postępowania przetargowego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy PZP przesłana Zamawiającemu, na dowód czego przedłożone zostało stosowne potwierdzenie, stanowiące załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że artykuł 179 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że środki ochrony prawnej określone w przedmiotowej ustawie przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wspominanej ustawy. Analizując orzecznictwo w powyższym zakresie należy wskazać, że „dopóki Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu ofert na 2, pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych przez Zamawiającego” (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 669/13). Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy PZP przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. KIO 2006/17). W świetle art. 179 ust. 1 ustawy PZP podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej - orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2431/16 oraz KIO 2436/16. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. KIO 167/17 uznała, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1200/17). Dodatkowo wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z​ dnia 22 listopada 2012 r., sygn. KIO 2396/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy wskazać, że powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego, szczegółowo opisane w dalszej części, spowodowały, że Wykonawca – Roben Zakład Usług Ogólnych, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak i zezwolenia na zbieranie odpadów, nie został wykluczony z postępowania. W dalszej konsekwencji, oferta Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu została oceniona jako najkorzystniejsza, natomiast oferta Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert. W związku z tym, uznanie zarzutów odwołania wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a nawet można pokusić się o stwierdzenie, graniczące z pewnością, że takie zamówienie uzyskałby. Tym samym, Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a jego szkoda polega na utraconych korzyściach, jakie uzyskałby realizując powyższe zamówienie. DOWÓD: 1.z dokumentu: pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r. znajdujące się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 2.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej ​nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r. znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u 3.Zamawiającego z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty ​z dnia 13 marca 2019 r. znajdującego się w aktach postępowania przetargowego ​u Zamawiającego Dodatkowo należy wskazać, że interes wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania" ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia" jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1888/18). Oferta Odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ r 514016-N-2019, które zostało unieważnione przez Zamawiającego była ofertą najkorzystniejszą. DOWÓD: 4.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 514016-N-2019 z dnia 2019-02-14 r. 5.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 514016-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.1.2019) 6.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 7.z dokumentu: sprostowania informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 8.z dokumentu: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 lutego 2019 r. Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone pn.: „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", które zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 518123-N-2019, data zamieszczenia 26 lutego 2019 r„ przez Gminę Miasto Boguszów - Gorce. W dniu 1​ 3 marca 2019 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez B.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Roben Zakład Usług Ogólnych, ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój. Przedmiotowa oferta została oceniona najkorzystniej, p​ o uprzednim wezwaniu Roben Zakładu Usług Ogólnych do przedłożenia aktualnych n​ a dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Punkt 7 SIW Z określa Warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt. 7.1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a w szczególności zezwolenia n​ a zbieranie odpadów wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ​(t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 992 ze zm.). Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej i​ finansowej, Zamawiający określił, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną, w wysokości minimum 200 000 zł (pkt 7.2 SIW Z). Wykazując spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu Roben Zakład Usług Ogólnych przedstawił odpowiednio zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII 1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616 oraz polisę ubezpieczeniową UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., z​ terminem jej obowiązywania od dnia 16 marca 2019 r. do dnia 15 listopada 2019 r. DOWÓD: 9.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 518123-N-2019 z dnia 2019-02-26 r., znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 10.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 518123-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: W IM.271.2.2019), znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 11.z dokumentu: zawiadomienia Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-Vll 1.7034.7.226.2018.AL, znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 12.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. ​od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego Zamawiający w SIW Z może określić warunki udziału w postępowaniu, m.in. mogą to być warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy PZP). Zamawiający wprowadzając przedmiotowe warunki może wymagać od potencjalnego wykonawcy posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy PZP). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, a taki stan ma się utrzymać do dnia zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2017 r., sygn. KIO 366/17). W dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Informacje zawarte w takim oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający przed udzieleniem zamówienia może żądać potwierdzenia okoliczności czyli przedstawienia odpowiednich środków dowodowych, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 26 ust.2, art. 25 ust. 1 ustawy PZP). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dla wykazania sytuacji ekonomicznej, finansowej wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt 7.2 SIW Z), ale obowiązującego już od dnia złożenia oferty, stosowne oświadczenie potencjalnego wykonawcy, składane w trybie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowi bowiem o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 707/17). Z przedstawionej przez Roben Zakład Usług Ogólnych polisy wynika wprost, że Wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na dzień złożenia oferty, a zaczął go spełniać dopiero z dniem 16 marca 2019 r., a więc dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, mając na uwadze dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Roben Zakład Usług Ogólnych, nie wykazując spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego. Przedmiotowy przepis dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 oraz w art. 24 ustawy PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. KIO 2407/18). Kolejnym warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym przez Zamawiającego w SIW Z jest posiadanie kompetencji do prowadzenia określonej działalności gospodarczej (pkt 7.1 SIW Z), która winna być wykazana aktualnym zezwoleniem na zbieranie odpadów, wydanym zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7.1 ppkt 1) lit. a) SIW Z). Przedmiotowa ustawa w Dziale IV Rozdział 1 reguluje procedurę uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzania odpadów. Organem właściwym do wydania przedmiotowych zezwoleń, w drodze decyzji administracyjnej jest odpowiednio marszałek województwa lub starosta (art. 41 ust. 1 - 3 ustawy o odpadach). Powoływana ustawa w Dziale VI przewiduje powstanie Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. "BDO". Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 8 i 9, przedmiotowy rejestr zawiera dane o wszelkich pozwoleniach wydanych w oparciu o ustawę o odpadach. Decyzje, podlegające wpisowi do BDO przekazywane są w terminie 30 dni, od dnia kiedy stały się ostateczne (art. 80 ust. 4 ustawy o odpadach). Aby wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu, Roben Zakład Usług Ogólnych, przedstawił zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616. Wyszukiwanie po wskazanym numerze rejestrowym, w bazie BDO pozwala nam uzyskać informację, iż podmiot dysponuje jedynie pozwoleniem na transport odpadami, w zapisach tego rejestru nie ma żadnych informacji o uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów. W przeciwieństwie do zapisów, w tymże rejestrze Odwołującego się - ujęte są w nim zezwolenia na zbieranie odpadów. W związku z tym, można by pokusić się o stwierdzenie, iż Roben Zakład Usług Ogólnych nie dysponuje wymaganym zezwoleniem, a przynajmniej przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia środki dowodowe, w żaden sposób nie potwierdzają tej okoliczności. Na marginesie należy jeszcze dodać, że posiadanie przedmiotowego zezwolenia nie można domniemywać z samego faktu posiadania przez Roben Zakład Usług Ogólnych i​ dołączonego do przedmiotowego postępowania, zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W wyroku z dnia 25 lipca 2007 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 261/07 wyraźnie wskazał, iż czynność „zbierania odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach należy traktować jako czynność o znacznym stopniu złożoności, związaną z segregowaniem czy magazynowaniem odpadów i zdecydowanie nie można jej utożsamiać z „odbiorem odpadów”. Z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, iż cena określona w ofercie Roben Zakładu Usług Ogólnych winna ulec ocenie, w zakresie rażąco niskiej, a w przypadku zajścia przesłanek ustawowych ulec odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). W toku unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia nr 514016-N-2019 Roben Zakład Usług Ogólnych zaproponował cenę za wykonanie usług utrzymania letniej zieleni na poziomie 1.150.000 zł, która znacznie przewyższała cenę zaproponowaną przez Odwołującego się. Zamawiający unieważnił powyższe postępowanie przetargowe. W kolejnym ogłoszonym postępowaniu, będącym przedmiotem niniejszego odwołania, wprawdzie zakres przedmiotowy zamówienia został nieco zmieszony, o kilka ulic o zasięgu powiatowym, na utrzymanie których Zamawiający w poprzednim postępowaniu przewidywał kwotę około 20.000 zł, to nowa propozycja cenowa Roben Zakładu Usług Ogólnych również uległa modyfikacji niemalże o połowę. DOWÓD: 13.z dokumentu: SIWZ nr 514016-N-2019 14.z dokumentu: SIWZ nr 518123-N-2019 15.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 16.z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2019 r. na okoliczność składanych ofert w zakresie wysokości ceny Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, jednoznacznie należy wskazać, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, jak i w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, tym samy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP tj. art. 7 ust. 1; art. 7 ust. 3; art, 22 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, a w przypadku oceniania sytuacji finansowej także art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3; art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust, 1, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Brak spełnienia przez Roben Zakład Usług Ogólnych warunków udziału w postępowaniu, obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego podmiotu z postępowania, na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, a tym samym uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4), a w dalszej konsekwencji wyboru, zgodnie z art. 91 oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, gdyż oferta ta również podlegała ocenie i zajęła drugą pozycję w rankingu ofert. Błędna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doprowadziła do sytuacji, iż wybór wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, był niezgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), a tym samym naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1). W tym stanie rzeczy żądanie uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty z rażąco niską ceną, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust, 1 ustawy PZP jest w pełni zasadne i konieczne celem wyeliminowania z obrotu działań niezgodnych z przepisami ustawy PZP. Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., u​ l. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „PZP” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 PZP. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), w pkt 7 Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał od Wykonawcy m.in. posiadania (pkt 7.1.ppkt 1): a)aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.) przez organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów. Wykonawca winien dysponować w szczególności zezwoleniem na zbieranie odpadów oznaczonych kodami: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów. Ocena spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o informacje zawarte w złożonym przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu dokumencie. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 7.2) Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w wysokości minimum 200 000 zł. Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu, oraz braku podstaw do wykluczenia, wykonawca winien złożyć zgodnie z zapisami SIWZ m.in.: 14.2. lit. a) aktualne na dzień składania ofert zezwolenie na zbieranie odpadów, obejmujące kody odpadów: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów wydane przez właściwy organ, 14.2. lit.d)dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, iż w terminie wyznaczonym na składanie ofert zostały złożone dwie oferty: 1.Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. ul. Nadbrzeżna 5A ​ 58-420 Lubawka, 2.Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 259-850 Świeradów Zdrój. Pismem z dnia 7 marca 2019 roku, Zamawiający wystąpił do wykonawcy Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój - Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do złożenia w terminie do dnia 12 marca 2019 roku aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, m. in. : -aktualnego na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów, obejmujące kody: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów, wydane przez właściwy organ, - dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej ​w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 200.000,00 PLN Dnia 11 marca 2019 roku Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in.: -aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości kod 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03, -potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ​w wysokości minimum 200.000,00 zł. Dnia 13 marca 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Wobec czynności tej, Odwołujący w dniu 1​ 8 marca 2019 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Dnia 27 marca 2019 roku do Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynął wniosek złożony przez Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z unieważnieniem postępowania w dniu 26 marca 2019 roku. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska strony przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Zamawiający – po wniesionym przez Odwołującego odwołaniu – unieważnił postępowanie, uzasadniając iż jest ono obarczone niemożliwa do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania ujawniona przez Zamawiającego nastąpiła po wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 18 marca 2019 roku, ma charakter nieusuwalny o​ raz powoduje, że umowa zawarta w wyniku postępowania będzie wskutek istnienia tej wady podlegać unieważnieniu. W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy PZP: Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy PZP Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy PZP należy dojść d​ o następujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 PZP, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania – zatem i​ czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 18 marca 2019 roku) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Tym samym wobec skarżenia przez wykonawcę czynności wyboru oferty - czynności, która na moment zamknięcia rozprawy nie istniała, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie – Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, iż na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy PZP nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty przywołane dopiero podczas rozprawy w zakresie unieważnienia postępowania nie mogły być rozpoznane, z uwagi na ich brak w treści odwołania. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2387/18 WYROK z dnia 4 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek Danuta Dziubińska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt I. 1 c) odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group z powodu niewykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt: KIO 2387/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług monitoringu floty służbowych samochodów użytkowanych przez jednostki organizacyjne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 147-336632. 7 listopada 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, odwołujący wniósł 19 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, z uwagi na to, że: a)oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń, z uwagi na to, że koszty przystępującego przeznaczone na montaż i demontaż urządzeń w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto, mimo tego, że realnie koszt montażu jednego urządzenia w pojeździe jest wyższy niż wynika z kalkulacji przedstawionej przez przystępującego, co oznacza, że koszty realizacji zamówienia, przedstawione przez przystępującego są nierealne i zawierają nierynkowe stawki za montaż oraz demontaż, a w konsekwencji przystępujący błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, b)bardzo niskie koszty pracowników własnych przystępującego (kadra techniczna oraz pracownicy działu obsługi klienta) oznaczają, że przystępujący nie ma możliwości prawidłowej realizacji zamówienia, z uwagi na to, że przystępujący nie uwzględnił w swoich kosztach zatrudnienia wystarczającej liczby pracowników (jeden pracownik w pełnym wymiarze czasu pracy oraz drugi pracownik na 1/3 etatu), którzy realizowaliby obsługę serwisową urządzeń w trakcie 44 miesięcy trwania zamówienia oraz obsługę zdalną zamawiającego, biorąc pod uwagę flotę pojazdów zamawiającego, która może liczyć nawet 2.200 pojazdów, c)przystępujący nie przedstawił zamawiającemu wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej zwanej „SIW Z”, z następujących powodów: a)oferta przystępującego jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z), z uwagi na to, że oferta przystępującego zawiera parametry odnośnie czasu wykonania zamówienia, które są nierealne i nierealizowane w praktyce pod względem możliwości wykonania montażu urządzeń przez dwóch wskazanych w ofercie i udostępnionych przez inne podmioty pracowników instalatorów, we flocie pojazdów zamawiającego, która może liczyć 2200 pojazdów i wykonanie tych montaży w okresie dwóch miesięcy, do czego zobowiązał się przystępujący w złożonej ofercie, b)sposób realizacji zamówienia przez przystępującego nie odpowiada wymaganiom SIW Z, to jest pkt 10.2 SIW Z, z uwagi na to, że wykonawca, polegając na zdolnościach innych podmiotów, to jest podwykonawcy P. D., prowadzącego działalność pod firmą Instal Car Serwis P. D., jak również podwykonawcy N. F., prowadzącej działalność pod firmą Instal Monitoring N. F., zwanych dalej podwykonawcami, nie dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców, umożliwiających realizację zamówienia, poprzez montaż urządzeń przez dwóch pracowników - instalatorów zapewnionych przez podwykonawców, we flocie pojazdów zamawiającego, która może liczyć nawet 2200 pojazdów w okresie dwóch miesięcy, a w konsekwencji oferta przystępującego jako niezgodna z ust. 10.2 SIW Z podlegała odrzuceniu przez zamawiającego, c)przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z przez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów, potwierdzających, że przystępujący posiada zdolności do realizacji zamówienia, a dodatkowo referencje wystawione na rzecz Mobilia Group przez Polska Federacja Hodowców Bydła i Produktów Mleka, zwana dalej PFHBiPM, budzą poważne wątpliwości odnośnie zgodności z prawdą, z uwagi na to, że rzeczywista liczba pojazdów floty wynosi około 100 pojazdów, mimo wskazanej w referencjach liczby 800 pojazdów, co oznacza, że przystępujący nie potwierdził, że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawianego, 3)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy udostępniane przystępującemu przez podwykonawców zdolności techniczne lub zawodowe, ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z uwagi na to, że treść oferty przedstawiona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z SIW Z, jest nierealna do wykonania pod względem pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia, możliwości realizacji zamówienia, a także kosztów realizacji zamówienia, a mimo to zamawiający wbrew przepisom ustawy, dokonał wyboru oferty przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego, 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z treścią SIW Z oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu 1 a odwołania, odwołujący podniósł, że oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń. Jak wynika z dokumentów załączonych do oferty przez przystępującego, zarówno podwykonawca P. D. prowadzący działalność pod firmą Instal Car Serwis P. D., jak również N. F., prowadząca działalność pod firmą Instal Monitoring N. K., oświadczyli, że udostępnione przystępującemu zasoby stanowią łącznie dwie osoby zatrudnione na stanowisku instalatora, do wykonania montażu, demontażu oraz serwisu urządzeń GPS. Odwołujący argumentował, że w dniu 10 października 2018 r. przystępujący został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego budzą wątpliwości co do prawidłowości dokonanej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia oraz możliwości prawidłowego wywiązania się z zamówienia. Odwołujący podniósł, że budzą wątpliwości niskie koszty montażu oraz demontażu urządzeń, jakie wynikają z wyjaśnień przystępującego. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom wynoszą 135.300 zł (brutto). W związku z powyższym, oznacza to, że łączny koszty montażu oraz późniejszego demontażu urządzenia w jednym pojeździe wynosi 61,50 zł brutto (135.300 zł/2200 = 61,50 zł). Zdaniem odwołującego powyższe wyliczenia budzą poważne wątpliwości. Z doświadczenia odwołującego wynika, że sam koszt montażu jednego urządzenia jest zdecydowanie wyższy. Wskazywał, że w celu prawidłowego zrealizowania usługi przez instalatora, konieczne jest zapewnienie pracownikowi przede wszystkim środka transportu (pojazdu), telefonu, paliwa, komputera. W związku z powyższym, konieczne jest skalkulowanie w ramach kosztów montażu oraz demontażu urządzeń, również kosztów zapewnienia instalatorowi pojazdu, kosztów zapewnienia telefonu, kosztów paliwa, kosztów związanych z zakupem oraz amortyzacją komputerów udostępnionych instalatorom, w celu wykonania usługi. Odwołujący podniósł, że z jego doświadczenia wynika, że dodatkowe koszty zapewnienia pracownikowi powyższych narzędzi koniecznych do wykonania usługi wynoszą co najmniej ok 1700 zł miesięcznie netto na jednego pracownika. Kalkulując niezbędne koszty, jakie są konieczne do poniesienia, odwołujący wskazał, że: -miesięczny koszt netto za wynajem pojazdu dla jednego pracownika wynosi około 800 zł, -miesięczny koszt netto za zapewnienie telefonu pracownikowi wynosi około 28 zł (abonament), -miesięczny koszt netto za zużycie paliwa wynosi około 600 zł, przy czym w celu realizacji niniejszego zamówienia koszty byłyby wyższe i wynosiłyby około 900 zł netto, -miesięczny koszt netto związany z zapewnieniem (amortyzacją) komputera wynosi około 68 zł. W związku z powyższym odwołujący podniósł, nie jest możliwe, aby koszty podwykonawców wyniosły 135.300 zł brutto, co w przeliczeniu na jeden pojazd wynosi 61,50 zł brutto, z uwagi na to, że powyższa kwota nie uwzględnia dodatkowych kosztów ponoszonych w celu zapewnienia pracownikowi odpowiednich narzędzi. Dodatkowo, zdaniem odwołującego dowodem na to, że koszty montażu oraz demontażu urządzeń w pojazdach, są znacznie wyższe, są również rynkowe koszty ponoszone przez odwołującego, w przypadku korzystania z usług podwykonawców. W przypadku korzystania z usług podwykonawców, koszt montażu jednego urządzenia wynosi od około 150,00 do około 300,00 zł netto, w zależności od zakresu czynności, jakie zostały podjęte przy wykonaniu tego typu usługi. Odwołujący wskazał ponadto, że dowodem na to, iż ujęty w kalkulacji przez przystępującego koszt 61,50 zł brutto wynikający z kalkulacji przystępującego jest nierealny, jest pismo spółki Happy Miles S.A. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z którą łączny koszt własny ponoszony przez ten podmiot na montaż urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS, montowanego w pojeździe wynosi 67 zł netto. Natomiast w przypadku gdy dana spółka jako podwykonawca świadczy usługi związane z montażem urządzeń na rzecz innych kontrahentów, wówczas koszt zakupu tej usługi wynosi 120 zł netto za montaż jednego urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS. Powyższe potwierdza, że oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń, z uwagi na to, że przedstawione przez przystępującego koszty przeznaczone na montaż i demontaż urządzeń w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto, podczas gdy rzeczywisty koszt montażu jednego urządzenia w pojeździe jest zdecydowanie wyższy niż wynika z kalkulacji przedstawionej przez przystępującego. Powyższe oznacza, że koszty realizacji zamówienia, przedstawione przez przystępującego są nierealne i nierzeczywiste, ponieważ zawierają nierynkowe stawki za usługę montażu oraz późniejszego demontażu, co w konsekwencji dowodzi, że przystępujący błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia. W zakresie zarzutu 1 b odwołania, odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego wskazują na to, że oferta przystępującego zawiera bardzo niskie koszty pracowników własnych przystępującego, to jest pracowników wchodzących w skład kadry technicznej oraz pracowników działu obsługi klienta. Powyższe oznacza, że przystępujący nie ma możliwości prawidłowej realizacji zamówienia oraz nie posiada niezbędnych rezerw. Przystępujący nie uwzględnił w swoich kosztach zatrudnienia wystarczającej liczby pracowników. Z wyjaśnień przystępującego wynika, że kalkulowane koszty pracowników, należących do kadry technicznej przystępującego wynoszą 37.200 zł. Powyższa kwota powinna stanowić łączny koszt pracodawcy, związany z zatrudnieniem pracownika. Biorąc pod uwagę czas świadczenia usługi wynoszący 44 miesiące, oznacza to, że miesięcznie, łączny koszt pracodawcy wynosiłby 845,45 zł. Przy założeniu, że pracownik byłby zatrudniony u przystępującego na umowę o pracę, otrzymywałby minimalne wynagrodzenie za pracę, co przystępujący, jako pracodawca, uwzględnił w swojej kalkulacji kosztowej jako jedynie 1/3 etatu pracownika kadry technicznej. Biorąc pod uwagę, że łączna liczba pojazdów, wchodzących w skład floty zamawiającego może wynosić 2200 pojazdów, zdaniem odwołującego uwzględnienie w kalkulacji kosztów pracownika stanowiących jedynie 1/3 etatu oznacza, że przystępujący nie doszacował kosztów pracowników wchodzących w skład kadry technicznej. W celu weryfikacji powyższej kalkulacji, wzięto pod uwagę łączny koszt pracodawcy (2.710,81 zł) przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia pracownika na 2019 r. wynoszącego 2.250 zł brutto. Argumentował, że w celu prawidłowej realizacji usługi, konieczne jest uwzględnienie odpowiednich rezerw na wypadek nieobecności pracownika, ewentualnych zwolnień lekarskich, wypadków losowych, w tym urlopów oraz zapewnienie odpowiedniego zastępstwa dla wskazanej osoby. Jak wynika z powyższego, przystępujący nie tylko nieprawidłowo oszacował niezbędne zasoby oraz zaniżył wynagrodzenie wskazanego pracownika (zakładając w kalkulacji wynagrodzenie dalece odległe od rynkowego) i nie przewidział w swojej kalkulacji możliwych nieobecności pracownika, w tym jego urlopów nie uwzględniając żadnych kosztów niezbędnych rezerw, w tym rezerw kadrowych. Dodatkowo, z wyjaśnień przystępującego wynika, że pozostałe koszty zatrudnienia na umowę o pracę (dział techniczny, obsługa klienta) wynoszą 135.600 zł (brutto). Biorąc pod uwagę, że łączny czas świadczenia usług ma wynosić 44 miesiące, łączny miesięczny koszt wynagrodzenia pracownika przystępującego, jako pracodawcy wynosiłby 3 081,81 zł. Z powyższego wynika, że przystępujący przewiduje zatrudnienie 1 osoby na pełen etat. Według doświadczenia i wiedzy odwołującego, należy założyć, że jedna osoba z działu obsługi klienta, powinna być dedykowana do obsługi około 2000 pojazdów. Z uwagi na to, że flota pojazdów zamawiającego, w których mają zostać zamontowane urządzenia, może wynosić 2.200 pojazdów, to kalkulacja kosztów zatrudnienia jednej osoby do obsługi klienta budzi poważne wątpliwości. Należy również mieć na względzie, że w celu prawidłowej realizacji usługi, konieczne jest uwzględnienie odpowiednich rezerw na wypadek nieobecności pracownika, ewentualnych zwolnień lekarskich, wypadków losowych, w tym urlopów oraz zapewnienie rezerw kadrowych, tzn. odpowiedniego zastępstwa dla wskazanej osoby. W konsekwencji zdaniem odwołującego, powyższe okoliczności oznaczają, że wskazane w wyjaśnieniu koszty przystępującego odnośnie kosztów własnych pracowników oraz kosztów związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcom, są rażąco niskie i nieodpowiednie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jednoznacznie wskazują na to, że możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego jest nierealna. W związku z powyższym, oferta przystępującego powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 1 c odwołania, odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił zamawiającemu wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. W dniu 10 października 2018 r. przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na przystępującym. W związku z tym, przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a przystępujący musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, wyjaśnienia muszą być poparte dowodami przedstawionymi przez wykonawcę, aby uznać wyjaśnienia za złożone w sposób rzetelny i niebudzący wątpliwości. W przypadku braku złożenia dowodów na poparcie wskazanych twierdzeń, należy uznać, że wyjaśnienia nie zostały złożone. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co istotne, wyjaśnienia złożone przez przystępującego są lakoniczne, a ich charakter jest bardzo ogólny. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez przystępującego są nierzetelne i świadczą o braku dochowania należytej staranności przy złożeniu wyjaśnień. Ponadto, co kluczowe, wyjaśnienia te nie zostały poparte żadnymi dowodami na uzasadnienie wskazanych w nim twierdzeń, co jak pouczył zamawiający, skutkuje odrzuceniem oferty. Odwołujący podniósł, że istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Odwołujący wywiódł, że argumentacja ogólna i lakoniczna, niewskazująca w żaden sposób na wpływ czynników na wysokość skalkulowanej ceny uzasadnia odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską cenę. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W związku z powyższym, z uwagi na to, że przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swych wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 16 października 2018 r., jak również nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 2 a odwołania, odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z). Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym na stronie 49 SIW Z, termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu wynosi 3 miesiące lub 2 miesiące, od dnia podpisania umowy. Zgodnie z ofertą przystępującego, podmiot ten zobowiązał się do wykonania montażu urządzeń w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zdaniem odwołującego, oferta przystępującego zawiera nierealne parametry wykonania zamówienia odnośnie czasu realizacji montażu urządzeń, które nie są w żaden sposób do zrealizowania w praktyce. Jak wskazano powyżej, przy realizacji montażu oraz demontażu urządzeń, przystępujący będzie współpracować z podwykonawcami. Z dokumentów złożonych przez podwykonawców wynika, że wykonawcy zostaną dedykowane dwie osoby, w celu wykonania usługi montażu oraz późniejszego demontażu urządzeń. Należy mieć na względzie, że liczba floty pojazdów zamawiającego może liczyć do 2200 pojazdów. W związku z powyższym, nierealnym jest, aby w ciągu dwóch miesięcy, wykonawca, przy pomocy dwóch osób oddelegowanych do tego zadania przez podwykonawców, mógł wywiązać się z zamówienia. Z obliczeń odwołującego wynika, że powyższe oznaczałoby, że: - jedna osoba, w ciągu jednego dnia roboczego, może zamontować urządzenie w 26 pojazdach (dziennie, codziennie), przy założeniu pracy w ciągu pełnych dwóch miesięcy, bez możliwych urlopów i nieobecności pracowników (przy założeniu 41 dni roboczych w ciągu 2 miesięcy), lub - jedna osoba, w ciągu jednego dnia roboczego, może zamontować urządzenie w 30 pojazdach (dziennie, codziennie), przy założeniu niepełnego okresu dwóch miesięcy (założona liczba 36 dni roboczych), uwzględniając możliwość wykorzystania urlopów lub nieobecności przez dedykowanych do realizacji usług pracowników. Podsumowując, z powyższego wyjaśnienia złożonego przez przystępującego wynika, że każdy z dwóch wskazanych instalatorów wykona jeden, jednostkowy montaż w ciągu maksymalnie, około 15 minut i przez dwa, zimowe miesiące, dzień po dniu, każdy z nich wykona codziennie co najmniej 26 montaży, co zdaniem odwołującego, jest w praktyce niewykonalne, a zatem nierealne. Odwołujący podniósł, że z jego doświadczenia wynika, że realny czas poświęcony przez instalatora urządzeń, w celu montażu urządzenia - lokalizatora montowanego w pojeździe, z funkcją lokalizacji GPS przy użyciu technologii transmisji danych GPS-GPRS, wynosi minimum 30 minut. Powyższe oznacza, że przy uwzględnieniu, że pracownik, jest w stanie maksymalnie zamontować urządzenia w 16 pojazdach, nie uwzględniając żadnych czynności pomocniczych oraz koniecznych przerw, w tym konieczności dojazdu do miejsca realizacji usługi. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, należy założyć, że przy sprzyjających okolicznościach, istnieje możliwość zamontowania około 10 urządzeń przez jednego pracownika w ciągu jednego dnia roboczego. Odwołujący również wskazał, że w celu prawidłowego wywiązania się z zamówienia oraz maksymalnego ograniczenia ryzyka niewywiązania się z zamówienia, kalkulował, że jeden instalator może zamontować urządzenie w około 6 pojazdach. W związku z powyższym, budzi poważne wątpliwości, zobowiązanie się przez przystępującego do realizacji instalacji urządzeń w ciągu 2 miesięcy, przez dwóch wskazanych instalatorów, dedykowanych do tej czynności przez podwykonawców. Według odwołującego powyższe dane dotyczące czasu potrzebnego do zainstalowania urządzeń, potwierdza dodatkowo informacja uzyskana od spółki Happy Miles S.A. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z którą, w codziennej praktyce, czas potrzebny w celu wykonania montażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji wynosi od około 55 minut do około 75 minut. Z przedstawionej przez przystępującego kalkulacji wynika, że jeden instalator może wykonać montaż urządzenia w ciągu około 15 minut. Podkreślał, że przystępujący nie uwzględnił, co wynika z wymagań SIW Z, zarówno czasu niezbędnego na dojazd do 17 jednostek organizacyjnych zamawiającego, jak i koniecznych do wykonania czynności technicznych i organizacyjnych związanych z przekazaniem i odbiorem pojazdów wraz z odbiorem pojazdów oraz formalnym odbiorem usługi montaży (sprawdzenie i podpisanie protokołów odbioru). Powyższe powinno budzić głębokie wątpliwości zamawiającego odnośnie możliwości wywiązania się przez przystępującego ze złożonej oferty, w szczególności możliwości prawidłowej realizacji zamówienia przez przystępującego przy pomocy wskazanych podwykonawców. Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z) oraz zawiera nierealne i nierealizowalne w praktyce parametry odnośnie czasu wykonania zamówienia. Powyższe dotyczy możliwości wykonania montażu urządzeń przez dwóch pracowników instalatorów, we flocie pojazdów zamawiającego liczącej 2.200 pojazdów. Z uwagi na to, zaoferowane przez przystępującego świadczenie jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, zaktualizowany został obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 2 b odwołania, odwołujący podniósł, że sposób realizacji zamówienia przez przystępującego nie odpowiada wymaganiom SIW Z, to jest pkt 10.2 SIW Z, z uwagi na to, że wykonawca, polegając na zdolnościach podwykonawców, nie dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców. Zgodnie z pkt 10.2 SIW Z, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołujący wskazywał, że podwykonawcy przedstawili zobowiązanie do oddania przystępującemu łącznie jedynie dwóch pracowników w celu realizacji montażu oraz demontażu urządzeń. Zdaniem odwołującego, przystępujący nie przedstawił, że dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym na stronie 49 SIW Z, termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu wynosi trzy miesiące lub dwa miesiące, od dnia podpisania umowy. Zgodnie z ofertą przystępującego, podmiot ten zobowiązał się do wykonania montażu urządzeń w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Przy realizacji montażu oraz demontażu urządzeń, przystępujący będzie współpracować z podwykonawcami. Z dokumentów złożonych przez podwykonawców wynika, że wykonawcy zostaną dedykowane 2 osoby, w celu montażu oraz demontażu urządzeń. liczba floty pojazdów zamawiającego może liczyć do 2200 pojazdów. W związku z powyższym, nierealnym jest, aby w ciągu dwóch miesięcy, wykonawca, przy pomocy dwóch osób oddelegowanych do tego zadania przez podwykonawców, mógł wywiązać się z zamówienia. Powyższe oznacza, że przystępujący nie wykazał, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zasoby powinny być realne oraz umożliwiające realizację zamówienia. Jak wskazano już powyżej, oferta złożona przez przystępującego nie umożliwia realizacji zamówienia przy zasobach udostępnionych przez podwykonawców, czyli przy pomocy 2 instalatorów. W związku z powyższym, oferta przystępującego jako niezgodna z pkt 10.2 SIWZ podlegała odrzuceniu przez zamawiającego. W zakresie zarzutu 2 c odwołania, odwołujący podniósł, że przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z, poprzez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów. Powyższe dokumenty powinny potwierdzać, że przystępujący posiada zdolności do realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, referencje przedstawione przez przystępującego, nie spełniają wymagań odnośnie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych tego podmiotu, stanowiących warunek udziału w postępowaniu. W wykazie zrealizowanych usług, stanowiących załącznik do oferty, przystępujący wskazał, że usługi były realizowane na rzecz Car Net Polska sp. z o.o., PFHBiPM, Leasing Polski sp. z o.o. Dodatkowo jako załączniki do oferty, przystępujący dołączył pisma od wyżej wskazanych podmiotów. W wezwaniu z dnia 25 października 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia dokumentów (referencji), potwierdzających spełnienie przez przystępującego warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej; Dokumenty jak wskazał zamawiający, powinny były zostać złożone w oryginale lub powinny były zostać potwierdzone za zgodność z oryginałem, co wynika z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uwagi na to, że referencje od wyżej wskazanych podmiotów, dołączone do oferty przystępującego nie były złożone w oryginale oraz nie były potwierdzone za zgodność z oryginałem, to należało je potraktować jako niezłożone. Odwołujący wskazał, że na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów, przystępujący przedstawił zamawiającemu w formie potwierdzonej z oryginałem, referencje CARNET Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., PFHBiPM. Argumentował, że referencje firmy A-T S. A. nie powinny zostać uwzględnione przez zamawiającego, z uwagi na to, że nie zostały wskazane w wykazie usług do oferty, którą przystępujący jako wykonawca jest związany. Odwołujący argumentował, że referencje CAR NET Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., PFHBiPM nie spełniają wymogów wskazanych w SIW Z, odnośnie potwierdzenia zdolności technicznych oraz zawodowych wykonawcy. Zgodnie z pkt 7.2. pkt 3 a) zamawiający uzna, że wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia to taki, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, zrealizował minimum jedno zamówienie polegające na usłudze monitoringu floty liczącej co najmniej 500 samochodów, za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSM- GPRS, przy czym usługa realizowana była przez okres co najmniej 12 miesięcy. Natomiast zgodnie z 9.7.1 SIW Z, wykonawca powinien przedstawić wykaz usług, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje (...). Co istotne, złożone przez przystępującego referencje, nie spełniają warunków przedstawionych w SIW Z odnośnie wskazania, że zakres usługi polegał na usłudze monitorowania oraz odnośnie podania wartości zrealizowanych usług. Argumentował, że również referencje wystawione przez PFHBiPM nie wskazują, że zakres usługi polegał na usłudze monitorowania. Natomiast uzyskanie informacji mailowej przez zamawiającego od PFHBiPM odnośnie świadczenia usługi monitoringu przez przystępującego nie spełnia wymagań złożenia kompletnego oświadczenia w oryginale lub potwierdzonego za zgodność z oryginałem. Dodatkowo referencje złożone przez CAR NET Polska sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., nie potwierdzają jaki podmiot realizował usługę na rzecz podmiotu wystawiającego referencję. Według odwołującego aby referencja była skuteczna, powinna zawierać wszystkie elementy wskazane w pkt 7.2. pkt 3 a) oraz powinna zostać złożona w oryginale lub w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Jak wskazane zostało powyżej, przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z, przez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których, przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów, potwierdzających, że przystępujący posiada zdolności do realizacji Zamówienia. Powyższe oznacza, że przystępujący nie potwierdził, że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, a w konsekwencji oferta przystępującego jako niezgodna z pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. S1WZ, podlegała odrzuceniu przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że referencje PFHBiPM budzą wątpliwości, z uwagi na wskazaną liczbę floty pojazdów wynoszącą 800 pojazdów. Z informacji posiadanej przez odwołującego (potwierdzonej podczas rozmowy telefonicznej pracownika odwołującego z pracownikiem PFHBiPM, który podpisał dokument z referencjami), liczba pojazdów, jakimi dysponuje ten podmiot wynosi około 100 pojazdów. W zakresie zarzutu 3 odwołania, odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Zdaniem odwołującego powyżej wskazany przepis nie został uwzględniony przez zamawiającego, z uwagi na to, że zamawiający nie zbadał, czy podwykonawcy posiadają zdolności techniczne oraz zawodowe jak również, czy ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwala na wykazanie przez przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim zamawiający nie wezwał przystępującego do przedstawienia zamawiającemu dowodów na potwierdzenie, że podwykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu poprzez posiadanie zdolności technicznej, zawodowej jak również ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna potwierdza spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, wykonawca zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia odnośnie montażu oraz demontażu urządzeń GPS na rzecz podwykonawców. Z całości postępowania, nie wynika, aby zamawiający podjął jakiekolwiek czynności, zmierzające do zbadania, czy podwykonawcy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalające na wykonanie przez przystępującego zamówienia, jak również czy ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwoliła im na wykazanie przez przystępującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, mimo swojego obowiązku wynikającego z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zaniechał badania, czy udostępnione przystępującemu przez podwykonawców zasoby pozwalają na wykazanie przez przystępującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym, zaniechanie czynności badania stanowi działanie niezgodne z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji jest niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzutu 4 odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest między innymi odwołującego oraz przystępującego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Zdaniem odwołującego, powyższe zasady zostały naruszone przez zamawiającego. Zgodnie z poglądami doktryny, „zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców". Zamawiający poprzez udzielenie zamówienia przystępującemu, naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to jest odwołującego oraz przystępującego. Mimo, iż treść oferty przedstawiona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z SIW Z, jest nierealna pod względem zasobów i pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia, możliwości realizacji zamówienia, a także kosztów realizacji zamówienia, to zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty przystępującego. Ponadto pismem z dnia 10 października 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień swojej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wyjaśnień została sporządzona w sposób lakoniczny i nierzetelny, budzący wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji kosztów oraz nie została potwierdzona żadnymi dowodami. Powyższe oznacza, że oferta przystępującego powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego. Mimo to, oferta przystępującego została wybrana przez zamawiającego. Powyższe zachowanie zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. B., prowadzący w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 16.10.2018 r., korespondencję mailową prowadzoną przez zamawiającego ze zleceniodawcami usług referencyjnych przystępującego, wezwanie zamawiającego z 25.10.2018 r., wezwanie do złożenia dokumentów skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7 listopada 2018 r., odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż wykonawca ten, pomimo wezwania zamawiającego, nie złożył mu szczegółowych wyjaśnień ani dowodów, które potwierdzałyby, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustalono, że cena oferty przystępującego (1.702.615,20 zł brutto) odbiegała o 55,30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT (3.810.048,00 zł brutto) oraz o 51,50% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, która wyniosła 3.510.755,39 zł brutto. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co do wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 10 października 2018 r. Co istotne, zamawiający w piśmie tym poprosił przystępującego o złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale „wyjaśnień szczegółowych dotyczących elementów oferty mających wpływ na wynik ceny”. W dalszym fragmencie omawianego pisma zamawiający wskazał także, że zwraca się o „udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wynik ceny”. Następnie zamawiający podkreślił, że „w szczególności wymaga, aby wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację wysokości zaoferowanej ceny uwzględniającej m.in. nakłady wynikające z wymagań zamawiającego, a dotyczące m.in. - kosztów montażu i zdemontowania urządzeń lokalizujących, - kosztów zakupu i obowiązującego abonamentu dla kart SIM wykorzystywanych w urządzeniach lokalizujących, - kosztów serwisu zainstalowanych urządzeń, - kosztów udostępnienia baz danych z mapami, - kosztów przeszkolenia pracowników zamawiającego, - kosztów zatrudnienia osób świadczących usługi w zakresie przedmiotu umowy wraz z informacją o miesięcznym koszcie zatrudnienia jednego pracownika, - kosztów, jakie wykonawca ponosi w związku z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, - faktu czy wykonawca korzysta z pomocy publicznej, - innych czynników mogących mieć wpływ na kalkulację ceny.”. Co więcej, zamawiający w wezwaniu podkreślił ponadto, że „wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej kwoty (…).”. Wreszcie zamawiający poprosił o „przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo z istotne (…)”. Jak wynikało z przytoczonych fragmentów wezwania zamawiający po wielokroć prosił o przesłanie wyjaśnień szczegółowych, merytorycznych, wyczerpujących. Ponadto podkreślenia wymagało, że zamawiający dwukrotnie przypomniał także o konieczności złożenia dowodów wraz z przedkładanymi wyjaśnieniami. Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie z 16 października 2018 r. okazały się ogólne, lakoniczne, obejmując de facto trzy rozbudowane zdania. Przystępujący oświadczył, że przedstawia kalkulację: - kosztów montażu i zdemontowania urządzeń lokalizujących: *koszty własne – pracownicy zatrudnieni u przystępującego (kadra techniczna) – 37200, *koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom - 135300 - kosztów zakupu kart SIM (stawka na rok 2018, co roku umowa renegocjowana, więc koszt utrzymania w przyszłych latach będzie malał) - 158301, - kosztów serwisu zainstalowanych urządzeń (w koszty wliczone ewentualne przekładki urządzeń związane ze zmianą floty zamawiającego) – 55000, - kosztów udostępnienia baz danych z mapami – 182655, - kosztów przeszkolenia pracowników zamawiającego (koszty własne – pracownicy zatrudnieni u przystępującego, kadra działu obsługi klienta) – 27760, - pozostałych kosztów zatrudnienia osób na umowę o pracę (dział techniczny, obsługa klienta) 135600, - pozostałych kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy (paliwo, hotele, diety pracowników, amortyzacja pojazdów, itp.) – 125000, - nie korzysta z pomocy publicznej, - amortyzacji urządzeń wykorzystanych do realizacji zamówienia – 132594. Ponadto przystępujący poinformował, że posiada autorski system informatyczny do monitorowania pojazdów, który automatycznie monitoruje procesy niezbędne do działania platformy. Powyższe ma ograniczać liczbę personelu kontrolującego serwer, oprogramowanie oraz urządzenia zainstalowanie w pojazdach. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego przytoczonych powyżej w całości, podawane przez wykonawcę dane w wielu pozycjach kalkulacji ograniczały się jedynie do ujawnienia kwoty za dany element cenotwórczy. Domysłom zamawiającego pozostawiono natomiast założenia, jakie legły u podstaw deklarowanych wartości i pracochłonności usługi. Przykładowo, w zakresie elementu „montaż i demontaż urządzeń lokalizacyjnych w 2200 pojazdach zamawiającego” przystępujący nie wyjaśnił zamawiającemu, jaką pracochłonność założył na tym elemencie usługi. Wobec powyższego zamawiający nie był w stanie ustalić, ile osób będzie wykonywać omawiane czynności, jakie wynagrodzenie dla nich przewidziano, ile instalacji dziennie wykona jeden instalator. Nie wiadomo zatem czy zadeklarowana w ofercie kwota będzie wystarczająca, aby uporać się z omawianym obowiązkiem umownym w 3 miesiące. Powyższe było o tyle istotne, że zgodnie z OPZ w cenie oferty należało wycenić konieczność zamontowania i demontażu ww. urządzeń w 2200 pojazdach z floty zamawiającego stacjonujących na terenie całego kraju. Nie sposób było także na podstawie tych szczątkowych informacji ustalić, czy, a jeżeli tak, to jakie ryzyko wykonawca założył w kwestii dojazdu instalatorów do pojazdów zamawiającego zlokalizowanych na terenie całej Polski itp. Informacje te były niezbędne, aby zamawiający mógł spróbować ocenić, czy kalkulacja wycenianego elementu jest prawidłowa. Bez tych wyjaśnień, nie wspominając już o dowodach na ich poparcie, zamawiający mógł polegać jedynie na swoich przypuszczeniach. Dowodem na to, że to nie wyjaśnienia przystępującego przekonały zamawiającego o realności ceny była treść korespondencji mailowej, jaką w dniu 19.10.2018 r. prowadzili członkowie komisji przetargowej zamawiającego. Jak wynikało z tej korespondencji, decydujące dla uznania realności ceny okazały się nie wyjaśnienia przystępującego, ale to, że zadeklarowana przez tego wykonawcę globalna stawka za abonament miała być wyższa niż najtańsza oferta w rozeznaniu rynkowym, prowadzonym przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania (por. mail z 19.10.20198 r., w aktach sprawy). Na marginesie należało stwierdzić, że odwoływanie się do tej stawki z rozpoznania było nieprawidłowe, gdyż, w przeciwieństwie do oferty przystępującego, stawka ta nie obejmowała montażu i demontażu urządzenia (por. załącznik do wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia z 18.04.2018 r. w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Tymczasem zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to wyjaśnienia wykonawcy zweryfikowane złożonymi dowodami powinny rozwiać wszelkie wątpliwości, co do kalkulacji ceny ofertowej. Z pewnością oświadczeń wykonawcy znajdujących się w jego piśmie z 16.10.2018 r. nie można było określić mianem „szczegółowych”, „wyczerpujących”, czy „merytorycznych”, a do złożenia właśnie takich wyjaśnień zamawiający wezwał przystępującego w dniu 10 października 2018 r. Bardziej rozbudowane wyjaśnienia i niektóre dowody przystępujący przedstawił zamawiającemu dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Takie działanie wykonawcy należało uznać za spóźnione. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający pierwszy raz mógł się dowiedzieć, jaką liczbę urządzeń lokalizacyjnych zamontują podwykonawcy a jaką przystępujący zainstaluje siłami własnymi. Na tym etapie dopiero ujawniono zamawiającemu stawki dojazdu instalatorów do pojazdów, stawki montażu, serwisu i demontażu oferowane przystępującemu przez podwykonawców. W trakcie rozprawy przystępujący złożył bowiem w charakterze dowodu oświadczenia swych podwykonawców, ujawniające ich stawki za montaż, serwis i demontaż instalacji, oświadczenia na temat liczby instalacji, za jakie podwykonawcy będą odpowiadać itp. Również dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą zamawiający miał po raz pierwszy szansę dowiedzieć się, jakie koszty osobowe przystępujący uwzględnił choćby z tytułu wynagrodzenia własnych instalatorów i zapoznać się z dowodem w postaci listy płac wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że - jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp - przedmiotem oceny Izby w toku postępowania odwoławczego jest prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na ocenie wyjaśnień złożonych przez przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, zamawiający, wbrew swoim, jasno postawionym w wezwaniu wymogom, na podstawie jedynie ogólnikowych wyjaśnień przystępującego przyjął, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zamawiający pominął, iż wyjaśnienia mają na celu obalenie domniemania istnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny, wykazanie, że cena oferty znacznie odbiegająca od cen pozostałych ofert lub kwoty szacowanej przez zamawiającego jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia na zasadach rynkowych i z zapewnieniem wykonawcy zysku na danym zamówieniu, zaś wyjaśnienia nieodpowiadające konkretnemu wezwaniu zamawiającego, jak w złożone w analizowanej sprawie, zdawkowe, nie stanowią podstawy do obalenia domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wykazał, dlaczego uznał wyjaśnienia za wystarczające w sytuacji, gdy nie odpowiadają one na konkretnie sformułowane wezwanie. Przedstawiona przez zamawiającego na rozprawie „analiza wyjaśnień rnc firmy Mobilia Group” w ocenie Izby, nie stanowi dowodu na przeprowadzenie rzetelnej analizy otrzymanych wyjaśnień, z uwagi na to, że analiza ta nie wnosiła do sprawy informacji, których zabrakło w wyjaśnieniach. Analiza ta sprowadzała się do zwykłego podzielenia ujawnionych przez wykonawcę kwot przez ilość miesięcy czy ilość pojazdów. Przykładowo, dokonana przez zamawiającego analiza elementu „koszty montażu/demontażu” prowadziła do wniosku, że na montaż i demontaż instalacji w jednym pojedzie przeznaczono stawkę 78,41 zł. Zamawiający w dalszym ciągu jednak nie wiedział, ilu instalatorów będzie wykonywało usługę montażu i demontażu, jaką pracochłonność założono na tym elemencie, czy zapewniono instalatorom choćby minimalną stawkę wynagrodzenia wynikającą z odrębnych przepisów. W konsekwencji zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że stawka ta pozwalała na wykonanie tego elementu za obliczoną kwotę w terminie 3 miesięcy, zadeklarowanym przez wykonawcę. Ponieważ zaś zamawiający, pomimo wyraźnego i konkretnego wezwania, nie otrzymał od przystępującego żądanych wyjaśnień o m.in. „miesięcznym koszcie zatrudnienia jednego pracownika” to nie mógł choćby stwierdzić, czy przyjęta wartość kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z odrębnych przepisów (por. art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). W tym zakresie wyjaśnienia przystępującego w ogóle nie zostały złożone (art. 90 ust. 3 Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę zarzut 1c odwołania znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie złożył żądanych wyjaśnień i nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 1a odwołania. Zarzut 1a odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, jakoby na montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego przystępujący miał przeznaczyć kwotę 135.300 zł. Kwota, o której wspomniał odwołujący, odnosiła się wyłącznie do kosztów wykonania usługi montażu i demontażu urządzeń, którą przystępujący zamierzał wykonać przy udziale podwykonawców. Uszło uwadze odwołującego, że na montaż i demontaż urządzeń przystępujący przeznaczył dodatkowo kwotę 37.200 zł, obejmującą koszty własne przystępującego (jego kadrę techniczną) związane z wykonaniem ww. usługi. Powyższe wynikało wprost z treści przytoczonych wyżej wyjaśnień przystępującego z 16 października 2018 r. W rezultacie w rzeczywistości, na omawiany element usługi wykonawca zamierzał przeznaczyć kwotę 172.500 zł brutto. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący błędnie ustalił, że koszty przeznaczone przez przystępującego na montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto (135.300 zł/ 2200 pojazdów = 61,50 zł). W rzeczywistości prawidłowo wyliczona stawka wynosiła 78,41 zł (172.500 zł / 2200 pojazdów = 78,41 zł). Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 1b odwołania. Zarzut 1b odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, że ujawniony koszt pracowników własnych (kadry technicznej) w wysokości 37.200 zł przystępujący będzie ponosił przez cały okres realizacji usługi. Z wyjaśnień przystępującego wynikało jednak jednoznacznie, że są to koszty ponoszone przez wykonawcę w okresie montażu i demontażu urządzeń GPS w pojazdach zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIW Z i treścią oferty przystępującego, montaż urządzeń będzie trwał 2 miesiące a ich demontaż – 1 miesiąc. A zatem koszty te ponoszone będą jedynie w okresie 3 miesięcy, a nie w całym 44 miesięcznym okresie realizacji usługi, jak utrzymywał odwołujący. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący błędnie ustalił, że miesięczny, łączny koszt pracodawcy z omawianego tytułu wynosiłby 845,45 zł (37.200 / 44 miesiące = 845,45 zł), co miało odpowiadać 1/3 etatu pracownika kadry technicznej. W rzeczywistości prawidłowo wyliczony miesięczny koszt kształtował się na poziomie 12.400 zł (37.200 zł / 3 miesiące = 12.400 zł), co mogło zapewnić większą liczbę etatów dla pracowników działu montażu. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2a odwołania. Zarzut 2a odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, że przystępujący zamierza przy montażu i demontażu urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego zatrudnić jedynie 2 osoby. Rzeczywiście przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązania podwykonawców, którzy zadeklarowali oddanie przystępującemu do dyspozycji dwóch osób – instalatorów na czas wykonywania usługi montażu i demontażu urządzeń lokalizujących. Powyższe nie musiało jednak przesądzać, że ten element usługi będą wykonywać tylko dwie osoby. Uszło uwadze odwołującego, że w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2018 r. przystępujący wypowiadając się o kosztach montażu urządzeń opisał dwie ich grupy: koszty montażu urządzeń przez podwykonawców oraz własne koszty montażu. Biorąc powyższe pod uwagę, należało dojść do wniosku, że koszty osobowe w zakresie montażu i demontażu urządzeń oprócz kosztów zaangażowania podwykonawców, obejmują także dalsze kwoty np. pozwalające na zaangażowanie dodatkowych, własnych instalatorów. Dokładna analiza wyjaśnień przystępującego pozwala uznać, że choć nie jest z nich wiadomo ilu będzie zaangażowanych instalatorów, to nieprawidłowe jest założenie, że na pewno instalacje będą wykonywać tylko dwaj instalatorzy. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący wyliczył bowiem czas przypadający na wykonanie jednej instalacji przez jednego instalatora przyjmując, że montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego wykonają dwie osoby. W efekcie nie można było się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że oferta przystępującego jest na pewno niezgodna z postanowieniami tomu III SIW Z w zakresie obowiązku wykonania montażu urządzeń lokalizacyjnych w zadeklarowanym terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2b odwołania. W zarzucie 2b odwołania odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest niezgodna z pkt 10.2 SIW Z. W postanowieniu tym zamawiający wskazał, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał także, że niezgodności oferty przystępującego z przywołanym postanowieniem SIW Z należy upatrywać w tym, że przystępujący uzyskał od swych podwykonawców zapewnienie udostępnienia jedynie dwóch instalatorów, których liczba miała być niewystarczająca do wykonania usługi montażu i demontażu urządzeń lokalizujących w zadeklarowanym terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Izba stwierdziła, że odwołujący błędnie odwołał się do pkt 10.2 SIW Z regulującego instytucję polegania na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na wypadek korzystania z tej instytucji zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania realności dysponowania udostępnionymi zasobami. Odwołujący nie dostrzegł, że podwykonawcy przystępującego nie byli podmiotami, na zdolnościach których wykonawca ten polegał celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący wprawdzie rzeczywiście złożył wraz z ofertą zobowiązania podwykonawców do udostępnienia przystępującemu 2 osób, ale dokumenty te przedstawiono zamawiającemu nadmiarowo. Jak wynikało bowiem z pkt 7.2 SIW Z zamawiający w tym postępowaniu sformułował jedynie warunek udziału w postępowaniu co do znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej oraz warunek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Podkreślenia wymagało zaś, że zamawiający w ogóle nie postawił w SIW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Z analogicznych powodów za chybiony uznano zarzut nr 3 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 22a ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywołanego przez odwołującego przepisu, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Podniesienie przez przystępującego omawianego zarzutu było następstwem błędu odwołującego, co do tego, że podwykonawcy przystępującego są podmiotami, na których zdolnościach przystępujący polega celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano jednak wcześniej, taka sytuacja nie miała miejsca w analizowanej sprawie. Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie znalazł potwierdzenia. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2c odwołania. Ustalono, że zamawiający w pkt 7.2. ppkt 3 a) SIW Z opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (zawodowej). Zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia to taki, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował: - minimum jedno zamówienie polegające na usłudze monitoringu floty samochodowej liczącej co najmniej 500 samochodów, za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSM- GPRS, przy czym usługa realizowana była przez okres co najmniej 12 miesięcy; lub - dwa lub trzy lub cztery zamówienia realizowane równolegle w czasie polegające na usłudze monitoringu floty samochodowej liczącej co najmniej 800 samochodów za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSMGPRS, przy czym usługi realizowane były przez okres co najmniej 12 miesięcy. Ustalono także, że w pkt 9.7.1 SIW Z zamawiający postanowił, że na jego wezwanie wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zobowiązany będzie złożyć wykaz usług, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane (...). W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług. W wykazie tym wskazał na swe doświadczenie w wykonaniu następujących usług: 1)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 20.09.2011 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Carnet Polska sp. z o.o., 2)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 30.11.2011 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka, 3)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 22.12.2009 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Leasing Polski sp. z o.o. Ustalono także, że do wykazu załączono kserokopie: 1)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez CarNet Polska sp. z o.o., w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 2200 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 20.09.2011 do dnia obecnego, 2)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Polską Federację Hodowców Bydła i Producentów Mleka, w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 800 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 31.10.2011 do dnia obecnego, 3)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Leasing Polski sp. z o.o., w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 1500 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 22.12.2009 do dnia obecnego. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 25 października 2018 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dowodów określających, czy usługi (wymienione w wykazie usług) zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Zamawiający wskazał, że przystępujący bez wezwania przez zamawiającego wraz z ofertą złożył dokumenty wymagane zapisami pkt 9.7.1. oraz 9.7.2. SIW Z, w tym m.in. kopie referencji – bez potwierdzenia tych dokumentów za zgodność z oryginałem. Zamawiający poinformował wykonawcę, że stosownie do zapisów pkt 12.7 SIW Z dokumenty inne niż oświadczenia (…), w tym m.in. referencje należało złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Ustalono ponadto, że 31 października 2018 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył poświadczone przez siebie za zgodność z oryginałem kserokopie: 1)poświadczenia wykonania usługi z 12.06.2018 r. wystawionego przez CarNet Polska sp. z o.o., w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 2000 pojazdów, 2)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Polską Federację Hodowców Bydła i Producentów Mleka, w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 800 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 31.10.2011 do dnia obecnego, 3)poświadczenia wykonania usługi z 12.06.2018 r. wystawionego przez Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 400 pojazdów. Ustalono ponadto, że w dniu 23 października 2018 r. zamawiający za pośrednictwem poczty elektronicznej zwrócił się do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka z zapytaniem, czy wykonywana przez przystępującego usługa polegała tylko na instalacji systemu monitorowania pojazdów, czy również na świadczeniu usługi monitoringu (…) (ciągły charakter wykonywania usługi, serwis urządzeń, dostęp do map)? Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. zapytanie Polska Federacja Hodowców Bydła i Producentów Mleka w dniu 25 października 2018 r. poinformowała, że współpraca prowadzona z przystępującym polegała na ciągłym wykonywania usługi monitoringu, zatem od montażu po bieżącą obsługę. Izba stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3 SIWZ. Odwołującemu należało przyznać rację tylko w tym, że na potrzeby warunku udziału w postępowaniu nie można było zaliczyć doświadczenia przystępującego wynikającego z wykonania usług na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowego A-T S.A. i Leasing Polska sp. z o.o. Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący nie wymienił pierwszej z umów w wykazie usług, jaki należało złożyć wraz z referencjami, celem wykazania warunku. Nie można było także zaliczyć usługi wykonanej na rzecz Leasing Polska sp. z o.o., gdyż dla tej usługi przedstawiono jedynie referencje w formie kserokopii niepotwierdzonej za zgodność z oryginałem. Zdaniem Izby za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu można było uznać usługi wykonane przez przystępującego na rzecz Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka oraz CarNet Polska sp. z o.o. Za chybione uznano wywody odwołującego, co do niepodania przez przystępującego informacji o wartości usług referencyjnych. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie wskazał wymaganej wartości usługi referencyjnej. Co więcej, zamawiający również w treści wzoru wykazu usług, stanowiącej załącznik do SIW Z, nie wymagał podania takich danych. W konsekwencji podanie tego rodzaju informacji w wykazie okazało się zbyteczne. Co do argumentu odwołującego, że przedmiotem usług referencyjnych nie były usługi monitoringu floty, a tylko usługi instalacji systemu monitorowania floty, to informacja taka rzeczywiście nie wynikała z treści referencji złożonych przez przystępującego. Odwołujący nie dostrzegł jednak, że przystępujący w wykazie usług złożonym zamawiającemu wprost wskazał, że przedmiotem obu umów były także usługi monitoringu. Jak wynikało z pkt 9.7.1. SIW Z wykaz usług był dokumentem równolegle żądanym celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, zamawiający przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma obowiązek przeanalizować łącznie przedstawiane mu informacje wynikające zarówno z wykazu jak i referencji. Wskazać należy także, że istotą referencji nie jest szczegółowe opisanie usługi referencyjnej, ale udowodnienie, że – zdaniem zleceniodawcy – usługa została wykonana należycie. Dostrzec ponadto należało, że niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił się do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka o informacje na temat zakresu usługi i zleceniodawca ten potwierdził, że przedmiotem usługi świadczonej przez przystępującego był monitoring floty pojazdów. Chybiony okazał się zarzut odwołującego, który podniósł, że przystępujący miał monitorować nie 800, ale 100 pojazdów należących do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka. Twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne, gdyż na ich poparcie nie przedstawił żadnych dowodów. Dowód przeciwny przedstawił natomiast przystępujący. W trakcie rozprawy złożył oświadczenie Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka. Zleceniodawca w złożonym piśmie wskazał, że w trakcie rozmowy telefonicznej z przedstawicielem jakiegoś wykonawcy udzielił mu informacji o tym, że przystępujący w ramach referencyjnej umowy monitorował „ponad” 100 pojazdów. Wyjaśnił przy tym, że osobom postronnym nie udziela precyzyjnych informacji na temat szczegółów swych kontraktów. Ponadto okoliczność, że przystępujący monitorował w ramach umowy flotę składającą się z 800 pojazdów ww. zleceniodawcy wynikała z wprost z referencji wystawionej przez Polską Federację. Wobec powyższego zarzut okazał się bezzasadny. Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki, mechaniki, elektroniki, urządzeń i pojazdów samochodowych na okoliczność ustalenia: a)kosztów jednostkowych, jakie są konieczne do poniesienia w celu montażu oraz demontażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe, b)czy kwota 135 300 zł (brutto) umożliwia pokrycie kosztów zamontowania urządzenia ź wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe, w ciągu 2 miesięcy, a następnie demontaż urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS pojeździe w ciągu 1 miesiącu uwzględniając, że usługa może obejmować flotę, w której skład wchodzi 2200 pojazdów, z uwzględnieniem miejsc montażu urządzeń wynikających ze specyfiki użytkowania ich przez GDDKIA, przy uwzględnieniu kosztów pracy osób zatrudnionych na umowę o pracę, c)minimalnej ilości pracowników, niezbędnych w celu montażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS we flocie liczącej 2200 pojazdów, w ciągu 2 miesięcy, oraz demontażu urządzenia w ciągu 1 miesiąca, z uwzględnieniem miejsc montażu urządzeń wynikających ze specyfiki użytkowania ich przez GDDKIA, przy uwzględnieniu kosztów pracy osób zatrudnionych na umowę o pracę, d)minimalnego czasu koniecznego w celu jednostkowego montażu oraz jednostkowego demontażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe. Izba uznała, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki i nie prowadzi do ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie ww. dowodu celem wykazania zasadności zarzutu 1a i 2a odwołania. Obydwa zarzuty - jak wskazano wcześniej – nie mogły zostać uwzględnione, niezależnie od przedstawionej ewentualnej opinii biegłego, gdyż oparte były na błędnych założeniach wstępnych odwołującego. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia w części i oddalenia w pozostałej części części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego z powodu niewykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ​Kierując się powyższymi rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3295/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuw postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, przy udziale wykonawcy PCG ACADEMIA Sp. z o.o. z siedzibą w Jasioncezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3295/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego – Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie kwotę 616 zł 24 gr (słownie: sześćset szesnaście złotych dwadzieścia cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz diety pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3295/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (znak postępowania: 80.272.238.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 133-325912. W dniu 11 grudnia 2020 r. wykonawca American Systems Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej Odwołującego z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce [dalej „PCG”] z uwagi na to, że oferta PCG zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PCG; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. odrzucenie oferty PCG; 4. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, w tym wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5. w przypadku nieuznania zarzutów Odwołującego, wniósł o unieważnienie postępowania z​ uwagi na błędy postępowania niemożliwe do usunięcia. W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający ​ zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 1 grudnia 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. w 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający do zawiadomienia załączył tabelę wskazującą na punkty - to jest wymagania funkcjonalne - zawarte ​ Załączniku A do SIW Z, będącym integralną częścią oferty Odwołującego, których w ocenie Zamawiającego oferta w Odwołującego nie spełnia wraz z podaniem uzasadnienia. Odwołujący oświadczył, że odrzucenie oferty na podstawie wymienionej w zdaniu poprzednim jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, a oferta Odwołującego jest zgodna z SIW Z, na dowód czego w tabeli stanowiącej Załącznik nr 4 do odwołania zawarto odniesienia Odwołującego do wymagań funkcjonalnych SIWZ, z którymi rzekomo oferta Odwołującego jest niezgodna. Odnośnie funkcjonalności wskazanej w punkcie 1.30 załącznika A do SIW Z Odwołujący podał, że: oferowana platforma spełnia wymaganie Zamawiającego. Platforma umożliwia przechowywanie haseł w sposób bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą różnych standardów, w tym SHA-512 i PBKDF2. Wybór standardu Wykonawca dokonuje na etapie analizy (jeden z etapów procesu wdrożenia platformy LMS). Zauważył, że Zamawiający nie wskazał jednoznacznie jaki konkretnie standard musi dokładnie obsługiwać oferowana platforma, a podał jedynie przykład standardów SHA-512 i PBKDF2 jako przykłady bezpiecznych standardów. Użycie przez Odwołującego określenia (np. SHA-512, PBKDF2) nie może być interpretowane dowolnie przez Zamawiającego i w oderwaniu od pozostałej treści oświadczenia Odwołującego odnoszącej się do tego wymagania. Zamawiający ​ sposób nieuprawniony uzasadnia niespełnienie tego wymogu wyjaśniając, iż Wykonawca winien wskazać jakie w standardy spełnia oferowana platforma. Jeśli takie było oczekiwanie Zamawiającego winien wskazać to wyraźnie w dokumentacji postępowania. Na tym etapie wskazanie sposobu szyfrowania nie jest uzasadnione ze względów bezpieczeństwa oferowanego rozwiązania, gdyż oferty są w tej części jawne i każdy mógłby się zapoznać z​ technologią szyfrowania wykorzystywaną do przechowywania haseł użytkowników. W zakresie funkcjonalności podanej w punkcie 1.31 załącznika A do SIW Z Odwołujący uzasadniał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oferowana platforma powinna być zgodna z obowiązującymi standardami w zakresie dostępności i oferent jednoznacznie oświadczył, że oferowana platforma jest zgodna z obowiązującymi standardami, w tym wynikającymi z Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych), która wprowadza W CAG 2.1, poziom AA jako standard dla stron i aplikacji mobilnych. Wymagania W CAG 2.1, poziom AA pokrywają się z pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549 V2.1.2, która została określona w Ustawie. Odwołujący podkreślał, że potwierdził również zgodność w powyższym zakresie w pkt 3 Formularza oferty złożonego przez Odwołującego. Oferowana platforma spełnia wymaganie Zamawiającego, gdyż jest zgodna ze standardami dostępności minimum z wytycznymi W CAG 2.0 i następnymi czyli: W CAG 2.0 poziom AA, WCAG 2.1 Poziom A, WCAG 2.1 Poziom AA. Odnośnie funkcjonalności podanej w punkcie 2.12.2 Odwołujący wskazał, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie spełnia wymogi Zamawiającego. Uzasadniał, iż wykonawca jednoznacznie zadeklarował, że Platforma spełnia to wymaganie poprzez wykorzystanie dodatkowych kont testowych na których symulowany jest widok rzeczywistego studenta. Podkreślał, że powyższa funkcjonalność zapewnia dla Wykładowcy symulację widoku. Twierdził, że Zamawiający nie może oczekiwać od Zamawiającego innej funkcjonalności niż opisana w wymaganiu. Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny, który nie precyzuje jak dokładnie powinna wyglądać symulacja widoku studenta. Przykładowo wymaganie nie precyzuje czy symulacja nie może się wiązać z ponownym logowanie w roli studenta. Odwołującego rozwiązanie umożliwia uzyskanie oczekiwanego rezultatu w opisany przez Odwołującego sposób co jest zgodne z opisanym przez Zamawiającego wymaganiem. Zgodnie z wymaganiem, możliwość symulacji widoku studenta ma być dostępna wyłącznie dla wykładowców. Wymaganie nie dotyczy więc innych ról opisanych przez Zamawiającego. Dodatkowa pula użytkowników z uprawnieniami studenta na którą wskazuje Zamawiający, nie ma wpływu na liczbę uczestników w kursie a​ tym samym na statystyki, są one bowiem dokładnie parametryzowane na etapie wdrożenia na bazie dokumentu Analizy. W zakresie funkcjonalności opisanej w punkcie 2.18.1 załącznika A do SIW Z Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny, który nie precyzuje jak dokładnie ma wyglądać możliwość tworzenia zestawów grup studentów ​ ramach kursu. Sposób uzyskania oczekiwanego przez Zamawiającego efektu może być różny w zależności od w oferowanego systemu – w tym taki jak zaproponowany przez Odwołującego. Opisane w Uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały zdefiniowane ​ wymaganiu przez co Odwołującego kierował się w ofercie wyłącznie postanowieniami SIW Z. Oferowane rozwiązanie w umożliwia uzyskanie oczekiwanego rezultatu w opisany przez Odwołującego sposób co jest zgodne z opisanym przez Zamawiającego wymaganiem. Narzucenie wskazanego rozwiązania może sugerować konkretnego wykonawcę. W ramach platformy istnieje możliwość nadania uprawnień dla roli wykładowca do tworzenia zarówno grup studentów jak i zestawów grup studentów. Wykładowca będąc w kursie ma możliwość przejścia do modułu uprawnień i stworzenia grupy lub zestawu grup i przypisania do nich studentów kursu. Grupie lub zestawowi grup nadawane są uprawnienia do kursu. Powyższa funkcjonalność umożliwia podział uczestników na mniejsze grupy, składające się z​ uczestników kursu. Zadeklarowana funkcjonalność może być realizowana niezależnie od grup zdefiniowanych w systemie dziekanatowym. Zdaniem Odwołującego nieprawdziwym jest wywód Zamawiającego, jakoby ze zdania „mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu” oznacza jednoznacznie, że studenci nie są grupowani „​ w ramach kursu”. Nieprawdziwym jest również wywód Zamawiającego: „Widoczne jest to również na zrzucie ekranu działania funkcji. Widać na nim możliwość przypisanie grupy nazwanej “Grupa 30.04. 2020” oraz potwierdzenia okresu dostępu do danego kursu, czyli zdefiniowanej tej grupy nie następuje “w ramach kursu”. Powyższe wskazuje, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymogu opisanego w pkt 2.18.1, gdyż system nie umożliwia zdefiniowania grup w ramach kursu. W przedmiocie funkcjonalności opisanej w pkt 2.18.2 załącznika A do SIW Z, Odwołujący podał, że Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny, który nie precyzuje jak dokładnie ma wyglądać możliwość definiowanie wielu zestawów grup w ramach jednego kursu. Sposób uzyskania oczekiwanego przez Zamawiającego efektu może być różny ​ zależności od oferowanego systemu – w tym taki jak zaproponowany przez Odwołującego. Opisane w Uzasadnieniu w zastrzeżenia nie zostały zdefiniowane w wymaganiu przez co Odwołujący kierował się w ofercie wyłącznie postanowieniami SIW Z. Oferent jednoznacznie deklaruje, że w ramach kursu możliwe jest tworzenie wielu różnych zestawów grup studentów a następnie przypisanie ich do kursu, „w ramach kursu”. Oferowane rozwiązanie umożliwia uzyskanie oczekiwanego rezultatu w opisany przez Odwołującego sposób co jest zgodne z opisanym przez Zamawiającego wymaganiem. Narzucenie wskazanego rozwiązania może sugerować konkretnego wykonawcę. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób całkowicie pozbawiony podstaw prawnych i faktycznych próbuje odrzucić ofertę Odwołującego interpretując SIW Z w toku oceny ofert w sposób dowolny i w oderwaniu od jednoznacznie określonych wymagań funkcjonalnych określonych w Załączniku nr A do SIW Z przez Zamawiającego. Odwołujący nadmienił, że wymagania funkcjonalne, których rzekomo nie spełnia oferta Odwołującego, nie były w praktyce przedmiotem odwołań w postępowaniu nie ulega zatem wątpliwości, że ich treść nie budziła większych zastrzeżeń po stronie Odwołującego jak i konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący wskazał, że wątpliwości, niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z w toku oceny ofert należy rozpatrywać na korzyść wykonawców co wprost wynika z następujących wyroków KIO z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 549/19, wyroku z dnia 22 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1146/18, wyroku SO w Szczecinie z​ dnia 7 marca 2018 r. sygn. akt: VIII Ga 102/18 oraz wyroku KIO z dnia 26 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 245/18. Dodatkowo w ocenie Odwołującego Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ winien uprzednio wezwać Odwołującego w trybie art. 26 u​ st. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, a dopiero po otrzymaniu wyjaśnień winien podjąć dalsze rozstrzygnięcia w zakresie oceny i wybory oferty najkorzystniejszej. W związku z​ powyższym, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na przepis 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem jak to zostało udowodnione powyżej i w załączniku nr 4 do odwołania, oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna z SIWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na ww. podstawie prawnej uzasadniał tę czynność tym, że Odwołujący w sposób sprzeczny z SIW Z popełnił błąd w obliczeniu ceny prawa opcji, którą należało określić w załączniku nr 2 do formularza oferty, którego wzór Zamawiający udostępnił wraz z​ SIW Z i w którym zamieszczono do wypełnienia tabelę do zastosowania przez wykonawców przy określaniu ceny w zakresie prawa opcji. Zamawiający zarzuca, że Odwołujący dokonał obliczeń niezgodnych z zapisami SIW Z, które miałyby rzekomo przejawiać się w tym, że nie przemnożył ilości 30 miesięcy przez wynik iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów. Zdaniem Odwołującego powyższy zarzut jest nieuzasadniony, ponieważ zgodnie z pkt 14 ppkt 2 SIW Z kryterium oceny ofert było następujące: „W celu porównania ofert w kryterium cena całkowita oferty Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją).” Dalej Odwołujący przedstawił sposób wyceny prawa opcji w załączniku nr 2 do formularza oferty. Odwołujący wskazał, iż prawidłowo wypełnił załącznik nr 2 do formularza oferty, zgodnie z nazwami poszczególnych kolumn: „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” – 1 382,11 PLN, „Wartość netto” prawa opcji – rozumiana jako zakup 30 pakietów zgodnie z instrukcją – 41 463,41 PLN „Podatek VAT” prawa opcji oraz „Wartość brutto”. Odwołujący podkreślił, że pola w poszczególnych kolumnach zostały uzupełnione prawidłowo, w ramach składanej oferty Odwołujący podał cenę jednostkową pakietu netto jako stałą, bez względu na to czy z danego pakietu Zamawiający będzie korzystał przez 1 miesiąc, czy też przez 30. Taki bowiem sposób przedstawienia ceny jest uzasadniony treścią SIWZ i prawidłowy. Zamawiający niefortunnie nazwał wiersz „Kwota za miesięczny dostęp do 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS”. Gdyby przyjąć, że rzeczywiście chodziło o​ podanie „Kwoty za miesięczny dostęp do 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS” jak twierdzi Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, to biorąc pod uwagę logikę opracowanej przez Zamawiającego tabeli wszystkie nazwy kolumn należało by interpretować w kontekście miesięcznego dostępu 1 pakietu, w szczególności „Cena jednostkowa jednego pakietu miesięcznego dostępu 1 pakietu”, „Wartość netto miesięcznego dostępu 1 pakietu”, „Wartość brutto miesięcznego dostępu 1 pakietu”. W konsekwencji „Wartość brutto miesięcznego dostępu 1 pakietu” w ofercie zarówno Odwołującego jak i w ofercie konkurencyjnej należałoby wymnożyć razy 30 pakietów oraz czas faktycznego dostępu do pakietu chcąc wyliczyć wartość brutto dla 30 pakietów. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznając, że koszt prawa opcji to koszt miesięcznego korzystania z licencji, przy hipotetycznym założeniu zamówienia od razu wszystkich pakietów licencji dostępnych w ramach prawa opcji, w takiej sytuacji winien miesięcznie płacić kwotę 580 400,10 zł brutto. W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny (przykładowo opisując w pierwszych wierszach co należy zsumować) jak dokonywać obliczenia całkowitej ceny brutto prawa opcji (kalkulacji). Jedyna instrukcja wypełnienia znajduje się pod tabelą w załączniku nr 2 do formularza oferty. Odwołujący wskazał, że z całości dokumentacji przetargowej i instrukcji do oferty wynika, że cenę jednostkową należało tylko raz pomnożyć przez 30, gdzie to 30 odpowiada liczbie pakietów (3 kolumna w tabeli). Kolejne mnożenie przez 30 (ilość miesięcy) nie wynika ani z instrukcji ani z SIW Z, ani ze wzoru do umowy. Trudno ocenić dlaczego "30 miesięcy” ​ znalazło się w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Odwołujący przedstawiając cenę za opcję w opracowanym przez Zamawiającego i dołączonym do SIW Z załączniku nr 2 do formularza oferty przy uwzględnieniu treści SIWZ (w tym dołączonego do SIWZ wzoru umowy) kierował się literalnie nazwanymi kolumnami. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w sposób bezpodstawny w oderwaniu od przepisów PZP i postanowień SIW Z, w tym wzoru umowy, uznał, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny za opcję skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uznając błąd w ofercie jako błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Mianowice w ocenie Zamawiającego Odwołujący ​ załączniku nr 2 do formularza oferty powinien przemnożyć cenę jednostkową jednego pakietu netto (1 382,11 zł) przez w liczbę pakietów (30) i dodatkowo jeszcze liczbę miesięcy (30), gdzie wynikiem takiego iloczynu byłaby wartość prawa opcji na poziomie 1 529 995,77 zł brutto. Odwołujący prawidłowo wyliczył cenę opcji jako iloczyn ceny jednostkowej 1​ pakietu netto (bez względu na okres trwania licencji) oraz 30 przewidzianych pakietów – 5​ 1 000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, iż odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez powołanie się na taki sposób obliczenia kosztu prawa opcji jak zaprezentowany przez Zamawiającego w informacji o wynikach postepowania z dnia 1​ grudnia 2020 r., to jest poprzez dodatkowe przemnożenie wyniku iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów przez ilość miesięcy (30), jest bezpodstawny z uwagi na postanowienia SIW Z zawarte pkt 3 ppkt 4. Odwołujący wskazał, że opierając się na wskazanej powyżej treści SIWZ należy wskazać, że SIWZ nie stanowi o​ okresie subskrypcji to jest okresie korzystania z licencji w ramach prawa opcji, bowiem z​ SIW Z wynika jednoznaczny wniosek: Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty jednej ceny za jeden pakiet licencji niezależnie od okresu w jakim będzie korzystał z tych licencji. Następnie Odwołujący wskazał brzmienie § 5 ust. 3, § 5 ust. 8, § 6 ust. 1 oraz § 6 u​ st. 3 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) i stwierdził, że Odwołujący pomimo najlepszej wiedzy nie jest w stanie wyjaśnić w jakim celu Zamawiający stwierdza, że iloczyn ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów powinien być dodatkowo przemnożony przez liczbę miesięcy (30), ponieważ ze wzoru umowy: a) nie wynika, aby Zamawiający – w przypadku skorzystania z prawa opcji – zobowiązany był do uiszczania miesięcznych opłat za użytkowanie licencji; b) okres 30 miesięcy nie pokrywa się z okresem pomiędzy podpisaniem umowy, a​ okresem w ciągu którego Zamawiający może skorzystać z prawa opcji, bowiem gdyby hipotetycznie przyjąć, że umowa zostałaby podpisana przykładowo 14 grudnia 2020 r. to okres 30 miesięcy upłynąłby z dniem 14 czerwca 2023 r., co już byłoby sprzeczne z § 6 ust. 3 umowy (Załącznik nr 3 do SIW Z) dającym prawo Zamawiającemu do skorzystania z prawa opcji do dnia 31 sierpnia 2022 r. jak i § 6 ust. 1, który stanowi o tym, że umowa jest zawierana na czas określony do dnia 31 grudnia 2022 r. W takim więc przypadku okres 30 miesięcy przypadł na czas po formalnym wygaśnięciu umowy, zatem nieuzasadnionym jest dodatkowo mnożenie iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów przez okres 30 miesięcy; c) wynagrodzenie za prawo opcji rozliczane będzie na podstawie trzech faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub dwóch faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub jednej faktury, z czego pierwsza faktura winna zostać wystawiona po uruchomieniu subskrypcji potwierdzonej podpisaniem bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru, w wysokości odpowiadającej odpowiednio 1/3, 1/2 lub całości kwoty należnej za zamówienie, a odpowiednio druga i trzecia faktura winny zostać wystawione dla drugiego i trzeciego roku subskrypcji – a nie za okresu miesięczne to jest za okres korzystania z pakietów licencji zamówionych w ramach prawa opcji; d) brak we wzorze umowy odrębnego punktu w którym wskazana byłaby maksymalna, to jest uwzględniająca prawo opcji, wartości wynagrodzenia należnego potencjalnemu wykonawcy – Zamawiający podaje natomiast wyłącznie wynagrodzenie podstawowe. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego łączna wartość brutto prawa opcji obliczona winna być jako iloczyn ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów (1 pakiet to 100 licencji). Odwołujący podniósł, że nie miał wątpliwości jak zgodnie z​ postanowieniami SIW Z, w tym postanowieniami wzoru umowy, należy wypełnić załącznik nr 2 do formularza oferty z prostej przyczyny – w żadnym punkcie SIWZ nie ma mowy o​ płatnościach za okresy rozliczeniowe (subskrypcje) korzystania z licencji, np. za każdy miesiąc, a treść wzoru umowy jako jeden z elementów SIW Z nie może być pomijana również przy weryfikacji tego w jaki sposób rozliczane mają być prawa opcji. Tym samym wszelkie wątpliwości, niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z w toku oceny ofert należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, co wprost wynika z następujących wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroku z dnia 11 października 2019 r. KIO 1905/19, wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2520/19, wyroku z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 968/19. Dodatkowo w ocenie Odwołującego Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do sposobu obliczenia łącznej wartości brutto prawa opcji winien uprzednio wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, a dopiero po otrzymaniu wyjaśnień winien podjąć dalsze rozstrzygnięcia w zakresie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, co dodatkowo wynika z następujących orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroku z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1190/19, wyroku z dnia 2​ 2 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1545/20. W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty PCG z uwagi na błąd w obliczeniu ceny Odwołującego podniósł, że Zamawiający winien odrzucić ofertę ww. wykonawcy z uwagi na to, że wykonawca ten w sposób sprzeczny z SIWZ, popełnił błąd ​ obliczeniu ceny prawa opcji, którą należało określić w załączniku nr 2 do formularza oferty, w a​ którego wzór Zamawiający udostępnił wraz z SIW Z i zamieszono w nim do wypełnienia tabelę do zastosowania przez wykonawców przy określaniu ceny w zakresie prawa opcji. Odwołujący wskazał, że PCG w sposób sprzeczny z SIW Z, obliczył wartość brutto prawa opcji poprzez przemnożenie (iloczyn) ceny jednostkowej jednego pakietu netto, liczby pakietów, oraz ilości miesięcy. Wartość netto (471 870,00 zł) a tym samym wartość brutto (580 400,10zł) opcji nie jest wynikiem iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu (524,30 zł) i liczby pakietów (30) jak nakazuje instrukcja pod tabelą. W kalkulacji cenowej dotyczącej zamówienia w ramach prawa opcji, stanowiącej załącznik do oferty, wykonawca PCG dokonał obliczeń niezgodnych z zapisami SIWZ. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z algorytmem podanym przez Zamawiającego pod tabelą wyceny opcji, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez PCG cena jednostkowa jednego pakietu netto winno być: 524,30 zł x 30 (liczba pakietów), co daje wartość netto 15 729,00 zł, podatek VAT 3 617,67 zł oraz wartość brutto 19 346,67 zł. Odwołujący wskazał, iż przy takim założeniu następuje 30 krotny spadek wartości oferty w ramach prawa opcji. Inną możliwością poprawy byłoby poprawienie przyjmujące założenie, iż właściwa jest podana przez wykonawcę PCG Wartość brutto winno być: 14 896,94 zł x 30 (liczba pakietów), co daje wartość netto 446 908,08 zł, podatek VAT 133 492,02 zł oraz wartość brutto 580 400,10 zł. Taka poprawa powodowałby zmianę ceny jednostkowej jednego pakietu z 524,30 zł na 14 896,94 zł. Odwołujący stwierdził, że podane dwa sposoby poprawy omyłki wskazują, iż nie można uznać błędu popełnionego przez PCG ani jako oczywistej omyłki rachunkowej, ani też jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Omyłka rachunkowa stanowi omyłkę w przeprowadzonych działaniach na liczbach, u​ podstaw którego to stwierdzenia leży założenie, że liczby/zmienne zostały podane właściwe, natomiast wadliwość tkwi w przeprowadzonych działaniach, która może polegać na nieprawidłowości samego działania (wzoru) lub wyniku właściwego działania. W kwestii oczywistości omyłki, w szczególności omyłki rachunkowej podnosi się, że w zakresie kategorii pojęciowej oczywistej omyłki rachunkowej mieszczą się tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, co oznacza, że ich poprawienie nie wywoła zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy w znaczeniu merytorycznym (zob. wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 745/15). Zwraca się również uwagę, że oczywista omyłka to taka, która poza łatwością wykrycia cechuje się tym, że jest przypadkową i niezamierzoną niedokładnością ​ zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia nasuwa się sama przez się każdemu (tak KIO w uzasadnieniu w wyroku z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt: KIO 2003/10). Odwołujący w ww. zakresie przywołał również wyrok KIO z dnia 16 lutego 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 30/10. Odwołujący argumentował, że przedstawiona kalkulacja zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż jak wskazano powyżej istnieją dwa sposoby dokonania poprawy, co wprost przeczy jej oczywistości i wymaga dokonania przez Zamawiającego indywidualnej interpretacji oferty Wykonawcy, do czego Zamawiający nie jest uprawniony. Wskazane powyżej błędy w obliczeniu ceny nie stanowią również innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zatem Zamawiający nie może dokonać jej poprawy na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3). „Inną omyłką” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3) może być omyłka pisarska lub rachunkowa, ale nie będąca oczywistą w rozumieniu odpowiednio art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, a także każda o innym charakterze polegająca na niezgodności oferty z SIW Z (zob. także wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1071/12, z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2999/13, z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2197/12). Granicą dopuszczalności i zakresu poprawy przez zamawiającego tych innych omyłek jest niepowodowanie (przez poprawę) istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazano powyżej istnieją dwa sposoby poprawy błędu w ofercie i nawet przy hipotetycznej próbie ich poprawy, obydwa sposoby powodują istotną zmianę treści oferty. Pierwszy sposób powoduje 30-krotne zmniejszenie wartości zamówienia w ramach prawa opcji. Drugi sposób zaś powoduje 30-krotne zwiększenie ceny jednostkowej pakietu netto. Jednoznacznie należy uznać, iż dokonanie poprawki rzędu 30-krotnego zwiększenia lub zmniejszenia odpowiednich wartości jest istotną zmianą treści oferty, do czego Zamawiający nie jest uprawniony, co więcej w przedstawionej ofercie nie ma dodatkowych wyliczeń, kalkulacji oraz tabel, z których Zamawiający mógłby pośrednio obliczyć w sposób pewny właściwą wartość ceny jednostkowej, a zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy spowodowałoby pozaofertowe ustalenie ceny już po terminie złożenia ofert. W związku z powyższym, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty PCG na podstawie przepisu 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2020 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania, a w przypadku przyjęcia odwołania do rozpoznania na rozprawie o​ oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż obowiązkiem Odwołującego było przygotowanie dokumentacji, która udowadniałaby lub uprawdopodabniała spełnienie wymaganych funkcjonalności określonych w załączniku A do SIW Z. Zamawiający na podstawie punktu 10 SIW Z zastrzegł sobie prawo „sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIW Z. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności.” Jednocześnie dopuścił niemal nieograniczony zakres dokumentacji, którą Odwołujący mógł przedstawić: „W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W ​ załączniku A do SIW Z) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron w internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp.”. Zamawiający wskazał, że przeprowadził analizę dokumentacji Odwołującego i​ wskazał te elementy oferty, które jednoznacznie świadczyły o tym, że platforma oferowana przez Odwołującego nie spełnia postawionych funkcjonalności (W). Wszelkie powstałe na tym etapie wątpliwości wobec dokumentacji Odwołującego zostały uznane na jej korzyść i​ nie były wskazywane przez Zamawiającego w piśmie o odrzuceniu oferty. Zamawiający uznał, że wystarczającym powodem uznania określonego wymogu za spełniony jest jedynie uprawdopodobnienie określonej okoliczności, obniżając niejako na korzyść wszystkich oferentów formalny aspekt przedstawionej dokumentacji, opis stosowania funkcji lub opis użyciu był już wystarczający do uznania, że dany wymóg został wskazany w dokumentacji. Mimo to Odwołujący zaoferował funkcje, które są wprost sprzeczne (wymóg nr 1.31.) z wymogiem lub w istocie rzeczy nie nastąpiło nawet uprawdopodobnienie posiadania określonej funkcjonalności (wymóg nr 1.30.). Przy czym Zamawiający na żadnym etapie weryfikacji zgodności oferty z Załącznikiem A do SIW Z nie miał wątpliwości co do treści oferty. Jak wskazał w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania, treść oferty Odwołującego jest sprzeczna z treścią punktów 1.30; 1.31; 2.12.2; 2.18.1; 2.18.2 Załącznika A do SIW Z.W treści Odwołania nie wskazano żadnego uzasadnienia, z którego wynikałoby dlaczego czynności podjęte przez Zamawiającego są sprzeczne z ustawą Pzp. W ocenie Zamawiającego wymagania funkcjonalne nie powinny budzić zastrzeżeń. Opisane były w sposób jednoznaczny i jak wskazuje Odwołujący ich treść nie była objęta zakresem odwołania złożonego 23 lipca 2020 r. przez Asseco Data Systems sp. z o.o. z​ siedzibą w Gdyni. Zamawiający wskazał, że nie sposób zgodzić się z zarzutem, iż Zamawiający próbuje odrzucić ofertę Odwołującego interpretując SIWZ w toku oceny ofert w sposób dowolny i​ w oderwaniu od jednoznacznie określonych wymagań funkcjonalnych określonych ​ Załączniku nr A do SIW Z przez Zamawiającego. Jak wynika np. z pkt 1.31. załącznika A do SIW Z platforma powinna w być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z​ wytycznymi W CAG 2.1, poziom AA. Odwołujący podał w treści oferty, że jej produkt jest zgodny ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.0, poziom AA. Oświadczenie woli i wiedzy o powyższej treści złożone w ofercie nie budzi żadnych wątpliwości, jednak w sposób oczywisty wynika z niego, że funkcjonalności oferowanej platformy nie są zgodne z wymogami SIW Z. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący pomija, że pismem z 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ w zakresie punktu 3) 2.1.1 SIWZ. Zamawiający stwierdził, że nie sposób uznać, aby Wykonawca, który skarżył postanowienia SIW Z nie zwrócił uwagi na odpowiedzi na pytania wykonawców i wyjaśnienia opublikowane dzień przed rozprawą. Wskazał, że modyfikacja wynikała z wejścia w życie ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych. Na jej podstawie podmioty publiczne są zobowiązane do modyfikacji dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych. Między innymi oznacza to, że muszą być one zgodne ze Standardem W CAG 2.1, czyli Web Content Accessibility Guidelines. Jest to opublikowany przez organizację W3C standard, który zawiera zbiór zasad, jakimi powinni kierować się twórcy stron internetowych, aby przygotowane przez nich strony były maksymalnie dostępne dla osób z różnymi niepełnosprawnościami. Z informacji zawartej na stronach www.parp.gov.pl wynika, że najważniejsze zmiany wprowadzone standardem WCAG 2.1 w porównaniu do wersji 2.0 to: 1. Wytyczna 3.5, która uwzględnia nowe sposoby na wprowadzanie danych w zakresie interakcji użytkownika z interfejsem, zwłaszcza dotykowym (to odpowiedź na potrzeby osób mających problemy z koordynacją dotyku, wykonywaniem skomplikowanych gestów itp.). Uwzględnia nowe metody wprowadzania danych, nie tylko za pomocą klawiatury fizycznej i​ wirtualnej oraz głosu, ale także za pomocą wirtualnej klawiatury Braille’a i pisma ręcznego. 2. Obowiązek tworzenia tekstu dla osób słabowidzących, który będzie się poprawnie zawijał i​ powiększał, a grafika powinna posiadać odpowiedni kontrast. 3. Ze względu na potrzeby osób z problemami poznawczymi uwzględniono takie projektowanie formularzy, aby poprawiały wprowadzane dane, o ile to tylko możliwe. 4. Uwzględniono najnowsze urządzenia mobilne, których interfejs można obsługiwać zarówno w układzie poziomym, jak i pionowym. Wprowadzono obowiązek opcjonalnego wyłączania dodatkowych czujników, aby np. osobie ze spastycznościami nie uruchamiała się funkcja wymagająca potrząsania. Zawarto również klika wskazówek dla osób tworzących interfejsy, aby pamiętali o użytkownikach mających mniejszą sprawność manualną. Zamawiający podkreślił, że W CAG 2.1 jest wstecznie kompatybilne z W CAG 2.0. Oznacza to, że W CAG 2.1 zawiera wszystkie wytyczne i kryteria z W CAG 2.0. Jeśli strona internetowa jest zgodna z W CAG 2.1, to automatycznie jest również zgodna z W CAG 2.0. Nie oznacza to jednak kompatybilności W CAG 2.0 z W CAG 2.1 o czym wspomniano powyżej, a jak zdaje się twierdzić Odwołujący. Z treści oferty wynika za to, że wykonawca nie jest w stanie wykazać, iż zgodność platformy z wytycznymi WCAG 2.1 AA jest zweryfikowana i potwierdzona stosownym certyfikatem. (ust. 4 tabeli funkcjonalności opcjonalnych). Wbrew twierdzeniom odwołania samo oświadczenie Wykonawcy zawarte w treści oferty „oświadczamy, iż oferowana przez nas platforma edukacyjna posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIW Z funkcjonalności ogólne -Część I oraz szczegółowe –Cz II (oznaczone w Załączniku jako „W”)co oczywiste - nie jest wystarczające do uznania, iż oferta wykonawcy jest zgodna z SIW Z. Gdyby tak było, zbędnym byłyby zapisy SIW Z jak i samej ustawy Pzp na podstawie których dokonywana jest weryfikacja treści złożonej oferty. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał składania oświadczenia o zgodności oferowanej aplikacji z obowiązującymi standardami, w tym wynikającymi z ustawy z dnia 4​ kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych), która wprowadza WCAG 2.1, a​ wykonawca takiego oświadczenia nie składał. Nie jest zatem prawdziwym, twierdzenie zawarte w uzasadnieniu odwołania jakoby oferent jednoznacznie oświadczył o zgodności oferowanej platformy ze standardami ww. ustawą określonymi. Podobnie jednoznacznie sprzeczne z treścią SIWZ są funkcjonalności opisane ​ pkt 1.30; 2.12.2; 22.18.1 i 2.18.2. Uzasadnienie w powyższym zakresie zawierał załącznik nr 1 do odpowiedzi na w odwołanie. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że nie miał żadnych podstaw do żądania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień, gdyż wprost z treści oferty wynika, że jest ona sprzeczna z SIW Z. Nie można zatem zgodzić się, że doszło do naruszenia postanowień treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zwracał uwagę, że obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień – wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie dotyczy samej treści oferty. „Instytucja zawarta w art. 26 ust. 3 p.z.p. nie znajduje zastosowania wobec oświadczeń składających na treść oferty sensu stricto” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ października 2020 r. sygn. akt KIO 2164/20, LEX nr 3082692). W odniesieniu do treści oferty Zamawiający może, ale nie musi (w oparciu o przepis art. 87 ustawy Pzp) żądać wyjaśnień, przy czym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Wskazał, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 87 ustawy Pzp, zatem Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do orzekania w tym zakresie. W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podał, że nie jest prawdziwa teza Odwołującego, iż „Zamawiający zarzuca, że Odwołujący dokonał obliczeń niezgodnych z​ zapisami SIWZ, które miałyby rzekomo przejawiać się w tym, że nie przemnożył ilości 30 miesięcy przez wynik iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów”, gdyż Zamawiający nie był w stanie ustalić w jaki sposób cena za opcję została wyliczona. Zamawiający w treści uzasadnienia wyraźnie wskazał, że zgodnie z algorytmem podanym przez Zamawiającego, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez wykonawcę Cena jednostkowa jednego pakietu netto, wartość brutto powinna wynieść 1 529 995,77 zł. Oznacza to 30-krotny wzrost wartości oferty. Z kolei przy założeniu, że właściwa jest podana przez wykonawcę Wartość brutto (51 000 zł) cena jednostkowa pakietu netto powinna wynosić 46,07 zł. To z kolei oznacza 30-krotną obniżkę wartości jednego pakietu. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający niefortunnie nazwał drugi wiersz pierwszej kolumny „Kwota za miesięczny dostęp dla 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS”. Tak jednak nie jest. Kwota za miesięczny dostęp odnosi się jedynie do drugiego wiersza drugiej kolumny, tego właśnie w którym Odwołujący podał cenę jednostkową jednego pakietu wynoszącą 1382,11 zł. Powodem dla którego w rzeczonej tabeli znalazły się kolumny odnoszące się do ilości pakietów, jak i ilości miesięcy w których możliwe będzie z​ nich korzystanie było to, aby Zamawiający miał możliwość dokładnej wyceny prawa opcji przy czym chciał ustalić maksymalną wartość prawa opcji do wykorzystania w okresie realizacji zamówienia. Zamawiający zauważył, że Odwołujący wskazał, iż dokonane przez niego wyliczenia wskazują na to, że wartość prawa opcji jest niezależna od ilości miesięcy, w których Zamawiający będzie z prawa korzystał. Nie wynika to jednak z treści oferty. Nie wiadomo bowiem, czy wartość podana przez odwołującą jest iloczynem ceny jednostkowej i liczby pakietów, czy też ceny jednostkowej i ilości miesięcy. Podkreślał, że jeżeli w formularzu oferty został wprowadzony konkretny zapis (w tym przypadku „ilość miesięcy”) to nie może on zostać pominięty przez Wykonawcę podczas przygotowywania oferty. Jeżeli Wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie winien wystąpić do Zamawiającego ze stosownym pytaniem. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu jest jedynie nieuzasadnioną polemiką ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia postępowania. W ocenie Zamawiającego cena została zatem wyliczona nieprawidłowo. Nie sposób zatem uznać, że błąd w obliczeniu ceny Odwołującego jest błędem, który Zamawiający mógł samodzielnie poprawić, ani tym bardziej uznać, że cena jest obliczona prawidłowo, jak to sugeruje Odwołujący. Z powyższych względów nie sposób uznać argumentów Odwołującego jakoby to oferta Przystępującego była dotknięta błędem w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał także, że w przypadku nieuznania zarzutów Odwołującego ​ zakresie niezgodności oferty z treścią SIW Z, dalsze zarzuty skierowane przeciwko ofercie PCG powinny pozostać bez w rozpoznania. W końcu Zamawiający podniósł, że wniosek Odwołującego o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na błędy postępowania niemożliwe do usunięcia jest niezasadny. Podkreślił, że Odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu mogącego być podstawą do rozważania przez Krajową Izbę Odwoławczą tego czy postępowanie jest dotknięte wadą obligującą do unieważnienia postępowania. Nie wskazano, jaki przepis został naruszony, na czym naruszenie polegało i czy miało ono wpływ na wynik postępowania. Rozważań na ten temat nie zawarto również w treści uzasadnienia, zatem należy uznać wniosek za bezpodstawny w świetle treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższy wniosek Zamawiający uzasadniał tym, że odwołanie nie zostało wniesione ​ przewidzianym przepisami terminie w sposób zgodny z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca w 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 1296). Zamawiający podniósł, że do odwołania, ani do pisma z 16 grudnia 2020 r. Odwołujący nie dołączył dowodów potwierdzających wadliwe działanie sytemu ePUAP, czy też próby składania odwołania za pomocą ww. systemu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zarówno na stronie gov.pl jak i uzp.gov.pl zamieszczono informacje o możliwej niedostępności systemu. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl § 5 ww. rozporządzenia, odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i​ opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Z powyższych przepisów wynika zatem, że z zasadą jest, iż odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia. W ocenie Izby odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP, jak również przerw serwisowych w działaniu ww. systemu. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Jak wyjaśnił Odwołujący powyższe było uzasadnione trwającymi w dniu 11 grudnia 2020 r. pracami serwisowymi na portalu e-PUAP, których rozpoczęcie uniemożliwiło Wykonawcy kontynuację i w efekcie złożenie odwołania przez ww. portal. Do odwołania Wykonawca załączył zrzuty z ekranu dnia 11 grudnia 2020 r. godz. 21.04, 22.49 zawierające informację o trwających pracach serwisowych, trwających do 12 grudnia 2020 r. po godz. 12.00. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na trwające prace serwisowe. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). Oceny Izby nie zmieniła podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż na stronie obywatel.gov.pl zamieszczono komunikat o pracach serwisowych w dniu 11 grudnia od godziny 20:00 do soboty do godziny 11:00, które mogły skutkować niedostępnością serwisu oraz części e-usług. W kontekście powyższego dostrzec należy, iż nie zostało wykazane, kiedy rzeczony komunikat pojawił się na ww. stronie internetowej, jak również z jego treści nie wynikało jaki zakres e-usług mógł być faktycznie niedostępny. Mając na uwadze, iż dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym) Izba stwierdziła, że odwołanie zostało skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 14 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i​ dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym, który zgłosił przystąpienie w dniu 16 grudnia 2020 r. Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, że wykonawca PCG nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia, ponieważ jego oferta powinna zostać odrzucona z​ przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie parametru dotyczącego dostępności cyfrowej. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. pierwsze ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy PCG i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który w sposób wystarczający wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując w szczególności, że oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a oddalenie odwołania spowoduje, że oferta Przystępującego utrzyma status oferty wybranej jako najkorzystniejszej i umożliwi zawarcie umowy. Izba wskazuje, iż wykonawca zgłasza przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem konkurencyjnego wykonawcy, który formułuje określone zarzuty. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący podniósł zarzuty względem oferty wykonawcy PCG, którą Zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą, tym samym Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego uprawniony był do obrony własnej oferty. Dodatkowo zauważyć należy, że Odwołujący nie sformułował wobec oferty Przystępującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tym samym kwestia ta nie mogła być przedmiotem oceny Izby. Co więcej, gdyby nawet hipotetycznie okazało się, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona z powodów podnoszonych przez Odwołującego, to ewentualne późniejsze odrzucenie oferty ww. wykonawcy przez Zamawiającego, nie mogło wpłynąć na brak interesu wykonawcy PCG w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba oddaliła opozycję wniesioną przez Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz ofertę wykonawcy PCG, jak również zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 grudnia 2020 r. i​ odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 grudnia 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego zawierający opis funkcjonalności oferowanej platformy wraz z zrzutami z ekranów. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 3 ppkt 4 SIW Z: W związku z możliwością zwiększenia liczby użytkowników systemów w trakcie trwania umowy, Zamawiający przewiduje w ramach niniejszego zamówienia możliwość skorzystania z prawa opcji. Szczegóły związane z​ prawem opcji zawarte są we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. ​W ramach prawa opcji Zamawiający przewiduje możliwość zamówienia wielokrotności 100 dodatkowych kont użytkowników do maksymalnej liczby 3 000 kont użytkowników. Opcja dotyczyć będzie zakupu dodatkowych kont użytkowników dla wydziałów i jednostek UJ ​ Krakowie. w 4.1. Wykonawca będzie zobowiązany do podania w kalkulacji cenowej, stanowiącej załącznik do składanej oferty, kwoty należnej za dostawę dodatkową, jako kwotę za każde dodatkowe 100 kont dostępu do oferowanej platformy edukacyjnej. 4.2. Zamówienie objęte opcją Wykonawca będzie zobowiązany wykonać po uprzednim otrzymaniu pocztą elektroniczną zawiadomienia od Zamawiającego, że zamierza z prawa opcji skorzystać. 4.3. Termin realizacji opcji od złożenia zamówienia – 30 dni. 4.4. Zamawiający może z prawa opcji nie skorzystać, lub skorzystać w części. Zamówienie realizowane w ramach opcji jest jednostronnym uprawnieniem Zamawiającego. Nie skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń w stosunku do Zamawiającego. Zamówienie objęte opcją Wykonawca będzie zobowiązany wykonać po uprzednim otrzymaniu zawiadomienia od Zamawiającego, że zamierza z prawa opcji skorzystać. Dodatkowe szczegóły związane z prawem opcji zawarte są we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. Stosownie do punktu 3 ppkt 9 SIW Z, wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIW Z, przy czym zobowiązany jest do wskazania w załączniku nr 2 do formularza oferty typu, rodzaju, producenta oferowanego oprogramowania. W ppkt 10 pkt 3 SIW Z, Zamawiający zastrzegł sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIW Z. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W w załączniku A do SIW Z) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O ​ załączniku A do SIW Z i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych w opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych – do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi. Zgodnie z punktem 13 ppkt 1 SIWZ, cenę oferty należy podać w złotych polskich i​ wyliczyć w oparciu o indywidualną kalkulację z podaniem cen jednostkowych co najmniej określonych elementów wskazanych w załączniku nr 2 do formularza oferty, uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do jego wykonania, w tym podatki oraz rabaty, upusty itp., których Wykonawca zamierza udzielić. Sumaryczna cena ryczałtowa brutto wyliczona na podstawie indywidualnej kalkulacji Wykonawcy winna odpowiadać cenie podanej przez Wykonawcę ​ formularzu oferty (ppkt 2). w Zgodnie z punktem 14 SIW Z, jednym z kryteriów oceny ofert stanowiła cena o wadze 40%. W myśl ppkt 2 punktu 14 SIW Z, w celu porównania ofert w kryterium cena całkowita oferty Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją). W załączniku nr 2 do formularza oferty stanowiącym kalkulację cenową Zamawiający zawarł dwie tabelę, tj. jedną dotyczącą wyceny zamówienia podstawowego oraz drugą dotyczącą zamówienia w ramach prawa opcji. W przypadku tabeli dotyczącej wyceny prawa opcji Zamawiający wymagał podania przez wykonawcę: ceny jednostkowej jednego pakietu netto, wartości netto, podatku VAT oraz wartości brutto. Jednocześnie ww. tabela była uzupełniona o następujące dane, tj. liczba pakietów (1 pakiet to 100 licencji) – 30* oraz ilość miesięcy – 30. Nadto w kolumnie zatytułowanej „Nazwa, producent, typ oferowanego przedmiotu zamówienia” Zamawiający podał: „Kwota za miesięczny dostęp dla 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS”. Pod tabelą Zamawiający wskazał, że: * Zgodnie z zapisami SIW Z, realizacja dostawy w ramach prawa opcji będzie następowała ​ zależności od potrzeb Zamawiającego i będzie obejmować wielokrotność 100 dodatkowych licencji do maksymalnej w liczby 3 000 kont użytkowników. Stosownie do treści wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ): a) § 5 ust. 3, wynagrodzenie Wykonawcy w ramach prawa opcji zależeć będzie od ilości faktycznie zakupionych licencji, zgodnie z przyjętym sposobem realizacji przedmiotu umowy; b) § 5 ust. 8, w ramach prawa opcji, w odniesieniu do każdego zamówienia wynagrodzenie Wykonawcy będzie płatne na podstawie trzech faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub dwóch faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub jednej faktury, z czego pierwsza faktura winna zostać wystawiona po uruchomieniu subskrypcji potwierdzonej podpisaniem bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru, ​w wysokości odpowiadającej odpowiednio 1/3, 1/2 lub całości kwoty należnej za zamówienie, a odpowiednio druga i trzecia faktura winny zostać wystawione dla drugiego i trzeciego roku subskrypcji, potwierdzonego podpisaniem bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru dla kontynuacji subskrypcji w liczbie zamówionej przez Zamawiającego; c) § 6 ust. 1, umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 r., przy czym w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIW Z, a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji ​ terminie do … miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa w i​ wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń; d) § 6 ust. 3, Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z Prawa Opcji w terminie do 31.08.2022 r. W załączniku A do SIW Z (z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 6 sierpnia 2020 r.) Zamawiający określił funkcjonalności ogólne i szczegółowe platformy LMS. W punkcie: 1) 1.30 określił, że: Hasła użytkowników systemu powinny być przechowywane w sposób bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą standardów (np. SHA-512, PBKDF2); 2) 1.31. określił, że: platforma powinna być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.1, poziom AA; 3) 2.12.2 określił, że: platforma zapewnia wykładowcom możliwość symulacji widoku studenta w ramach swoich kursów, dla celów testowania i weryfikacji; 4) 2.18.1 określił, że: platforma zapewnia wykładowcy możliwość tworzenia zestawów grup studentów w ramach kursu; 5) 2.18.2 określił, że: platforma pozwala na definiowanie wielu zestawów grup w ramach jednego kursu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Przystępujący. Odwołujący za wykonanie zamówienia zaoferował cenę 580 000 zł, w tym wartość zamówienia podstawowego 529 000 zł oraz zamówienia opcjonalnego 51 000 zł. Z kolei Przystępujący za wykonania zamówienia zaoferował cenę 1 865 750,10 zł, w tym wartość zamówienia podstawowego 1 285 350 zł oraz zamówienia opcjonalnego 580 400,10 zł. Odwołujący w punkcie 3 formularza oferty oświadczył, że oferowana platforma edukacyjna posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe – Część II. Odwołujący wypełnił załącznik nr 2 do formularza oferty w zakresie tabeli dotyczącej prawa opcji w ten sposób, że podał cenę jednostkową jednego pakietu netto w kwocie: 1 382,11 zł, następnie ww. kwotę pomnożył przez 30, co dało wartość netto 41 463,41 zł, podatek VAT 9 536,59 zł oraz wartość brutto: 51 000 zł. Z kolei wykonawca PCG wypełnił załącznik nr 2 do formularza oferty w zakresie tabeli dotyczącej prawa opcji w ten sposób, że podał cenę jednostkową jednego pakietu netto w kwocie: 524,30 zł, następnie ww. kwotę pomnożył przez 30 (liczba pakietów) oraz 30 (ilość miesięcy), co dało wartość netto 471 870 zł, podatek VAT 108 530,10 zł oraz wartość brutto 580 400,10 zł. Odwołujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 10 zawierający specyfikację oferowanej platformy. W ramach funkcjonalności, o której mowa w punkcie: 1) 1.30 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: Hasła użytkowników systemu którzy uwierzytelniają się w oparciu o mechanizmy platformy, przechowywane są w sposób bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą standardów (np. SHA-512, PBKDF2).; 2) 1.31 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: Platforma jest zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.0, poziom AA. Dodatkowo zauważyć należy, iż podany opis dotyczył funkcjonalności pn. „Platforma powinna być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom AA.”; 3) 2.12.2 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: Platforma zapewnia wykładowcom możliwość symulacji widoku studenta poprzez logowanie się na konta testowe użytkownika przypisane do kursu w roli Student, w celu weryfikacji i​ testowania; 4) 2.18.1 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: W ramach kursów możliwe jest tworzenie zestawów grup studentów co definiowane jest w module Szkoleń, po przejściu do Uprawnień interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie grup, gdzie mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu. Jednocześnie wykonawca przedstawił zrzut z ekranu; 5) 2.18.2 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: W ramach kursów możliwe jest tworzenie wielu zestawów grup studentów co definiowane jest w module Szkoleń, przejściu do Uprawnień interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie grup, gdzie mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu. W dniu 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PCG. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. W przedmiocie podstawy odrzucenia wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający podał, że oferta Odwołującego nie spełnia funkcjonalności, o którym mowa ​ punkcie 1.30, 1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIWZ. W zakresie funkcjonalności z punktu: w 1) 1.30 Zamawiający podał, że oferent nie podał jaki dokładnie standard spełnia oferowana platforma. Podanie sformułowania “na przykład” tj “np.” nie spełnia wymogu Zamawiającego. W swojej ofercie Wykonawca winien wskazać jakie standardy spełnia oferowana platforma. Zamawiający jest zobowiązany wybrać ofertę, która posiada bezpieczne metody przechowywania haseł, które gwarantują poufność danych oraz zabezpieczają dostęp do platformy. Standardy określone w specyfikacji jako przykładowe to powszechna metoda kryptograficzna najczęściej spotykana w zastosowaniach sieciowych tak jakich jak SSL (certyfikat autentyczności strony internetowej). W swojej ofercie Wykonawca nie wskazał jakie standardy spełnia oferowana platforma; 2) 1.31 Zamawiający wskazał, iż wymóg spełnienia W CAG 2.1, poziom AA wynika z Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych), która wprowadza W CAG 2.1, poziom AA jako standard dla stron i aplikacji mobilnych. Wymagania W CAG 2.1, poziom AA pokrywają się z pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549 V2.1.2, która została określona w Ustawie. W swojej ofercie Wykonawca zaoferował zgodność ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.0, poziom AA, zatem należy uznać, iż oferta nie spełnia wymogów specyfikacji; 3) 2.12.2 Zamawiający podniósł, że oczekiwał możliwości symulacji widoku studenta, a nie udostępnienia faktycznego widoku studenta. Zamawiający określił wymóg symulacji, co oznaczało brak konieczności logowania się na osobne konto. Propozycja przedstawiona przez oferenta oznacza w istocie konieczność stworzenia dodatkowej puli użytkowników z​ uprawnieniami studenta, która będzie odpowiadać liczbie wykładowców lub twórców kursów. Będzie to wpływało na liczbę uczestników w kursie, a tym samym może mieć znaczenie dla liczenia statystyki. Ponadto wymaga udostępnienia dodatkowych danych logowania się do widoku studenta dla pracowników. Należy zwrócić uwagę, że przypisanie możliwości edycji kursu, może nastąpić do wielu ról w systemie (wykładowca, asystent, egzaminator), co oznacza, że każda z tych osób powinna posiadać widok studenta. Zamawiający stwierdza zatem, że konieczność utworzenia dodatkowych kont studenta oraz przelogowanie się na konto nie spełnia wymogu określonego specyfikacji tj. Symulacji widoku studenta; 4) 2.18.1 Zamawiający wskazał, iż wymóg określony w specyfikacji sprowadza się do możliwości podziału uczestników kursu na mniejsze grupy, które mają pomóc lepiej organizować pracę studentów konkretnego kursu, (co zostało opisane w ramach wszystkich wymogów w sekcji 2.18. załącznika A do SIW Z). W tym wymogu nie chodziło przypisanie “grup” do kursów, a o zdefiniowanie grup studentów w ramach kursu, (który już posiada użytkowników). Metoda opisana przez Oferenta polega na stworzeniu określonej grupy użytkowników i dopisania jej do konkretnego kursu. Tak opisane działanie jest w istocie realizowane przez integrację z systemem dziekanatowym. W systemie dziekanatowym (USOSweb) studenci określają jaki przedmiot wybierają w danym roku akademickim, taka informacja zostaje w kolejnym kroku udostępniona (kurs i zapisani studenci) do systemu LMS. Kluczowe określenie w ofercie przedstawione przez oferenta t.j: „mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu” oznacza jednoznacznie, że studenci nie są grupowani „w ramach kursu”. Widoczne jest to również na zrzucie ekranu działania funkcji. Widać na nim możliwość przypisanie grupy nazwanej “Grupa 30.04. 2020” oraz potwierdzenia okresu dostępu do danego kursu, czyli zdefiniowanej tej grupy nie następuje “w ramach kursu”. Powyższe wskazuje, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymogu opisanego w pkt 2.18.1, gdyż system nie umożliwia zdefiniowania grup w ramach kursu; 5) 2.18.2 Zamawiający podał, że w pierwszym zdaniu oferent deklaruje, że „w ramach kursów możliwe jest tworzenie wielu zestawów grup studentów”, a w dalszej części stwierdza „mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu”. Opis ten nie realizuje wymogu wykonania utworzenia grupy w “w ramach kursu” z użytkowników kursu. W zakresie podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w kalkulacji cenowej dotyczącej zamówienia w ramach prawa opcji, stanowiącej załącznik do oferty, wykonawca American Systems Sp. z o.o. dokonał obliczeń niezgodnych z zapisami SIW Z. Zamawiający wskazał, że zgodnie z algorytmem podanym w specyfikacji, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez wykonawcę cena jednostkowa jednego pakietu netto winno być: 1 382,11 zł x 30 (liczba pakietów) x 30 (liczba miesięcy), co daje wartość netto 1 243 899,00 zł, podatek VAT 286 096,77 zł oraz wartość brutto 1 529 995,77 zł. Przy takim założeniu, następuje 30-krotny wzrost wartości oferty ​ ramach prawa opcji. Zważywszy na fakt, iż zgodnie z zapisem pkt. 14 ust. 2 SIW Z dla porównania ofert w kryterium w cena całkowita oferty Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją), przy dokonaniu poprawy omyłki w ww. sposób, oferta wykonawcy American Systems ​S p. z o.o. zmieniłaby swoją pozycję w rankingu ofert. Stąd należy uznać, iż ewentualne dokonanie poprawki przez Zamawiającego spowodowałoby istotną zmianę treści oferty. Zamawiający wskazał, że inną możliwością poprawy byłoby poprawienie przyjmujące założenie, iż właściwa jest podana przez wykonawcę wartość brutto winno być: cena jednostkowa jednego pakietu netto: 46,07 zł x 30 (liczba pakietów) x 30 (liczba miesięcy), co daje wartość netto 41 463,41 zł, podatek VAT 9 536,59 zł oraz wartość brutto 51 000 zł. Taka poprawa powodowałby zmianę ceny jednostkowej jednego pakietu z 1 382,11 zł na 46,07 zł. Wskazane powyżej dwa sposoby poprawy omyłki wskazują, iż nie można uznać błędu popełnionego przez wykonawcę ani jako oczywistej omyłki rachunkowej, ani też jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Przedstawiona kalkulacja zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż istnieją dwa sposoby dokonania poprawy, co wprost przeczy jej oczywistości i wymaga dokonania przez Zamawiającego indywidualnej interpretacji oferty wykonawcy, do czego Zamawiający nie jest uprawniony. Wskazane powyżej błędy w obliczeniu ceny nie stanowią również innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści ofert, zatem Zamawiający nie może dokonać jej poprawy na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istnieją dwa sposoby poprawy błędu ​ ofercie i nawet przy hipotetycznej próbie ich poprawy, obydwa sposoby powodują istotną zmianę treści oferty. w Pierwszy sposób powoduje 30-krotne zwiększenie wartości zamówienia w ramach prawa opcji. Dodatkowo należy zauważyć, iż zgodnie z zapisem pkt. 14 ust. 2 SIW Z dla porównania ofert w kryterium cena całkowita Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją), to oferta wykonawcy American Systems Sp. z o.o. zmieniłaby swoją pozycję ​ rankingu ofert. Drugi sposób zaś powoduje 30-krotne zmniejszenie ceny jednostkowej pakietu netto. w Jednoznacznie należy uznać, iż dokonanie poprawki rzędu 30-krotnego zwiększenia lub zmniejszenia odpowiednich wartości jest istotną zmianą treści oferty, do czego Zamawiający nie jest uprawniony, co więcej w przedstawionej ofercie nie ma dodatkowych wyliczeń, kalkulacji oraz tabel, z których Zamawiający mógłby pośrednio obliczyć w sposób pewny właściwą wartość ceny jednostkowej, a zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy spowodowałoby pozaofertowe ustalenie ceny już po terminie złożenia ofert. Izba zważyła, co następuje: Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedmiotem sporu zawisłego między Stronami postępowania odwoławczego była kwestia, czy oferta Odwołującego spełnia funkcjonalności, o których mowa w punkcie 1.30, 1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIWZ. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a​ także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, ​ szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania w zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala ​ SIW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla w oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu podkreślić należy, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wykazania zgodności oferowanego produktu z​ wymogami specyfikacji, przy czym ocena techniczna miała zostać przeprowadzona ​ drodze analizy przedstawionej wraz z ofertą dokumentacji funkcjonalności (pkt 3 ppkt 9 w i​ 10 SIW Z). W gestii wykonawcy pozostawał natomiast wybór określonych środków, które potwierdzałyby zgodność oferowanej platformy z oczekiwaniami Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych funkcjonalności platformy oferowanej przez Odwołującego Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż oferta Odwołującego nie spełniała funkcjonalności wskazanej w punkcie 1.30 załącznika A do SIWZ dotyczącej standardów szyfrowania. W szczególności nie można zgodzić się z​ twierdzeniem Zamawiającego, iż Odwołujący nie podał dokładnie jaki standard spełnia oferowana przez wykonawcę platforma. Z treści oferty Odwołującego wprost wynika, że platforma umożliwia przechowywanie haseł w sposób bezpieczny, które zaszyfrowane są za pomocą różnych standardów, w tym SHA-512 i PBKDF2, tj. standardów podanych jako przykładowe przez Zamawiającego. Zdaniem Izby z okoliczności, iż Odwołujący podał dwa przykładowe standardy szyfrowania haseł oferowanej platformy, wskazane zresztą jako przykładowe przez Zamawiającego w załączniku A do SIW Z, nie można wywieść niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji. Skoro platforma oferowana przez Odwołującego spełnia m.in. standardy SHA-512 oraz PBKDF2, a Zamawiający nie twierdził, że ww. standardy nie odpowiadają jego wymogom, to brak jest podstaw do uznania, iż oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ w powyższym zakresie. Za uzasadnione Izba uznała stanowisko Zamawiającego, iż oferowana przez Odwołującego platforma nie spełnia funkcjonalności, o której mowa w punkcie 1.31 załącznika A do SIW Z referującej do standardu dostępności. Zgodnie z punktem 1.31 załącznika A do SIW Z zmodyfikowanym w dniu 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wymagał, by platforma była zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.1, poziom AA (pierwotnie w specyfikacji wymagano, by platforma była zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom AA). Tymczasem z treści oferty Odwołującego wynika, że Wykonawca zaoferował platformę o​ standardzie dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.0, poziom AA, zatem o standardzie niższym niż wymagany przez Zamawiającego. Co więcej, Izba ustaliła, że ​ złożonym załączniku nr 10 do oferty, Odwołujący nie uwzględnił dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji treści w SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r., przez co opis oferowanej funkcjonalności odnosił do nieaktualnego, niższego standardu dostępności (minimum W CAG 2.0, poziom AA). Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Odwołującego, iż wykonawca w punkcie 3 formularza oferty oświadczył, że oferowana platforma edukacyjna posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIW Z funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe Część II.Izba stwierdza, iż ogólne deklaracje i oświadczenia wykonawcy zawarte w formularzu oferty nie mogą zastąpić szczegółowego oświadczenia wykonawcy zawartego w załączniku nr 10 do SIW Z referującego do oferowanego przedmiotu zamówienia. Gdyby bowiem przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne to, żądanie przez Zamawiającego dodatkowych oświadczeń dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia byłoby zbędne. Wbrew stanowisku Odwołującego z treści oferty Wykonawcy nie można wyczytać, iż oferowana platforma jest zgodna ze standardami dostępności minimum z wytycznymi W CAG 2.0 i następnymi czyli m.in.W CAG 2.1 Poziom AA. W końcu Izba wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, iż W CAG 2.1 jest wstecznie kompatybilne z W CAG 2.0, co oznacza, że W CAG 2.1 zawiera wszystkie wytyczne i kryteria z W CAG 2.0. Powyższe nie oznacza jednak – jak twierdził Zamawiający - kompatybilności WCAG 2.0 z WCAG 2.1. Za prawidłowe Izba uznała stanowisko Zamawiającego dotyczące niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji w zakresie wymogu dotyczącego funkcjonalności wskazanej w punkcie 2.12.2 załącznika A odnoszącej się do zapewnienia wykładowcom symulacji widoku studenta w ramach swoich kursów, dla celów testowania i weryfikacji. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż przedmiotowa funkcjonalność dotyczyła symulacji widoku studenta przez wykładowcę, a nie udostępnienia faktycznego widoku studenta. Innymi słowy, Zamawiający wymagał prostej funkcjonalności umożliwiającej wykładowcy ​ ramach kursu „podejrzenie obrazu, który widzą studenci”, bez tworzenia odrębnego konta, jego konfiguracji i w przypisania do kursu w roli studenta. Trudno w ocenie Izby opisaną przez Odwołującego funkcjonalność uznać za symulację widoku studenta, skoro wymagała ona od wykładowcy „wyjścia” z roli/konta wykładowcy oraz zalogowania się na konto testowe użytkownika w roli „student”, po to aby „podejrzeć obraz”, który widoczny był dla studentów. Tym samym niezależnie od ogólnego charakteru postawionej funkcjonalności Izba stwierdziła, iż z jej treści można było wyczytać, iż Zamawiającemu nie chodziło o faktyczny widok studenta, tylko o zasymulowanie na bazie widoku wykładowcy innego widoku, tj. w tym wypadku studenta. Izba zauważa, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do stanowiska Zamawiającego, który akcentował, iż czym innym jest „symulacja widoku studenta” oraz czym innym jest „udostępnienie faktycznego widoku”, czemu dał wyraz ​ decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W powyższym zakresie Odwołujący poprzestał na stwierdzeniu, że w oferowana przez Wykonawcę funkcjonalność zapewnia dla wykładowcy symulację widoku. Odnosząc się łącznie do funkcjonalności wskazanych w punkcie 2.18.1 i 2.18.2 załącznika A do SIW Z dotyczących tworzenia zestawów grup Izba wskazuje, iż ocena oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego w ww. zakresie była prawidłowa. Odwołujący w zakresie obu ww. funkcjonalności podał, że „W ramach kursów możliwe jest tworzenie zestawów grup studentów co definiowane jest w module Szkoleń, po przejściu Uprawnień interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie grup, gdzie mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu”. Z powyższego opisu funkcjonalności sporządzonego przez Odwołującego w sposób jednoznaczny wynika zatem, że Wykonawca zaoferował rozwiązanie umożliwiające przypisanie grupy do kursu, a nie tworzenia/dzielenia grup „w ramach kursu”. Co więcej, przygotowany przez Odwołującego opis ww. funkcjonalności był niespójny. Z jednej strony Odwołujący wskazał, że „w ramach kursów możliwe jest tworzenie zestawów grup studentów”, jednakże dalej w opisie Wykonawca skonkretyzował, iż „mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu”, co też oznacza, iż studenci nie są grupowani „w ramach kursu”. Podkreślić należy, że Odwołujący mając na uwadze brzmienie postanowień specyfikacji powinien dołożyć należytej staranności i w taki sposób przedstawić spełnienie wymaganych funkcjonalności przez oferowany przedmiot zamówienia, by nie było żadnych wątpliwości co do spełnienia wymogów Zamawiającego. Z opisu wymagań Zamawiającego jednoznacznie wynika, że Zamawiający oczekiwał „tworzenia zestawów grup studentów w ramach kursu”, czy też „definiowania wielu zestawów grup w ramach jednego kursu”. Powyższe oznacza, że Zamawiającemu zależało na otrzymaniu funkcjonalności umożliwiających tworzenie grup w ramach określonych już kursów, a nie o przypisywanie niezależnych/nowych grup do istniejącego kursu. Jak wyjaśnił Zamawiający odwrócenie tego procesu zupełnie zmienia metodykę zastosowania pracy w grupach. Dalej stwierdzić należy, iż za spóźnione na obecnym etapie postępowania należało uznać stanowisko Odwołującego, że wskazane przez Zamawiającego rozwiązanie „może sugerować konkretnego wykonawcę”. Wykonawca w stosownym terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp winien kwestionować czynność Zamawiającego polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia, jeżeli uważał, że został on przygotowany w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu zawierającego opis funkcjonalności oferowanej platformy wraz z zrzutami z ekranów wskazać należy, iż Wykonawca nie omówił i nie wyjaśnił okoliczności, na potwierdzenie których został złożony. Brak było również w okolicznościach przedmiotowej sprawy podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, bowiem oferta Odwołującego w sposób jednoznaczny była sprzeczna z wymogami Zamawiającego określonymi w specyfikacji. Izba wskazuje, iż wezwanie wystosowane do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do obejścia zakazu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert, czy też negocjacji jej treści. Zauważyć także należy, iż w powyższym zakresie Odwołujący nie doprecyzował nawet w jakim zakresie winien zostać wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegający na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła funkcjonalności wskazanych w punkcie 1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIW Z. Zasadność ww. zarzutu w zakresie funkcjonalności opisanej w punkcie 1.30 załącznika A do SIW Z nie miała z kolei wpływu na wynik niniejszego postępowania, bowiem oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 26 ust. 3 ​ zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny w oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Osią sporu pomiędzy Stronami postępowania odwoławczego było to, czy Odwołujący prawidłowo obliczył cenę oferty w zakresie prawa opcji. Zamawiający stał na stanowisku, że Odwołujący w załączniku nr 2 do formularza oferty powinien przemnożyć cenę jednostkową jednego pakietu netto (1 382,11 zł) przez liczbę pakietów (30) i dodatkowo jeszcze przez liczbę miesięcy (30). Tymczasem Odwołujący twierdził, że prawidłowo wyliczył cenę opcji jako iloczyn ceny jednostkowej 1 pakietu netto (bez względu na okres trwania licencji) oraz 30 przewidzianych pakietów. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego marginalizował treść tabeli dotyczącej wyceny prawa opcji zawartej w załączniku nr 2 do formularza oferty, przyznając jednocześnie zarówno w treści odwołania, jak i w toku rozprawy, że podał cenę jednostkową pakietu netto jako stałą, niezależną od czasu korzystania przez Zamawiającego z pakietu. Tymczasem wskazać należy, iż z treści przedmiotowej tabeli wynikało, że wykonawca obowiązany był podać kwotę za miesięczny dostęp dla 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS. ​Z powyższego wynika zatem, że odwołujący się Wykonawca przyjął inne założenia kalkulacyjne w zakresie prawa opcji, niż wynikające z literalnej treści specyfikacji, ​ szczególności załącznika nr 2 do formularza oferty, podając stałą (jednorazową) cenę za pakiet, nie zaś jak oczekiwał w Zamawiający, miesięcznej ceny za dostęp do 1 pakietu. ​W konsekwencji przyjętego założenia Odwołujący obliczył maksymalną wartość prawa opcji w ten sposób, że podaną w kolumnie „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” kwotę 1 382,11 zł pomnożył przez liczbę 30 odpowiadającą maksymalnej liczbie pakietów, nie mnożąc następnie ww. wyniku przez liczbę 30 odpowiadającą ilości miesięcy. Poza rozważaniami Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, była zasadność sformułowanego przez Zamawiającego wymogu dotyczącego podania ceny za dostęp do 1 pakietu w skali miesiąca oraz podanej przez Zamawiającego liczby miesięcy (30). Niewątpliwie w załączniku nr 2 wprowadzone zostały konkretne zapisy, które przez to, że nie zostały wzruszone w toku postępowania, nie mogły zostać pominięte przez wykonawcę podczas przygotowania oferty. Rację miał zatem Zamawiający, iż jeżeli wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie dotyczącym sposobu wypełniania kalkulacji cenowej w zakresie prawa opcji, to winien wystąpić do Zamawiającego ze stosownym pytaniem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Z odpowiednim pytaniem do gospodarza postępowania mógł wystąpić wykonawca również wtedy, gdy w jego ocenie niezasadne było wymaganie Zamawiającego polegające na podaniu ceny za miesięczny dostęp dla 1 pakietu, czy też gdy wątpliwe wobec pozostałych postanowień specyfikacji było podanie w tabeli ilości miesięcy (30). W tym miejscu podkreślić należy, iż w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazano, iż „W danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.” Zdaniem składu orzekającego lektura tabeli dotyczącej wyceny prawa opcji zawartej w załączniku nr 2 do formularza oferty prowadzi do wniosku, że skoro Zamawiający wymagał (abstrahując od zasadności wymogu) podania miesięcznej kwoty za dostęp dla 1 pakietu, to logicznym jest, że aby obliczyć maksymalną wartość prawa opcji należało znać maksymalną liczbę pakietów oraz maksymalny czasookres korzystania z pakietów przez Zamawiającego. Tym samym wartość prawa opcji winna być obliczona jako iloczyn ceny jednostkowej jednego pakietu netto w skali miesiąca oraz maksymalnej liczby pakietów (30) oraz maksymalnej ilości miesięcy (30). Co więcej, słusznie dostrzegł Zamawiający, iż mimo, że Odwołujący twierdził, że dokonane przez niego wyliczenia wskazywały na to, że wartość prawa opcji jest niezależna od ilości miesięcy, w których Zamawiający będzie z tego prawa korzystał, to jednak powyższe nie wynikało z treści oferty. Odwołujący nie dokonał w treści oferty żadnego zastrzeżenia, z którego jednoznacznie wynikałby sposób obliczenia wartości opcji, ​ szczególności na podstawie treści oferty nie sposób ustalić, czy Odwołujący pomnożył kwotę zawartą w kolumnie w „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” przez liczbę 30 odpowiadającą liczbie pakietów, czy też przez liczbę 30 odpowiadającą ilości miesięcy. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był z kolei brak możliwości zakwalifikowania błędu popełnionego przez Odwołującego w zakresie wyceny prawa opcji jako omyłki rachunkowej, czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania dwa hipotetyczne sposoby poprawy oferty Odwołującego, tj. jeden skutkujący 30-krotnym zwiększeniem wartości zamówienia w ramach prawa opcji, a drugi prowadzący do 30-krotnego zmniejszania ceny jednostkowej pakietu netto, nie były kwestionowane przez Wykonawcę w treści odwołania. Odwołujący nie twierdził przy tym, iż Zamawiający zobowiązany był do poprawy jego oferty z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2 albo 3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć, że z treści specyfikacji, w szczególności załącznika nr 2 do formularza oferty nie wynikało jednoznacznie, które dane zawarte w tabeli należało przemnożyć, to nie zmienia to istoty uchybienia Odwołującego polegającego na przyjęciu odmiennego założenia kalkulacyjnego dla obliczenia wartości prawa opcji polegającej na podaniu ceny jednostkowej za pakiet, co zostało wprost przyznane przez Wykonawcę, a nie jak oczekiwał Zamawiający ceny za dostęp do 1 pakietu w skali miesiąca. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny prawa opcji. Wskazać należy, iż wezwanie Odwołującego w powyższym zakresie spowodowałoby naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Co więcej, w złożonej ofercie nie było dodatkowych kalkulacji czy wyliczeń, z których Zamawiający mógłby pośrednio obliczyć w sposób pewny właściwą wartość ceny jednostkowej. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie znajduje zastosowania do treści oferty. W powyższym zakresie właściwy jest przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą błąd ​ obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowym przyjęciu przy kalkulacji wartości prawa opcji ceny jednostkowej pakietu w netto jako wartości stałej, niezależnej od czasu korzystania przez Zamawiającego z pakietu, co też skutkowało zaniechaniem przemnożenia iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto oraz liczby pakietów przez liczbę 30 odpowiadającą ilości miesięcy. Tym samym czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego się Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp była prawidłowa. W świetle powyższego za nieuzasadniony należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oferty Przystępującego, który wyliczył wartość prawa opcji w sposób zgodny z SIW Z, tj. iloczyn kwoty podanej w kolumnie „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” i liczby pakietów dodatkowo pomnożył przez liczbę miesięcy (30). W końcu wskazać należy, iż wniosek Odwołującego o unieważnienie postępowania z​ uwagi na błędy postępowania niemożliwe do usunięcia, w przypadku nieuznania zarzutów Odwołującego, nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z kolei zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte ​ odwołaniu. Wobec powyższego poza rozważaniami Izby była kwestia ewentualnego nakazania Zamawiającemu w unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wskazanej podstawie prawnej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 616,24 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę, opłat skarbowych od czterech pełnomocnictw oraz diety pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3198/20 WYROK z dnia 17 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez PGNiG Gazoprojekt S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PGNiG Gazoprojekt S.A. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i sprawowanie nadzoru autorskiego dla inwestycji Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Gustorzyn - Wicko, w podziale na 2 Części, tj. Część 1 odc. Gustorzyn-Gardeja i Część 2 ode. Gardeja Kolnik. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 126-309129. W dniu 3 grudnia 2020 r. wykonawca PGNiG Gazoprojekt S.A. wniósł odwołanie wobeczaniechania nieodrzucenia oferty ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że podniósł zarzut dotyczący nieodrzucenia przez Zamawiającego oferty ILF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, względnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako zarzut ewentualny w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2859/20. Zarzut nie podlegał rozpatrzeniu przez Izbę z uwagi na brak wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, czego Odwołujący wówczas nie mógł przedłożyć z uwagi na nieodtajnienie wyjaśnień ILF dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny. Wyjaśnienia te zostały odtajnione na skutek wyroku KIO 2859/20 z dnia 20 listopada 2020 r. i przekazane Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 23 listopada 2020 r. Odwołujący podniósł, że ocena wyjaśnień złożonych przez ILF potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. ILF w wyjaśnieniach pozornie odniósł się do wszystkich elementów wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy, uczynił to jedynie w celu zadośćuczynienia wymogom formalnym, przedstawiając w odniesieniu do większości argumentów (z wyjątkiem ofert podwykonawców, które nie zostały ujawnione) wyłącznie własne oświadczenia, w stosunku do których nie przedstawił dowodów, a nawet ich nie uprawdopodobnił. Odwołujący wskazał na następujące braki w wyjaśnieniach złożonych przez ILF w zakresie części 1 i części 2: 1)ILF wskazał na str. 6 wyjaśnień na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że jest to jedynie ogólnikowe sformułowanie, niepoparte żadnymi dowodami. ILF nie wykazał, jakie to są warunki, w szczególności nie wskazał, co dokładnie pozwoliłoby mu obniżyć koszty w stosunku do innych ofert złożonych w postępowaniu. 2)ILF na str. 4 wyjaśnień odnosi się do porównania cen ofert złożonych w postępowaniu, ponieważ tylko jego oferta i oferta Odwołującego mieściły się w szacunkach Zamawiającego, pozostałe oferty te kwoty przekroczyły. Odwołujący podniósł, że argument z wyjaśnień jest oczywiście bezzasadny, ponieważ porównanie do innych ofert złożonych i do wartości szacunkowej służy jedynie do określenia, czy Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 3)ILF nie ma żadnych przewag w stosunku do Odwołującego jeśli chodzi o metodologię, narzędzia, doświadczenie, w tym we współpracy z Zamawiającym, czy wiedzę o uwarunkowaniach lokalnych, które umożliwiłyby skalkulowanie cen ofertowych na tak niskim poziomie, co potwierdza szczegółowa analiza części ogólnej wyjaśnień złożonych przez ILF: a)Argument na str. 7 wyjaśnień, pkt I ppkt 1 b: ILF wskazuje na kalkulację kosztów pracy personelu jako iloczynu liczby roboczogodzin przewidzianych przez ILF do wykonania przez poszczególnych specjalistów oraz stawki godzinowej danego pracownika. Odwołujący podkreślił, że jest to standardowy sposób kalkulacji, który nie daje podstaw do osiągnięcia szczególnych oszczędności. b)Argument na str. 7 wyjaśnień, pkt I ppkt 1 c: ILF wskazuje na bogate doświadczenie personelu w realizacji analogicznych zamówień. Personel Odwołującego ma analogiczne doświadczenie, zarówno w odniesieniu do projektów podobnych gazociągów, jak i projektów realizowanych dla Zamawiającego. c)Argument na str. 7 wyjaśnień, pkt I ppkt 1 d: ILF wskazuje na to, że zespół ekspertów dedykowany do realizacji tego projektu stanowią osoby długotrwale zatrudnione lub związane z ILF, zaznajomione ze standardami stosowanymi przez wykonawcę przy realizacji zamówień, w tym z metodami zarządzania i organizacji projektów. Odwołujący podniósł, że takie same warunki spełnia jego personel. d)Argument na str. 7 wyjaśnień, pkt I ppkt 1 e: ILF wskazuje, że miejscem wykonywania pracy jest zasadniczo jego siedziba, co w połączeniu z wykorzystaniem elektronicznych metod komunikacji pozwala na znaczną oszczędność kosztów, jednak także w przypadku Odwołującego miejscem wykonywania pracy jest jego siedziba i także wykorzystuje elektroniczne metody komunikacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że istotna część prac (w szczególności uzgodnienia) dokonywana jest poza siedzibą wykonawcy, w urzędach gminy i w starostwach powiatowych, z którymi też nie ma możliwości podejmowania komunikacji elektronicznej, lub w terenie, zatem powyższy argument jest chybiony. e)Argumentacja na str. 8 wyjaśnień, pkt I ppkt 2-3: ILF wskazuje na kalkulację kosztów ubezpieczenia czy gwarancji bankowej jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W przypadku Odwołującego kalkulacja jest analogiczna, również korzysta on z instytucji ubezpieczeniowej w ramach grupy kapitałowej i ponosi koszty gwarancji ubezpieczeniowych na podobnym poziomie co ILF. f)Argumentacja na str. 8-9 wyjaśnień, pkt II ppkt 1-3: ILF wskazuje na stosowane rozwiązania techniczne takie jak platforma Sharepoint, platforma do zarządzania projektami i gromadzenia materiałów oraz narzędzia do komunikacji takie jak Skype for Business i Microsoft Teams. Odwołujący korzysta z podobnych narzędzi, m in. z zawansowanych rozwiązań informatycznych opartych o systemy Microsoft Dynamics AX oraz MS Project Server. Dodatkowo komunikacja wspierana jest przez dedykowany system Vario Docusoft. Odwołujący na co dzień wykorzystuje także Microsft Teams do organizacji spotkań, a praca toczy się w systemie zadaniowym, nieograniczonym tylko do 8h dziennie. To wszystko powoduje, że opisane w piśmie ILF aspekty są w całości zrównoważone przez rozwiązania stosowane u Odwołującego, a metody pracy oraz narzędzia stosowane przez Odwołującego są na tym samym poziomie, co stosowane przez ILF. g)Argumentacja na str. 9 wyjaśnień, pkt II ppkt 4: ILF wskazuje, że ceny ofertowe zostały skalkulowane przy zastosowaniu systemu zarządzania jakością zgodnego z normą ISO/IEC 9001:2008 uwzględniającego wszystkie występujące ryzyka, przy założeniu typowego ryzyka przy podobnych przedsięwzięciach. Odwołujący również posiada wdrożony, certyfikowany zgodnie z normą ISO 9001, zintegrowany system zarządzania i przeprowadza analizę ryzyka, a kwoty z niej wynikające doliczane są do ceny ofertowej wg przyjętej na podstawie wieloletniej praktyki metodologii. h)Argumentacja na str. 9 wyjaśnień, pkt III ppkt 1: ILF wskazuje, że dysponuje niecodzienną na rynku znajomością uwarunkowań związanych z realizacją analogicznych projektów dla Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że posiada w projektowaniu infrastruktury liniowej w polskich realiach formalno-prawnych najbogatsze doświadczenie ze wszystkich podmiotów na rynku. Jeśli chodzi o ostatnie 10 lat, może z nim konkurować wyłącznie ILF, ale w żadnym razie nie można uznać, że ILF posiada istotnie większą wiedzę lub dostęp do informacji niż Odwołujący. i)Z powyższych powodów bezzasadna jest argumentacja na str. 9-10 wyjaśnień, pkt III ppkt 2 i 4. j)Argumentacja na str. 10 wyjaśnień, pkt III ppkt 5: ILF wskazuje na możliwość uzyskania oszczędności z uwagi na prowadzenie prac projektowych na terenie tych samych województw, co obecnie realizowany projekt rurociągu ropy naftowej II nitki Odcinka Pomorskiego dla spółki PERN S.A. Odwołujący podniósł, że również realizuje projekty na terenie tych samych województw, stąd ma wiedzę, że powyższe stwierdzenie ILF jest nieprawdziwe. Na gruncie przepisów prawa określających terminy wydawania określonych decyzji czy zgód nie ma możliwości uzyskania oszczędności tylko z uwagi na realizację innych prac na tym samym terenie. Odwołujący podniósł, że porównując ceny ofertowe można stwierdzić, że oferta ILF odbiega znacząco nie tylko od średniej wartości ofert, ale także od drugiej oferty, czyli oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że przy porównaniu cen należy uwzględnić następujące czynniki: -wykonawcy zobowiązani byli wyodrębnić cenę usług geologicznych w ofercie; ceny Odwołującego i ILF w tym zakresie są niemal identyczne, co powoduje, że ten element nie ma wpływu na porównanie, -koszty usług geodezyjnych w wycenie usług o charakterze zbliżonym do przedmiotowej usługi kształtują się na poziomie 15% całkowitej wartości oferty nie mogą różnicować ofert w sposób znaczący, Biorąc pod uwagę, że: -analiza wyjaśnień złożonych przez ILF wykazała, że około 55-60% całości kosztów niezbędnych do poniesienia w celu realizacji przedmiotu zamówienia planowana jest na pokrycie kosztów związanych z zatrudnieniem personelu projektowego, tzn. kosztów pracy, -część pracy związana z przetwarzaniem informacji o przedmiocie projektu oraz dużej ilości korespondencji z zainteresowanymi stronami i instytucjami, nie poddaje się znaczącej automatyzacji, -poziom infrastruktury i stosowana metodologia organizacji pracy są zbliżone w spółkach ILF i Odwołującego, -większość prac przy projektowaniu inwestycji liniowych związana jest z rodzajem czynności trudnych do automatyzacji, skrócenia czasu trwania i przez to obniżenia kosztów (duże nasycenie procedurami formalnymi), -koszty pracy przyjmowane w wycenie i wykazane w wyjaśnieniach ILF są na rynkowym poziomie (120 PLN za 1 rbh), zachodzi pytanie, w jaki sposób ILF był w stanie wykreować na elementach stanowiących jedynie 60% wartości zlecenia (koszt pracy) tak ogromną różnicę w cenie, przy braku jakichkolwiek istotnych przewag konkurencyjnych. 4)Na str. 7 wyjaśnień, pkt I ppkt 1 a ILF wyjaśnił, że szacowana liczba roboczogodzin przewidziana na realizacje zamówienia wynosi ok. 46 tysięcy dla części 1 oraz 43 tysiące dla części 2. Odwołujący podniósł, że wskazuje to na oczywistą dysproporcję w wycenie obu części, poprzez znaczące zaniżenie pracochłonności dla części 1 w kontekście jej zakresu przedmiotowego, a w efekcie dodatkowo wzmacnia argumentację odnoszącą się do rażąco niskiej ceny w ofercie ILF dla części 1: a)Odwołujący stwierdził, że dysproporcja w długości gazociągu między częścią 1 i częścią 2 przedmiotu zamówienia wynosi 42 km, co odpowiada 1/3 długości odcinka pierwszego (część 1 zamówienia) i prawie połowie długości odcinka drugiego (część 2 zamówienia). Jednocześnie różnica w przewidzianej w ofercie ILF pracochłonności dla tych odcinków to zaledwie 3000 rbh, a więc 6,5% pracochłonności przewidzianej przez ILF dla części 1 zamówienia i 7% pracochłonności w odniesieniu do części 2. b)lLF podał w wyjaśnieniach, sekcja C punkt 1 ppkt 1, wartość 120 PLN/rbh netto, którą zdefiniował jako „Średnia stawka godzinowa, uwzględniająca wszystkie koszty realizacji prac wraz z zakładanym zyskiem". Należy przyjąć, że stawka średnia jest tożsama dla obu części zamówienia, gdyż ILF nie poinformował w wyjaśnieniach ojej zróżnicowaniu. Wartość ta zawiera również zysk, zgodnie z oświadczeniem ILF zawartym w punkcie IV wyjaśnień. c)Odwołujący podkreślił, że wskazany brak istotnej różnicy w pracochłonności między częścią 1 i częścią 2 w ofercie ILF, pomimo dużej różnicy w długości gazociągów dla części 1 i części 2 zamówienia (42 km – blisko połowa całej części 2) musi oznaczać sztuczne zaniżenie kosztów realizacji dla części 1. Odwołujący, na podstawie SIW Z, procedur stosowanych przez Zamawiającego, obowiązujących przepisów prawnych oraz własnego doświadczenia, wskazał czynności niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, których charakter powoduje, że istnieje ścisły związek pomiędzy pracochłonnością a długością gazociągu: Gazociąg o długości 42 km (różnica między częścią 1 i częścią 2) to ok. 1,5 tys. działek, które gazociąg przecina, co wiąże się z koniecznością: -zamówienia wypisów z ewidencji gruntów (dwukrotnie - na etapie decyzji lokalizacyjnej i projektu budowlanego) dla każdej z działek, -pozyskania wypisów z ksiąg wieczystych dla każdej z działek, -sprawdzenia zgodności wypisów z ewidencji gruntów ze stanem w księgach wieczystych, -inwentaryzacji stanu zagospodarowania działek w terenie (wizje lokalne, delegacje), -wprowadzenia informacji z wypisów do wykazu nieruchomości, -pozyskania adresów w przypadku niekompletnych danych w wypisach, -przygotowania bazy nieruchomości dla każdej działki, -przygotowania hiperłączy do wypisów, -przygotowania hiperłączy do odpisów z ksiąg wieczystych, -przeprowadzenia obowiązku informacyjnego związku z rozporządzeniem RODO dla każdej działki w związku z pozyskaniem danych osobowych (rozesłanie pism do wszystkich właścicieli działek), -prowadzenia, archiwizowania i raportowania korespondencji z prywatnymi właścicielami – za pośrednictwem Zamawiającego, -składania wyjaśnień do złożonych odwołań od decyzji administracyjnych (poprzez Zamawiającego lub urząd wojewódzki). Odpowiednio większa ilość stron postępowania (o ok. 1,5 tys. działek) to też większe ryzyko odwołań i protestów oraz braku zgód na wejście w teren w celu wykonania np. badań geologicznych. Każdy brak zgody lub odwołanie właściciela skutkuje koniecznością przygotowania dodatkowych materiałów oraz podjęcia czynności zmierzających do rozwiązania problemu. 42 km gazociągu to również dodatkowe urzędy gmin (szacowane 10 urzędów) oraz dodatkowe starostwa powiatowe (szacowane 3 starostwa), co wymaga: -poinformowania urzędów gmin i starostw powiatowych o zamierzeniu inwestycyjnym poprzez przygotowanie i przekazanie wszystkich materiałów geodezyjnych do gmin i starostw wraz z wykazem nieruchomości, -konieczności spotkań z władzami gmin i starostw powiatowych oraz przygotowania dodatkowych materiałów i prezentacji, -analizy obowiązujących miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (MPZP) i studiów uwarunkowań i kierunków -zagospodarowania gminy (SUiKZG) w gminach, przez które przechodzi gazociąg, -udziału w spotkaniach z mieszkańcami w gminach – tzw. konsultacjach społecznych (minimum 2 etapy), -uzgodnienia trasy z organami, uzyskania opinii zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu (dalej jako Specustawa), -uzgodnienia ze spółkami komunalnymi w zakresie skrzyżowań z wodociągami i kanalizacją, -uzgodnienia usytuowania sieci ze starostwami powiatowymi, -aktualizacji map do celów projektowych po zmianach trasy, np. po konsultacjach w urzędach gminy lub po konsultacjach społecznych z mieszkańcami. Dla całego przebiegu gazociągu trzeba opracować projekt, który wymaga: -dokonania wyboru trasy w terenie, -przeanalizowania i przedstawienia różnych wariantów trasy na etapie projektu wstępnego, -wykonania raportu oddziaływania na środowisko dla dużo większego zakresu, -ustalenia trasy gazociągu na mapach do celów projektowych, -ustalenia obszaru oddziaływania inwestycji i obszaru do czasowego i trwałego ograniczenia na podstawie zapisów specustawy, -wykonania wszystkich prac związanych z opracowaniem bazy GiS zawierającej niemal wszystkie informacje o projekcie (np. trasa gazociągu, strefa kontrolowana, pas montażowy, mapy topograficzne, zdjęcia lotnicze, mapy zasadnicze, mapy ewidencyjne, mapy do celów projektowych, informacje o nieruchomości, informacje o właścicielu, nr księgi wieczystej, informacje o zabytkach, informacje o obszarach zalewowych, gatunki chronione przyrodniczo, obszary cenne przyrodniczo, wykaz skrzyżowań z infrastrukturą i wiele innych). Konieczność wyjazdów do urzędów gminy i innych instytucji w celu pozyskania danych do bazy GIS (nie wszystkie instytucje posiadają dane w formie elektronicznej). Każdorazowo trzeba przenieść dane z map i dokumentów znajdujących się w urzędzie na papier, a następnie w biurze do geobazy, -uzyskania dodatkowych warunków technicznych dotyczących skrzyżowania gazociągu z uzbrojeniem podziemnym i nadziemnym, -uzgodnienia trasy z zarządcami uzbrojenia podziemnego i nadziemnego, -przygotowania szczegółowych projektów przekroczeń dróg, kolei, rzek, -uzgodnienia skrzyżowań gazociągu z administratorami rzek, dróg, torów kolejowych, urządzeń melioracyjnych, -wykonania profilu podłużnego gazociągu, -wykonania projektów budowlanych i ich uzgodnienia z zarządcami wszystkich przekraczanych dróg publicznych, -zamówienia większej ilości wypisów, -zinwentaryzowania w terenie drzew i krzewów do wycinki, -wykonania dodatkowych operatów wodnoprawnych (przekroczenia cieków) i rozszerzenia innych operatów (odwodnienie wykopów, lokalizacja na terenach zalewowych), -wykonania projektów dodatkowych zespołów zaporowo-upustowych na gazociągu, -wykonania dodatkowych projektów organizacji ruchu, -wysyłki materiałów do dużo większej ilości instytucji, -prowadzenia macierzy korespondencji wychodzącej i przychodzącej wraz z utworzeniem hiperłączy do tej korespondencji, -wydruku dużo większej ilości załączników mapowych do wszystkich wniosków o opinie, uzgodnienia czy decyzje. Obecnie należy również uwzględnić: -dodatkowe zasady bezpieczeństwa przy wyjazdach w dobie pandemii, takich jak zmniejszona ilość osób jadących jednym autem (optymalnie: 1 osoba w 1 aucie), -wydłużony czas uzyskiwania wszelkich danych i uzgodnień w okresie pandemii spowolniona praca urzędów, przez co częstsze i dłuższe wyjazdy po materiały i z materiałami, co ma istotne znaczenie przy dłuższym gazociągu, tzn. przy większej ilości urzędów, -dodatkowe koszty związane z utrzymaniem reżimu sanitarnego – zakup maseczek, kombinezonów, rękawiczek, płynów dezynfekcyjnych. Zdaniem Odwołującego ww. niezbędne czynności powodują, że nie da się zaprojektować gazociągu o długości 128 km (cześć 1) w czasie pracy (pracochłonności) jedynie o 7% wyższej niż dla gazociągu o długości 86 km (część 2), krótszego o blisko 49%. Odwołujący wskazał, że gdyby ILF próbował wykonać część 1 w zakładanej wydajności 360 rbh/km, musiałby zwiększyć zaplanowaną w ofercie wydajność pracy przewidzianą dla części 2, ok. 500 rbh/km, o 40%. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia ILF opisane w punkcie IV b, ILF nie wykazał dodatkowego zysku lub ryzyka za pomocą dodatkowych godzin, gdyż te wielkości kalkuluje w koszcie każdej godziny. Jedyną możliwością jest, że faktycznie skalkulował o 40% wyższą wydajność pracy dla części 1 – co w opinii Odwołującego nie jest możliwe. W innym przypadku potrzeba byłoby dodatkowych 18 000 rbh dla zrównoważenia wydajności, co jest ekwiwalentem 2 160 000,00 PLN wg stawek wykazanych przez ILF w wyjaśnieniu. Podane wyliczenie może nie uwzględniać wszelkich nieprzewidzianych przez ILF elementów budowania ceny ofertowej, ale przynajmniej w zakresie kosztów pracy taka jest realna skala zaniżenia przez ILF wartości części 1 zamówienia w stosunku do części 2. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że w ramach przygotowania projektu gazociągu dla części 1 zakresem prac objęte jest przygotowanie dokumentacji związanej z modernizacją Węzła Gustorzyn, co wg szacunku Odwołującego wymaga nakładu ok. 1000 rbh, co nie zostało to uwidocznione w wyjaśnieniach. 5)Odwołujący wskazuje także na średnia stawkę godzinowa podana przez ILF na str. 8 wyjaśnień: „Średnia stawka godzinowa, uwzględniająca wszystkie koszty realizacji prac wraz z zakładanym zyskiem, wynosi 120 zł”. Odwołujący podkreślił, że tak opisana stawka nie może być podstawą do uznania, czy cena nie jest rażąco niska. Sposób określenia stawki przez ILF stanowi wyłącznie gołosłowne twierdzenia, bez szczegółowych kalkulacji. 6)W odniesieniu do szczegółowych kalkulacji ceny, Odwołujący stwierdził, że dowodzą one istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie ILF. Zmawiający ustanowił formę wyjaśnień dotyczących badania rażąco niskiej ceny (poprzez przedstawienie zestawienia opracowanego na bazie wzoru przygotowanego przez Zamawiającego), którą ILF uznał za nieadekwatną co do możliwości wykazania wartości planowanych kosztów w sposób odpowiadający stosowanej przez ILF metodologii,. Wobec powyższego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została podjęta w oparciu o formę wyjaśnień niekorespondującą z rzeczywistym planem wykonania przedmiotu zamówienia przez ILF, co ILF przyznał w przedostatnim akapicie strony 5 wyjaśnień oraz w piśmie będącym wnioskiem o przesunięcie terminu na udzielenie wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego ILF używa argumentu nieadekwatności zaproponowanego przez Zamawiającego wzoru wyjaśnień z braku innych, faktycznych, dających się udowodnić argumentów popierających realistyczny charakter zaproponowanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający stosuje zaproponowaną metodę badania uwarunkowań cenowych od dawna, również w odniesieniu do ILF, a nawet do projektów wspólnie realizowanych przez ILF z Odwołującym jako konsorcjum, np. w postępowaniu na „Opracowanie dokumentacji projektowej gazociągu DN1000 Niechorze-Płoty, Rogowo-Płoty, Gąski-Koszalin, Płoty-Koszalin, Goleniów-Płoty wraz z infrastrukturą towarzyszącą". W tym postępowaniu ILF przekazał do Odwołującego działającego wówczas jako lider konsorcjum wyjaśnienia, i przedstawił w identyczny sposób wyliczenia, które doprowadziły do udzielenia przez Zamawiającego zamówienia konsorcjum GAZOPROJEKT i ILF. Odwołujący podniósł, że nawet jeśli Zamawiający sformułował nieadekwatną formę wyjaśnień, nie zwalnia to ILF z wykazania braku rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego ILF nie przedstawił dowodów ani nie podał przekonujących argumentów na tak znaczące obniżenie ceny, a argumenty które wysunął w części ogólnej wyjaśnień w takim samym stopniu odnoszą się do oferty Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie nie będą miały zastosowania argumenty typowe dla oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofertach na świadczenie usług intelektualnych, odnoszące się do tego, że przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle na ile wycenia ją osoba je świadcząca. Zdaniem Odwołującego usługa projektowa będąca przedmiotem postępowania ma inny charakter – projektowanie obiektów przemysłowych czy ogólnobudowlanych jest skupione na stosunkowo niewielkim terenie, w przeciwieństwie do obiektów liniowych rozciągających się na setki kilometrów. Prace inżynierskie przy inwestycjach liniowych nie mają tak skomplikowanego charakteru jak w przypadku inwestycji o dużej zawartości wysokich, innowacyjnych technologii. Wyłącznie pojedyncze, specjalne elementy gazociągów stanowią wyzwania inżynierskie i należą do nich przejścia przez przeszkody terenowe, np. rzeki, umocnienia wykopów lub specjalne metody posadowienia gazociągów w przypadku występowania szczególnie trudnych warunków geologicznych, co ma zwykle miejsce na bardzo ograniczonej długości przebiegu gazociągu. W pozostałym zakresie geograficznym, zwykle powyżej 95% długości gazociągu, projekt techniczny ma charakter lokalizacji przebiegu rurociągu na mapie oraz narysowania profilu podłużnego gazociągu. To co stanowi o kosztochłonności i czasochłonności procesu projektowego inwestycji liniowych to konieczność przeprowadzenia czynności formalnoprawnych, pozyskania uzgodnień od gestorów sieci i właścicieli gruntów oraz zgód, opinii decyzji samorządów i urzędów administracji państwowej. Odwołujący stwierdził, że średnia wartość wskaźnika cena netto /1 km kształtuje się następująco: -dla przetargów rozstrzygniętych w roku 2019: 232 406,00 zł, -dla przetargów rozstrzygniętych w roku 2020: 174 728,00 zł, -dla przetargów rozstrzygniętych w latach 2015 - 2020: 135 332,00 zł, -dla przetargów rozstrzygniętych w latach 2019 - 2020: 203 567,00 zł. Wartość ww. wskaźnika dla oferty złożonej przez ILF to 98 748,92 zł dla części 1 i 123 619.35 zł dla części 2. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: -dowód nr 1 - pismo Zamawiającego o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 1 i części nr 2 z 23 listopada 2020 r., potwierdzające dokonanie wyboru oferty, -dowód nr 2 – pismo ILF z 18 września 2020 r. zawierające wyjaśnienia dotyczące elementów oferty wpływających na wysokość ceny, -dowód nr 3 – pismo ILF z dnia 10 września 2020 r. zawierające wniosek o przesunięcie terminu na udzielenie wyjaśnień, -dowód nr 4 – wykaz prac projektowych wykonanych lub w trakcie wykonywania przez Odwołującego, dotyczących gazociągów o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia w postępowaniu, zlecanych przez Zamawiającego, -dowód nr 5 – wykaz prać projektowych wykonanych przez ostatnie lata przez Odwołującego w rejonie planowanego przebiegu przedmiotowego gazociągu, -dowód nr 6 – certyfikat spełniania wymagań normy ISO9001 i ISO14001 nr JBS-36/6/2018, -dowód nr 7 – porównanie cen ofertowych z ofert Odwołującego i ILF oraz porównanie cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, -dowód nr 8 – pismo Zamawiającego z wezwaniem ILF do wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofert w części nr 1 i części nr 2 z dnia 9 września 2020 r. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty ILF jako najkorzystniejszej dla obu części postępowania, odrzucenia oferty ILF na podstawie art. 90 ust. 3, względnie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1 i 2. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej i sprawowanie nadzoru autorskiego dla inwestycji „Budowa gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Gustorzyn – Wicko w podziale na 2 Części tj. Część 1 odc. Gustorzyn – Gardeja i Część. 2 Gardeja – Kolnik” (pkt III.1 SIWZ). Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, poszczególne części zamówienia obejmują: -część 1: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4MPa Gustorzyn – Wicko, odcinek Gustorzyn - Gardeja o długości około 128km - wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” a)Wykonanie prac projektowych związanych z wykonaniem kompletnej dokumentacji projektowej; b)Pełnienie nadzoru autorskiego nad Inwestycją [zwanego dalej „Nadzór Autorski”], wraz z udzielaniem odpowiedzi na pytania podczas przetargu na wybór Wykonawcy Robót Budowlanych [dalej zwanego W RB] oraz Wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego [dalej zwanego WNI]; -część 2: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4MPa Gustorzyn – Wicko, odcinek Gardeja – Kolnik o długości około 86km - wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” a)Wykonanie prac projektowych związanych z wykonaniem kompletnej dokumentacji projektowej; b)Pełnienie nadzoru autorskiego nad Inwestycją [zwanego dalej „Nadzór Autorski”], wraz z udzielaniem odpowiedzi na pytania podczas przetargu na wybór Wykonawcy Robót Budowlanych [dalej zwanego W RB] oraz Wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego [dalej zwanego WNI]. W punkcie XVIII SIW Z (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający wskazał m.in., że zasady wynagradzania Wykonawcy zostały określone w Załączniku nr 2 do SIW Z (Wzór umowy) oraz że cenę oferty należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe. Według protokołu postępowania wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 30.400.000,00 zł, w tym: część 1 – 18 200 000,00 zł, część 2 – 12 200 000,00. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem oferty kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 37 392 000,00 zł brutto, w tym na część nr 1: 22 386 000,00 zł brutto, na część nr 2: 15 006 000,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: Lp. Nazwa wykonawcy Cena brutto za część 1 (zł) Cena brutto za część 2 (zł) 1. PGNiG Gazoprojekt S.A. 18 440 929,98 13 750 498,41 2. Konsorcjum: Ramboll Polska Sp. z 30 048 042,20 o.o. Ramboll Danmark A/S 21 609 611,15 3. ANTEA GROUP POLSKA S.A. 22 413 858,02 16 250 176,49 4. OTS-IP Sp. z o.o. - 23 977 070,09 5. Biuro Projektów „NaftaGaz” Sp. z o.o. 31 852 080,00 25 114 140,00 6. ILF Consulting Engeneers 15 547 030,88 13 076 452, 88 Pismem z 9 września 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, do wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty w części nr 1 i w części nr 2. Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty: a) w zakresie części nr 1 (15.547.030,88 zł brutto) jest niższa o 30,55% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia, powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi w zakresie części nr 1 - 22 386 000,00 zł brutto (pomniejszona o 30% wynosi 15 670 200,00 zł brutto), natomiast cena zaoferowana przez Wykonawcę wynosi 15 547 030,88 zł brutto. Oznacza to, iż Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która jest niższa o 30,55% od szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że cena ta jest również niższa o 34,29% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w części nr 1. b) w zakresie części nr 2 (13 076 452,88 zł brutto) jest niższa o 31,04% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w części nr 2, która wynosi 14 633 479,82 zł brutto. W związku z tym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty w części nr 1 i części nr 2 zamówienia mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 tj., z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (jeżeli dotyczy), które pozwolą stwierdzić, że zaoferowana cena całkowita w złożonej ofercie nie jest rażąco niska. Zamawiający wymaga również, aby wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty z wymienieniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość, zawierały również określenie liczby roboczogodzin lub ilości, wartości jednostkowe netto oraz wartości netto dla poszczególnych, zagregowanych pozycji, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszego pisma, z zastrzeżeniem, że zakres wyszczególnionych pozycji powinien zostać wyceniony tylko jeden raz. Pismem z 10 września 2020 r. Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego o przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień do 18 września 2020 r. Przystępujący wskazał, że: powyższe jest podyktowane stopniem szczegółowości wymaganego rozbicia oraz bardzo krótkim terminem na udzielenie wyjaśnień. Dodatkowo pragniemy nadmienić iż przyjęta przez nas metodologia sporządzenia kalkulacji cenowej będzie wymagała dostosowania do rozbicia przekazanego wraz z wezwaniem. Zamawiający wyraził zgodę na zmianę terminu na złożenie wyjaśnień. W dniu 18 września 2020 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które w dniu 23 listopada zostały przez Zamawiającego odtajnione w zakresie stron 4-23. Przystępujący oświadczył w wyjaśnieniach, że zaoferował ceny rynkowe, adekwatne do zakresu zamówienia i bogatego doświadczenia wykonawcy, ale i konkurencyjne w stosunku do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, uwzględniające zysk oraz rezerwę na potencjalne ryzyka. Odwołujący wyjaśnił: (…) z uwagi na charakter zamówienia polegający na opracowaniu dokumentacji projektowej i sprawowania nadzoru autorskiego (…) cena oferty zawiera w głównej mierze koszty pracowników oraz podwykonawców, a przedstawione w dalszej części pisma uzasadnienie zaoferowanej ceny, wskazuje, że jest ona realna, rzeczywista i nie odbiega ona od stawek oferowanych na rynku usług objętych przedmiotem zamówienia zarówno krajowym jak i międzynarodowym. Cena zaoferowana przez ILF w złożonej ofercie wynika z dostosowania optymalnych rozwiązań do zaproponowanej przez Wykonawcę koncepcji oraz kalkulacji cen rynkowych za poszczególne części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przyjętym w ILF standardem obliczania kosztów, kalkulacja cenowa dotycząca przedmiotowego zamówienia została wykonana z niezwykłą starannością, z uwzględnieniem całkowitego zakresu prac, czasu trwania usługi i wszystkich niezbędnych składowych. Wykonawca wskazuje niniejszym, że przesłany przez Zamawiającego wraz z wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Załącznik nr 1 nie był załączony do SIW Z, Zamawiający nigdzie też nie wskazywał na wymóg takiego sposobu przygotowania i kalkulacji ceny ofertowej w niniejszym postępowaniu, jak wynikający z przesłanego Załącznika Nr 1. W związku z tym, wykonawcy mogli, i tak też uczynił ILF, przyjąć inny model agregowania kosztów oraz inny sposób wyliczenia ceny. W przypadku, gdy w SIW Z Zamawiający nie narzucił sposobu kalkulacji ceny, to kwestia ta pozostaje domeną Wykonawcy i to on, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, kalkuluje ją indywidualnie (z uwzględnieniem całego zakresu zamówienia i wszystkich elementów określonych w SIW Z). Dodatkowo, w przesłanym wezwaniu, Zamawiający wymaga aby wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty z wymienieniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość, zawierały również określenie liczby roboczogodzin lub ilości, wartości jednostkowe netto oraz wartości netto dla poszczególnych, zagregowanych pozycji, zgodnie z przesłanym zastawieniem stanowiącym Załącznik Nr 1 do pisma Zamawiającego. Takie narzucenie przez Zamawiającego sposobu przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny powoduje de facto, że Wykonawca musi jeszcze raz (ponownie) dokonać kalkulacji ceny w celu jej dostosowania do wymagań Zamawiającego, co jest bardzo pracochłonne i zdaniem Wykonawcy wykraczające poza obowiązki wynikające z Ustawy PZP. Takie działanie uniemożliwia też Wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana, i jaki być może byłby wystarczający do wykazania jej realności. (…) Pomimo zastrzeżeń wskazanych powyżej Wykonawca dokonał rekalkulacji swojej ceny, w taki sposób, aby odpowiadała ona pozycjom kosztowym wskazanym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień, jednakże w tym miejscu Wykonawca wskazuje, że w celu dostosowania się do przedmiotowego zestawienia, Wykonawca zmuszony był „ukryć” zakładany zysk, jak również rezerwy na potencjalne ryzyka w realizacji zamówienia, w pozycjach narzuconych przez Zamawiającego w przedmiotowym zestawieniu. Dodatkowo, koszty zaangażowania podwykonawców nie zostały pokazane w wyodrębnionej pozycji kosztowej, gdyż taka pozycja nie została przewidziana przez Zamawiającego. C. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA KALKULACJI CEN OFERTOWYCH (…) Wykonawca nie odnosi się do punktów 2), 4) z wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny (strona 2 wezwania), gdyż te elementy nie miały wpływu na wyliczenie cen oferty ILF. Potwierdzamy, że ceny zawarte w ofercie ILF obliczone zostały zgodnie z najlepszą wiedzą oraz doświadczeniem Wykonawcy w zakresie realizowania usług w postępowaniach o analogicznym przedmiocie i zakresie, w sposób staranny oraz z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia określonych w SIW Z i zapewnia ich realizację w sposób należyty, zgodny z wymaganiami określonymi w SIW Z. Podstawą kalkulacji cen oferty ILF jest wykorzystanie, poza doświadczeniem Wykonawcy, dostępnych zasobów oraz kompetencji zespołu jak również analiza wszelkich wytycznych postawionych przez Zamawiającego. W uzupełnieniu do stanowiących Załącznik nr 1 i nr 2 do niniejszych wyjaśnień zestawień dla Części nr 1 i Części Nr 2 zamówienia (dalej jako Zestawienia) zwracamy uwagę na niżej wymienione elementy i okoliczności, które mają wpływ na przyjęte założenia i wysokość ceny oferty. I.Oszczedność metody wykonania zamówienia, koszty pracy, dedykowany zespół: 1.Wynagrodzenie personelu, stanowiące element najbardziej kosztotwórczy (poza kosztem podwykonawców) przy realizacji tego typu usług, zostało ustalone przez ILF z uwzględnieniem wykształcenia i kwalifikacji poszczególnych osób oraz rodzaju zadań przez nich wykonywanych. W oparciu o powyższe założenia przyjęto poniższe uwarunkowania pozwalające ILF na konkurencyjne (ale w żadnym razie nie rażąco niskie) ustalenie wartości kosztów zaangażowania personelu, a mianowicie: a)Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, a także w oparciu o doświadczenie Wykonawcy przy realizacji zamówień o analogicznym zakresie ILF określił niezbędną, minimalną ilość czasu pracy (liczbę godzin) osób przewidzianych do realizacji zamówienia, w tym specjalistów wymaganych przez Zamawiającego w SIW Z; Szacowana liczba roboczogodzin przewidziana na realizację zamówienia wynosi około 46 tysięcy (dla Części Nr 1) oraz 43 tysiące dla Części Nr 2. b)Zgodnie z praktyką przyjętą w branży usług inżynierskich koszty pracy personelu zostały określone jako iloczyn liczby roboczogodzin przewidzianych przez Wykonawcę do wykonania przez poszczególnych specjalistów oraz stawki godzinowej danego pracownika. c)Personel Wykonawcy, który jest dedykowany do realizacji tego projektu, posiada bogate doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień, tj. w opracowywaniu projektów gazociągów wysokiego ciśnienia. Osoby te były zaangażowane w realizację poprzednich projektów realizowanych dla Zamawiającego. W konsekwencji osoby te są bardziej efektywne w wykonywaniu podobnych zadań, co pozwala na założenie zoptymalizowania czasu pracy ekspertów oraz personelu pomocniczego, a także wpływa na możliwość zmniejszenia nakładów organizacyjnych niezbędnych na wykonanie usługi. d)Zespół ekspertów, który jest dedykowany do realizacji tego projektu, stanowią osoby długotrwale zatrudnione lub związane z ILF. Osoby te są doskonale zaznajomione ze stosowanymi przez Wykonawcę standardami realizacji zamówień, w tym metodami zarządzania i organizacji projektów, a w związku z tym Wykonawca nie musi uwzględniać dodatkowych kosztów związanych z wdrożeniem nowych osób do pracy w funkcjonującym w ILF systemie organizacji i zarządzania (osoby te znają obowiązujące w ILF procedury zapewnienia jakości, system tworzenia i obiegu dokumentów, procedury dotyczące optymalizacji podziału obowiązków w zespole itd.). Wpływ na poziom oferowanej ceny ma także – wypracowany przez ILF przez wiele lat prowadzenia działalności - system zarządzania zasobami ludzkimi. e)Miejscem wykonywania pracy jest zasadniczo siedziba Wykonawcy, co w połączeniu z wykorzystaniem elektronicznych metod komunikacji opisanych w punkcie II. Wybrane rozwiązania techniczne” poniżej, również pozwala Wykonawcy na znaczną oszczędność kosztów. Koszty zaangażowania personelu obejmują wynagrodzenie podstawowe i dodatkowe (wraz z należnymi podatkami i innymi obowiązkowymi świadczeniami), delegacje krajowe, koszty związane z realizacją zamówienia, koszty ogólne funkcjonowania przedsiębiorstwa ILF. Przyjęte stawki wynagrodzenia personelu pozostają, przede wszystkim z uwagi na rodzaj i zakres obowiązków, poszczególnych członków personelu, w adekwatnej proporcji do wysokości wynagrodzeń w sektorze przemysłowym oraz są niewątpliwie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2177) oraz pozostaną takie przez cały czas realizacji przedmiotu zamówienia w razie wzrostu stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę. średnia stawka godzinowa, uwzględniająca wszystkie koszty realizacji prac wraz z zakładanym zyskiem wynosi 120 złotych. 2.Ceny ofertowe zostały tak skalkulowane, żeby uwzględniały także koszty ubezpieczenia, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci gwarancji bankowej i inne koszty finansowe, związane z realizacją zamówienia. W kalkulacji cen ujęto również zwiększone koszty prac geodezyjnych, wynikające z nowego Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U z 2020, poz. 1429). 3.Wykonawca przeanalizował wymagania Zamawiającego dotyczące ubezpieczenia i stwierdził, że po pierwsze, Zamawiający nie wymaga zawarcia odrębnej umowy ubezpieczenia dla tego konkretnego projektu, po drugie, polisa ubezpieczenia OC, którą ILF posiada w ramach prowadzonej działalności odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a zatem Wykonawca nie poniesie dodatkowych kosztów związanych z pozyskaniem nowej polisy ubezpieczenia OC dla tego projektu. Koszt aktualnej polisy ubezpieczenia OC jest uwzględniany w stawkach pracowników, jako koszty ogólne funkcjonowania ILF. 4.Przynależność do Grupy ILF umożliwia pozyskanie gwarancji bankowej stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy na preferencyjnych warunkach, a koszty jej pozyskania są na poziomie ok. 0,1% wartości oferty/umowy. Il.Wybrane rozwiązania techniczne 1.ILF w ramach przygotowywania projektów oraz pozostałej dokumentacji korzysta z platformy Sharepoint. Umożliwia ona jednoczesną pracę na dokumencie kilku użytkownikom — co gwarantuje oszczędność czasu. Również dostęp do dokumentu jest uproszczony, gdyż jedynym potrzebnym narzędziem jest komputer z dostępem do Internetu. Taka forma przepływu dokumentacji ogranicza też koszty prowadzenia działalności, ponieważ zbędne staje się drukowanie projektów na etapie ich przygotowywania. 2.Autorska platforma do zarządzania projektami i gromadzenia materiałów umożliwia ILF bieżące wprowadzanie danych i ich automatyczną weryfikację; efektywne zarządzanie procesem realizacji projektu oraz zapewnia możliwość całodobowej komunikacji wszystkich członków zespołu — dzięki temu rozwiązaniu Wykonawca w znacznym stopniu ogranicza koszty administracyjne. 3.ILF w ramach realizacji projektów kładzie nacisk na stałą i bezpośrednią komunikację; wykorzystując m.in. takie narzędzia jak Skype for Business i Microsoft Teams, co pozwala na szybką wymianę poglądów, unikanie tworzenia zbędnej oficjalnej korespondencji pomiędzy podmiotami, a także nie wprowadza bezwładności w procesie podejmowania decyzji, jednocześnie oszczędzając czas szeregowych pracowników i osób zarządzających projektem, zarówno po stronie Wykonawcy jak i Zamawiającego. Narzędzie to pozwala również zaoszczędzić czas potrzebny na bezpośrednie spotkania, zastępując je wideokonferencjami, podczas których można również prezentować i na bieżąco edytować dokumenty projektowe. 4.Ceny ofertowe zostały skalkulowane przy zastosowaniu wdrożonego w ILF wewnętrznego systemu zarządzania jakością zgodnego z normą ISO/IEC 9001:2008 uwzględniającego wszystkie występujące ryzyka, natomiast prawdopodobieństwo ich wystąpienia oraz rodzaj zidentyfikowanego ryzyka przyjęto na poziomie typowym dla przyjmowanego w ILF przy podobnych przedsięwzięciach. III.Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy 1.ILF dysponuje niecodzienną na rynku znajomością uwarunkowań związanych z realizacją tego typu usług, wynikającą z faktu realizacji w okresie ostatnich dwunastu lat kilkunastu analogicznych projektów dla tego samego Zamawiającego (Gaz System), albo jeżeli nie dla tego samego Zamawiającego, to według jego wytycznych (projekty gazociągów przyłączeniowych dla PGNiG Termika). Projekty te zostały wymienione poniżej. Wiedza ta pozwala w sposób optymalny uwzględnić w procesie kalkulacji cen ofertowych zarówno koszty bezpośrednie związane z zatrudnieniem wymaganego personelu, jak i koszty organizacyjne związane z realizacją niniejszego zamówienia, co wynika z faktu dysponowania bardzo szeroką bazą dokumentów wzorcowych oraz doświadczenia w zakresie kształtowania się ryzyka realizacji wytycznych projektowych. Powyższe oznacza, że ILF jest w stanie zrealizować kolejny podobny projekt przy użyciu mniejszej liczby roboczogodzin (a tym samym taniej) niż przedsiębiorca, który takiego doświadczenia nie posiada. 2.Przynależność do czołówki polskich firm świadczących tego typu usługi i posiadanie rozległego doświadczenia pozwala na dokonanie w sposób precyzyjny wyceny rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Doświadczenia Wykonawcy oparte na realizacji analogicznych projektów pozwalają więc na optymalizację ceny usługi w związku z posiadaną praktyczną i sprawdzoną wiedzą o rzeczywistych kosztach realizacji takich zadań. W konsekwencji cena ofertowa została skalkulowana w oparciu o wypracowane rozwiązania techniczne oraz efektywne i sprawdzone metody organizacji i zarządzania. 3.Poniżej przedstawiamy wybrane projekty o analogicznym charakterze zrealizowane przez ILF w ostatnich latach: -Rembelszczyzna-Gustorzyn – długość ok. 176 km, 28” (DN700) -Szczecin-Gdańsk – długość ok. 201 km, 28” (DN700) -Szczecin-Lwówek – długość ok. 189 km, 28” (DN700) -Lwówek-Odolanów – długość ok. 169 km, 40” (DNI 000) -Strachocina - Pogórska Wola –ok. 98 km, 28" (DN700) -Lasów - Jeleniów – długość ok. 18 km, 28” (DN700) -Hermanowice-Strachocina – długość ok. 80 km, 28" (DN700) -Rawa Mazowiecka -Wronów –długość ok. 156 km, 40" (DNI 000) -Leśniewice-Rawa Mazowiecka – długość ok. 100 km, 40” (DNI 000) 4.Zespół osób dedykowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia składa się z doświadczonych specjalistów, stanowiących zgrany zespół, sprawdzony przy realizacji wielu projektów, pracujących razem od wielu lat, w różnych warunkach projektowych. Doświadczony zespół pozwala w bardzo dużym stopniu wyeliminować konieczność poprawek czy kilkukrotnego wykonywania tych samych czynności, co również przekłada się bezpośrednio na ograniczenie kosztów i optymalizację procesu opracowywani wymaganej dokumentacji. 5.Szczególnie istotny wpływ na możliwość uzyskania oszczędności w tym przypadku, ma fakt prowadzenia prac projektowych na terenie tych samych województw co obecnie realizowany przez Wykonawcę projekt rurociągu ropy naftowej Il nitki Odcinka Pomorskiego dla spółki PERN S.A. Taka synergia działań pozwoli Wykonawcy zoptymalizować pracę zespołu projektowego, a jednocześnie stanowi element oszczędnościowy z uwagi na znajomość urzędów, ich trybu pracy oraz specyficznych wymagań, które są różne w zależności od województwa. 6.Podwykonawcy – do realizacji zamówienia ILF zamierza zatrudnić wyłącznie sprawdzonych i współpracujących od wielu lat podwykonawców, znających bardzo dobrze zarówno specyfikę pracy ILF, jak również wymagania Zamawiającego, z racji współpracy przy realizacji poprzednich zamówień – zakończonych bądź będących w fazie realizacji. Ponadto ILF minimalizuje liczbę podwykonawców, korzystając z ich usług jedynie do tych prac, których sam nie wykonuje (głównie prace terenowe — geodezja i geologia), tym samym ograniczając do minimum koszty ich koordynacji oraz możliwości wystąpienia potencjalnych ryzyk spowodowanych przez podwykonawców. Z wiedzy Wykonawcy wynika, że wielu konkurentów angażuje podwykonawców w znacznie większym zakresie, chociażby w tak wrażliwym obszarze, jak projektowanie ochrony katodowej, czy też linii światłowodowej, co z pewnością istotnie zwiększa koszty i generuje dodatkowe ryzyka, które należy uwzględnić w cenie. Oferty potencjalnych podwykonawców stanowią załącznik do niniejszych wyjaśnień. IV.Zysk Wykonawcy Ceny ofertowe zostały tak skalkulowane, żeby przewidywały zysk Wykonawcy, który jest szacowany na poziomie około 10% wartości przedmiotu zamówienia dla każdej części zamówienia. Wskazana wartość stanowi adekwatny przewidywany zysk w stosunku do wartości zamówienia, ryzyka związanego z jego realizacją oraz aktualnej sytuacji rynkowej. (…) Zaoferowana przez Wykonawcę cena spełnia powyższe kryterium. Zysk został oszacowany bowiem na takim poziomie, aby za podaną cenę możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a jednocześnie oferta mogła być konkurencyjna na rynku. Jednocześnie zakładany zysk jest wyższy niż przeciętne zyski osiągane przez ILF w innych projektach, a więc zakłada dodatkowy bufor na pokrycie ewentualnych dodatkowych, niespodziewanych kosztów związanych z realizacją zamówienia. (…) Cena oferty ILF w żaden sposób nie wyczerpuje powyższych przesłanek wystąpienia ceny rażąco niskiej. Potwierdzają to w szczególności niniejsze wyjaśnienia oraz przedłożone zestawienia. Ceny zaoferowane przez ILF za realizację poszczególnych części zamówienia nieznacznie przekraczają próg 30% różnicy w stosunku do wartości tych zamówień powiększonych o należny podatek VAT ustaloną przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz próg średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wykonawca po raz kolejny zwraca uwagę że kryterium średniej arytmetycznej nie powinno być tutaj brane pod uwagę, gdyż w przypadku obu części zamówienia tylko dwie oferty, o porównywalnych cenach, mieściły się w wartości szacunkowej zamówienia, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. (…) Do wyjaśnień wykonawca załączył zestawienia dotyczące części 1 i 2 zamówienia, przedstawiające rozbicie ceny ofertowej w rozbiciu na: -Projekt wstępny, -Dane przestrzenne, -Decyzję środowiskową, -Decyzję lokalizacyjną, -Geologię, -Projekt budowlany + pozwolenie na budowę, -Projekt wykonawczy, -STWiORB -Opracowania kosztorysowe Powyższe części składowe ceny zostały przedstawione w rozbiciu na poszczególne elementy prac niezbędnych do wykonania. Do wyjaśnień załączono również oferty podwykonawców z zakresu geologii i geodezji (tajemnica przedsiębiorstwa). Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a ustawy stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Ponadto podkreślenia wymaga, że jak wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest – w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że Izba bada, czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, w zakresie podstaw faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie jest więc tak, że samo wniesienie odwołania kwestionującego złożone wyjaśnienia, powoduje, że Izba dokonuje ich badania w każdym aspekcie, w oderwaniu od tego, co zostało zakwestionowane w odwołaniu. Zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznacza bowiem treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzuty odwołania, to nie tylko wskazanie czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Należy więc stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie ocenie Izby podlegało to, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia pozwalały uznać, że cena oferty nie jest rażąco niska, ocena ta dotyczyła jednak tych aspektów wyjaśnień, które zostały zakwestionowane w odwołaniu. W rozpoznawanej sprawie zarzuty odwołania zostały ograniczone do części opisowej wyjaśnień. Odwołujący nie zakwestionował natomiast w żadnym zakresie załączonej do wyjaśnień szczegółowej wyceny poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów stwierdzić należy, że część opisowa wyjaśnień nie może być analizowana i oceniana w oderwaniu od szczegółowych informacji przedstawionych w załącznikach do tych wyjaśnień (szczegółowe rozbicie cenowe, oferty podwykonawców w zakresie prac geologicznych i geodezyjnych). Zakwestionowanie części ogólnej wyjaśnień, nawet jeżeli argumenty podniesione w tym zakresie są w jakiejś mierze trafne, nie może prowadzić do wniosku, że całość wyjaśnień nie potwierdza prawidłowości zaoferowanej ceny. Na wyjaśnienia składa się bowiem nie tylko część opisowa, ale wszelkie informacje przedstawione Zamawiającemu w procedurze wyjaśniającej. Przystępujący przedstawił wycenę poszczególnych elementów zamówienia realizowanych w kolejnych etapach prac, na poziomie szczegółowości wymaganym przez Zamawiającego, uwzględniającą 10% zysku wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania całkowicie pominął załączoną do wyjaśnień kalkulację. Odwołujący nie podniósł, aby jakikolwiek element wymagany przez Zamawiającego czy konieczny do wykonania na podstawie przepisów prawa nie został ujęty w cenie oferty, nie wskazał też, aby którakolwiek z części składowych została wyceniona na poziomie niepokrywającym kosztów jej realizacji. Wobec niezakwestionowania tej części wyjaśnień należy przyjąć, że Przystępujący przedstawił wycenę wszystkich elementów przedmiotu zamówienia i że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby w jakimkolwiek zakresie wycena ta miała charakter rażąco niski. Zaznaczenia wymaga, że chociaż w postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania prawidłowości ceny (który należy rozumieć jako ciężar wykazania, że złożone zamawiającemu wyjaśnienia potwierdzały prawidłowość ceny), stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, to taki rozkład ciężaru dowodu nie zwalnia Odwołującego z aktywności postępowaniu odwoławczym. Przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca kwestionujący inną ofertę może poprzestać na ogólnikowym zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, czy zakwestionowaniu któregokolwiek elementu wyjaśnień, bez względu na jego znaczenie dla oceny całych wyjaśnień. Zatem jeśli Odwołujący nie zakwestionował szczegółowej wyceny poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia, to należy uznać, że wycena ta jest kompletna i poprawna. Skoro więc szczegóły ceny ofertowej nie budzą wątpliwości, należy stwierdzić, że część ogólna wyjaśnień nie może sama w sobie przesądzać o wadliwości całych wyjaśnień i w konsekwencji o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Odnosząc się do elementów wyjaśnień zakwestionowanych w odwołaniu, należy zauważyć, że Odwołujący w znacznej mierze poprzestał na przeciwstawieniu wyjaśnieniom Przystępującego własnych twierdzeń, bez przedstawienia szczegółowych podstaw tych tez i ich uprawdopodobnienia. W tym kontekście ponownie podkreślić należy, że spoczywającego na Przystępującym ciężar dowodu nie można rozumieć w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi lub obliczeniami. Odwołujący, kwestionując poszczególne twierdzenia z wyjaśnień, skupił się przede wszystkim na wskazaniu, że podobne okoliczności istnieją również po jego stronie i przedstawił na tę okoliczność dowody (dowód nr 4, 5 i 6). O ile wynika z tego, że okoliczności takie jak doświadczenie personelu, korzystanie z narzędzi elektronicznych oraz z systemu zarządzania jakością, realizacja projektów na terenie tych samych województw, są właściwe również Odwołującemu, to trudno zanegować fakt, że mogą one być uznane za okoliczności sprzyjające, które obu wykonawcom pozwoliły zoptymalizować koszty. Zauważyć przy tym należy, że również oferta Odwołującego była istotnie tańsza od innych ofert złożonych w postępowaniu, a różnice te wynosiły od kilku do kilkunastu milionów złotych w poszczególnych częściach zamówienia i były wielokrotnie większe niż różnice między cenami ofert Przystępującego i Odwołującego. Bez wątpienia okolicznością dotyczącą indywidualnie Przystępującego jest fakt prowadzenia prac projektowych w bezpośrednim sąsiedztwie obecnie realizowanego projektu rurociągu ropy naftowej II nitki Odcinka Pomorskiego dla spółki PERN S.A. Mimo że wykonawca nie wskazał na konkretne oszczędności z tego tytułu, to w ocenie Izby zasadne jest założenie, że okoliczność ta sprzyja optymalizacji kosztów poprzez optymalizację prac zespołu projektowego związaną z bliskością obu inwestycji oraz znajomość terenu oraz specyfiki lokalnych urzędów. Chociaż Odwołujący zasadnie podniósł, że tok postępowań administracyjnych jest taki sam niezależnie od lokalizacji poszczególnych urzędów, to znajomość specyfiki konkretnego urzędu, związanej chociażby z ustalonym obiegiem dokumentów czy formalnymi wymaganiami narzucanymi przez obowiązujące w danym urzędzie procedury, może przyczynić się do oszczędności czasu i w ten sposób przekładać się na koszty realizacji określonych zadań. O ile rację ma Odwołujący, że przywołane w części opisowej wyjaśnień okoliczności zostały przedstawione w sposób dość ogólnikowy i nie wykazano ich konkretnego (popartego obliczeniami) przełożenia na cenę ofertową, to wobec niezakwestionowania szczegółowej wyceny trudno uznać, że wskazana ogólnikowość dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Nie można przy tym pominąć faktu, że wycena dotyczy usług, w których głównym elementem jest praca intelektualna personelu wykonawcy, ze swej natury jest to więc wycena zależna od okoliczności trudnych do wykazania w matematycznej kalkulacji, odmiennie niż ma to miejsce w przypadku zamówień o innym charakterze, w których główne czynniki kosztotwórcze mają bardziej wymierny charakter. W przypadku pracy intelektualnej wycena nie opiera się na łatwo weryfikowalnych założeniach, uzależniona jest głównie od zasobów kadrowych oraz polityki personalnej i cenowej wykonawcy i może charakteryzować się dużym zróżnicowaniem. Potwierdzeniem tego są ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w którym w przypadku części 1 ceny kształtowały się od kilkunastu milionów złotych (oferty Przystępującego i Odwołującego), przez ponad 20 mln zł, aż po oferty przekraczające 30 mln zł. Podobnie duża rozpiętość cen wystąpiła w przypadku części 2. Następnie podkreślić należy, że Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował w odwołaniu przyjętej przez Przystępującego do kalkulacji ceny stawki za roboczogodzinę (120 zł netto), nie przedstawił twierdzeń, że stawka ta jest nierynkowa, wskazał jedynie, że nie może ona świadczyć o zaoferowaniu ceny, która nie jest rażąco niska. Wobec powyższego należy stwierdzić, że powyższa stawka została ustalona na poziomie rynkowym. Odnosząc się do zarzucanego braku zróżnicowania zakładanej pracochłonności dla poszczególnych części zamówienia, zauważenia wymaga, że Odwołujący skupił się na zbyt małej różnicy zakładanej pracochłonności między obiema częściami zamówienia, nie zakwestionował natomiast i nie uprawdopodobnił, że część pierwsza zamówienia jest niemożliwa do wykonania przy zaangażowaniu przewidzianym na poziomie 46.000 roboczogodzin. Odwołujący przedstawił listę obowiązków wykonawcy, których zakres jest w jego ocenie zależny od długości projektowanego gazociągu, nie przedstawił jednak żadnych założeń ani obliczeń, które można byłoby uznać za uprawdopodobnienie niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo, jaka minimalna pracochłonność powinna być – zdaniem Odwołującego – przyjęta dla poszczególnych części zamówienia. Podsumowując należy stwierdzić, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W ocenie Izby podniesione przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczące poszczególnych elementów tych wyjaśnień nie dyskwalifikują ich jako całości i nie mogą stanowić podstawy do wniosku, że cena oferty jest rażąco niska, ani że wykonawca nie wykazał, że cena rażąco niska nie jest. Na koniec zaznaczyć należy, że bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy pozostają okoliczności, które nie zostały zaprezentowane w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach, a które podniesiono dopiero w postępowaniu odwoławczym, takie jak wskazane przez Zamawiającego zmniejszenie ryzyka kontraktowego związane z liberalizacją postanowień wzoru umowy na usługi projektowe. Skoro wykonawca nie powołał tych zmian jako okoliczności pozwalającej mu na optymalizację kosztów, to nie może ona być rozstrzygająca dla oceny wyjaśnień, chociaż niewątpliwie mniejsze ryzyko kontraktowe pozwala na obniżenie ceny oferty. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że brak było podstaw do uznania zarzutów odwołania za zasadne. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt KIO 2972/20 WYROK z dnia 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Engave S.A. z siedzibą Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, danych dotyczących nazwy zleceniodawcy dostaw usług realizowanych przez Veracomp, zawartych w uzupełnionym na wezwanie „Wykazie usług” i referencjach oraz wykluczenie wykonawcy: Engave S.A. z siedzibą Warszawie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 2972/20 UZASADNIENIE Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Opieka serwisowa i zakup licencji n​ a oprogramowanie HP Data Protector w Centrali”; nr referencyjny nadany sprawie przez zamawiającego:TZ/271/69/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest wyższa, niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 042-099566. W dniu 16 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave S.A. z siedzibą Warszawie (dalej „Engave” lub „przystępujący”); 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej; 3.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odtajnienia informacji nt. zleceniodawcy realizacji dostaw usług zrealizowanych przez Veracomp S.A. w sytuacji, gdy wykonawca Engave nie udowodnił wszystkich przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 4.art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) - dalej „UZNK”, poprzez uznanie, że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3 i w związku ​z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) ​i udostępnienia odwołującemu powyższych informacji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w utajnionych dokumentach, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Engave, jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik; wykluczenie z postępowania wykonawcy Engave na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp; odtajnienie danych zleceniodawcy dostaw usług Veracomp w uzupełnionym wykazie oraz referencjach, co w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu doprowadzi do uznania za najkorzystniejszą oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący przywoływał zapisy pkt 4.1.1.4. SIW Z, w którym zamawiający opisałwarunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W jego ocenie treść warunku wskazuje w sposób jednoznaczny, że przedmiotem warunku udziału ​ postępowaniu w odniesieniu do wymogów doświadczenia było wykazanie się wyłącznie praktycznymi umiejętnościami w w zakresie wykonania usług konkretnego rodzaju. Warunek jest zarówno klarowny, jak i precyzyjny. Zamawiający w sposób jednoznaczny nie zezwalał wykonawcom, w celu spełniania warunku, na wykazanie się innymi świadczeniami, niż usługami opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa. W szczególności zatem nie wchodziły w zakres warunku inne rodzaje usług, niż wprost wskazane w warunku jak również inne świadczenia - w tym takie jak dostawy licencji czy też dostawy (zapewnienie dostępu) pakietów usług producenta. Zdaniem odwołującego orzecznictwo KIO potwierdza, że na aktualnym etapie postępowania, próby interpretacji rozszerzającej brzmienia warunku udziału w postępowaniu nie są dozwolone, a zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIW Z i warunków w ich ostatecznym kształcie. Przywołał przykładowo: wyrok KIO z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 42/20; wyrok KIO z 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19; wyrok z 30 października 2018 r., sygn. akt KIO 2118/18. Ponadto, w jego ocenie, warto również zauważyć, że wskazany przepis tylko potwierdza wcześniejsze rozważania, że "warunki udziału w postępowaniu" i "opis przedmiotu zamówienia" to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej. Warunków udziału w postępowaniu nie można rekonstruować na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIW Z i treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający, jeśli skorzysta z uprawnienia do sformułowania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek ich opisania w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz wskazania dokumentów, które służą potwierdzeniu ich spełniania (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Wykonawca nie ma zatem obowiązku ich domniemywania na podstawie innych postanowień SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym nie jest uprawniony d​ o konkretyzowania spornego warunku w świetle wszelkich postanowień ogłoszenia o​ zamówieniu i SIWZ. Dalej podnosił, że zgodnie z SIWZ zamawiający wskazał, za art. 22a ustawy Pzp, ż​ e wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków w zakresie wiedzy i​ doświadczenia, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Nie ulega, ​ ocenie odwołującego wątpliwości, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego było w realne udowodnienie, że potencjał zostanie faktycznie wykorzystany podczas realizacji zamówienia. Powyższe jest szczególnie istotne w odniesieniu d​ o niematerialnego składnika przedsiębiorstwa, jakim jest doświadczenie przedsiębiorcy d​ la usług, w przypadku którego nie istnieje możliwość prostego jego transferu na wykonawcę bez zagwarantowania faktycznego wykonania zamówienia w konkretnym zakresie, koniecznym dla spełnienia warunku. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z fikcyjnym udostępnieniem potencjału, wyłączenie dla potrzeb spełnienia warunku udziału w przetargu. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Potwierdza powyższe także jednolite orzecznictwo KIO, tak przykładowo: wyrok o sygn. akt KIO 1506/20 z 6 sierpnia 2020 r.; KIO 1174/20 z 13 lipca 2020 r.; KIO 2658/19 z 17 stycznia 2020 r. Orzecznictwo podkreśla także, że obowiązkiem wykonawcy posługującego się potencjałem podmiotu trzeciego, jest faktyczne udowodnienie realności dysponowania potencjałem, ale co szczególnie istotne w odniesieniu do treści zobowiązania, ma ono konkretyzować sposób udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia (tak ​ wyroku sygn. akt KIO 711/19 z 29 kwietnia 2019 r.). Ustawodawca, w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ustanowił obowiązek w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wymaganych dwóch usług referencyjnych, wykonawca Engave korzystał z potencjału w podmiotu trzeciego w zakresie jednej z nich, powołując się jednocześnie na drugą własną. Jak wynika z treści oświadczenia JEDZ Engave złożonego wraz z ofertą, korzysta on, spełniając warunki z potencjału podmiotu trzeciego. Co prawda JEDZ Engave został wypełniony poprzez oświadczenie ogólne z tzw. sekcją alfa, jednak wraz z ofertą zostało złożone pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego w trybie art. 22a ustawy Pzp. Zgodnie z treścią pisemnego zobowiązania Veracomp, złożonego wraz z ofertą, przedmiotem udostępnienia jest wiedza i doświadczenie w realizacji zamówienia spełniającego wymagania Rozdziału 4, pkt 4.1.1.4 SIW Z, tj.: polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT), na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie wskazano jakie zamówienie referencyjne jest przedmiotem udostępnienia, wskazując konkretną usługę o konkretnych terminach realizacji tj. Dostawa usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,000 PLN netto. Termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Przedmiot zamówienia referencyjnego ze zobowiązania jako „dostawa usług wsparcia oprogramowania" został powielony także w odniesieniu do uzupełnionej referencji Veracomp. Odwołujący wskazał, że w istocie doświadczenie, na jakie powołuje się Veracomp nie polegało na faktycznej realizacji usług wsparcia serwisowego oprogramowania do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, ale na sprzedaży pakietu usług wsparcia serwisowego, świadczonych przez producenta tego oprogramowania. Nomenklatura powyższa tj. „dostawa usług" nie jest przypadkowa. Warunek udziału w aktualnym przetargu nie sprowadzał się do zapewnienia dostępu do usług serwisowych innego podmiotu („dostawy usług producenta"), w tym producenta oprogramowania, przez wykupienie jego serwisu i sprzedaży zamawiającemu, ale na wykonaniu samych usług serwisowych przez wykonawcę. Jeśli zatem faktycznie Veracomp nie świadczył tej usługi, to nie można mówić o dopuszczalności transferu takiego doświadczenia na rzecz Engave skoro Veracomp, jako użyczający, takiego potencjału sam nie posiada. Dalej odwołujący podniósł, że w trakcie postępowania zamówienie, które jest „udostępniane" przez Veracomp (wykazane jako zrealizowane na rzecz NFZ) zostało zakwestionowane przez zamawiającego. W konsekwencji wezwania do uzupełnienia wykazu usług Veracomp doszło do zastąpienia powyższej usługi, inną. Zatem treść pisemnego zobowiązania wciąż odnosi się do zamówienia, które na dzień rozstrzygnięcia przetargu n​ ie jest już zamówieniem referencyjnym, co przesądza o nieaktualności zobowiązania. ​W odniesieniu do treści zobowiązania, odnośnie sposobu udziału Veracomp w realizacji zamówienia, zgodnie ze zobowiązaniem, sposób wykorzystania zasobów opisano jako: udostępnienie wyżej przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy, k​ now-how i doświadczenia następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji zamówienia. Przy czym treść zobowiązania nie wskazuje w jaki konkretnie sposób ​ a odbywać się udostępnienie potencjału doświadczenia w realizacji usług serwisowych. Wręcz przeciwnie, sposób m wykorzystania zasobów potwierdza jego fikcyjność, ​ szczególności jest w nim mowa o przekazaniu najlepszej wiedzy czy know-how w i​ doświadczenia Veracomp. Pojawia się wyłącznie deklarowany ogólnikowo zamiar udziału ​ realizacji zamówienia. Tymczasem orzecznictwo KIO stoi jednolicie na stanowisku w o​ niedopuszczalności spełniania warunków udziału w zakresie doświadczenia w wykonywaniu usług na drodze ogólnego doradztwa czy usług konsultingowych. Podkreślenia wymaga, że przedmiot warunku udziału nie sprowadza się do doświadczenia w doradztwie, a​ le faktycznej realizacji usług opieki serwisowej, konkretnego oprogramowania. Odwołujący uważa zatem, że zobowiązanie nie określa w jaki konkretnie sposób i w jakiej części zamówienia, Veracomp ma zamiar realizować usługi opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa a kwestia ta jest tym bardziej istotna, ż​ e przedmiotem warunku udziału były dwie usługi referencyjne a Engave spełnia warunek udziału przez sumowanie jednego zamówienia własnego i jednego zamówienia Veracomp. Tym bardziej zatem musi być przesądzone, w jaki konkretnie sposób obydwa podmioty mają zamiar realizować razem zamówienie. Wątpliwość odnośnie przewidywanego sposobu udziału Veracomp w wykonaniu zamówienia przez Engave potwierdza dodatkowo poniższy fragment zobowiązania, zgodnie z którym wykonanie zamówienia ma nastąpić w całości przez wykonawcę, a nie użyczającego: Ponadto oświadczamy, że w zakresie wyżej opisanym, zobowiązujemy się udzielać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia oraz jego realizacji przez wykonawcę, wszelkiej koniecznej pomocy i informacji niezbędnych d​ o należytego wykonania zamówienia. Potwierdzeniem zasadności powyższych ustaleń jest także treść Formularza ofertowego Engave, w którym wymienia on podwykonawców zamówienia, właśnie w zakresie usługi opieki serwisowej, która jest przecież przedmiotem warunku udziału, pomijając całkowicie Veracomp. Zgodnie z ofertą Engave w pkt 2.3. wykonawca oświadczył, ż​ e zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w części dotyczącej usługi opieki serwisowej (wykonawca określa odpowiedni zakres wraz z podaniem firm podwykonawców lub pozostawia tabelę bez wypełnienia, jeżeli nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcy/com): Hewlett Packard Enterprise - usługi opieki serwisowej; Microfocus - usługi opieki serwisowej. Powyższe potwierdza wprost faktyczny brak zamiaru powierzenia przez Engave Veracomp usług opieki serwisowej. Wskazać przy tym należy, że ani Hewlett Packard Enterprise ani Microfocus nie są użyczającymi potencjał na rzecz Engave, a jak wynika z powyższego oświadczenia Engave, to właśnie one mają wykonywać w rzeczywistości usługi opieki serwisowej. Potwierdza powyższe także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Engave 9 lipca 2020 r., w którym wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia od producenta - z pominięciem realizacji usług serwisowych zarówno przez siebie jak i podmiot użyczający - Veracomp. Zgodnie z wyjaśnieniem ceny: poniżej przedstawiamy elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z ich stosowna kalkulacją: (1) Cena zakupu usług wsparcia oraz licencji na oprogramowanie. Zadanie to w całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej (w załączeniu). Jak wynika z powyższego, sposób realizacji usług wsparcia w istocie polega na zakupie ich u producenta oprogramowania, który będzie faktycznie w rzeczywistości je w całości realizował. Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołującego, złożone w postępowaniu pisemne zobowiązanie Veracomp, nie jest skuteczną podstawą spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Engave. Odwołujący dodał, że w jego ocenie nawet w przypadku wezwania do uzupełnienia pisemnego zobowiązania, Veracomp nie złoży zobowiązania do faktycznej realizacji usług serwisowych z prostej przyczyny, iż podmiot ten jest dystrybutorem usług producentów i​ samodzielnie usług serwisowych nie świadczy. Skoro zatem pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest prawidłowe, to nie istnieje na dzień złożenia odwołania możliwość posługiwania się doświadczeniem Veracomp przez Engave. To czy i w jaki sposób zobowiązanie mogłoby być uzupełnione i poprawione nie jest przedmiotem zarzutów odwołania, bowiem wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp nie zostało wystosowane w odniesieniu do zobowiązania Veracomp. Na dzień dzisiejszy decyzja zamawiającego o wyborze oferty Engave, jako najkorzystniejszej stanowi potwierdzenie, ż​ e w ocenie zamawiającego, zobowiązanie powyższe stanowi dla niego skuteczne źródło spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Engave powołuje się w wykazie usług na zamówienie realizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie (dalej „PGW W P”) z następującym opisanym w wykazie zakresem rzeczowym: utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Opis sugeruje, że jest to zamówienie realizowane przez Engave. Złożone wraz z wykazem referencje potwierdzają jednak, że zamówienie jest realizowane przez konsorcjum w składzie: GIS Partner Spółka z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Engave S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TPM Services Spółka z o. o. z siedzibą w Warszawie. W tej sytuacji należy poddać w wątpliwość czy zakres rzeczowy zamówienia, za który był faktycznie i bezpośrednio odpowiedzialny jako członek konsorcjum Engave rzeczywiście obejmował usługi konieczne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w szczególności: świadczenie usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy a wartość tych właśnie świadczeń wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Przypomniał przy tym ponownie, że zgodnie z SIW Z - w przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Treść referencji wskazuje na fakt realizacji m.in.: instalacji, konfiguracji i utrzymania środowiska kopii zapasowych (dokonano naprawy systemu do backupu). Jednak należy wskazać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego nie miała być naprawa systemu do backupu czy też instalacja czy konfiguracja, lub też stworzenie takiego systemu wraz koniecznymi kosztami m.in. licencji, ale wyłącznie świadczenie usług opieki serwisowej takiego oprogramowania trwające co najmniej 12 miesięcy o konkretnej samodzielnej wartości tych właśnie czynności. Referencje wskazują przy tym wyłącznie na zbiorczą wartość zamówienia, pomijając całkowicie wartość konkretnych usług, które są przedmiotem warunku udziału. ​ zakresie wartości usług wykaz nie zawiera podanej konkretnej wartości tych usług W a​ wyłącznie powielenie brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższe, w ocenie odwołującego, zamówienie powołane w wykazie Engave nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą wykluczenia z​ art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. Niewykluczone przy tym, że podane w Wykazie usług Engave informacje nt. powyższego zamówienia referencyjnego stanowią wprowadzenie w błąd zamawiającego, co winno dodatkowo skutkować podstawą wykluczenia o której mowa ​ art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, bez możliwości sanowania takiej czynności wykonawcy. w ​ postępowaniu zamawiający wezwał już w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Engave W d​ o uzupełnienia wykazu usług. Uzupełnione zamówienie Veracomp jest przedmiotem odrębnego zarzutu odwołania. W przypadku potwierdzenia zasadności zarzutu odwołania ​ stosunku do uzupełnionego wykazu doświadczenia, podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w Pzp stanie się definitywna. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do: (​ 1) zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązania się d​ o osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe o których mowa w ust. 1. Czynność ta w postępowaniu nastąpiła już, a wykonawca zdecydował się na zastąpienie pierwotnie wskazanego doświadczenia Veracomp innym tego samego podmiotu, stąd nie istnieje już możliwość ponowienia czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług. Dalej odwołujący argumentował, że zamawiający uznał, że usługa realizowana przez Veracomp nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i pismem z 7 października 2020 r. wezwał Engave, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu, słusznie uznając w szczególności, że wykazana usługa trwała tylko dwa miesiące, przy wymaganych minimum dwunastu. Tym samym nie ulega wątpliwości, że także złożone zobowiązanie d​ o udostępnienia zasobów winno podlegać uzupełnieniu, ponieważ nie odzwierciedlało faktycznie udostępnianego przez Veracomp potencjału. Wykonawca uzupełnił na wezwanie wykaz usług, wskazując w tabeli na następujące zamówienie referencyjne: Dostawa usług wsparcia systemu beckup. Opis przedmiotu usług: wsparcie systemu beckup. Informacja o​ oprogramowaniu służącym do zarządzania kopiami bezpieczeństwa objętym usługą serwisową: nazwa Netbeckup Platform Base, producent: Veritas. Ponownie, jak w przypadku usługi wymienionej w pierwotnym wykazie, mamy do czynienia z dostawą usług wsparcia producenta - tym razem Veritas, który faktycznie te usługi świadczy. Analogicznie jak miało t​ o miejsce w przypadku pierwotnego wykazu usług, transferowane doświadczenie Veracomp nie polega więc na faktycznym świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, a​ le zapewnieniu dostępu do nich podczas gdy usługi opieki serwisowej w rzeczywistości s​ ą wykonywane przez producenta tego oprogramowania - Veritas. Potwierdza powyższe także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Engave 9 lipca 2020 r., w którym wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia od producenta. Ponadto w odniesieniu do treści referencji z 6 października 2020 r., najprawdopodobniej dotyczących wymienionej powyżej pozycji wykazu (dane wystawcy są zanonimizowane, co nie pozwala odwołującemu na weryfikację powyższych okoliczności) wskazał, że dokument odnosi się do udziału Engave w przetargu w ZUS a nie Veracomp, którego usług mają dotyczyć uzupełnione referencje. W treści referencji czytamy: Dotyczy udziału firmy Engave S.A. w postępowaniu nr TZ/271/69/19 pod nazwą „Opieka serwisowa i​ zakup licencji na oprogramowanie HP Data Protector w Centrali”. Opis przedmiotu zamówienia referencyjnego zawarty w treści referencji także potwierdza, że przedmiotem zamówienia była dostawa usług wsparcia, a sama dostawa została zrealizowana należycie. Zgodnie z treścią uzupełnionych referencji: spółka Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała dla (miejsce zaczernione) dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania VERITAS NetBackup Platform Base, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa. Wartość dostawy wynosiła powyżej 500 000,00 złotych netto za jeden rok wsparcia. Dostawa została zrealizowana należycie. Uwzględniając zatem przedmiot warunku udziału w postępowaniu, jakim jest świadczenie usług, a nie sprzedaż (dostawa) usług świadczonych przez producenta oprogramowania do zarządzania kopia bezpieczeństwa, należy w sposób jednoznaczny stwierdzić, że warunek udziału nie został spełniony a wykonawca podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przy czym należy wyraźnie wskazać, że wobec wyczerpania już procedury uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie istnieje już możliwość sanowania powyższej wady. Dalej odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego ujawnienia danych zleceniodawcy uzupełnionego zamówienia referencyjnego Veracomp podniósł, że z udostępnionego odwołującemu p​ o wyborze oferty Engave załącznika do protokołu postępowania „Zastrzeżenie informacji" (podpis kwalifikowany pod dokumentem z 23 września 2020 r.) złożonego wraz z​ uzupełnionym wykazem zamówień Veracomp, zawiera on lakoniczne uzasadnienie przyczyn żądania ochrony dostępu do informacji, z jednoczesnym całkowitym pominięciem jakichkolwiek dowodów w powyższym zakresie. W dodatku Engave całkowicie pomija fakt, ż​ e chronione dane dotyczą podmiotu Veracomp, a nie danych dotyczących samego Engave, tak więc to Veracomp winien był zobowiązać Engave do ochrony swojej tajemnicy przedsiębiorstwa i danych zleceniodawcy, a takich dokumentów/ dowodów brak. Jedyny związek złożonego uzasadnienia tajemnicy z przedmiotem postępowania jest następujący: (Klauzula tajności) Wykonawca niniejszym zastrzega, że całość niniejszego pisma wraz z​ załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (…), w związku z czym nie może ona być ujawniana i nie może być udostępniana podmiotom trzecim innym niż zamawiający oraz członkowie organów powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień publicznych - na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W zastrzeżonej części oferty podwykonawca zamieścił następujące dokumenty, obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ocenie odwołującego powyższe powoduje, że informacje na temat zleceniodawcy zamówienia dla Veracomp nie zostały w sposób skuteczny zastrzeżone, a w konsekwencji obowiązkiem zamawiającego stało się ich odtajnienie i udostępnienie odwołującemu. ​W szczególności uzasadnienie na wszystkich stronach wskazuje na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przy całkowitym pominięciu odniesienia do chronionych w postępowaniu informacji. Powyższe wskazuje wprost, że uzasadnienie jest całkowicie sztampowe i nie dotyczy faktycznie ani aktualnego postępowania i przedmiotu aktualnego zamówienia, ani co najistotniejsze chronionych informacji na temat zleceniodawcy Veracomp. Poza zapewnieniem o przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak informacji jakie to konkretnie środki, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek) że tak faktycznie jest. Zdaniem odwołującego, uzasadnienie tajemnicy złożone w postępowaniu jest ogólnikowe, nie zawiera jakichkolwiek dowodów, a przede wszystkim nie odnosi się do przedmiotowego postępowania i przedkładanych w nim wyjaśnień. Tymczasem możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej ​ UZNK. Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. w 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy wprowadza istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego ​ ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utrzymane zostało w ​ znowelizowanym przepisie odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w ​ zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że aby daną informację w uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego ​ ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ​ ustawie Pzp obowiązek, należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania w niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK do uznania, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, taką tajemnicą stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji, uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie miał podstaw do wzywania Engave d​ o składania jakichkolwiek wyjaśnień, ani tym bardziej uzupełnień w tym zakresie. Wykonawca nie dopełnił ciążących na nim obowiązków dbania o poufność zastrzeganych przez siebie informacji, co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że brak wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz brak uzasadnienia tej czynności obciąża wykonawcę i​ zwalnia zarazem zamawiającego z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy. Orzecznictwo KIO wskazuje wprost na obowiązek odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji, tak np. wyrok KIO z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1093/19. Co istotne w ocenie odwołującego, zamawiający prowadził w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa każdego z wykonawców, w tym zarówno odwołującego jak i samego Engave, wnikliwą procedurę badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej dziwi więc, stanowisko zawarte przez zamawiającego w piśmie do Engave z​ 27 października 2020 r., w którym zamawiający wskazał, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji: (1) zawartych w referencji z dnia 6 października 2​ 020 r. wyłącznie w zakresie informacji określających podmiot wydający referencje oraz osobę, która je podpisała; (2) zawartych w Załączniku nr 8 do SIW Z - wykaz usług - wyłącznie w zakresie informacji wskazujących odbiorcę usługi kolumna druga wykazu; (3) zawartych w pełnomocnictwie wyłącznie w zakresie informacji wskazujących osoby i podmiot, których dotyczy pełnomocnictwo. Zamawiający nie uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie: pozostałej treści referencji z dnia 6 października 2020 r.; pozostałej treści Załącznika nr 8 do SIW Z - wykaz usług; pozostałej treści pełnomocnictwa; całej treści dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił w tym miejscu uwagę, że powyższe stanowisko jest niekonsekwentne, bowiem uzasadnienie jest jedno i jeśli nie zawiera ono ani konkretnego uzasadnienia tajemnicy w kontekście uzupełnianych dokumentów, ani też jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (a trzeba pamiętać, że powyższe dotyczy informacji podmiotu trzeciego Veracomp a nie samego Engave) to dokument podlega odtajnieniu w całości i nie jest rolą zamawiającego zastępowanie w tym zakresie wykonawcy. Udostępnienie informacji na temat zleceniodawcy dostawy usług Veracomp pozwoli potwierdzić, że zamówienie to w istocie, jak to wynika z samych referencji i opisu zawartego w uzupełnionym wykazie, nie dotyczyło faktycznego świadczenia przez Veracomp usług serwisowych, ale dostaw usług świadczonych przez samego producenta oprogramowania Veritas. Zamawiający, 17 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. ​D o postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 19 listopada 2020 r. wykonawca: Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący” lub „Engave”). Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odwołujący, w piśmie procesowym z 29 listopada 2020 r., przedstawił swoje uzupełniające stanowisko, w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną przez Engave w postępowaniu, treścią korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym złożonym przez odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku czynności dokonanych przez zamawiającego, polegających na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp - odwołujący, który złożył ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę, miałby szansę na zawarcie umowy w postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści tj. utraconego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego n​ a rozprawie oraz załączone do pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 2.1. SIWZ jest: (i) świadczenie opieki serwisowej oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, posiadanego przez zamawiającego, wyszczególnionego w Załączniku nr 2 do wzoru umowy w Dodatku A (dalej łącznie: „Oprogramowanie"), przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy (dalej łącznie: „Opieka serwisowa"); (ii) zakup licencji dla oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, wskazanych w Załączniku nr 2 do wzoru umowy w Dodatku B (dalej łącznie: „Oprogramowanie"), wraz z 36 miesięczną opieką serwisową od daty zawarcia umowy (dalej łącznie: „Opieka serwisowa"); (iii) świadczenie usług konsultacji w siedzibie zamawiającego w ilości do 480 roboczogodzin. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ (wzór umowy). Zgodnie z SIW Z w zakresie terminu wykonania usługi opieki serwisowej - zamawiający przewidział, że te mają być świadczone przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 4 SIW Z opisano warunki, które spełniać muszą wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający opisał je w następujący sposób: O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy: 4.1.1.4. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - należycie wykonuje, co najmniej dwa zamówienia, każde polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymaga, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W dalszej części SIWZ zamawiający przewidział (pkt 4.1.2.), że wykonawca może ​ celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt. 4.1.1.4. SIWZ, w ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie o​ d charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Ponadto, zgodnie z pkt 4.1.3. zamawiający informuje, że w sytuacji, o której mowa w pkt 4.1.2. SIW Z uzna warunek za spełniony jeśli: 4.1.3.1. wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: 4.1.3.1.1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 4.1.3.1.2. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.3. zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.4. czy podmiot na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ponadto, zgodnie z pkt 4.4.3. SIWZ - Oświadczenia i dokumenty składane n​ a wezwanie, zamawiający przewidział, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, n​ ie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń l​ ub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 4.4.3.1.1. wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; ​ przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające w ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 d​ o SIWZ. Dalej Izba ustaliła, że przystępujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. ​W formularzu oferty, w punkcie 2.3. zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie usług opieki serwisowej. W tabeli wpisał nazwy dwóch podwykonawców: Microfocus oraz Hewlett Packard Enterprise. W kolumnie zakres: usługi opieki serwisowej. Jako załączniki do oferty dołączono JEDZ Engave, JEDZ Veracomp a także zobowiązanie d​ o udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania wynikało, że Veracomp, w związku z ubieganiem się Engave o przedmiotowe zamówienie publiczne, zobowiązuje się udzielić tej spółce zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 4, pkt 4.1.1.4 SIW Z tj. polegające na zarządzaniu kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień wynosiła co najmniej 500 000 PLN netto, na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Dalej Veracomp wskazał, że oświadczenie dotyczy wykazu wykonanych usług i zamówienia, polegającego na dostawie usług wsparcia serwisowego oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o​ wartości powyżej 500 000 PLN netto, termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. - 31 marca 2021 r. Sposób wykorzystania zasobów: udostępnienie wyżej przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy, know-how i doświadczenia następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji zamówienia. W treści zobowiązania zaznaczono również, że zdolność techniczna i zawodowa, udostępniona wykonawcy w ramach współpracy biznesowej, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze Veracomp zobowiązał Engave do zachowania wszystkich ww. informacji w poufności, w szczególności poprzez zastrzeżenie tych informacji jako niejawnych w postępowaniu. Przystępujący, na wezwanie zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz usług, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIW Z, w którym wymienił dwa zamówienia. Pierwsze realizowane przez Engave na rzecz PGW W P, zgodnie z nazwą polegające na wdrożeniu i utrzymaniu systemu ISOK. W kolumnie opis przedmiotu wykonanej usługi wpisano: utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Ponadto w tabeli znalazła się informacja o oprogramowaniu: nazwa - Netbeckup, RMAN, VEEAM, producent - Veritas, VEEAM, Oracle. Okres świadczenia usługi - od czerwca 2018 r. do obecnie. Drugie z wykazanych zamówień zrealizowane przez Veracomp na rzecz NFZ, polegało na wsparciu oprogramowania, wraz z aktualizacją oprogramowania, rozwiązywaniem problemów, aktywną komunikacją. Informacja o oprogramowaniu: nazwa - Data Protector, producent - Microfocus/ Hewlett Packard Enterprise. W kolumnie okres świadczenia usług wpisano: od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Do wykazu załączono referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług. W zakresie przedłożonego wykazu zamawiający, w piśmie z 7 października 2020 r., zwrócił uwagę, że w wykazie Veracomp wskazana jest Usługa (Microfocus Foundation Care Service, HPE Resources Contractual SVC) której odbiorcą jest Narodowy Fundusz Zdrowia. Usługa ta nie spełnia wymagań pkt. 4.1.1.4. SIW Z, zgodnie z którym wymagana jest realizacja usługi opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy. Jak wskazano w złożonym wykazie Veracomp, usługa jest realizowana w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.. Jak wynika z przywołanych dat, do terminu składania ofert (29 maja 2020 r.) usługa była realizowana jedynie przez okres ok 2 miesięcy. Ponadto referencje z 13 maja 2020 r. wystawione przez firmę Niver S.A. dla firmy Veracomp S.A. nie określają odbiorcy usługi - NFZ i tym samym nie jest wiadomo czy jest to potwierdzenie wykonywania usługi na rzecz odbiorcy wskazanego w wykazie usług. Z powyższych powodów Engave został wezwany do uzupełnienia wykazu w powyższym zakresie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W treści wykazu usług, uzupełnionego w odpowiedzi na wezwanie, przystępujący wymienił usługę realizowaną przez Veracomp, polegającą na dostawie usług wsparcia systemu beckup. W opisie zawarto informacje: wsparcie systemu beckup, informacja o​ oprogramowaniu służącym do zarządzania kopiami bezpieczeństwa objętym usługą serwisową: nazwa - Netbeckup Platform Base, producent - Veritas. Okres świadczenia usługi: 1 maja 2015 r. do 31 grudnia 2018 r. Do wykazu załączono referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług. ​Z treści referencji wynikało, że Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała dla (…) dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania Veritas NetBeckup Platform Base. Zarówno treść wykazu, jak też referencji zastrzeżone zostały przez Engave, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawarto następujące wyjaśnienia (klauzula tajności): wykonawca niniejszym zastrzega, że całość niniejszego pisma wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm.), w związku z czym nie może ona być ujawniana i nie może być udostępniana podmiotom trzecim innym niż zamawiający oraz członkowie organów powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień publicznych - na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W zastrzeżonej części oferty podwykonawca zamieścił następujące dokumenty, obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie 1. Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie W dalszej części przywołano legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, a także wnioski jakie płyną z tej definicji, wskazujące na możliwość zastrzegania informacji w postępowaniu. Ponadto powołano się na dorobek orzecznictwa w tym zakresie, przywołując orzeczenia Sądu Najwyższego. Dalej wykonawca podkreślił, że obowiązują u niego zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa, która formułuje podstawowe zasady bezpieczeństwa fizycznego, informatycznego i kadrowego. Polityka Bezpieczeństwa, opracowana przez Dział Bezpieczeństwa Wewnętrznego, to zasady, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik i współpracownik spółki Engave przed przystąpieniem do pracy/współpracy z​ tą spółką, i w tym celu odbyć niezbędne szkolenie z zasad bezpieczeństwa, obowiązujących w spółce. Do zabezpieczeń uważanych za najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą: ochrona danych osobowych i prywatności osób, ochrona dokumentów organizacji oraz prawa własności intelektualnej. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa. Polityka Bezpieczeństwa jest aktualizowana cyklicznie zgodnie z potrzebami, a zmiany są zatwierdzane przez Zarząd. Zgodnie z jedną z podstawowych zasad Polityki Bezpieczeństwa, dostęp do informacji jest nadawany tylko tym osobom, którym jest on niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych mu obowiązków (tzw. zasada wiedzy uzasadnionej). Każda informacja (przez informację rozumiane są wszelkie dane, niezależnie od formy ich pochodzenia i sposobu utrwalenia bądź pozyskania) jest klasyfikowana zgodnie z przyjętą w Polityce zasadą klasyfikacji, ma też przypisaną osobę odpowiedzialną za stosowanie wobec tej informacji zasad określonych w Polityce. Polityka określa sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurach spółek, których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty elektronicznej. Każda informacja jest zatem w spółce Engave odpowiednio klasyfikowana i chroniona – zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji z zewnątrz. Engave zaznaczył, że mając na względzie wnioski wypływające z powołanej legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, poprawnie zakwalifikował informacje zawarte ​ e wskazanych dokumentach, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa: (1) żadna w z​ informacji wyżej wymienionych nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie ma możliwości podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; (2) zostały podjęte, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ww. informacji w poufności. Zamawiający, pismem z 27 października 2020 r. poinformował Engave, że zakończył badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji przekazanych zamawiającemu w dniu 12 października 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej, ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 7 października 2020 r. znak: 993200/217/IN-807/2020. W konsekwencji w uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji: (1) zawartych w referencji z 6 października 2020 r. wyłącznie w zakresie informacji, określających podmiot wydający referencje oraz osobę, która je podpisała; (2) zawartych w Załączniku nr 8 do SIW Z - wykaz usług – wyłącznie w zakresie informacji, wskazujących odbiorcę usługi kolumna druga wykazu; (3) zawartych w pełnomocnictwie wyłącznie w zakresie informacji wskazujących osoby i podmiot, których dotyczy pełnomocnictwo. Jednocześnie nie uznał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie: (1) pozostałej treści referencji z dnia 6 października 2020 r.; (2) pozostałej treści Załącznika nr 8 do SIW Z - wykaz usług; (3) pozostałej treści pełnomocnictwa; (4) całej treści dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skład orzekający ustalił ponadto, że zamawiający pismem z 4 listopada 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Engave. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z​ postępowania wykonawcy Engave - zarzut potwierdził się Jak ustalił skład orzekający zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia opisany w SIW Z oraz wzorze umowy obejmuje: (i) świadczenie opieki serwisowej oprogramowania HP Data Protector, posiadanego przez zamawiającego wyszczególnionego w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku A (dalej łącznie „oprogramowanie”) przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy; (ii) zakup licencji dla oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, wskazanych w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku B wraz z 36 miesięczną opieką serwisową od daty zawarcia umowy; (iii) świadczenie usług konsultacji w siedzibie zamawiającego w ilości 480 roboczogodzin. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dopuścił składania ofert częściowych. Świadczenie usług opieki serwisowej przewidziano, zgodnie z pkt 2.2.1.1. SIW Z na okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Z kolei opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 4.1.1.4. SIWZ) zamawiający wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a​ w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - należycie wykonuje, co najmniej dwa zamówienia, każde polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Jednocześnie zaznaczył w treści warunku, że w przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń wymagał będzie, aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa obejmował okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). W ocenie Izby, mając na uwadze zakres przedmiotowego zamówienia oraz sposób jego sformułowania w SIW Z, treść warunku była jednoznaczna i nie pozostawiała wątpliwości interpretacyjnych. Przypomnieć należy, że każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat jego związania z opisem przedmiotu zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż. Nie może bowiem umykać cel, dla którego dany warunek został w SIW Z postawiony, a celem tym jest przecież weryfikacja zdolności wykonawcy do realizacji konkretnego zamówienia publicznego. Zamawiający w treści SIW Z przewidział i wyodrębnił element opisu przedmiotu zamówienia, polegający na świadczeniu opieki serwisowej, opisując następnie zakres tych usług w załączniku nr 2 do umowy. Treść warunku należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał udowodnić, że świadczył już opiekę serwisową w zakresie analogicznym, jaki przewidziany został w opisie przedmiotu zamówienia. Możliwe było zatem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu, w brzmieniu nadanym mu przez zamawiającego wyłącznie wykazując, że w ramach realizowanego zamówienia wykonawca świadczył usługi serwisowe oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej 12 miesięcy z​ zastrzeżeniem, że wartość usług w tym okresie wynosiła nie mniej niż 500 000,00 PLN netto, a nie, że dostarczał usługi serwisowe świadczone przez podmiot trzeci (producenta oprogramowania). Inna interpretacja czy to wynikająca z odpowiedzi na odwołanie, czy też prezentowana na rozprawie - jest nieuprawniona. To bowiem wykonawca, który ubiegał się o zamówienie miał być tym podmiotem, który będzie posiadał odpowiednią wiedzę, doświadczenie i kompetencje, aby w sposób należyty realizować ten zakres zamówienia, a nie jedynie zapewnić dostęp do tych usług, świadczonych w efekcie przez producenta. Nie ulega także wątpliwości, że referencyjna wartość w kwocie 500 000,00 zł. odnosić się miała właśnie do czynności, które wyspecyfikowane zostały w ramach świadczenia usług opieki serwisowej. Przypomnieć należy, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy w ramach usługi serwisowej przewidziano szereg czynności, które realizować miał wykonawca, a które nie wymagały wsparcia producenta oprogramowania, takich jak np. rozwiązywanie awarii i problemów z oprogramowaniem oraz obsługa zgłoszeń ich dotyczących; wykonywanie cyklicznych przeglądów oprogramowania; udzielanie konsultacji zdalnych; zapewnienie koordynatora umowy serwisowej itp. Wykonawca Engave na potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 4.1.1.4. SIW Z przedłożył wykaz usług, sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIW Z. W treści wykazu wymienił dwie usługi, jedną realizowaną przez niego, drugą wykonaną przez Veracomp. Jednocześnie, wraz z ofertą, złożone zostało pisemne zobowiązanie tego podmiotu, w trybie art. 22a ustawy Pzp. Zgodnie z nim podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu swoich zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia, w zakresie dotyczącym spełnienia wymagań wskazanych w pkt 4.1.1.4. SIWZ. Z treści złożonego wykazu usług wynikało, że Veracomp w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. realizuje usługę dla zamawiającego - Narodowego Funduszu Zdrowia polegającą na: „Dostawie usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,00 zł.”. Zamawiający, oceniając to zamówienie zakwestionował przedmiotową usługę zwracając uwagę na dwie kwestie: zbyt krótki okres świadczenia usług oraz okoliczność, że z treści referencji nie wynika, że usługa ta świadczona była na rzecz odbiorcy usługi wymienionego w treści wykazu (NFZ). Pismem z 7 października 2020 r. przystępujący został wezwany do uzupełnienia przedmiotowego wykazu. W treści uzupełnionego dokumentu wpisał zamówienie polegające na dostawie usług wsparcia systemu beckup, w opisie wskazał dodatkowo jakie oprogramowanie objęte było przedmiotowym wsparciem. Ponadto zadeklarował, że wartość netto usługi, wymienionej w tabeli wyniosła, w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. ponad 500 000,00 PLN netto. Z kolei jako okres świadczenia usług wpisano: 1 stycznia 2015 r. - 31 grudnia 2018 r. Wymieniono również producenta oprogramowania - Veritas. Z treści referencji, złożonej na potwierdzenie, że zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty wynika, że Veracomp realizował „dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania Veritas NetBeckup Platform Base, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa”, w kwocie większej niż określona w treści warunku udziału w postępowaniu. Wystawca referencji stwierdza ponadto, że dostawa została wykonana należycie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści wykazu, jak też referencji użyte zostało pojęcie „dostawa usług”. W niniejszym zamówieniu, mając na uwadze przedmiot zamówienia, nie sposób określenia tego interpretować inaczej niż jako zapewnienie dostępu do usług, które faktycznie świadczone były przez producenta tj. Veritas. W tym przypadku stwierdzić należało zatem, że rola Veracomp nie polegała na faktycznym świadczeniu przedmiotowych usług. Wprawdzie przystępujący wyjaśniał na rozprawie, że w branży IT stosuje się pojęcia z języka angielskiego, a zatem wymiennie używa się określeń „dostawa usług” i „wykonywanie usług” co oznacza, że dostawa jest tożsama z faktycznym ich świadczeniem to jednak zauważyć należy, że wystawcą referencji jest podmiot krajowy, który z pewnością dostrzega przedmiotową różnicę. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że pojęcie „dostawa usług” zostało w treści poświadczenia użyte w sposób zamierzony. Zarówno bowiem w referencji złożonej na potwierdzenie zamówienia wymienionego w pierwszym, jak też w treści drugiego wykazu - użyto określenia tożsamego. Podkreślić należy także, że zarówno z treści wykazu, jak i z referencji nie wynika, że możliwe jest interpretowanie tego pojęcia w inny sposób, niż zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W obydwu dokumentach brak jest również opisu na czym owa dostawa usług polegała. Przypomnieć należy, że to rolą wykonawcy w postępowaniu jest potwierdzenie, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu i zakresie opisywanym przez zamawiającego w SIWZ. Również próba interpretacji treści referencji, dokonywana przez zamawiającego, nie znajduje oparcia w literalnym jej brzmieniu. Zamawiający wywodzi bowiem jaki był rzeczywisty charakter czynności wchodzących w zakres zamówienia, ze wskazanej daty zakończenia usług, ustalonej na koniec trzeciego roku obowiązywania umowy. Formułując określone wnioski zamawiający nie opiera się jednak na złożonych w postępowaniu dokumentach. Z tych bowiem nie wynika, jak wywodzi zamawiający, że jego zakres był odmienny od samej nazwy zamówienia tj. „dostawy usług” a polegał na faktycznym ich świadczeniu. Co do okresu świadczenia usług, który miał dowodzić, że mamy do czynienia ze świadczeniem ciągłym to dostrzec należy, że sam wystawca referencji użył sformułowania: „spółka Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała (…) dostawę usług”. Nie ma zatem mowy w treści poświadczenia należytego wykonania usługi o ich wykonywaniu w jakimś dłuższym okresie. Jak słusznie zauważył odwołujący nie jest rolą zamawiającego wywodzenie z treści dokumentów, składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu treści, które nie zostały w nim ujęte i na podstawie dokonywanych, własnych interpretacji dowodzić, że warunek został spełniony. Izba nie podzieliła również argumentacji zamawiającego, że z treści wykazu, poprzez wpisanie jako przedmiot usługi: Wsparcie systemu beckup, Veracomp wykazał, że świadczył samodzielnie usługę wsparcia. Sam ogólny opis nie przesądza jeszcze w jaki sposób wsparcie to było realizowane. Z kolei w kontekście innych zapisów zawartych w wykazie tj. wskazania nazwy usługi oraz treści samej referencji, wywodzić raczej należy, że mamy do czynienia z dostawą usług producenta oprogramowania. Odnosząc się z kolei do treści zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów, złożonego przez Veracomp tj. podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że podziela stanowisko odwołującego, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego jest udowodnienie, że potencjał tego podmiotu zostanie faktycznie wykorzystany podczas realizacji zamówienia publicznego. Dodatkowo, w sytuacji, gdy udostępnieniu podlega taki element, jakim jest wiedza i doświadczenie, niezbędne do jego realizacji, a zatem element, którego w sposób łatwy nie można „przekazać” innemu wykonawcy, koniecznym stanie się udział podmiotu trzeciego w realizacji tego zamówienia w zakresie, w jakim doszło do udostępnienia potencjału. Nie ulega również wątpliwości, że oceniając realność udostępnienia zasobów, zamawiający bierze pod uwagę treść złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania. Zamawiający opisując w treści SIW Z kwestie polegania na zasobach podmiotu trzeciego przewidział, że w celu oceny czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów - zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą dokumenty, które określają w szczególności: (i) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (​ ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia publicznego; (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv) czy podmiot na zdolnościach którego wykonawca polega ​ odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub w doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wykonawca Engave, wraz z ofertą, złożył zobowiązanie z 25 maja 2020 r., wystawione przez Veracomp, w którym wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest wiedza i doświadczenie w realizacji zamówienia spełniającego wymagania opisane w pkt 4.1.1.4 SIWZ, a zatem polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania. Jako zamówienie referencyjne wskazano w treści wykazu: Dostawa usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,00 PLN netto. Termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Treść zobowiązania wskazuje zatem konkretne zamówienie, wyszczególnione w pierwszym wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, realizowane na rzecz NFZ. Przypomnieć należy w tym miejscu, żepolegało ono, na co Izba zwróciła uwagę wcześniej na „dostawie usług wsparcia oprogramowania”, a nie na faktycznym realizowaniu tych usług przez podmiot udostępniający zasoby. W tym kontekście za zasadne należy uznać zastrzeżenia odwołującego, który wskazuje, że w przypadku, gdy Veracomp nie świadczył faktycznie przedmiotowej usługi, a jedynie zapewniał dostęp do świadczenia usług serwisowych przez inny podmiot - producenta, to nie można uznać, że możliwym jest transfer takiego doświadczenia przez Veracomp na rzecz Engave. Sam użyczający nie legitymuje się bowiem wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem, niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Niniejsze dotyczy zarówno zamówienia wymienionego w pierwotnym wykazie, jak też w wykazie uzupełnionym n​ a wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła natomiast zastrzeżeń w zakresie, w jakim odwołujący zwracał uwagę na brak aktualności zobowiązania w sytuacji, gdy w jego treści wymienione zostało określone zamówienie referencyjne. Samo wskazanie w zobowiązaniu nazwy zamówienia nie oznacza jeszcze, że traci aktualność samo oświadczenie podmiotu trzeciego, który deklaruje udostępnienie swoich zasobów. W okolicznościach niniejszej sprawy istotne jest natomiast, że owo zamówienie referencyjne, jak też wymienione w kolejnym wykazie zamówienie, realizowane przez Veracomp, swoim przedmiotem nie odpowiada treści ustalonego w niniejszym postępowaniu warunku, i wyłącznie z tego powodu treść złożonego oświadczenia może być kwestionowana. Nie można również zgodzić się z tezą, że brak jest w treści zobowiązania informacji, ​ jaki konkretnie sposób ma odbywać się udostępnienie potencjału w postaci doświadczenia. W dokumencie tym w znajduje się czytelna i precyzyjna deklaracja, że owo udostępnienie następować będzie poprzez „faktyczny udział w realizacji zamówienia”. Jest ono zatem w tym zakresie prawidłowe. Identyfikuje zarówno zamawiającego, jak też podmiot któremu udostępnione zostały zasoby, wskazuje jakiego postępowania dotyczy i w końcu określa także, że podmiot udostępniający zasoby będzie, jako podwykonawca, brał faktyczny udział w realizacji zamówienia. Budzi natomiast wątpliwości, w kontekście deklaracji złożonej w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, że Veracomp swoją wiedzę i doświadczenie udostępni w zakresie, w jakim realizował usługi opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, opisując jednocześnie swój udział jako podwykonawca, treść oświadczenia, które przystępujący złożył w formularzu oferty. Z Formularza oferty (pkt 2.3.) wynika, że podwykonawcami mają być: Hewlett Packard Enterprise oraz Microfocus. O ile w treści JEDZ faktycznie znajduje się zapis, że wykonawca zobowiązany jest wymienić nazwy podwykonawców, na zdolnościach których nie polegał, to powyższego nie można odnosić do treści pkt 2.3. formularza oferty. Zamawiający w pkt 1.8. SIW Z żądał, aby w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom - wykonawca wymienił zakres powierzonej im części w formularzu. Przystępujący oprócz zakresu, opisanego jako „świadczenie usług serwisowych” wpisał także nazwy podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie zamówienia w tej części. Jak zauważył odwołujący Engave wymienił zatem jako podwykonawców wyłącznie producentów oprogramowania, pomijając całkowicie Veracomp, który przecież w treści zobowiązania zadeklarował swój udział jako podwykonawca. Z kolei nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że wypełnienie i złożenie formularza JEDZ dla Veracomp przesądza o udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. JEDZ stanowi bowiem wyłącznie wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia tego podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i należy oświadczenia w nim składane oceniać wyłącznie z tej perspektywy. Tym samym, o ile z treści oświadczenia wykonawcy Veracomp wynika, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, to oświadczenie złożone w formularzu oferty wskazuje n​ a faktyczny brak zamiaru powierzenia Veracomp usług opieki serwisowej. Dodatkowo, o braku takiego zamiaru świadczy treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Engave na wezwanie zamawiającego 9 lipca 2020 r. Odnosząc się bowiem w treści wyjaśnień do ceny zakupu usług wsparcia przystępujący wyjaśnia, że „zadanie t​ o w całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej”. Pomija zatem koszty usług wsparcia w zakresie, w jakim świadczyć ma je sam wykonawca, czy też podmiot udostępniający zasoby tj. Veracomp. Niezależnie od powyższego, ponownie należy podkreślić, że zasadnicze wątpliwości odnoszące się do treści złożonego oświadczenia dotyczą tego, że sam podmiot użyczający zasoby nie legitymował się takim doświadczeniem, jakie było wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie może być ono uznane za prawidłowe. Mając zatem na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, w brzmieniu nadanym przez zamawiającego należało stwierdzić, że warunek ten nie został przez przystępującego spełniony. Ani z treści pierwszego, ani też drugiego, uzupełnionego wykazu nie wynika, że Engave zrealizował dwie usługi polegające na świadczeniu usług wsparcia w zakresie i kwocie wymaganej w SIW Z. Z uwagi na to, że zamawiający wzywał już przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokument ten nie podlega ponownie uzupełnieniu. Wykonawca zdecydował się na zastąpienie pierwotnie wskazanego w treści wykazu zamówienia zrealizowanego przez Veracomp - innym zamówieniem, wykonanym przez ten sam podmiot chociaż, w myśl art. 22a ust. 6 ustawy Pzp mógł zastąpić go innym podmiotem, lub też zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, wykazując zdolności techniczne lub zawodowe wymagane w postępowaniu. Wyczerpana została zatem również podstawa, wynikająca z treści powyższego przepisu ustawy Pzp. W konsekwencji za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej - zarzut potwierdził się Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W toku postępowania odwoławczego potwierdziły się zarzuty odwołującego, dotyczące nieprawidłowego badania przez zamawiającego oferty złożonej przez przystępującego. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave pomimo, że ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający tą czynność wykonał - wynik oceny ofert, dokonany zgodnie z kryteriami byłby inny. Z powyższych powodów zarzut ten należało uznać za zasadny. Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK - zarzuty te zasługują na uwzględnienie Izba zwraca na wstępie uwagę, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z treści art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Dalej ustawodawca, w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp precyzuje, jakie informacje nie są ujawniane do wiadomości publicznej. W przepisie tym czytamy, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei art. 11 ust. 2 UZNK wprowadza definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, to po stronie wykonawcy zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, materializuje się obowiązek polegający na wykazaniu, że zastrzegane informacje taką tajemnicę stanowią. ​W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane d​ o publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, t​ j. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.". Dla zamawiającego z kolei oznacza to obowiązek leżący po jego stronie, polegający na konieczności badania i analizy uzasadnienia dotyczącego składanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. A zatem, jak wskazano powyżej z jednej strony na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, z drugiej zaś to rolą i obowiązkiem zamawiającego, w toku badania złożonych ofert (w tym przypadku dotyczących wykazu uzupełnionego na wezwanie oraz referencji) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Zamawiający musi ocenić, czy zastrzeżenie informacji nastąpiło w sposób skuteczny, a zatem czy zostały spełnione (przy czym owe okoliczności muszą wystąpić łącznie) następujące przesłanki wynikające z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: (i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; (iii) uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba, po zapoznaniu się z treścią przedmiotowych wyjaśnień zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, doszła do przekonania, że zastrzeżenie to należy uznać za bezskuteczne. Sformułowany bowiem przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” istnienia powyższych przesłanek oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy wskazuje, że Engave ograniczył się jedynie do omówienia przepisów odnoszących się do tego zagadnienia, a także dodatkowo przytoczył poglądy doktryny i orzecznictwa. Dalej podkreślał, że u wykonawcy (Engave) obowiązują zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa, kładąc nacisk na to, że żadna z informacji nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami. Ponadto lektura przytoczonego uzasadnienia prowadzi do wniosku, że tylko nieliczne jego fragmenty miały charakter merytoryczny, ale i te uznać należy za nad wyraz ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne. Ponadto, oprócz samego zastrzeżenia wykonawca nie poparł zawartych w nim twierdzeń żadnymi dowodami, które mogłyby potwierdzać zasadność zastrzeżonych danych. Nie sposób nie dostrzec również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica dotyczą podmiotu, który udostępnił wykonawcy swoje zasoby, a nie samego przystępującego. Brak jest dokumentu, z którego wynikałoby z jakich powodów zasadne jest zastrzeżenie jako tajemnicy, danych odnoszących się do wykazu usług i referencji Veracomp. Za nietrafioną należy uznać argumentację zamawiającego, że wynika to z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów. Po pierwsze samo upoważnienie do zastrzeżenia tych informacji w poufności nie przesądza jeszcze o zasadności dokonanego zastrzeżenia. Ponadto, jak słusznie zauważył odwołujący, zastrzeżeniu podlegał również sam fakt udostępnienia zasobów przez Veracomp, a dane te zostały przez zamawiającego ujawnione. Uznać należy zatem, że w tym zakresie nie uznano zasadności dokonanego zastrzeżenia. W samym uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Veracomp, znajduje się jedynie wzmianka na ten temat. Dotyczy ona tego, że podwykonawca zamieścił w ofercie następujące dokumenty, obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dalszej części uzasadnienia brak jest szczegółowo opisanych powodów dokonanego zastrzeżenia, opisanych szczegółowo przesłanek wynikających z treści przepisów, poza zapewnieniem o tym, że przedsięwzięto środki ochrony w celu ochrony tych informacji, co również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Ponadto, co kluczowe w sprawie, zamawiający przeprowadził procedurę w zakresie skuteczności zastrzeżenia informacji przekazanych zamawiającemu 12 października 2020 r., o czym świadczy treść pisma skierowanego do Engave 27 października 2020 r. W swoim stanowisku zamawiający informuje, że zakończył procedurę weryfikacji złożonych dokumentów pod względem skuteczności ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. W efekcie podjął decyzję o uznaniu za bezskuteczne utajnienie większość informacji zawartych w wykazie (załącznik nr 8 do SIW Z) oraz referencji. Z niewiadomych powodów, opierając się na tożsamym uzasadnieniu zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa uznał, że ochronie podlega jedynie informacja znajdująca się w treści wykazu i referencji, odnosząca się do podmiotu wydającego referencję. Przypomnieć należy, że skuteczność zastrzeżenia informacji badana jest na podstawie uzasadnienia, które w tym przypadku było jedno i odnosiło się do wszystkich danych zawartych w wykazie i referencji. Nie sposób zatem podzielić poglądu zamawiającego, że Engave skutecznie zastrzegł jedynie informacje dotyczące podmiotu trzeciego, na rzecz którego Veracomp świadczył przedmiotową usługę. Z treści uzasadnienia nie wynika w szczególności, że ta właśnie informacja winna podlegać szczególnej ochronie, gdyż posiada ona dla Veracomp wartość gospodarczą. Zamawiający na rozprawie stwierdził, że uznał zasadność zastrzeżenia tej właśnie informacji gdyż okoliczność, że informacja dotycząca nazwy partnera handlowego ma dla wykonawcy wartość gospodarczą, jest wiedzą wręcz powszechną. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przypomnieć należy, że podstawą ochrony informacji w postępowaniu jest wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione przez wykonawcę oraz załączone do niego dowody. Zamawiający nie może zastępować wykonawcy i decydować, w sposób wybiórczy i nie oparty na argumentacji przez niego przedstawianej, które dane zasługują na ochronę, a które zastrzeżenia uznać należy za nieskuteczne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. W tym kontekście zauważyć również należy, że poszukiwanie przez zamawiającego dodatkowych argumentów, nie znajdujących oparcia w dokumentacji postępowania, które mają uzasadniać skuteczność zastrzeżenia - jest działaniem nieprawidłowym. Okoliczność wskazywana w odpowiedzi na odwołanie, że nie było podstaw do podważenia skuteczności zastrzeżenia z tego powodu, że „z informacji dostępnej na stronie internetowej Veracomp wynika, że podmiot ten posiada prestiżowy certyfikat jakości ISO 9001:2015, który obejmuje także wewnętrzny system kontroli, jest bez znaczenia z dwóch powodów. Po pierwsze, jak wskazano powyżej, argumentacja ta nie wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie, nie sposób zgodzić się z tezą, że sam fakt posiadania takiego certyfikatu upoważnia do korzystania z ochrony informacji przez danego wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania skład orzekający uznał, że zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest, leżący po stronie zamawiającego, obowiązek odtajnienia takich danych. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z SIW Z. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym rezultatem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych, o czym Izba orzekła w sentencji wyroku. Nie sposób przy tym zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że ujawnienie nazwy firmy, na rzecz której Veracomp świadczył usługi było bez znaczenia w tym sensie, że pomimo zastrzeżenia tej informacji odwołujący był w stanie wywieść obszerne i kompletne odwołanie, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że przedmiotem sporu była nie tylko treść samego warunku, ale też zakres usług, które Veracomp świadczył na rzecz podmiotu, którego dane zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ich ujawnienie pozwoliłoby odwołującemu na weryfikację treści złożonego wykazu i referencji i bezsporne ustalenie czy zamówienie polegało wyłącznie na dostawie usług, a nie ich świadczeniu przez Veracomp. W konsekwencji pozwoliłoby na jednoznaczne sformułowanie zarzutów odwołania. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…POSTANOWIENIE ​z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 lipca 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez: A.wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A.wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1305/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca oba odwołania, 2. kosztami postępowania o sygn. akt 1299/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3. kosztami postępowania o sygn. akt 1305/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Uzasadnie nie Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”, nr referencyjny P/1/0121/2018 (dalej: Postępowanie). Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915. 12 czerwca 2020 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący Mikronika) wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1299/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika , ewentualnie 2.art. 87 ust. 1 oraz 1a Pzp przez zaniechanie dalszego wyjaśnienia oraz sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych przez Odwołującego Mikronika. Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.powtórzenia czynności ........... badania oraz oceny ofert z .......... uwzględnieniem ............................ oferty Odwołującego Mikronika, ewentualnie 3.kontynuacji czynności ........... wyjaśniających w zakresie .......... przewidzianego ........................... przez Odwołującego Mikronika sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po anulowaniu czynności odrzucenia jego oferty . 12 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 1305/20), w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, mimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie 2.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty mimo, że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 5.art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a)wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu PSI tych informacji i dokumentów je zawierających, 6.art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w: a)odpowiedzi wykonawcy Mikronika na wezwanie do wyjaśnienia ceny oraz w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1299/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.: Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w postępowaniu oferty. Zamawiający przeprowadził w postępowaniu trzykrotne trzydniowe rundy dialogowe z każdym z uczestników dialogu. Po zakończeniu dialogu Zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując SIW Z wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia dialogu na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania wnosząc o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z (ponad 200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych). Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Opis zakresu zamówienia ujęty został w szeregu załączników do SIW Z, przy czym istotne dla kwestii poruszanych w odwołaniu to: A.Załącznik nr 5, który zawierał szczegółowe wymagania Zamawiającego odnośnie: funkcjonalności SCADA, wymagania funkcjonalne Systemu, wymagania niefunkcjonalne Systemu, wolumetrię Systemu (parametry jakościowe) a także opisywał posiadane przez Zamawiającego środowisko, w tym sterowniki, koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów. B.Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System. C.Załącznik nr 12, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active. D.Załącznik nr 13, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby. W zakresie dotyczącym kluczowych dla sprawy wymagań SIW Z Odwołujący wskazał na Załącznik nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19: 6. Elementy dostawy/usługi: 6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe do każdej lokalizacji (w ilości wymaganej do realizacji projektu): -serwery, -macierze wraz z dyskami, -licencje na bazy danych, -licencje na środowisko wirtualne (Zamawiający informuje, że na produkty VMware na okres 36 miesięcy posiada podpisaną umowę „Enterprise License Agreement" nr 000298/18 z dnia 30.08.2018 i Wykonawca może skorzystać z warunków tej umowy), 6.6 Środowisko Systemu SCADA/ADMS musi być w pełni objęte wirtualizacją (tj. wirtualizacja w oparciu o rozwiązania Vmware lub równoważne). Wyjątkiem są serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym lub jako maszyny wirtualne. 7.19 Wymagane jest, aby System SCADA działał w oparciu o mechanizmy wirtualizacji. Zamawiający dopuszcza rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania w stosunku do licencjonowania opartego o wirtualizację. Procedura wyjaśniająca postanowienia SIWZ miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia. Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.) Dot. punktu 6.1. Wykonawca prosi o potwierdzenie, że zapis punktu 6.1. „W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe 1...1” oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Innymi słowy, jeżeli z punktu widzenia Wykonawcy nie będzie konieczne użycie np. sprzętowych Ioad balancerów lub macierzy, z uwagi na fakt, że Wykonawca zakłada inny sposób zapewnienia wymaganych funkcjonalności i właściwości oferowanego rozwiązania, to Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia takich elementów, które w praktyce nie będą wykorzystywane w ramach architektury Systemu. Jednocześnie Wykonawca jest świadomy, że System musi być zaprojektowany zgodnie z założeniami Załącznika nr 12 - Architektura Active-Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jednocześnie Zamawiający potwierdza,że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.) Czy dostawca ma ująć w ofercie licencje na oprogramowanie do wirtualizacji, czy Zamawiający posiada takie oprogramowanie / licencje i zechce z nich skorzystać (dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli architektura Systemu Wykonawcy wymaga dostarczenia licencji na oprogramowanie do wirtualizacji to Wykonawca musi je dostarczyć wraz z infrastrukturą sprzętową w ilości zapewniającej działanie Systemu SCADA/ADMS. Odpowiedź na te pytanie zależne jest od założonej przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu. W zakresie oprogramowania do wirtualizacji Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.) Dot. Odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego br. na pytania nr 44 i 131. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca właściwie zrozumiał wyjaśnienia Zamawiającego w odniesieniu do w/w pytań, iż Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania NSX w przypadku, gdy założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu nie będzie wymagała użycia komponentu VMWare NSX i Zamawiający poniósłby w takim przypadku niepotrzebne koszty związane z zakupem licencji, które nie byłyby wykorzystane w ramach implementacji systemu SCADA stanowiącego przedmiot zamówienia. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu zakładać będzie wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia komponentu VMWare NSX. Analogicznej treści wyjaśnienia SIWZ zawarte zostały w odniesieniu m.in. do pytań nr 44, 130, 131. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień co do przyjętych przez Odwołującego do wyceny rozwiązań, pominął całkowicie procedurę wyjaśniającą SIW Z mimo, że miała ona zasadnicze znaczenie dla ustalenia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ. Wyjaśnienia treści SIW Z udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść SIW Z i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień SIWZ. Jak wynikało z powyższych wyjaśnień SIW Z, Zamawiający w odniesieniu do architektury Systemu stawiał przed wykonawcami wymagania o charakterze funkcjonalnym, jednocześnie pozostawiając wykonawcom dobór konkretnych rozwiązań dla uzyskania optymalnych parametrów Systemu. Zamawiający nie wymagał wirtualizacji jako wymagania koniecznego do wykonania Systemu. Dopiero w przypadku, gdyby przyjęte przez konkretnego wykonawcę rozwiązanie techniczne wiązałoby się z koniecznością wdrożenia wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu, wykonawcy mieli jej koszt, w tym licencji oprogramowania do wirtualizacji, uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający konsekwentnie podkreślał w odpowiedziach na pytania, że konkretne rozwiązania techniczne Systemu i dobór jego elementów składowych są zależne wyłącznie od założonej przez wykonawcę architektury Systemu i przez nią są zdeterminowane. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał od ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenia wraz z ofertą Formularza ofertowego — Załącznik nr 1 do SIW Z. Dokument zawierał oświadczenia składającego ofertę wykonawcy m.in. w przedmiocie łącznej ceny ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał także oświadczenia: co do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIW Z, o zapoznaniu się wykonawcy się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami SIW Z i uznaniu za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania jak również o zdobyciu koniecznych informacji potrzebnych do prawidłowego przygotowania oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane przez Zamawiającego formularze. Na poziomie złożonej w postępowaniu Oferty, nie ulegało wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była w pełni zgodna z treścią SIW Z. Powyższe w konsekwencji oznaczało, że na podstawie treści złożonej oferty, za nieuzasadnione należy uznać, dokonanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 a Pzp specyficznego na gruncie dialogu konkurencyjnego wezwania, którego przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Nie zmienia to faktu, że podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu. W ocenie Odwołującego, konsekwencją braku wymogu złożenia jako elementu oferty w postępowaniu np. koncepcji realizacji zamówienia czy podobnego dokumentu prezentującego założenia realizacji przedmiotu zamówienia, było pozbawienie się przez Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i uznał, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. 16 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W szczególności Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyceny wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIW Z odnośnie Produktów 1, 2, 3, 10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja opisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 26 marca 2020 r. Odwołujący Mikronika złożył wyczerpujące wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W treści wyjaśnień w zakresie Licencji na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich zostało podkreślone, że z zadawanych pytań i wniosków innych wykonawców wynikało, że dla realizacji wymagań postawionych przez Zamawiającego potrzebowali oni zakupić kosztowne licencje firm trzecich na środowisko programistyczne, podczas gdy Odwołujący zaoferował rozwiązanie nie wymagające tak znaczącego kosztowo udziału licencji firm trzecich. To zadecydowało o niższej cenie jego oferty. W szczególności w odniesieniu do Produktu 3 Etapu I Odwołujący wskazał, że kalkulację przeprowadzono na podstawie wstępnej architektury rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku nr 13. 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1a Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych m.in. w zakresie wymagań wskazanych w Załącznikach nr 5 i 6. W szczególności Zamawiający oczekiwał informacji nt. technologii zastosowanej przez wykonawcę wirtualizacji. Odwołujący 17 kwietnia 2020 r. złożył wymagane wyjaśnienia do każdego z punktów wezwania. W odniesieniu do wirtualizacji Odwołujący odwołał się do brzmienia wyjaśnień SIW Z Zamawiającego oraz wskazał, że planowany projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych „wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego związanych z wirtualizacją", wezwał do wyjaśnienia czy wirtualizacja będzie wykonana w ramach przedmiotu zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego. Odwołujący w odpowiedzi konsekwentnie wskazał, że nie przewidział dostarczenia oddzielnego narzędzia do wirtualizacji, ponieważ Projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji. Odwołujący potwierdził ponadto, że jego oferta spełnia wszelkie wymogi określone w SIW Z, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze oferowanego Systemu wszystkie aplikacje SCADA/ADMS będą zainstalowane na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIW Z serwery bazodanowe nie wymagały wirtualizacji. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wymóg budowy środowiska Systemu SCADA/ADMS w postaci zwirtualizowanej, skutkował tym, że serwery te będą musiały być zrealizowane w postaci odrębnych serwerów wirtualnych. Zamawiający odwołał się do wprowadzonego w SIW Z wyjątku od wymogu wirtualizacji systemu, który dotyczył wyłącznie serwerów bazodanowych i tylko w przypadku, gdy rozwiązania licencjonowania motoru baz danych opartego o maszyny fizyczne będą korzystniejsze w stosunku do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne. Zamawiający na podstawie wyjaśnienia ceny przez Odwołującego wywiódł, że wykonawca uwzględnił w ofercie dostawę czterech serwerów fizycznych do realizacji środowiska produkcyjnego SCADA/ADMS — po 2 dla każdej z lokalizacji. Według Zamawiającego Odwołujący zaplanował umieszczenie wszystkich komponentów na jednym serwerze fizycznym, co nie było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z SIW Z również z kilku innych powodów. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący Mikronika nie zawarł w swojej ofercie wymaganych elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego składnika i była niezgodna z SIW Z. W ocenie Zamawiającego wirtualizacja była wymaganiem koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem powyższego było odrzucenie oferty Odwołującego. Faktyczne wymagania Zamawiającego odnoszące się do wymaganej architektury Systemu zawarte były w Załącznikach: nr 5 (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System). W szczególności w Załączniku nr 5 w wymaganiach niefunkcjonalnych określone zostały grupy wymagań (kolumna B) dotyczące wymagań odnośnie architektury Systemu objętego przedmiotem zamówienia: 1.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa. W Grupie tej brak było jakiegokolwiek odniesienia do Załączników 12 i 13 oraz do rozwiązań fizycznej realizacji Systemu. W szczególności w Załączniku nr 5 brak było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej tylko dla tego motoru. 2.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna. W Grupie tej znalazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie dla określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ- Activ i Hot Standby w zakresie zapisu i odczytu danych pomiędzy lokalizacjami dla zapewnienia ciągłości działania Systemu w obu lokalizacjach przy normalnym działaniu Systemu, jak i sytuacji awarii którejś z istotnych części Systemu. W tej Grupie nie było żadnych wymagań w zakresie architektury sprzętowej i ewentualnej konieczności wydzielenia serwerów aplikacyjnych nienazwanych i nazwanych oraz baz danych za wyjątkiem wymogu dotyczącego niezawodności i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16). 3.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna. W zakresie realizacji architektury Systemu zawierała wymóg (ID 112) odseparowania fizycznego i logicznego środowiska produkcyjnego od pozostałych środowisk (przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116). 4.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania dotyczące środowiska użytkowania, specyfikacji technologii. Wymagane było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware Sphere w wersji min. 6.7). Dopuszczone były rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania (ID 65). Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 62). 5.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Wymagania Bezpieczeństwa, prywatność danych, stosowane rodzaje zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana danych) oraz możliwość dokonywania audytu. Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 103). Biorąc pod uwagę powyżej przywołane wymagania załącznika 5, postanowienia punktu 6.1, załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki 12 i 13 nie pokazywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych ani bazodanowym. Brak kluczowych z punktu widzenia technologii jak i kosztów wymaganych elementów systemu takich jak podział systemu na środowiska produkcyjne, przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy charakter obu dokumentów. Wymagana i opisana w SIW Z architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż ta przedstawiona na rysunkach zawartych w Załącznikach 12 i 13. Nawet przy założeniu, że załączniki były opisem architektury sprzętowej, to skoro architektura sprzętowa tzn. warstwa fizyczna miała spełniać przedstawione wymaganie to musiała mieć zupełnie inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem konfiguracja Systemu musiała być inna, to w konsekwencji nie można było uznać, że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana. Odwołujący zakwestionował również wszystkie pozostałe zarzuty Zamawiającego, które stanowiły elementy uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Mikroniki. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego oparta była na przesłankach, które nie znalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie popełnił błędu przy sporządzaniu swojej oferty. Odwołujący bardzo uważnie wczytał się w SIW Z oraz w udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia, mając na uwadze bezpieczeństwo i kosztową efektywność projektu. Na tej podstawie Odwołujący zaproponował architekturę systemu SCADA/ADMS spełniającą wszystkie wymogi SIW Z. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał, ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć. Propozycja Odwołującego była efektywniejsza w stosunku do wizji, którą przyjął wstępnie Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu, zwiększała bezpieczeństwo oraz ograniczała koszty infrastruktury, co - jak wynikało z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie z postępowania jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji 0odrzuceniu oferty. Procedura z art. 87 ust 1 i ust 1a Pzp nie została faktycznie zastosowana we właściwy sposób i w odpowiednim zakresie, a w konsekwencji mogła 1powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności. 1305/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.: Mikronika 16 marca 2020 r. została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający oczekuje przedstawienia argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przestanek pozwalających na skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie oraz wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację. Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie miał możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Odwołujący PSI podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Mikronika były na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący przypuszczał, że Mikronika przedstawiła ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Mikronika przedstawiła zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowiło o ich wadliwości. Wykonawca Mikronika nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny do czego Odwołujący PSI odniósł się w odrębnym zarzucie), to były to jedynie wybiórcze dowody, w zakresie wybranych kosztów. Mikronika nie udowodniła pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Mikronika nie uwzględniła wszystkich kosztów, a ponadto prawdopodobnie nie uwzględniła następujących kosztów: 1)projektowania, 2)pracy - w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazano, że koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3)zatrudnienia pracowników - nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia, 4)ogólnozakładowych - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które sąnormalnymi .......... kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa, a także związane z realizacją zamówienia wynagrodzenie pracowników i utrzymania ich biur, 5)pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Odwołujący PSI wskazał, że w wielu pozycjach ceny podane przez Mikronikę radykalnie odbiegały od średniej z pozostałych ofert. Mikronika dokonując wyceny projektu informatycznego, wyceniła dwie główne składowe: A.koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiającego, B.koszty zakupu urządzeń i oprogramowania. Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe w firmie. Z kolei drugi z czynników wymagał dość szczegółowego zaprojektowania architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania. Cena zaoferowana przez wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Mikronikę, świadczyło to o braku należytej staranności w ich przygotowaniu, a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Wezwanie Zamawiającego z 3 kwietnia 2020 r. potwierdzało, iż wykonawca Mikronika nie przedstawił następujących czynników kosztowych tj.: 1)podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54, 2)podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3, 3)podania czy w kalkulacji użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11. 4)oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51, 5)podania ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49, 6) podania dostatecznej (minimalnej) ilości serwerów, spełniającej wymagania Zamawiającego - pytania nr 59-69. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej rażąco niską cenę - ze względu na zbyt ogólne wyjaśnienia, przygotowane w sposób nierzetelny. Obowiązkiem wykonawcy wyjaśniającego cenę oferty jest przedstawienie adekwatnych dowodów, potwierdzających zasadność przyjętych w kalkulacji przynajmniej następujących kosztów: 1)zakupu infrastruktury wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie okresu gwarancji, 2) zakupu licencji firm trzecich wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego okresu gwarancji, 3)dostosowania/wytworzenia oprogramowania, 4)wdrożenia, 5)ryzyka w tym także niedoszacowania, 6)finansowania realizacji przedmiotu zamówienia, 7)obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia, a także: 8)narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu, 9)rezerwę na koszty gwarancji oraz koszt wydłużonej gwarancji - w przypadku Mikroniki na dodatkowy rok. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika podniósł, że nie można było spełnić wymogów SIW Z nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując wirtualizacji, należałoby dostarczyć zdecydowanie większą liczbę serwerów fizycznych w celu spełnienia wymogu SPOF (Z5.W NF-13) oraz wobec braku możliwości innego oddzielenia środowisk PPROD i TEST. Ponadto, zgodnie z wymogiem Z5.W NF-11: „Logiczna architektura środowisk PPROD i TST powinna odzwierciedlać architekturę środowiska produkcyjnego i środowiska te muszą być uruchomione w lokalizacjach podstawowych i zapasowych", zaś zgodnie z Z5.WNF-112: „Wymagana jest architektura systemu, zapewniająca rozdzielenie środowisk: produkcyjnego, preprodukcyjnego i testowego tak aby każde z nich działało w sposób niezależny i odseparowany od siebie (środowisko produkcyjne musi być odseparowane fizycznie i logicznie od pozostałych środowisk)". Brak wirtualizacji powodował, że każde ze środowisk musiałoby być posadowione na odrębnej infrastrukturze, co z kolei wymagałoby zwiększenia wolumenu infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt. Odwołujący PSI w uzasadnieniu odwołania opisał ponadto szereg innych nieprawidłowości oferty wykonawcy Mikronika, które w ocenie Odwołującego miały dowodzić nierzetelności kalkulacji ceny ofertowej Mikroniki, a także wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na okoliczność wyjaśnienia ceny jego oferty. Zarzuty i ich uzasadnienie zostało przez Odwołującego poparte szeregiem kalkulacji własnych mających wykazać, że cena oferty wykonawcy Mikronika nie uwzględniała wszystkich niezbędnych elementów oraz, że wynikała z przygotowania oferty w sposób niezgodny z wymaganymi przez Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi. W ocenie Odwołującego PSI o istnieniu rażąco niskiej ceny świadczył także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Mikroniki, które pozwoliły temu wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Jeśli wykonawca nie wykazał inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie była rażąco niska, to jego działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może zatem uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oferta Mikroniki nie mogła zawierać wszystkich składników produktów, w szczególności produktu: 2, 3 i 5 dla Etapów I i II, oraz 5-letniego serwisu pogwarancyjnego ceny. Brak uwzględnienia w treści oferty Mikroniki wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia stanowił 0jej niezgodności z SIW Z i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowodem na nieuwzględnienie w treści oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne: 1.wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny, 2.wyjaśnienia złożone przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Odwołujący PSI w oparciu o ww. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Mikronika wskazał również, że domniemany przez Odwołującego sposób konstrukcji 1kalkulacji oferty Mikroniki powinien prowadzić do wniosku, iż złożenie tej oferty powinno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Mikroniki powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu PSI wyjaśnieńMikroniki w zakresie ceny, wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnień zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołującemu nie była znana treść tych dokumentów. Odwołujący podniósł, że Mikronika ograniczyła się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście było. W zakresie wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Uznając za zasadne poczynione przez Mikronikę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego wykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie wykazała spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno prowadzić do decyzji Zamawiającego o odtajnieniu zastrzeżonych danych. Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Odwołujący PSI z ostrożności podniósł również, że powinny zostać odtajnione te części zastrzeżonych dokumentów Mikroniki, które nie zawierały informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mogły zostać utajnione informacje, które świadczyły wyłącznie o spełnieniu wymogów SIW Z, takiej jak, np. ilości poszczególnych elementów ich wymaganych parametrów czy wymaganego oprogramowania i ilości licencji. Powinny zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają. 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania i wniósł 0ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu ww. wniosku Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy. Zamawiający należy do grupy kapitałowej Energa. 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLENS.A. dokonał nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKNORLENS.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej Energa przez PKNO R LENS.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający - dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości 1konkurencyjności prowadzonego postępowania - kontynuował postępowanie zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zamawiający wskazał, że art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszący się do podmiotu prawa publicznego nie zawiera definicji ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/W E i klasycznej 2004/18/W E) - wciąż przez „podmiot prawa publicznego” rozumiejąc taki podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 1.został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 2.posiada osobowość prawną; 3.jest: 3.1finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego lub 3.2jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 3.3ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Stąd przy wykładni „podmiotu prawa publicznego” należy uwzględnić również brzmienie ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że 1.potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym; objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu, 2.istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby 0charakterze przemysłowym lub handlowym - odmienna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw, 3.ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu 1warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych, 4.status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia i rozpoczęcie prowadzenia także działalności gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Powyższe podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że słowa „powszechny” nie można interpretować jako „dostępny dla wszystkich”, a jako „dotyczący wielu, dostępny dla wielu”, czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Zamawiający wskazał, że nie spełnia warunków do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki. W odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne Zamawiający wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp, powszechnie rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym (np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny — zrównujący tego nadawcę z innymi służbami publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym). Omawiana przesłanka nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, na gruncie europejskich zamówień publicznych Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) — nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy, a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter administracyjno-prawny, co wyklucza zatem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej. Odwołujący Mikronika i PSI wnieśli o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołań. Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał m. in.: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4, Ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: „4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona), b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona), e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” W odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp - a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności sektorowej na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jak i w zakresie istnienia dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Wykonywanie przez Zamawiającego działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 Pzp, w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, jest w ocenie Odwołującego Mikronika bezsporne. Okoliczność, iż Zamawiający jest podmiotem wykonującym działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jednoznacznie wynika z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego. Stosownie do art. 3 ust. 2 Pzp prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi; 2)prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Zamawiający korzysta z praw przyznanych mu w drodze następujących decyzji administracyjnych: 1.decyzji Prezesa URE z dnia 24 czerwca 2008 r. nr DPE-47-65(6)/2686/2008/BT o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, 2.decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z późn. zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej. W ocenie Odwołującego decyzja o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego (dalej OSD) miała decydujące znaczenie dla uznania, iż działalność sektorowa wykonywana jest przez Zamawiającego na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Uzyskanie koncesji jest bowiem jedynie jednym z warunków koniecznych do uzyskania prawa operatora systemu dystrybucyjnego, które to prawo - jako prawo wyłączne i szczególne - stanowiło dopiero podstawę wykonywania działalności przez Zamawiającego. Sama koncesja w zakresie świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej, bez uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego, nie pozwalała na prowadzenie działalności przez Zamawiającego. Kluczowa regulacja decydująca o uznaniu działalności Zamawiającego za wykonywaną na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art. 9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powołane przepisy stanowią podstawę przyznania prawa wyłącznego do świadczenia usług w zakresie dystrybucji energii elektrycznej tylko podmiotowi będącemu właścicielem sieci dystrybucyjnej oraz posiadającemu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci elektroenergetycznej podmiotu jest większa niż sto tysięcy. W ocenie Odwołującego Mikronika Zamawiający spełnia powyższe wymogi. W zakresie i na obszarze określonym w decyzji Prezesa URE przyznającej podmiotowi status OSD, usługi dystrybucji energii elektrycznej nie może świadczyć żaden inny podmiot poza właścicielem sieci dystrybucyjnej, co jednoznacznie wskazuje na charakter prawny takiego statusu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający niewątpliwie wykonuje działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w oparciu o przyznane prawa wyłączne. Zgodnie bowiem z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu za pomocą jakiegokolwiek instrumentu legislacyjnego, regulacyjnego czy administracyjnego, zastrzegające temu przedsiębiorstwu prawo do prowadzenia działalności na określonej części lub całości terytorium. Prawa wyłączne powinny dotyczyć jednego lub kilku przedsiębiorców - mieć charakter monopolu. Prawo do prowadzenia działalności gospodarczej przyznane na podstawie art. 9h ust. 1 Prawa energetycznego w zakresie jednej sieci dystrybucyjnej jako OSD mogły być przyznane tylko jednemu konkretnemu podmiotowi - właścicielowi tej sieci. W zakresie obszaru znajdującego się w zasięgu jednej sieci dystrybucyjnej uprzywilejowaną pozycję posiada niewątpliwie wyłącznie jej właściciel zgodnie z zasadą, że prawo własności konkretnej sieci dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług za jej pośrednictwem. Wyznaczając Zamawiającego na operatora systemu dystrybucyjnego Prezes U RE obok przyznania prawa wyłącznego, przyznał Zamawiającemu również prawa szczególne. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca 2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem specjalnym (szczególnym) jest uprawnienie przyznane w dowolnym akcie prawnym co najmniej jednemu podmiotowi, jeżeli uprawnienie to istotnie wpływa na możliwość świadczenia przez inne podmioty tych samych usług”. Przyznanie statusu OSD jedynie właścicielowi sieci dystrybucyjnej wykluczyło możliwość powierzenia świadczenia usług dystrybucyjnych w zakresie objętym przez tę sieć jakimkolwiek innym podmiotom. Dlatego wyznaczanie OSD w drodze decyzji wydanej na wniosek właściciela sieci dystrybucji albo z urzędu w przypadku zaniechania złożenia takiego wniosku ma niewątpliwie charakter przyznania prawa specjalnego (szczególnego), gdyż wywołuje skutek w postaci uprzywilejowania tego konkretnego właściciela na konkretnym obszarze wyznaczonym posiadaną infrastrukturą. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp. Przedstawiony przez ustawodawcę katalog przykładowych przejawów dominującego wpływu nie jest zamknięty. Ustawodawca posłużył się bowiem w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp zwrotem „w szczególności”. Dominujący wpływ podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, może zatem przejawiać się także w innych formach niż wymienione w cytowanym przepisie - i taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu Państwa. Wpływ Skarbu Państwa i kontrolowanych przez niego podmiotów na PKN ORLEN S.A., a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa S.A. i Energa S.A.) świadczy o pośrednim wpływie na Zamawiającego, co nie było przez Zamawiającego kwestionowane. Udział podmiotów prawa publicznego w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. jest większy niż podany przez Zamawiającego. Udział Skarbu Państwa w strukturze akcjonariatu PKN ORLEN S.A. nie ogranicza się do bezpośredniego udziału Skarbu Państwa (27,52%), ale również poprzez PERN S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, jak również przez Otwarty Fundusz Emerytalny PZU "Złota Jesień” (4,36%), kontrolowany przez PZU Życie S.A., należący do grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb Państwa ma dominujący udział. Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można wywierać pojedynczo lub wspólnie przez kilka podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, jak również bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów. Mając na uwadze powyższe udział podmiotów publicznych sumuje się, co oznacza, że tylko przy wymienionych wyżej podmiotach oznacza co najmniej 36,8% głosów przysługujących Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”: 4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca 2020 r. gdzie podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów. Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań, które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu. Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania akcjonariuszy zostaje ograniczone w ten sposób, że żaden z nich nie może wykonywać na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN S.A. w dniu odbywania Walnego Zgromadzenia, przy czym nie dotyczy Skarbu Państwa (ani jego podmiotów zależnych zgodnie z ust. 6) i to w sposób bezwarunkowy, co stanowi istotne ograniczenie pozostałych akcjonariuszy. Wobec istotnego rozproszenia akcjonariatu 1statutowym ograniczeniu koncentracji akcjonariatu innego niż Skarb Państwa, posiadana przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę PKN ORLEN S.A. i wyłączny wpływ na podejmowane na Walnym Zgromadzeniu decyzje. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 9 i 9a statutu uchwały walnego zgromadzenia dotyczące istotnych dla spółki spraw wymagają większości odpowiednio 90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa, co potwierdza pozycję Skarbu Państwa w tym podmiocie. Statut uprawnia również Skarb Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust. 2statutu), którego zgoda jest konieczna do zbycia lub obciążenia udziałów w spółkach wskazanych w § 8 ust. 12 pkt. 5 zgodnie z § 8 ust. 12 statutu, co również przemawia za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. Pozycja dominująca podmiotów publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp wynika również z ich uprawnień wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa URE, który m.in. zatwierdza taryfy stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne (w tym Zamawiającego), które zgodnie z ustawą - Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek opłat oraz warunków ich stosowania, opracowany przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzany jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców w trybie określonym ustawą”. W tym stanie rzeczy odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w ocenie Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wywieranie na EOP dominującego wpływu przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Zamawiający utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy interpretować możliwie szeroko. Podmioty takie jak Zamawiający, utworzone zostały dla realizacji celu dyktowanego powierzonym im majątkiem w postaci infrastruktury krytycznej. Dystrybucja energii elektrycznej niewątpliwie służy zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Niemożliwe jest przy tym ustanie świadczenia tychże usług, albowiem stanowią one zadania ściśle powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający prowadzi działalność w formie spółki prawa handlowego, z definicji nastawionej na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w orzecznictwie ETS, podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego i handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie wypełniało przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z racji braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi, iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego Mikronika wszystkie wskazane okoliczności zachodziły w postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu:„Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01- 00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator S.A”. Zadanie 5.3.1 Rozwój systemu SCADA”. Potwierdza to również punkt 2.7 protokołu z postępowania. Zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie wspomnianego projektu: „W ramach projektu zrealizowanych zostanie pięć głównych zadań: 1.Zakup i instalacja rozłączników zdalnie sterowanych napowietrznych z pomiarem (1180 szt.), 2.Zakup i instalacja rozdzielnic wnętrzowych zdalnie sterowanych z pomiarem (1148 szt.), 3.Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.), 4.Zakup, wdrożenie i modernizacja systemów sterowania ruchem klasy SCADA (8 funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT, 5.Zakup i uruchomienie inteligentnych systemów magazynowania energii przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego”. Nie ulegało więc wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie wchodziło w skład powyższego projektu. Dofinansowanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej 240.600.300,00 zł. Oznacza to, iż projekt jest dofinansowany w prawie 70%. W związku z tym, iż projekt ten zakłada zwrot kosztów kwalifikowanych w wysokości 85% objętych dofinansowaniem UE, należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie również jest objęte tożsamą wysokością dofinansowania. Umowę na dofinansowanie podpisano z Ministerstwem Energii, a środki pochodziły z Programu Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Określona przez Zamawiającego wartość zamówienia wskazana w punkcie 2.4 protokołu z postepowania wynosiła 37.730.000,00 zł, co stanowiło równowartość 8.750.608,81 EUR. Próg wartości zamówień, które wymagały przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przyjęty w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, obowiązujący dla przedmiotowego postępowania został ustalony na kwotę 443.000 EUR, co zostało istotnie przekroczone w niniejszym postępowaniu (8.750.608,81 EUR). W związku z powyższym wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że przedmiotowe zamówienie stanowią usługi związane z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 4)inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona) b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona) e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 5)inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a b)wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c)przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Art. 3 Pzp w sposób enumeratywny wymienia kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Dla oceny zasadności wniosku o odrzucenie obu odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp. W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje: Zamawiającego nie można uznać za jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia; samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). Zamawiający z całą pewnością jest spółką prawa handlowego, posiadająca osobowość prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych. Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie przepisów Pzp przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa w celu generowania zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Wynikiem powyższego jest stwierdzenie, że Zamawiający nie stanowi związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp. Główną osią sporu między Zamawiającym, a Odwołującymi, w zakresie podstaw do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia przez Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie: 1.wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, 2.wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot dominującego wpływu na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. Ad 1. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Mikronika, który w oparciu o dotyczące Zamawiającego Decyzje Prezesa URE, wywodził, że Zamawiający działa w na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne. Zgodnie z art. 4e1 Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania paliw gazowych, operatora systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu połączonego. Tym samym dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez Prezesa URE operatorem danego systemu. Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei, że operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. Dla oceny spełnienia wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki wykonywania przez Zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest więc analiza procedury uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz uzyskania niezbędnej koncesji. Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych, systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 1)właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 2)przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora z wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. Art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego stanowi, że uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Przedsiębiorcy występujący z wnioskami o udzielenie koncesji muszą spełniać warunki do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który: 1)ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Turcji; 2)dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 3)ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 4)zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa w art. 54 ustawy - Prawo energetyczne; 5)uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 6)nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego. Wobec powyższego wskazać należy, że spełnienie określonych warunków umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej. Prawo energetyczne nie wprowadziło w tej mierze żadnych barier o charakterze podmiotowym. Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego w oparciu o odpowiednie decyzje Prezesa URE o nadaniu mu statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz o przyznaniu mu koncesji zezwalającej na dystrybucję energii nie dowodzi, że Zamawiający prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest, że do prowadzenia takiej działalności konieczna jest odpowiednia, niezwykle kosztowna infrastruktura techniczna, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej infrastruktury przez zainteresowane podmioty. Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja rynkowa Zamawiającego jest szczególna w ten sposób, że należy on do grona podmiotów uprzywilejowanych, dysponujących zapleczem technicznym dostępnym ze względów prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów. Decyzje Prezesa URE: 1.o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, 2.o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego. nie miały charakteru uznaniowego, a uzależniona były od wypełnienia określonych warunków przez Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa nie ograniczają liczby podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie im koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Przyznanie ww. uprawnień Zamawiającemu nie zależało od arbitralnej i uznaniowej decyzji organu administracji, ale od spełnienia określonych w przepisach prawa przesłanek. W ocenie Izby do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). Ad 2. Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp. Z kolei Zamawiający na poparcie twierdzenia o braku podstaw do zastosowania powyższego przepisu złożył następujące dokumenty: 1.Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 2.Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. Dowody te uwiarygodniły twierdzenie Zamawiającego, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa S.A. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to: 1.Skarb Państwa - 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2. OFE Nationale Nederlanden - 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 3.OFE Aviva Santander - 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4.Norges Bank - 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Odwołujący podniósł, że w zestawieniu udziałowców PKN ORLEN S.A., dla oceny kwestii pośredniego, dominującego wpływu Skarbu Państwa nad Zamawiającego powinny zostać uwzględnione dodatkowo PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień, jako podmioty kontrolowane przez Skarb Państwa. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika następujący udział ww. podmiotów w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.: 1.PERN S.A. - 4,90% udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2.OFE PZU Złota Jesień - 4,39% udziałów, 4,39% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że jeżeli stanowisko Odwołującego w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa - bezpośredni i pośredni - w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81% udziałów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy, ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazali, by w odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. nie przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Wskazać przy tym należy, że gdyby twierdzenie Odwołujących o obowiązku stosowania przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania przepisów Pzp ze względu na pośredni, dominujący wpływ Skarbu Państwa, to obowiązek taki ciążyłby również na PKN ORLEN S.A., tj. podmiocie, który „pośredniczy” w przekazywaniu na Zamawiającego tego wpływu. Tymczasem Izba nie znalazła żadnych informacji wskazujących, by PKN ORLEN S.A. udzielał zamówień jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5. Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek określonych w lit. a i b wskazanego przepisu. Odwołujący Mikronika podniósł natomiast, że wypełniona została przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, z której wynika, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 14 podmioty, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S 243-556915 Zamawiający wskazał: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA zakłada budowę nowego systemu w architekturze rozproszonej obejmującego następujące fizyczne lokalizacje: dwa ośrodki przetwarzania danych (CPD Gdańsk i DRC Płock), oraz trzynaście lokalizacji serwerów blackout’owych, które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego oraz oddziałowych) do nowego centralnego systemu SCADA wraz z rozwojem i odtworzeniem w zakresie funkcjonalnym i niefunkcjonalnym dla WN, SN i nn w dwóch etapach: —Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku, —Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024. Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr P0IS.01.04.01-00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator SA”. Zadanie 5 3.1 Rozwój systemu SCADA”. Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia nie stanowi usług związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną. Załącznik II do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych: 1.Przygotowanie terenu pod budowę: a)Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne, b)Próbne wiercenia i wykopy, 2.Wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; inżynieria lądowa i wodna: a)Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, b)Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych, c)Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych, d)Budowa obiektów inżynierii wodnej, e)Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, 3.Wykonywanie instalacji budowlanych: a)Wykonywanie instalacji elektrycznych, b)Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, c)Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych, d)Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 4.Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych: a)Tynkowanie, b)Zakładanie stolarki budowlanej, c)Wykonywanie podłóg i ścian, d)Malowanie i szklenie, e)Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 5.Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską: a) Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską. Zachowując stopień ogólności adekwatny do ww. zestawienia robót budowlanych Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są usługi związane z budową systemu informatycznego, a zatem usługi niezwiązane z żadną z ww. kategorii robót budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że stanowisko Odwołującego, co do obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp: 12.zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy, 13.zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział zamawiającego w rozumieniu Pzp w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania wszczętego na podstawie przepisów Pzp skutkować musiał uznaniem, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu 0przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4, w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania w tym konkretnym przypadku powinien być badany w odniesieniu do roli poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia, których działania 1zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą, na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania. Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu, a w szczególności brak przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych po stronie Zamawiającego i grupie Energa spowodował, że Odwołujący zdecydowali się wnieść odwołania. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie poinformował wszystkich zainteresowanych, że doszło do tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania. Zamawiający utrzymywał wykonawców biorących udział w postępowaniu w błędnym przekonaniu, że postępowanie nadal jest prowadzone w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający naraził tym samym Odwołujących na niezasadne poniesienie kosztów związanych z wszczęciem postępowania odwoławczego. Izba uznała zatem, że to z winy Zamawiającego Odwołujący nie mieli świadomości, że nie przysługują im środki ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp, a wniesione odwołania będą podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący dowiedzieli się o stanowisku Zamawiającego dopiero w momencie złożenia przez niego wniosku o odrzucenie obu odwołań. Odwołujący wdali się z Zamawiającym w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni możliwość wycofania swoich odwołań przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego postanowienia. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od Odwołujących związane z procedurą o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 1499/20 WYROK z dnia 31 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 31 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez odwołującego: PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego 53e, 87-100 Toruń), przy udziale wykonawcy: ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia (ul. Chrzanowskiego 19, 87-100 Toruń) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego 53e, 87-100 Toruń) tytułem kosztów postępowania odwoławczego kwotę 4.335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) obejmującą koszty zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 735 zł 92 gr. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Sygn. akt KIO 1499/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach mieszkalnych Spółdzielni Mieszkaniowej „Zieleniec” w Toruniu”. Publikacja Ogłoszenia o zamówieniu w dniu 3 kwietnia 2020 r. w BZP pod nr 528929-N-2020. Wartość Zamówienia jest niższa niż dotycząca robót budowlanych kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 - niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia oraz dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego. 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym niezasadne dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty. 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - wybór oferty ELTOP sp. j. W., P., G. z siedzibą w Toruniu (ELTOP) jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (1) Uwzględnienie odwołania; (2) Unieważnienia czynności wyboru oferty ELTOP w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; (3) Unieważnienia czynności wykluczenia PRO-ECO sp. z o.o. oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (4) Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wniósł ponadto o (1) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej się uzasadnionych kosztów niniejszego postępowania odwoławczego; (2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; (3) Zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Odwołujący wskazał na art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (jego brzmienie) stwierdzając, że wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem jego interes został naruszony wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący nie może uzyskać zamówienia, gdyż został wykluczony a następnie jego oferta została odrzucona szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający bezpodstawnie wykluczył, a następnie odrzucił ofertę Odwołującego, co uniemożliwiło PRO-ECO sp. z o.o. uzyskanie zamówienia, a tym samym został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stan faktyczny Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Załącznik nr 6 do oferty stanowił wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. W powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. oświadczyła, że Pan P. Ć. i Pan J. T. posiadają doświadczenie „zgodne z wymogami określonymi w SIWZ". Dowód: Skan oferty PRO-ECO sp. z o.o. W dniu 30 kwietnia 2020 roku Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Dowód: Informacja z otwarcia ofert. Pismem z dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 7 maja 2020 r. W piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Odwołujący przedłożył wnioskowaną dokumentację. Ponadto, PRO-ECO sp. z o.o. wskazała, iż Pan P. Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, natomiast Pan J. T. posiada 45 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych. Dowód: Pismo z dnia 12 maja 2020 r. + dowód nadania drogą elektroniczną Pismem z dnia 25 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: (1) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty oraz (2) na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał do wyjaśnień, w celu ustalenia czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie stwierdził żadnych braków/nieścisłości/etc. do uprzednio przedłożonych wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 25 maja 2020 r. W dniu 4 czerwca 2020 r. Odwołujący uzupełnił ofertę oraz udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jednocześnie zaznaczając, że „w przypadku dalszych wątpliwości Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Dowód: Pismo z dnia 4 czerwca 2020 roku + dowód nadania drogą elektroniczną. W dniu 2 lipca 2020 r. Odwołującemu doręczono informację o jego wykluczeniu (datowaną na dzień 25 czerwca 2020 r., natomiast nadaną w dniu 26 czerwca 2020 r.), a tym samym o odrzuceniu jej oferty. Powyższa informacja zawierała również zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty firmy ELTOP. Dowód: Informacja datowana na dzień 25 czerwca 2020 roku + skan koperty (informacja o nadaniu). Zarzuty i uzasadnienie prawne W ocenie Odwołującego doszło do jego niesłusznego wykluczenia, a tym samym do odrzucenia oferty, co w konsekwencji było przyczyną wyboru oferty ELTOP. W pierwszej kolejności stwierdził, że w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Wykonawca wskazał, że wymienione do oferty osoby legitymują się doświadczeniem zgodnym z wymogami SIWZ, tj. Pan P. Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, natomiast Pan J. T. posiada 45 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych. Pismem z dnia 25 maja 2020 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do udzielenia kolejnych wyjaśnień, jednakże nie dotyczyły one uprzednio przedłożonych wyjaśnień w związku z czym Zamawiający, zdaniem Odwołującego, uznał przedłożone w dniu 20 maja 2020 r. wyjaśnienia za wystarczające. Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty związane z jej wyliczeniem. Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. podkreślił, że „w przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Odwołujący podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Odwołujący stwierdził, że gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego - zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca mógłby złożyć dokumenty, które niniejszym załącza, potwierdzając w ten sposób, iż dokumenty dotychczas złożone i oświadczenia w nich zawarte - są obowiązujące i prawdziwe, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Dowód: 1. Szczegółowy kosztorys; 2. Doświadczenie Pana J. T. i Pana P. Ć. . Niezależnie od powyższego, w formularzu ofertowym Wykonawca złożył oświadczenie, że „zapoznałem/liśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i gwarantuję/emy jego wykonanie - zgodnie z treścią: SIWZ, wszystkimi jej częściami, pytaniami i odpowiedziami na zadane pytania, a także jej modyfikacjami oraz załączonymi do niej załącznikami." oraz oświadczenie (złożone w treści załącznika nr 6 do SIWZ) stanowiące, że osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają „doświadczenie zgodne z wymogami określonymi w SIWZ" - wobec takiej treści oferty Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty bez wezwania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, jeśli powziął następczo wątpliwości w związku ze złożonymi dokumentami. Zaznaczył, że faktyczne ustalenia Zamawiającego dokonane w wyniku analizy złożonych dokumentów są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski wynikające z podjętych ustaleń stały się nadmierne - przez pominięcie otrzymanych przed podjęciem decyzji istotnych informacji. Analiza Zamawiającego, skoro doprowadziła do powzięcia wątpliwości związanych z zakresem udzielonych przez Odwołującego informacji, co wprost przełożyło się na decyzję o wykluczeniu wykonawcy, a tym samym o odrzuceniu oferty - powinna również skutkować wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowej materii. Wskazał na wyrok KIO 2581 /13 podnosząc, że: „w razie wystąpienia przy ocenie oferty wątpliwość*', co do sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień...". Zważywszy na powyższe, wykluczenie wykonawcy, a tym samym odrzucenie jego oferty może nastąpić jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał w szczególności: Wykonawcy wszystkie dokumenty wymagane mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą, albowiem postępowanie nie jest prowadzone w procedurze odwróconej. Wskazał na postanowienie specyfikacji oraz jej załączniki m.in. zał. nr 5 do punktu 6.2.1 SIWZ oraz zał. nr 6 do punktu 6.2.2 SIWZ. Pierwszy z nich dotyczył wykazu robót, a drugi wykazu osób, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonywania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności. Odwołujący w ofercie w załączniku nr 6 w kolumnie 4 (doświadczenie wymagane zgodnie z siwz) - nie wskazał na jakich zadaniach okres doświadczenia uzyskał kandydat oraz nie wskazał na jakim zadaniu potwierdził warunek rzeczowy i finansowy wymagany w siwz. Na wezwania (art. 26 ust.3 Pzp) zamawiający otrzymał lakoniczne stwierdzenie Odwołującego, odpowiedni: 32 lata i 45 lat oraz załączył ich niewymagane uprawnienia budowlane. Nie przedłożył Zamawiającemu poprawionego i uzupełnionego o doświadczenie załącznika nr 6 oraz żadnym innym dokumentem nie potwierdził wymaganego doświadczenia wskazanych inżynierów. Zamawiający wyczerpał wszystkie, możliwości uzupełnienia i wyjaśnienia treści oferty Odwołującego. Zamawiający nie jest, uprawniony do kilkukrotnego wzywania wykonawców o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO (366/17, 430/20, 409/16) oraz art. 6 kc stwierdzając, że to po stronie wykonawcy leżało potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tego Odwołujący w stosownym czasie nie uczynił i nie może tego wykonać podczas procesu odwoławczego. Zamawiający ponadto stwierdził, że odwołanie dotyczy również naruszenia art. 90 ust.3 Pzp w zw. z jej art. 7 i odnosząc się do tak zinterpretowanego zarzutu wskazał na następujące okoliczności: Odwołujący na jego wezwanie przedstawił certyfikat na panele Sinosola 285w i Zamawiający przyjął tę informację jako jego oświadczenie woli. Na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny w kalkulacji ogólnej wskazał na panele 295Wp - w cenie w poglądowym kosztorysie ofertowym - 320 zł. Zatem, zmienił przedmiot zamówienia po otwarciu ofert, cena panelu - została zaniżona o 100 %, poza tym nie uwzględnia kosztów transportu - 1 szt min.15 zł. W odwołaniu z kolei przedstawia już nie poglądowy kosztorys, ale szczegółowy, w którym przedstawia panele 295Wp w cenie 395 zł, a w zestawieniu materiałowym koszt paneli moduł PV 285 (...) w cenie (bez kosztów transportu) - 302 zł. Także ceny falowników w kosztorysie załączonym do odwołania są zaniżone. Podobnie koszty materiałowe oraz pozostałe na łączną kwotę 335.269, 84 zł. Wskazał na orzecznictwo KIO (586/11, 624/11, 2338/10, 2499/10, 104/18, 131/18, 2717/17) stwierdzając, że nie można wzywać ponownie o wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia wnosząc o oddalenie odwołania i w szczególności wskazując na następujące okoliczności: Wykonawca do odwołania załączył kosztorys szczegółowy oraz wykaz doświadczenia dla wskazanych kandydatów, jednakże ta czynność nie może wywołać skutku w postaci stwierdzenia, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, że wykazał prawidłowo, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożenie nowych dowodów następuje po upływie terminu do ich złożenia i nie może zatem wywołać oczekiwanego przez Odwołującego skutku. Natomiast co do ceny ofertowej Odwołującego wskazał na brak wyceny: (1) wykonania projektu budowlanego i wykonawczego z uzgodnieniami p.poż., (2) robot budowlanych oraz (3) montażu modułu zabezpieczającego odcięcie p.poż. także wskazał na wymaganie aby „inwerter posiadał zabezpieczenie typu II” oraz, że wykonawca nie dołączył kart katalogowych, deklaracji i certyfikatów potwierdzających, że dane inwertery posiadają takie zabezpieczenie. Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU. Ponadto oferta wykonawcy powinna być skalkulowana przy uwzględnieniu modułów fotowoltanicznych o mocy 280 Wp i ilości 650 sztuk. Wykonawca do wyjaśnień przedstawił kartę modułu o mocy 285 Wp. Z kolei wyjaśnieniach z 4.06.20 wskazał na moduły o mocy 295 Wp i 633 sztyki. Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU, powinien zachować wymaganą ilość w SIWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (wykonawca Pro-Eco) wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 z uwagi na niezgodne z ustawą PZP zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia i dokumenty budziły jego wątpliwości; 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym niezasadne dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty. 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - wybór oferty ELTOP sp. j. W., P., G. z siedzibą w Toruniu (wykonawca Eltop) jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w tym postępowaniu. W oparciu o te zarzuty wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania; (2) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Eltop w przedmiotowym postępowaniu; (3) unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy Pro-Eco oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; (4) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r. oznaczonym w punkcie 1 jako: „Zawiadomienie o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Pro-Eco sp. z o. o”, Zamawiający podał, że wykonawca ProEco podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z jej art. 24 ust. 4 Pzp. Dalej wskazał, że (...) wystąpił do Wykonawcy pismem z dnia 07.05.2020 r. o przedłożenie dokumentów i złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 12.05.2020 r. Wykonawca: - przedstawił wymagane karty katalogowe / świadectwa modułów fotowoltaicznych, inwerterów, konstrukcji montażowych — wniosek: oferowane urządzenia spełniają wymagania SIWZ i PFU, - załączył szczegółowe referencje oraz dokumentację fotograficzną wykonanych robót budowlanych odpowiadających wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia - wniosek: Wykonawca posiada doświadczenie wymagane zapisami siwz, - załączył kopie dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby wyszczególnione w załączniku nr 6 oferty (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia) uprawnień budowlanych w odpowiednich specjalnościach. Wykonawca nie wykazał, że wymienione wyżej osoby posiadają wymagane zapisami SIWZ minimum pięcioletnie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika budowy w odpowiedniej specjalności. Okres posiadania uprawnień budowlanych nie jest bowiem tożsamy ze sprawowaniem funkcji z tych uprawnień wynikających. Z przedstawionych danych (nie potwierdzona dowodami deklaracja oferenta) wynika, że osoby te pełniły funkcje kierownika budowy podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina Ożarowice), która była realizowana w okresie 03.04.2018 — 26.06.2018, tj. w okresie krótszym niż 3 miesiące. Wniosek: Wykonawca nie dysponuje osobami, które może skierować do realizacji zamówienia, spełniającymi wymagania SIWZ, tym samym Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 6. SIWZ. Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo z dnia 25.05.2020 zawierające wezwanie do uzupełnień. Odpowiedź Wykonawcy z dnia 04.06.2020 r.: - zawiera wyjaśnienia dotyczące rodzaju zabezpieczenia przeciwprzepięciowego wbudowanego w inwertery - wniosek: oferowane urządzenia spełniają siwz i PFU, - uzasadnia przyjęcie określonej w ofercie ceny. Zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego oraz z postanowieniami pkt. 12.2 SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny. Przedstawione przez Wykonawcę informacje nie wyczerpują znamion dowodów uzasadniających zastosowane oferowanej ceny. Stanowią jedynie ogólne informacje o sposobie wyliczenia ceny, które nacechowane są istotnymi niespójnościami. Wykonawca przywołuje przykład ceny modułów polikrystalicznych o mocy 295 WP, występujących w liczbie 633 szt. W żadnym dokumencie (SIWZ, PFU, rozpatrywana oferta) nie moduły o podanej mocy, w podanej liczbie. Nie przywołano źródła wysokości cen jednostkowych modułów (420 zł/szt., 320 zł/szt.). W tabeli zatytułowanej „Kosztorys ofertowy” podano moce instalacji na poszczególnych budynkach wynikające wprost z dokumentacji przetargowej (SIWZ, PFU). Te moce są osiągalne przy zastosowaniu modułów o mocy 280 WP. Oferta zakłada natomiast wykorzystanie modułów o mocy 285 WP. Dokument nie zawiera szczegółowej kalkulacji kosztów, która dowodziłaby realności przyjętych założeń cenowych. Określenie w tabeli „Kosztorys ofertowy” cen za zaprojektowanie, dostawę i montaż instalacji na poszczególnych budynkach nie może być traktowane jako dowód realności zaproponowanych warunków cenowych. Wniosek: wobec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od cen oferowanych w pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym (różnica ok. 30%) oraz braku dowodów uzasadniających przyjęcie ceny w tej wysokości istnieją przesłanki aby uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie należy wskazać, iż pozostałe oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł wyższe, zaś rozeznanie rynku dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu także wykazało, iż stosowane ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, na co wskazuje także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na przedmiotowe zadanie. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki uzasadniające uznanie oferty Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę. Wobec tych okoliczności Wykonawcę należało wykluczyć z postępowania, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 pzp), zaś ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 pzp). Na marginesie Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać. że wykonawca nie podlegał wykluczeniu, to jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego zastosowania rażąco niskiej cenV’.(podkreślenia Zamawiającego) W piśmie z dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podał (w zakresie spornym), że wzywa wykonawcę (...) 2) (.) do złożenia wyjaśnienia i przedłożenia wszelkich ewentualnych dokumentów w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt, 6.2.1 SWIZ (s. 9) Wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Za roboty budowlane odpowiadające wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający uzna jedną robotę ogólnobudowlaną tj.: wielobranżowe (obejmujące co najmniej roboty z branży budowlanej, elektrycznej montaż instalacji fotowoltaicznych na dachach budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej (jedno zadanie na montaż 180kW z tego 150kW na dachach płaskich na wartość zadania minimum 1.000.000,00zł). Dołączone referencje nie wskazują, że przedstawiana w referencjach inwestycja wykonana została na dachach płaskich, czego wymaga SIWZ. Wobec powyższego wzywamy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie oraz do złożenia wszelkich dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunków siwz”. 3) (...) do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących spełnianie warunku określonego w pkt. 6.2.2 SWIZ (s. 9). Wykonawca musi wykazać osoby, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego legitymujące się uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń wydawanymi na podstawie Rozporządzenia (...) w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (...) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane (...) w specjalności: - konstrukcyjno-budowlanej, pełniąca jednocześnie obowiązki kierownika budowy, posiadająca: a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy, b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjnobudowlanej w realizacji minimum jednego zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont budynku/budynków o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 brutto instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającą: a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy lub robót elektrycznych, b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w realizacji minimum jednego zadania obejmującego budowę, przebudowę instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto Wykonawca musi wykazać, że dysponuje co najmniej jedną osobą w każdej specjalności. Wzywamy do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących o spełnieniu ww. warunków przez osoby wskazane do realizacji zadania, w tym przedłożenia dokumentów potwierdzających, że wskazane w ofercie osoby posiadają ważne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń”. Wykonawca w piśmie z dnia 12 maja 2020 r. podał, że w załączeniu przedkłada (...) dokumenty potwierdzające posiadanie przez wskazane osoby (w przedłożonym Zamawiającemu wykazie osób) ważnych uprawnień do kierowania robotami budowlanymi. PRO-ECO sp. z o.o. jednocześnie wskazuje, iż: 1. Pan P. Ć. był kierownikiem budowy podczas realizacji inwestycji w Gminie Ożarowice, zaś uprawnienia do wykonywania zawodu nabył w 1987 roku (32 lata doświadczenia na stanowisku kierownika budowy). 2. Pan J. T. był kierownikiem robót elektrycznych podczas realizacji inwestycji w Gminie Ożarowice, zaś uprawnienia do wykonywania zawodu nabył w 1975 roku (45 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych)”. Izba stwierdza, że te wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 maja 2020 r. Zgodnie z wymaganym Wykazem - według załącznika nr 6 do SIWZ - konieczne było wskazanie doświadczenia w wymaganym zakresie według SIWZ pkt 6.2.2. Taki Wykaz należało złożyć wraz z ofertą. Wykonawca w kolumnie dot. wymagania nie podał projektów referencyjnych według pkt 6.2.2. Zawarł tylko adnotację: „Doświadczenie zgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ”. Wezwany ponownie nie wskazał na projekty referencyjne (z okresu 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie) co do robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach), a ogólnie wskazał (w odniesieniu do obu kandydatów) na inwestycję w Gminie Ożarowice, ich uprawnienia do wykonywania zawodu jakie nabyli i ich wieloletnie doświadczenie (odpowiednio 32 lata i 45 lat) na stanowisku kierownika budowy. Takie wyjaśnienie nie koreluje z wymaganiem ani specyfikacji ani wezwania, a zatem wykonawca Pro-Eco nie wykazał, że dysponuje osobami, spełniającymi wymagania SIWZ, tym samym wykonawca nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu określonych w punkcie 6.2.2. SIWZ w odniesieniu do obu kandydatów. W konsekwencji tego wykonawcę należało tak jak podał Zamawiający - wykluczyć z postepowania, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp), zaś ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp). W niniejszej sprawie żądanie zastosowania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 jest niezasadne, albowiem Zamawiający jak wskazał - przeanalizował podaną ogólnie informację o inwestycji w Gminie Ożarów i ustalił, że (.) Z przedstawionych danych (nie potwierdzona dowodami deklaracja oferenta) wynika, że osoby te pełniły funkcje kierownika budowy podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina Ożarowice), która była realizowana w okresie 03.04.2018 — 26.06.2018, tj. w okresie krótszym niż 3 miesiące”. Izba zauważa, że wykonawca (pomimo wezwania) nie podjął wysiłku, aby opracować informacje o doświadczeniu kandydatów adekwatnie do wymaganego warunku. Niewątpliwie okres posiadania uprawnień budowlanych, a także ogólnie wskazane doświadczenie zawodowe (z założenia błędnie wskazane) nie jest równoznaczne z potwierdzeniem wymaganego w tym postępowaniu, co do robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Izba podzieliła pogląd Przystępującego, że opis doświadczenia dla wskazanych kandydatów załączony do odwołania, nie mógł wywołać skutku w postaci stwierdzenia przez Izbę, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podstawę dla decyzji z dnia 25 czerwca 2020 r. w stanie faktycznym tej sprawy dla której podjęcia właściwy był Zamawiający - było wymaganie opisane w SIWZ i załącznik nr 6 oraz treść oferty wykonawcy i jego odpowiedź z dnia 20 maja 2020 r., nieadekwatna do wymagania opisanego w SIWZ i wezwania Zamawiającego. Izba stwierdza także, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r. niewątpliwie odniósł się także do ceny z oferty Odwołującego, uznając tę cenę za rażąco niską i wskazując na okoliczności uzasadniające taki wniosek w nawiązaniu do wyjaśnień z dnia 4.06.2020 r. W tym przypadku zgodnie z cytowanym zawiadomieniem stwierdził w opisach i we wskazanym już wniosku, że: (...) wobec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od cen oferowanych w pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym (różnica ok. 30%) oraz braku dowodów uzasadniających przyjęcie ceny w tej wysokości istnieją przesłanki aby uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie należy wskazać, iż pozostałe oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł wyższe, zaś rozeznanie rynku dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu także wykazało, iż stosowane ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, na co wskazuje także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na przedmiotowe zadanie. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki uzasadniające uznanie oferty Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę”. Izba zauważa także, że w ostatnim akapicie zawiadomienia - zdanie ostatnie zawiera stanowisko Zamawiającego, a nie wątpliwość, że (...) nawet gdyby uznać. że wykonawca nie podlegał wykluczeniu, to jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego zastosowania rażąco niskiej ceny”. Co prawda w tym miejscu ani we wstępie zawiadomienia nie powołuje się na przepis ustawy Pzp (nie wskazuje wprost drugiej z podstaw odrzucenia oferty), ale to nie anuluje jego ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Pro-Eco. Jednakże w odwołaniu (ani w zarzutach prawnych, ani w żądaniach) Odwołujący nie sformułował zarzutu podważającego ustalenia w zakresie wskazanego w zawiadomieniu art. 90 ust. 2 Pzp (Zamawiający podał: (...) to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.). W odwołaniu wykonawca sformułował (jak wskazano) zarzuty tylko co do podstaw wykluczenia wykonawcy. Co prawda w pkt III odwołania Odwołujący nawiązuje do pisma z dnia 4 czerwca 2020 r., ale tylko stwierdza: „Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty związane z jej wyliczeniem. Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. podkreśliła, że „w przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Odwołująca podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny”. To ustalenie nie jest równoznaczne z wnioskiem, że wykonawca podniósł w odwołaniu zarzut dotyczący ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny z zawiadomienia z dnia 25 czerwca 2020 r. Izba zwraca także uwagę, że w żądaniach brak jest również odniesienia do takiego zarzutu. Stosownie do art. 180 ust.1 ustawy Pzp: „Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Tym samym nie podlegał ocenie Izby kosztorys załączony do odwołania i Izba nie dokonywała ustaleń na okoliczność, czy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konkluzji Izba stwierdza, że Zamawiający wykluczając wykonawcę PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucając ofertę wykonawcy nie naruszył wskazanego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp a tym samym także wskazanego w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 16 …

…Sygn. akt: KIO 411,413,450/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Justyna Tomkowska PrzewodniczącyRenata Tubisz Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego oraz 2 marca 2020 roku przez wykonawców: 1) DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (KIO 411/20) 2) FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (KIO 413/20, KIO 450/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postepowań odwoławczych po stronie Zamawiającego: sygn. akt KIO 411/20 1) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej; 2) Foxmet Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach sygn. akt KIO 413/20 1) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach; 2) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej; 3) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach sygn. akt KIO 450/20 1) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach; 2) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach; orzeka: A. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 411/20 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Dominex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 92 ustawy Pzp. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Odwołującego - DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. B. 1. uwzględnia w części odwołanie KIO 413/20 i KIO 450/20 nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Foxmet na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 92 ustawy Pzp. 2. Odrzuca w części odwołania KIO 413/20 i KIO 450/20 w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w stosunku do ofert wykonawców ZK S.c. i Dominex 3. kosztami postępowania obciąża: 3.1. Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu oraz Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach i: 3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisów od odwołań; 3.3. zasądza: a) od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę w wysokości 18 133 zł 34 gr (słownie: osiemnastu tysięcy stu trzydziestu trzech złotych 34/100 groszy) tytułem zwrotu 2/3 części kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego; b) od Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na rzecz Przystępującego - ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w sprawach KIO 413/20, KIO 450/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Członkowie: UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 411/20 Dnia 26 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 2 p. 6 i art. 180 ust. 4 oraz 182 ust. 1 p. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca DOMINEX Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Dominex”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie „Likwidacja estakady węglowej pomiędzy szybem „Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Wieczorek II” prowadzi Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 05 listopada 2019 pod nr 618431-N-2019. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty DOMINEX w dniu 21 lutego 2020 roku. Czynność Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty DOMINEX na skutek przyjęcia, iż ocena złożonych wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak należytego uzasadnienia czynności Zamawiającego o dorzuceniu oferty Odwołującego 1, albowiem nie zawiera ono uzasadnienia faktycznego podjętej czynności, jak również pogłębionej analizy prawnej, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący 1 wnosił o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty D0MINEX; 2. nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie oferty DOMINEX, w tym przedstawionych wyjaśnień i dowodów; 3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem odwołania wg norm przepisanych. Odwołujący 1 o zaskarżonej czynności dowiedział się w dniu 21 lutego 2020 roku na skutek zawiadomienia drogą korespondencji e-mail. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 21 lutego 2020 Zamawiający zawiadomił DOMINEX o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia były normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, ponieważ dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdziła, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dla Odwołującego 1 bezspornym pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 1 PZP zakreśla następujące parametry, według których należy dokonywać oceny pojęcia „ceny rażąco niskiej”: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. Poz. 847); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Bezspornym również pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 2 na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty” (tak orzeczenie KIO z 20.4.2017 r., KIO 681/17, Legalis). W przedmiotowym postępowaniu DOMINEX składał wyjaśnienia dwukrotnie, to jest w pismach z dnia 09/12/2019r. oraz 13/01/2020r. Przy czym należy zwrócić uwagę, iż w toku postępowania Dominex został wezwany do złożenia wyjaśnień, a następnie do ich uzupełnienia dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z zawiadomienia o odrzuceniu ofert wynika, iż mocą zaskarżonej czynność odrzucono oferty aż 3 oferentów, to jest Dominex, FOXMET Sp. z o.o. oraz Recykling Logo Group Sp. z o.o. sp. k. Wszystkie z tym samym uzasadnieniem. Tymczasem analiza dokumentu „Informacja o wynikach aukcji” wskazuje, iż w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy Ci zaoferowali różne ceny: 1. Dominex- 1.500.000 PLN brutto - II miejsce 2. FOXMET - 1.679.000 PLN brutto - III miejsce 3. Recykling Logo Group - 2.400.000 PLN brutto - IV miejsce Natomiast z dokumentu otwarcia ofert wprost wynika, iż Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 6.489.258,60 zł brutto. Oznacza w to konsekwencji, iż każdy ze wskazanych Wykonawców z mocy ustawy musiał zostać i został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Co przy tym najistotniejsze, do złożenia stosowanych wyjaśnień został przez Zamawiającego również wezwany Oferent, który w wyniku aukcji uzyskał I miejsce, to jest Firma ZK S.C. J. Ż. K. Ż. G. Ż. . Oferent ten zaproponował cenę tylko o 10.000 PLN brutto niższą niż Odwołujący 1, a wyjaśnienia tego Wykonawcy nie zostały zdyskwalifikowane przez Zamawiającego. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP Z treści zawiadomienia o odrzuceniu wynika, iż Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty uczynił normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP wyjaśniając, iż ocena wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący 1 wskazał, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucać ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12). Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 PZP, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na Oferenta. Tym niemniej z opisanym obowiązkiem Wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez Oferenta powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż Oferenci mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16; wyrok z dnia 15 października 2018r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017r., sygn. KIO 1001/17). W konkluzji przyjąć należy, iż jeżeli Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację cenową oferty, ciężar dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny przechodzi na Zamawiającego, który na mocy przepisu art. 90 ust. 2 i 3 jest zobowiązany do wykazania, jaki jest charakter prawny zaoferowanej ceny, to jest musi odnieść się do każdej pozycji kalkulacyjnej i poszczególnych wyjaśnień z osobna. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Dominex w sposób jednoznaczny i całkowity zlekceważył opisane wyżej obowiązki, koncentrując się wyłącznie na literalnym brzmieniu normy z art. 90 ust. 2 PZP. Tymczasem pozostaje poza sporem, iż na tle stosowania ustawy ukształtowano dwie podstawowe przesłanki interpretacyjne w tym zakresie: 1. obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16). Bowiem celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust 1 i 1a Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów; 2. obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., XXIII Ga 1072/15 oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05). Zdaniem Odwołującego Dominex: 1. w piśmie z dnia 12 grudnia 2019r, bardzo szeroko i szczegółowo Wykonawca odniósł się do wartości zaproponowanej przez siebie ceny 1.500.000 PLN brutto. W piśmie omówiono wszystkie przesłanki z art. 90 ust. 1 PZP, a także inne składniki cenotwórcze wraz z zestawieniami tabelowymi i wyliczeniami. Przedłożono również zestawienie cen w oparciu o przedmiary przedstawione przez Zamawiającego, jednak Odwołujący 1 podkreślił wówczas, iż opiera się na kalkulacji własnej. 2. w piśmie z dnia 13 stycznia 2020r. Dominex przedstawił szczegółowe wyliczenia i odpowiedzi na żądania Zamawiającego zawarte w wezwaniu uzupełniającym z dnia 10 stycznia 2020 r. W szczególności, w uzupełnieniu do zestawień załączonych w grudniu 2019r. przedstawiono i opisano szczegółową kalkulację wszystkich innych kosztów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a także, że zaproponowana przez Wykonawcę cena jest wystarczająca do należytej realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający w swoich wezwaniach podkreślił konieczność odniesienia się do kosztów pracy (wraz ze wskazaniem elementów kalkulacyjnych i uzasadnieniem przyjęcia danego wymiaru godzinowego/miesiąc) oraz kosztów likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście na tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tym opłatami. W tym zakresie wyjaśnienia Odwołującego jego zdaniem ocenić należy jako wiarygodne i konkretne, albowiem Wykonawca nie będąc jeszcze stroną dla podmiotów trzecich, skalkulował na podstawie swojego doświadczenia lub zdołał uzyskać telefoniczne informacje, dotyczące cen jednostkowych, co wprost wykazano w wyjaśnieniach. Odwołujący 1 przywołał także zapis Załącznika nr 2 do SIWZ pkt 4 ppkt. 4.7 „Przedstawione rozwiązania ujęte w Projekcie Budowlanym powinny uwzględniać minimalizację kosztów inwestycyjnych, zachowanie wymaganej funkcjonalności oraz spełniać wymogi obowiązujących przepisów i norm. Wykonawca zobowiązuje się wystąpić do odpowiednich organów nadzoru celem uzyskania zezwoleń i odstępstw mogących wpłynąć na minimalizację kosztów". Na jakiej więc podstawie, Zamawiający mógł określić, czy owe koszty, jakie niezbędne będą do poniesienia celem realizacji inwestycji zostały zminimalizowane czy „rażąco niskie”? Nie ma żadnych wątpliwości zdaniem Dominex, iż zaproponowana cena, obliczona została z należytą starannością, a także z uwzględnieniem uwarunkowań cenotwórczych zależnych od stron trzecich oraz stosowną rezerwą budżetową, obejmującą koszty niemożliwe do oszacowania, które znane będą Odwołującemu 1 po podpisaniu umowy. Co więcej, przyjąć również należy, iż zaproponowana przez Dominex cena jest w realiach zamówienia ceną realną, w szczególności, jeżeli Oferent z miejsca I zaproponował cenę o 10.000 PLN brutto niższą, która to cena została zaakceptowana przez Zamawiającego. Nie sposób zatem przyjąć, iż oferta Dominex jest dotknięta wadą rażąco niskiej ceny. zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP Wbrew wymogom ustawy Pzp zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 21 lutego 2020r. nie jest zindywidualizowane. Nie dość, że zawiera rozstrzygnięcie w stosunku do aż 3 podmiotów łącznie, to również de facto uzasadnienie tego rozstrzygnięcia dotyczy wszystkich opisanych wyżej podmiotów, bez żadnej dalszej analizy. Tymczasem ustawa Pzp daje wykonawcom uprawnienia do żądania, aby Zamawiający wykonywał ciążące na nim obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów każdego z uczestników procesu udzielania zamówień publicznych z osobna. Zamawiający nie zagwarantował Odwołującemu 1 zabezpieczenia w sposób należyty jego praw jako Uczestnika postępowania, albowiem w tym przypadku uzasadnienie czynności o tak doniosłym charakterze, jakim jest czynność odrzucenia oferty zostało de facto ograniczone do literalnego brzmienia normy z art. 90 ust. 3 PZP. Między innymi z tych przyczyn Odwołujący 1 nie wie czy i z jakich przyczyn jego oferta została odrzucona, nie wie które z jego wyjaśnień i wyliczeń nie zostały uwzględnione, a którym dano wiarę. Nie wie, które z zaoferowanych przez niego dowodów i dokumentów, a w szczególności obliczeń i przedmiarów zostały uznane za nierealne, nierynkowe, względnie za sprzeczne z treścią SIWZ. W konsekwencji Odwołujący 1 nie wie czy i w jakim zakresie de facto zaproponowana przez niego cena lub jej składnik zostały uznane za rażąco zaniżane. Odwołujący 1 również nie wie, dlaczego i w oparciu o jakie zarzuty wszystkie 3 oferty objęte odrzuceniem zostały zdyskwalifikowane, skoro każdy z tych Oferentów zaproponował inną cenę. Skoro zatem uzasadnienie zaskarżonej czynności nie zawiera zarówno należytego uzasadnienia faktycznego, jak również pogłębionej analizy prawnej, zaskarżona czynność winna zostać uznana za rażąco sprzeczną z prawem, albowiem wprost prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wypełniając normę z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący Dominex oświadczył, iż legitymuje się prawem do wniesienia odwołania, albowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia, w szczególności ma na to realną szansę - z dokumentu Informacja o wynikach aukcji elektronicznej wprost wynika, iż jego oferta została sklasyfikowana na wysokim 2 miejscu, jeszcze przed zakończeniem badania innych ofert, w tym oferty z miejsca I. Odwołujący przywołał w uzupełnieniu zawartą na stronie www UZP opinię prawną, iż Wykonawca sklasyfikowany na niższych miejscach legitymuje się interesem do wniesienia odwołania. Kopia odwołania wraz z załącznikami została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Sygn. akt KIO 413/20 W dniu 26 lutego 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca: FOXMET Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako „Odwołujący 2” lub „Foxmet”. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2, 2. zaniechaniu przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma „ZK” S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą Świętochłowicach (dalej „Dominex”) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu o odwołania, - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenie oferty Odwołującego 3, czym Zamawiający ograniczył prawo Odwołującego 2 do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Foxmet wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego 3. Odwołujący Foxmet wskazała, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania na zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem posiada on interes w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez Odwołującego 3 oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego 2 w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty. Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex z powodu przyczyn wskazanych w treści odwołania. Termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości. czynności Zamawiającego. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności odrzucenia jego oferty w oparciu o podstawę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. Na wadliwość wymienionej czynności Zamawiającego składają się dwa aspekty. 1.1. Brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń. Obowiązki informacyjne Zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez Zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc wyboru oferty, odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy, unieważnienia postępowania. Przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązki Zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować tym podmiotom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 23.09.2019 r., KIO 1759/19; wyrok KIO z dnia 14.08.2018 r., KI01541/18; wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r., KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15; wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r., KIO 866/14; wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 918/13; wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11). Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex. Tymczasem, w tej sprawie Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności, zamykającej Odwołującemu 2 drogę do pozyskania zamówienia, jaką była czynność odrzucenia jego oferty. W piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. informującym o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, jako podstawę faktyczną Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzą że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Wobec braku możliwości odkodowania konkretnych okoliczności mogących tłumaczyć, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, pismem z dnia 24 lutego 2020 r. Odwołujący 2 zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o pisemne uzasadnienie powodów odrzucenia oferty. Odwołujący 2 otrzymał odpowiedź na swój wniosek w dniu 26 lutego 2020 r., gdzie również nie podano konkretnych powodów odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał jedynie dwa ogólne stwierdzania dotyczące dokonanej oceny wyjaśnień wraz z dowodami. Zdaniem Zamawiającego: • „firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodziny, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwała na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. 1.2. Wadliwa ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwą ocenę złożonych przez niego wyjaśnień oraz dowodów w świetle regulacji art. 90 ust. 3 ustawy. Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, należy wskazać, iż cena oferty Odwołującego 2 (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno - użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną. Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez Zamawiającego. W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty. Kalkulacja Odwołującego 2 uwzględnia zatem wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi wyliczeniami. Przy czym należy zauważyć, że przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane. Przykładowo w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg. Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 3 podkreślał, że uwzględnił w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący 3 uwzględnił pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacją zamówienia. Jednocześnie w treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”. Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu ich ocenę (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami. Przedłożone przez Odwołującego Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich. Elementem odróżniającym wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON. W przeciwieństwie do Odwołującego 3 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. Odnosząc się do drugiej części argumentu wyrażonego w piśmie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym „przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów” należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 3 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty. Przeciwnie, Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odwołujący 2 odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich. Zamawiający zarzuca Odwołującemu 2, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowa”. Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie, abstrahując od momentu, w którym zostały wyartykułowane. Po pierwsze, przyjęta stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych pracowników, wypada jedynie stwierdzić, że Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2 założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych wyjaśnień wraz z dowodami. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK. Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów. Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP, autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 3. Wykonawca Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 3 podnosi, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie w to zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł /t). Reasumując, wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex. Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK są w pełni zasadne również wobec wykonawcy sklasyfikowanego na 2 miejscu w kryterium ceny - Dominex Sp. z o. o. W wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje, iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym pracowników oraz posiadającym doświadczenie, w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych. Abstrahując od ogólnikowości użytych sformułowań, wyjaśnienia te nie zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu - poleganie na zasobach innego podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza). Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia, iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych. W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować, że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w liczbie pojedynczej, natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, świadczyłoby to o braku rzetelności przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zamierza zlecić podwykonawcy (o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji). Co najważniejsze, wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny, w szczególności nie wykazał kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego. W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Skoro Odwołujący 3 przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. Takich dowodów Dominex nie przedstawił, mimo iż wezwania wyraźnie do tego także się odnoszą (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Ewentualne dopytywanie na obecnym etapie Wykonawcy należy uznać za niedopuszczalne. W tym stanie rzeczy odwołanie w ocenie Foxmet należy uznać w pełni uzasadnione. Sygn. akt KIO 450/20 W dniu 2 marca 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca: FOXMET Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako „Odwołujący 2” lub „Foxmet”. Odwołujący 2 podnosił niezgodność z ustawą Pzp czynności (zaniechać) Zamawiającego, polegających na: 1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2 z powodów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma "ZK" S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Firma ZK, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego 2020 r.; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą Świętochłowice (dalej "Dominex") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Dominex, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego 2020 r. - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący 2 wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 powodów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego 2. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 2 w uzyskaniu zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty z powodów wskazanych w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r. Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex. Zawiadomienie z uzasadnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołujący 2 otrzymał drogą elektroniczną w dniu 26 lutego 2020 r. (tego samego dnia udostępniono wyjaśnienia konkurentów), 5-dniowy termin zawity do wniesienia odwołania ustawy został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. 1. Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet. Wbrew obowiązki wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń. W tej sprawie Zamawiający dwuetapowo dokonywał czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Najpierw, w piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Następnie, w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r., Zamawiający sfinalizował czynność odrzucenia oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne czynności: • „firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. Zdaniem Odwołującego 2, dopiero w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 powziął wiedzę odnośnie przyczyn stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego. Wraz z otrzymaniem zawiadomienia o uzasadnieniu odrzucenia oferty w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość odniesienia się do powodów uznania zaoferowanej przez niego ceny za cenę rażąco niską. Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, to cena oferty Odwołującego (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno- użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną. Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez Zamawiającego. W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty. Kalkulacja Foxmet uwzględnia wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi wyliczeniami. Przy czym przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane. Przykładowo, w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg. Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 2 podkreślił, że uwzględnił w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacja zamówienia. W treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”. Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocen” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami. Przedłożone przez Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich. Elementem odróżniającym wyjaśnienia Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON. W przeciwieństwie do Odwołującego 2 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do drugiej części pierwszego argumentu wyrażonego w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 2 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty. Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze, przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Warto pamiętać, że minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych pracowników, to Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2 założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych przez Odwołującego 2 wyjaśnień wraz z dowodami. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK. W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez wykonawcę Firma ZK. Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów. Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP, autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 2. Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 2 podnosił, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł/t). Reasumując, wbrew wymaganiom Zamawiającego, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia). 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex. W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez wykonawcę Dominex Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK są w pełni zasadne również wobec tego wykonawcy. W wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje, iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym pracowników oraz posiadającym doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych. Są to ogólnikowo użyte sformułowania, wyjaśnienia te nie zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nasuwa się bowiem pytanie, dlaczego mając doświadczenie wykonawca ten musi polegać na zasobach innego podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza)? Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia, iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych. W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować, że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w liczbie pojedynczej, natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, to świadczyłoby to o braku rzetelności przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zadania zamierza zlecić podwykonawcy (o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji). Wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego). W miejsce dowodów Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Odwołujący 2 przedstawił natomiast szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. W tym stanie rzeczy Foxmet uważa, odwołanie za w pełni uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowań odwoławczych zgłoszono następujące przystąpienia po stronie Zamawiającego: 411/20 3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 4) Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach 413/20 4) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach 5) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 6) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach 450/20 3) K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach 4) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, brutto 6 489 258,60 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału 15 - Opis sposobu obliczenia ceny - wykonawca miał zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. W cenie ryczałtowej miały mieścić się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Wartość robót należało określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiotu robót. Wartość 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynosi 12 988 531,86 zł. Pierwsze wezwanie Wykonawców do wyjaśnień ceny miało miejsce w dniu 25/11/2019, przed wyznaczoną aukcją elektroniczną. Wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny. Wykonawca obowiązany był podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie oferty, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudniona przy wykonywaniu zamówienia i uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Wykonawca miał wykazać i udowodnić, że przyjęta wartość kosztów pracy bez względu na formę zatrudnienia nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. ZK s.c., którego cena oferty wynosiła 7 589 100,00 zł, oświadczył, że specjalizuje się w projektowaniu i wykonawstwie robót rozbiórkowych, posiada własny sprzęt do kruszenia gruzu tj. do recyklingu odpadów betonowych i ceglanych na pełnowartościowy materiał budowlany - kruszywa różnych frakcji. Nie ponosi więc kosztów opłaty za utylizację gruzu, zysk ze sprzedaży kruszywa pokryje koszty jego wywozu z terenu rozbiórki na własne składowisko. Wskazano, że wykonawca posiada własne środki transportu do przewozu maszyn, gruzu i pracowników. Posiada znaczną ilość sprzętu do robót rozbiórkowych na terenie Śląska, także w lokalizacjach sąsiadujących z lokalizacją rozbiórki, więc koszty transportu maszyn są minimalne. Dołączono szczegółową kalkulację ceny. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019 roku, powtórzono wezwanie Wykonawców do wyjaśnień. Firma ZK w dniu 9 grudnia 2019 roku powtórzyła treść poprzednich wyjaśnień. Dodatkowo wskazano, że w kalkulacji szczegółowej oznaczono wynagrodzenie projektanta głównego i sprawdzającego (50 000 zł), wynagrodzenie zespołu projektowego (4 osoby 10 000 zł), koszty dojazdów (192 zł), koszty uzyskania decyzji, uzgodnień, zgód, zatwierdzeń, warunków, odstępstw, wniosków, konsultacji (7 000 zł), koszty zakupu map, odbitek, wydruku oprawy introligatorskiej (400 zł), wynagrodzenie kosztorysanta (800 zł), wynagrodzenie operatora koparki zatrudnionego na umowę o pracę (54 000,00zł), wynagrodzenie pracownika ogólnobudowlanego - umowa o pracę - 3 osoby (39 600zł); wynagrodzenie spawacza - umowa o pracę - 4 osoby (52 800 zł), koszty wywozu gruzu, koszty paliwa i kierowcy (33 000 zł), sprzedaż kruszywa żelbetowego (36 300,00 zł), sprzedaż odpadu z kruszenia żelbetowego (9 680,00 zł), plantowanie terenu (4 500,00 zł), paliwo do koparki (101 192,00 zł), koszty przerobu i transportu złomu (51 006 zł), koszty transportu maszyn(3000,00 zł), koszty transportu brygady budowlanej (5 760,00 zł0, koszty pracy dźwigu (195 000,00 zł), roboty wykończeniowe (32 000,00 zł), nadzór inspektora Kolei Państwowych (57 6000,00 zł), bocznica kolejowa (60 000,00 zł), nadzór kierownika budowy (15 000,00 zł), operat geodezyjny (5 000,00 zł), rezerwa na nieprzewidziane koszty (150 000,00 zł0, co łącznie dało 1 490 000,00 zł. W kolejnych wyjaśnieniach, w dniu 14 stycznia 2020 roku, Wykonawca przedłożył kosztorys szczegółowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót będącego częścią SIWZ, zawierający szczegółową kalkulację ceny. Potrzymał wyjaśnienia złożone na wcześniejsze wezwania Zamawiającego. Dominex złożył wyjaśnienia w dniu 9/12/19r. w zakresie ceny oferty na poziomie 1 500 000,00 zł brutto po aukcji. Wskazano, że wartość szacunkowa wyliczona na podstawie KNR, które odzwierciedlają przyjętą technologię i wydajność sprzętu rozbiórkowego. Jednak zamieszczony program funkcjonalno-użytkowy nie obejmuje wszystkich kosztów, dlatego wykonawca ustalił dla zadania kalkulację własną (zestawienie ilości i cen jednostkowych). Załączył uzupełnione o ceny jednostkowe przedmiary obrazujące różnice między programem a kalkulacją własną. Wskazał, że bezpośrednie koszty realizacji to 1 068 220,00 zł, w tym koszty nieujęte, mogące pojawić się po sporządzeniu projektu wykonawczego (60 975,60 zł), planowany zysk (około 12,4% - 151 292,20 zł). Podano, że przedmiot postępowania wymaga zaangażowania następujących kosztów: transport i praca koparek (23 400,00 zł); wypłaty wynagrodzenia operatorów, pracowników ogólnobudowlanych, kierownika budowy, wywóz i utylizacja papy (600 zł/t), wywóz i utylizacja szkła - na podstawie średnich ofert cenowych przyjęto 350zł/1t, ujęte w pozycji „Inne”, wywóz i utylizacja gruzu porozbiórkowego przyjęto 20zł/t; wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej - 4 600 zł dla trzech etapów; mobilizacja i praca dźwigów - 65 000,00 zł (zgodnie z ofertą firmy S. D.), wykonanie projektów i uzgodnień - 50 000,00 zł. Co do oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, Wykonawca, ze względu na usytuowanie obiektów przyjął wykonanie rozbiórki wyłącznie mechanicznie. Wykonawca przewiduje wykorzystanie koparek wyburzeniowych z pełnym osprzętem, tj. czerpakiem, łyżką, nożycami tnąco-kruszącymi oraz młotem. Zastosowanie zmiennego osprzętu roboczego koparek umożliwiającej wielozadaniowość. Wykonawca jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudnia pracowników oraz posiada doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych, co może wpłynąć na obniżenie kosztów realizacji. Na wartość oferty ma wpływ możliwość współpracy z firmą Recycling Logo Group w zakresie utylizacji gruzu (zgodnie z ofertą oraz decyzjami środowiskowymi firmy Logo), z siedzibą utytułowaną w odległości 20 km od terenu rozbiórki. Spółka w ramach kosztów pracy zaplanowała pracę trzech pracowników własnych z wynagrodzeniem godzinowym 17 zł i miesięcznym równym lub wyższym 2 600,00 zł, przy czym założono 32, 00 zł brutto za godzinę pracy operatora koparki i po 25,00 zł brutto za godzinę dla pracowników ogólnobudowlanych, 45,00 zł to koszt pracownika, koszt pracodawcy, butli z tlenem oraz propanem, elektronarzędzi, środków ochrony osobistej, artykułów bhp i ppoż. Koszt robocizny zawiera w sobie podatki i opłaty ZUS zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wynagrodzenie operatora wliczone jest w pozycję nr I dla każdego z etapów, czyli w „kosztach wyburzenia” oraz w pozycji „roboty ziemne”. Wartość 200,00 zł lub 260,00 zł to kwota za jedną motogodzinę pracy koparki, tj. koszt paliwa, jego dostawy, koszt wynagrodzenia operatora oraz koszty amortyzacji i serwisu sprzętu. Kierownicy Budowy oraz Kierownik z branży mostowej współpracować będą z Wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych. Zakładając wykonanie zadania w terminie do 6 miesięcy, wynagrodzenie Kierowników na poziomie 3.000,00 zł daje kwotę około 54.000,00 zł. Wywóz oraz utylizacja odpadów zlecona zostanie firmom zewnętrznym. Wykonawca wskazał, że nie korzysta i nie przewiduje korzystania z pomocy publicznej przy realizacji zadania. Wykonawca planuje współpracę z podwykonawcą, wykorzystując jego wiedzę oraz doświadczenie. Także wykonanie usługi transportowej wywozu odpadów porozbiórkowych będzie zlecone zewnętrznie. Zewnętrzna usługa transportowa jest z perspektywy Dominex korzystniejsza cenowo. W dniu 10 stycznia 2020 roku Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania kosztów przewidzianych przez Wykonawcę w ramach: „kosztów m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami”. Dominex w drugich wyjaśnieniach wskazał, że kwota przeszło 60 000,00 zł netto stanowi zabezpieczenie Wykonawcy, iż będzie on w stanie ponieść koszty dodatkowe, ustalone w wyniku sporządzania uzgodnień projektowych. Łącznie w ofercie Wykonawca założył budżet 196.000,00 zł netto na sporządzanie projektów, dokonywanie uzgodnień, pełnienie nadzorów (kolejowy i energetyczny), opłaty za zajęcie terenu, opłaty za odłączenie trakcji oraz zajęcie bocznicy kolejowej. Wychodząc naprzeciw oczekiwań Zamawiającego, Wykonawca, po otrzymaniu wezwania, postanowił ponownie zweryfikować założone przez siebie wyceny, przy założeniu, że Wykonawca nie jest jeszcze stroną dla „stron trzecich”. 1. Stalexport — dla etapu 3 — rozmowa telefoniczna z przedstawicielem Stalexport, potwierdziła, iż opłata za zajęcie terenu wokół słupa wsporczego estakady nie będzie pobierane przez Zarządcę autostrady A4, lecz przez GDDKiA. Wykonawca zobowiązany będzie dokonać uzgodnienia dotyczące terminu, sposobu demontażu oraz zaślepienia i omalowania słupa, natomiast ich wykonanie nie będzie płatne. Są one wliczone w koszty wykonania projektu. 2. GDDKiA — dla etapu 3 Inspektor GDDKiA, poinformował, iż standardowa oplata za zajęcie terenu na paśmie zieleni wynosi 1 zł za 1 dzień za 1 m2. Wstępnie zaplanowano, iż demontaż tego odcinka estakady oraz zaślepienie i zamalowanie otworu potrwać może do 4 dni. Teren Stalexportu, za który opłata pobierze GDDKiA to obszar wokół słupa. Pozostały teren należy do Lasów państwowych. Ustawienie dźwigu na 1 dzień oraz zwyżki również na 1 dzień (z której pracownicy odetną a następnie zaślepią i zamalują pozostawioną część po estakadzie). Opcjonalnie, zgodnie z sugestią programu funkcjonalno-użytkowego można rozstawić rusztowania, ujęte są w pozycji nr 15 (10 000 zł zaślepienie otworu mostu), natomiast na etapie ofertowania opcja zwyżki jest bezpieczniejsza i bardziej mobilna. Z wstępnych wyliczeń wynika, iż obszar zajęcia wynosić może ok 60 m2. Oplata za dwa dni wyniesie wówczas 120 zł. W przypadku przedłużenia terminu lub wzrostu opłaty za 1 m2, Wykonawca deklaruje, iż w pozycji nr 16 (łącznie 40.000,00 zł) dla etapu 3, kwota 10.000,00 będzie bezpieczna. Kwota wynosiłaby w takiej sytuacji 2.160,00 zł netto i mieści się w ramach 10.000,00zł. 3. Lasy Państwowe, będące właścicielem terenu leśnego, odesłały do Nadleśnictwa Katowice. W rozmowie telefonicznej z przedstawicielką Nadleśnictwa ustalono, że opłata za przejazd lub za stacjonowanie sprzętu budowlanego wynieść powinna 1 zł za 1 metr bieżący za 1 miesiąc, natomiast jednorazowa opłata wynosi minimalnie 100 złotych. Naliczenie opłaty jest kwestią indywidualną, zależną o długości okresu zajmowania terenu, powierzchni tego terenu oraz sprzętu jaki będzie się tam poruszać. Ustalono wstępną opłatę w wysokości 4 zł za 1 mb, długości estakady. Estakada na odcinku w lesie posiada przeszło 1050 mb, także założyć trzeba zajęcie 1050 mb x 4 zł x 2 miesiące. Daje to kwotę 8.400,00zł. Oficjalnie, opłata to I zł, także na etapie oferty można założyć jako prawidłową kwotę 2.100,00 zł, Są to natomiast koszty szacunkowe. Pozycja nr 21 kosztorysu Wykonawcy dla etapu 3 zabezpiecza 20 000 zł netto. Zamawiający nie może wymagać przedstawienia dokładnych kosztów poniesionych na rzecz stron trzecich, wówczas, gdy jest to niemożliwe do ustalenia, lecz wyłącznie do oszacowania. Dominex nie ma podstaw prawnych do dokonywania ustaleń cenowych z przedstawicielami terenów osób trzecich. 4. PKP S.A., PKP Energetyka oraz opłaty na rzecz torowisk należących do SRK S.A.— z. doświadczenia własnych realizacji, Wykonawca oszacował koszty związane z opłatami na rzecz bocznicy, nadzoru inspektora kolei, wyłączenia trakcji, prawem do dysponowania terenem na poziomie dla etapu nr 2: 40.000,00 zł (pozycja w kosztorysie nr 15, 16, 20) oraz co najmniej 15.000,00 zł zapasu z pozycji nr 13 (projekt) oraz nr 21 (inne), łącznie do 55.000,00 zł. Dla etapu nr 3, Wykonawca przyjął w pozycji nr 16, pozycji nr 19 oraz pozycji nr 21 łącznie 39.520,00 zł na opłaty związane z terenem należącym do PKP SA. Z rozmów telefonicznych wynika, że opłata za prawo do dysponowania terenem dla etapu 3 wynieść może 896 zł dziennie. Wstępnie wyliczono, że potrzeba zająć 224 m2 na okres 4 dni do 6 dni. Zakładając opłatę po 4 zł za 1m2, Wykonawca wpłaci na rzecz PKP S.A. kwotę 3.584,00 zł netto. Nad torowiskiem w miejscu usuwanej estakady nie przechodzi trakcja. Mając na uwadze możliwe opóźnienie prac do 6 dni, mowa jest o kwocie 5.376,00 zł. Dla etapu nr 2, zgodnie z informacjami od właścicieli bocznic kolejowych i torowiska, nie będąc jeszcze stroną do poczynienia konkretnych uzgodnień z właścicielami torowiska, Dominex nie jest w stanie wskazać konkretnego kosztu poniesionego na rzecz zajęcia terenu oraz odłączeń trakcji. Jeśli za linię trakcyjną odpowiada PKP Energetyka, dla etapu 2 - maksymalne koszty wydania regulaminu, odłączenia i ponownego włączenia sięgają 19.808,96 zł netto. Wykonawca nie jest w stanie określić stawki „opłaty za dostęp do obiektu infrastruktury usługowej i usług w nim świadczonych”. Na etapie ofertowania, zgodnie z informacjami od firmy dźwigowej (S. D.), sprzęt w postaci dźwigu, przeznaczony do ściągnięcia estakady nad torowiskiem, usytuowany będzie na terenie należącym do KWK Wieczorek. Estakada zostanie ściągnięta w trzech fragmentach i odłożona do pocięcia i segregacji na terenie KWK Wieczorek. Teza ta potwierdzona zostanie dopiero na etapie sporządzania projektu wykonawczego oraz wykonywania uzgodnień ze stronami umowy oraz osobami trzecimi (jak PKP S.A., PKP Energetyka czy inne oddziały kopalni). Założona kwota 55.000,00 zł dla etapu 2 pokryje więc wszystkie koszty związane z torowiskami i prowadzonymi nad nimi pracami przez okres dwóch tygodni. 5. Nadzór energetyczny - na podstawie rozmów telefonicznych założono kwotę 40.000 zł dla trzech etapów. Według Dominex pełnienie nadzoru energetycznego nie będzie wymagane, natomiast w przypadku odłączenia i ponownego uruchomienia trakcji nadzór sprawuje PKP Energetyka, zgodnie z cennikami. Jest to ok 735 zł za 3 godziny pracy. Zamawiający w swoim przedmiarze założył Nadzór energetyczny - inspektor kolei Państwowych łącznie aż 480 godzin, co nie jest według wiedzy Dominex konieczne. Założono maksymalnie 150 godzin x 245 złotych, co daje 36.750,000 zł. Według Wykonawcy będzie konieczny nadzór ani energetyczny, ani kolejowy, lecz ustalenia projektowe i opłaty sporządzone na etapie realizacji. Jeżeli okaże się on niezbędny, Wykonawca posiada zapas w postaci opisanych 60-ciu tysięcy złotych. Podkreślono, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie obmiarów, kosztorysów, wykonanie projektów, uzgodnień oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę. Wykonawca dopiero będzie miał pełny obraz niezbędnych do poniesienia kosztów. Koszty samej realizacji zostały starannie przeanalizowane, doprecyzowane oraz przedstawione Zamawiającemu w kosztorysie ofertowym. W złączonym do programu funkcjonalnoużytkowego przedmiarze, znajdują się wyłącznie dwie pozycie sugerujące poniesienie koszt opłat na rzecz stron trzecich. Są to pozycje „opłata za bocznicę” oraz „inspektor nadzoru kolei państwowych”. Obie te pozycje Wykonawca ujął w swojej kalkulacji, rozszerzając ją o obiektywnie niezbędne koszty realizacji wiadome Wykonawcy na etapie ofertowania. Zapewniono Zamawiającego, że kwota 196.000.00 zł netto na wykonanie projektów, uzgodnień, opłat za zajęcie terenu, odłączeń czy nadzorów, jest kwotą wystarczającą, racjonalną oraz przyjętą na podstawie naszego doświadczenia. Wykonawca Foxmet, składając wyjaśnienia w dniu 9 grudnia 2019 roku podniósł, że w zasobach ludzkich przedsiębiorstwa posiada specjalistów uprawnionych do wykonania wszystkich robót objętych przedmiotowym zamówieniem. Są oni zatrudnieni na umowę o pracę, otrzymują stałe wynagrodzenie, nie występuje konieczność zatrudnienia zewnętrznych specjalistów lub firm, a zatem i nie występują dodatkowe koszty. Wszystkie koszty związane z wynagrodzeniem dla pracowników są już wliczone w funkcjonowanie przedsiębiorstwa i są zaspokajane z bieżącej działalności. Główną część zamówienia stanowią prace rozbiórkowe. Do ich wykonania zostanie użyty sprzęt, który stanowi własność przedsiębiorstwa. Są to koparki gąsienicowe, ładowarki, koparkoładowarki oraz pozostałe maszyny budowlane, ręczny sprzęt wyburzeniowy i spawalniczy. Do maszyn Wykonawca posiada pełny zestaw osprzętu (itp. łyżki różnych rozmiarów, młoty wyburzeniowe, nożyce do kruszenia żelbetu, widły). Wszystkie maszyny i narzędzia są nowoczesne, ich producenci z powodzeniem połączyli najwyższą skuteczność i ekonomiczne użytkowanie. Koszty związane z eksploatacją (z wyłączeniem paliwa) i użytkowaniem wymienionych maszyn są wliczone w bieżącą działalność przedsiębiorstwa i z niej są też finansowane, przez co nie istnieje konieczność ich uwzględniania w cenie wykonania zamówienia. Nie istnieje także potrzeba wynajmu maszyn (poza dźwigiem) od innych podmiotów, co znacznie podrożyłoby koszty. W zasobach własnych Foxmet posiada flotę aut samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu gruzu i innych odpadów powstałych w trakcie prac rozbiórkowych, a także zestaw samozaładowczy i niskopodwoziowy. Nie występuje potrzeba wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu materiałów budowlanych i gruzu, a także transportu maszyn do miejsca wykonywania robót (poza transportem koparek CAT 345). Dzięki temu koszty tych czynności pozostają na niskim poziomie. Z uwagi na dużą konkurencję, działalność w branży rozbiórek i wyburzeń wymaga ciągłego poszukiwania rozwiązań pozwalających obniżyć koszty wytworzenia usługi. Jednym z takich rozwiązań jest ponowne użycie części lub całości materiałów pochodzących z rozbiórki w celu uniknięcia opłat za utylizację odpadów. Pozyskany z rozbiórki gruz przekazany będzie jednej z firm, z którą współpracuje Wykonawca. Dzięki czemu firma nie poniesie żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu, a jedynie koszty jego transportu. Metoda obliczania ceny wykonania danej roboty według katalogów KNR może być pomocna w określaniu wartości zamówienia, które dotyczy budowy obiektów i konstrukcji. Jednak w przypadku robót rozbiórkowych, wyburzeniowych, a nawet ziemnych okazuje się ona całkowicie archaiczna. Założenia tam zawarte nie odnoszą się do rzeczywistego procesu technologicznego i procesu zarządzania, który będzie wykorzystany przez firmę podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie Wykonawcy umożliwia precyzyjne i odpowiedzialne określenie kosztów związanych z wykonaniem danego zamówienia. Wymienione czynniki tworzą dla przedsiębiorstwa wyjątkowo sprzyjające warunki do oszczędnego i jednocześnie solidnego wykonania zamówienia. Przyjęta do obliczeń stawka godzinowa jest wyższa niż przewidziana na 2020 rok minimalna stawka godzinowa. Założona ilość roboczogodzin pracowników, a także czas pracy sprzętu, jest przyjmowany na podstawie wieloletniego doświadczenia, wiedzy na temat sprzętu (jego możliwości i dostosowaniu do prac rozbiórkowych) oraz przeprowadzenia wcześniej rozbiórek obiektów podobnych lub takich samych (na innych likwidowanych kopalniach). Foxmet załączył do wyjaśnień szczegółową kalkulację w formie tabeli i dowody w postaci cenników, ofert, faktur (oferta na transport koparki, oferta na wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej, koszty dojazdu i pracy dźwigu, cennik dla odpadów, cennik usług TAURON, opłaty za zajęcie pasa drogowego, faktury za olej napędowy, oświadczenie o zagospodarowaniu gruzu). W kolejnych wyjaśnieniach, z dnia 14 stycznia 2020 roku, Foxmet przedstawił szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z uwzględnieniem pozostałych kosztów nie ujętych w przedmiarze Zamawiającego (demontaż elementów, praca sprzętu, rozbiórka, spawanie, rusztowania, wywiezienie gruzu, obsługa geodezyjna, opracowanie projektu budowlanego, wynagrodzenie inspektorów nadzoru, kierownika budowy, opracowanie regulaminów tymczasowych, organizacja zaplecza, transport koparek, transport i utylizacja odpadów, szkła, papy, opłaty za wejście na tereny podmiotów trzecich, ich nadzór, pozostałe koszty), co łącznie ma złożyć się na cenę 1 365 040,65 zł oferty po przeprowadzeniu aukcji. DO wyjaśnień dołączono również stosowne oferty, na podstawie których dokonywano kalkulacji. Biorąc powyższe ustalenia, Izba uznała, że: Sygn. akt KIO 411/20 Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Dominex pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta po aukcji elektronicznej zajmuje drugie miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert (cena). Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie Z treści art. 92 ust. 1 i następnych wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (....) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dokonując analizy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Dominex z dnia 21 lutego 2020 roku przekazanej przez Zamawiającego trudno nie odnieść wrażenia, że zawiadomienie to ma bardzo lakoniczną treść, a w zasadzie pozbawione było jakiegokolwiek nośnika informacji merytorycznych. Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa i wskazania okoliczności, że Wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie potwierdziły, że cena jego oferty nie ma rażąco niskiego charakteru. Zamawiający nie wskazał natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym takiej decyzji. Nie wskazano faktycznych podstaw podjętej ostatecznie decyzji, nie odniesiono się do treści obszernych, składanych kilkukrotnie wyjaśnień, do złożonych kalkulacji, dokumentów dodatkowych. Nie przedstawiono żadnej polemiki ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Wykonawcę, z przyjętymi przez niego założeniami do wyceny oferty. Za taką podstawę nie można uznać wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie potwierdziły prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz enigmatyczne, nie odnosi się faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do informacji wynikających z oferty, złożonych wyjaśnień, to winien był je jasno w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wyartykułować. Nie jest rolą wykonawcy domyślać się jakie elementy stanu faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji. Nie można również zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może być podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący Dominex wnosząc odwołanie jedynie mógł domyślać się w jaki sposób Zamawiający odczytuje, odnosi się do złożonych przez niego wyjaśnień i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zostały uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania prawidłowości kalkulacji ceny oferty w postępowaniu. Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie przedstawił żadnych elementów stanu faktycznego, do których obszernie odnosił się w wypowiedzi na rozprawie przed Izbą i złożonej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający częściowo jedynie zamanifestował swoje stanowisko w dniu upływu terminu na wniesienie odwołań w prowadzonym postępowaniu, to jest w dniu 26 lutego 2020 roku. Nawet jednak to uzasadnienie było lakoniczne i niewystarczające w odniesieniu do złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Dostrzeżenia wymaga, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ustawy Pzp wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Przywołany przepis, stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Tak sporządzone uzasadnienie o odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ocenie składu orzekającego Izby nie spełniało wymogów art. 92 ustawy Pzp, co skutkowało uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie. Finalnie, tak zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko co do oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Dominex doprowadziło do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może bowiem wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Na jego podstawie nie można stwierdzić, czy cena oferta Odwołującego rzeczywiście nosi znamiona rażąco niskiej. Zauważyć należy, iż to Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, wykonuje konkretne czynności, prosi o wyjaśnienia, ocenia je, bada prawidłowość ofert w stosunku do wymagań SIWZ, rolą i zadaniem Izby jest ocena działań lub zaniechań Zamawiającego. Izba nie może i nie zastępuje Zamawiającego. Odnosząc się do tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty stwierdzić należy, że Zamawiający zaprezentował tylko finalną ocenę w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie przedstawiając de facto żadnej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń oraz nie wskazując na okoliczności, które doprowadziły go do takiej oceny. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że okoliczności świadczące według Zamawiającego o nieprawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego Dominex, które zostały wskazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a nie znalazły się w uzasadnieniu odrzucenia, nie uprawniały Izby do przesądzenia zasadności odrzucenia oferty, nie były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu i nie mógł on podjąć z nimi polemiki w odwołaniu. Podsumowując należy stwierdzić, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba przesądziła o zasadności ceny oferty Odwołującego Dominex i prawidłowości złożonych w tym zakresie wyjaśnień, ale spowodowane jest tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia nie dowodzi takich nieprawidłowości. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. Sygn. akt KIO 413/20, KIO 450/20 Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołania na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga okoliczność, że pewne zarzuty złożonych odwołań podlegały odrzuceniu. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołania posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania w części zasługiwały na uwzględnienie, a w części podlegały odrzuceniu jako niedopuszczalne w trybie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Izba w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia KIO 411/20 co do zasadności zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, podniesionych w obu odwołaniach Odwołującego Foxmet. Uzasadnienie odrzucenia oferty Foxmet z dnia 21 lutego 2020 roku miało identyczne brzmienie, jak w przypadku Odwołującego Dominex. Brak jest jakikolwiek aspektów indywidualizujących sytuację każdego z wykonawców w postępowaniu co do oceny złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Również w tym przypadku Zamawiający ograniczył się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty (to jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) i wskazania, że złożone wyjaśnienia nie dowodzą prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i nie wypełniające dyspozycji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym zakresie rozważania Izby przedstawione w orzeczeniu KIO 411/20 znajdują w pełni zastosowanie i warunkują uwzględnienie w tym zakresie odwołań KIO 413/20 i KIO 450/20. W dniu 26 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu Foxmet dodatkową informację o powodach odrzucenia oferty, gdzie wskazał, że „• firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. W ocenie składu orzekającego Izby również tak przekazana Wykonawcy informacja nie może być uznana za wystarczającą. Przekazane uzasadnienie ma jedynie charakter sygnalizujący wątpliwości Zamawiającego, blankietowo i enigmatycznie wskazuje podstawy działania Zamawiającego. Nie wskazano jakich konkretnie kosztów nie uwzględnia kalkulacja, jakich elementów brakuje w kalkulacji w stosunku do przedmiarów. Dopiero zaś na rozprawie przed Izbą okazało się, że w przypadku stawki robocizny Zamawiający miał na myśli obciążenia spoczywające na pracodawcy w zakresie stawki za godzinę pracy a nie bliżej nieokreślone koszty ogólne, czyli jak zrozumiał Wykonawca - podatek VAT. W tym miejscu warto przywołać orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie C-406/08 w postępowaniu Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority, że „Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania”. Odnosząc się do zarzutów odwołań wskazujących na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Firma ZK i Dominex jako zawierających rażąco niską cenę, skład orzekający Izby uznał, że odwołania w tym zakresie podlegają odrzuceniu. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołania w tym zakresie dotyczyły czynności odrzucenia oferty konkurencyjnej w stosunku do Odwołującego, jednakże w postępowaniu Zamawiający na dzień wniesienia odwołań oraz na dzień orzekania Izby nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności zaniechania odrzucenia ofert konkurencyjnych i okoliczności dotyczących tej czynności, to jest sposobu uzasadnienia, czyli wskazania podstaw prawnych i faktycznych tej decyzji bez dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. O ile z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku, sygn. akt III CZP 58/17 wynika, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieszczą się wszystkie czynności zamawiającego oraz jego bierność w postępowaniu (czyli zaniechanie), które do tej czynności doprowadziły lub prowadzić powinny, o tyle właśnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej musi w danym postępowaniu nastąpić. W uchwale czytamy, że „Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać odrzuceniu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały odrzucone w kontekście s.i.w.z. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty. Z tego powodu zawężenie pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia również w wykładni systemowej ustawy. Oznacza to, że zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p., gdyż wymagała odrzucenia lub też wykonawca, który ją złożył wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p.” Tym samym więc ustawodawca wyraźnie podkreślił, że katalog przesłanek umożliwiających korzystanie ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych ma charakter ściśle ograniczony, aby zaś móc kwestionować ocenę dokonaną przez zamawiającego w postępowaniu, musi dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca. Warto również zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu złożenia odwołań przez Odwołującego Foxmet, w stosunku do wykonawcy ZK s.c. nie istniał substrat zaskarżenia, ponieważ Zamawiający w dacie złożenia odwołań nie zakończył procesu badania tej oferty i w Informacji o odrzuceniu ofert nie odnosił się do tego wykonawcy. Zarzuty dotyczące tego typu czynności jak wskazane w zarzutach odwołań zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o określonych, wyspecyfikowanych czynnościach. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku częściowego uwzględnienia oraz częściowego odrzucenia zarzutów w poszczególnych odwołaniach, obciążając kosztami w 2/3 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego Foxmet w wysokości kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Przystępującego ZK s.c. (zarzuty dotyczące tej oferty związane z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i złożeniem sprzeciwu przez ZK). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszych sprawach Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołania, jak również w pozostałej części je odrzuciła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 10.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 7 200 zł dla spraw), a także koszty Strony wygrywające…

…Sygn. akt: KIO 2688/18 WYROK z dnia 22 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Haczykowski Dominik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.01.2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. przez wykonawcę Pana H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwinw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwinw trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r." (znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018). orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdwinie unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego - wykonawcy H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78300 Świdwin oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78300 Świdwin na rzecz wykonawcy – H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwinkwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz reprezentacji przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2699/18 Zamawiający – Gmina Świdwin, Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r." (znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 22.11.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 651988-N-2018. W dniu 20.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31.12.2018 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Pana H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwinzarzucając Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez podjęcie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki wykluczenia tj. rzekomego nienależytego wykonania umowy na rzecz zamawiającego, przy jednoczesnym braku wskazania na stosowanie powyższej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazał następnie Odwołujący powyższe czynności stanowią naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku z niedochowaniem ustawowego wymogu, o którym mowa w art. 24 ust. 6 ustawy. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania ofert, a wobec braku wykazania innych przesłanek wykluczenia odwołującego, wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy, polegającą na braku udzielenia odwołującemu zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na fakt, że oferta odwołującego uzyskała największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert. Następnie Odwołujący wskazał, że wiadomość o przyczynach i okolicznościach stanowiących uzasadnioną podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 20 grudnia 2018 roku. Zatem ustawowy termin wniesienia odwołania wynikający z przepisu art. 182 ust 1 pkt. 2 ustawy został zachowany. Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu w dniu 24.12.2018 roku tj. z zachowaniem terminu o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy. Uzasadnienie odwołania Odwołujący, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nr 651988-N-2018 z dnia 22 listopada 2018 roku – (treść w załączeniu odwołania), złożył zamawiającemu ofertę na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r." prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego poniżej równowartości 30 000 euro, znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018. Oferta została złożona zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 22 listopada 2018 r. Jak następnie wskazano w treści uzasadnienia odwołania postępowanie prowadzone jest w „procedurze odwróconej", o której mowa w przepisie art. 24aa ust. 1 ustawy, stąd odwołujący wnioskuje, że skoro nastąpiło badanie ofert (na co wskazuje zawiadomienie o wykluczeniu}, to jego oferta została oceniona najwyżej. W dniu 20 grudnia 2018 roku odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania - pismo w załączeniu. Z treści dokumentu wynikało, że zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy, tj. uznając, że odwołujący wykonał nienależycie wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do jej rozwiązania. Zamawiający, w przedmiotowym zawiadomieniu z dnia 20 grudnia 2018 roku nie wskazał, ze odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu czy nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający w ogóle nie przywołał art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy jako podstawy prawnej wykluczania. Z enigmatycznych wyjaśnień zawartych w zawiadomieniu, zamawiający wskazuje, że domniemywa, iż odwołujący mógł poświadczać nieprawdziwe informacje w przeszłości i w obecnie prowadzonym postępowaniu, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Podane w zawiadomieniu informacje nie odnoszą się wprost do przywołanej podstawy prawnej tj. do art. 24 ust 5 pkt. 4 ustawy. W tych okolicznościach, po pierwsze odwołujący jednoznacznie oświadcza, że nie zgadza się z podniesionym przez zamawiającego nieprawdziwym argumentem rzekomego nienależytego wykonania poprzednio zawartej z nim umowy. Natomiast, po drugie, co istotne z punktu widzenia zasadności odwołania zauważa i podnosi jako zarzut, że możliwość wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy nie została w ogóle przez zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To oznacza, że nie może być skutecznie zastosowana w związku z kategorycznym brzmieniem przepisu art. 24 ust. 6 ustawy. Jak wskazał Odwołujący z przepisu tego bowiem wynika, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Stwierdzić zatem należy, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 24 ust. 6 ustawy nie został przez zamawiającego spełniony, gdyż zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu skutecznie tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z której następnie skorzystał wykluczając odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadność odwołania i racje odwołującego potwierdzają również zapadłe już wyroki KIO na kanwie identycznych lub bardzo podobnych stanów faktycznych. I tak wyłącznie dla przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18 w którym stwierdzono, że: możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu eh negocjacji (art 24 ust. 6 Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust. 5 pkt 8 Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści. W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18 stwierdzono wprost że: brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał również na brak możliwości wskazania dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w tak zwanej „procedurze naprawczej", o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy, bowiem odwołujący nie miał wiedzy (poprzez brak wskazania przesłanki do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia), że może być wobec niego zastosowana przesłanka wykluczenia w związku z brakiem należytego wykonania poprzednich umów. Nie mniej jednak również z ostrożności Odwołujący wskazał, że aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, kumulatywnie muszą być spełnione przesłanki określone w tym przepisie, tj.: 1) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, 2) stopień niewykonania lub nienależytego wykonania musi być istotny 3) niewykonanie czy nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący wskazał ponadto, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018 r. KIO 54/18: „Brak wykazania choćby jednej z tych powyższych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (...)". W przedmiotowej sprawie żadna z powyższych przesłanek nie została w sposób rzetelny i obiektywny odwołującemu udowodniona. Twierdzenia zamawiającego są wyłącznie jego przypuszczeniami a nie faktami, które mogłyby odnieść skutki prawne. Ponadto zarzucany bezpodstawnie stopień nienależytego wykonania umowy absolutnie nie miałby istotnego charakteru. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. W ramach podsumowania odwołania zostało wskazane, że w świetle powyższych faktów, a przede wszystkim nie budzącego żadnych wątpliwości twierdzenia, iż możliwości wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie sprawia, że niniejsze odwołanie z punktu widzenia prawnego jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2019 r. wskazał, że: „W odpowiedzi na pismo z dnia 03.01.2019 r. - w tym samym dniu otrzymane w sprawie o sygn. KIO 2688/18 dot. postępowania u udzielenie zamówienia publicznego na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin numer referencyjny: GOPS.K.271.4.2018., poniżej wyjaśniam co następuje. 1) Szacowana przez Zamawiającego wartość ww. wynosi netto: 141 508,80 PLN, a więc w przeliczeniu na euro netto wynosi: 32 819,72 euro. Średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówienia publicznego przyjęty został zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego kursu złotego W stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych i wynosi 4,3117 PLN. 2) Czynność kwestionowana przez Wykonawcę, o której mowa w odwołaniu, dotyczy wykluczenia Wykonawcy zawartego w oświadczeniu sporządzonym na piśmie, datowanym na dzień 20.12.2018 r., doręczonego Wykonawcy w jego siedzibie w tym samym dniu przez pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdwinie - w załączeniu rzeczone oświadczenie wraz z potwierdzeniem jego odbioru przez Wykonawcę. 3) Jak już zostało wskazane powyżej oświadczenie o wykluczeniu Wykonawcy zostało mu doręczone w jego siedzibie przez pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdwinie, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. 4) Zamawiający w dniu 4 stycznia 2019 r. przekazał innemu Wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania, a nie uczynił tego we wcześniejszym terminie z przyczyn następujących. Otóż kopia odwołania bez załączników została doręczona Zamawiającemu przez Wykonawcę osobiście oraz drogą elektroniczną w dniu 24.12.2018 r. Następnie Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. ustalił telefonicznie w KIO, że odwołanie, które zostało mu doręczone przez Wykonawcę do KIO nie wpłynęło, a o tym, że Wykonawca finalnie złożył odwołanie do Prezesa KIO Zamawiający dowiedział się dopiero w dniu 03.01.2019 r. otrzymując pismo w sprawie, o której mowa na wstępie tj. już po terminie na zawiadomienie o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca po złożeniu kopii odwołania u Zamawiającego, a następnie złożenia go w późniejszym terminie do Prezesa KIO tj. dopiero w dniu 31.12.2018 r., nie poinformował Zamawiającego odrębnym pismem o tym fakcie do chwili obecnej. Tym samym doszło do naruszenia przez Wykonawcę art. 180 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2005 r. prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a co za tym idzie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp złożone w przedmiotowej sprawie odwołanie powinno podlegać odrzuceniu. Zamawiający zajmując takie stanowisko kierował się wykładnią przepisów ustawy pzp zaprezentowaną przez KIO w postanowieniu z dnia 15 lipca 2014 roku w sprawie o sygn. KIO 1359/14 tezowanego "Doręczenie odwołania zamawiającemu przed wniesieniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie rodzi skutków doręczenia kopii odwołania w przypadku braku powiadomienia o faktycznym wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej." Dalej w uzasadnieniu powołanego postanowienia wskazane zostało, że "Różnica pomiędzy zawiadomieniem o tym, że odwołanie zostanie wniesione od zawiadomienia, że odwołanie zostało wniesione jest na tyle istotna, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający po pierwsze ma obowiązek w ciągu dwóch dni przesłać je pozostałym wykonawcom z wezwaniem do przystąpienia do odwołania (art. 185 ZamPublU) a przede wszystkim nie ma prawa zawierać umowy o realizację zamówienia (art. 183 ust. IZamPublU). Z kolei w sytuacji gdy potencjalny odwołujący informuje, że zostanie wniesione odwołanie, to po stronie zamawiającego nie powstaje obowiązek ani przesłania tego odwołania pozostałym oferentom z jednoczesnym wezwaniem ich do przystąpienia do odwołania, ani nie powstaje zakaz zawarcia umowy.” i ” W praktyce orzeczniczej KIO zdarzają się przypadki, że zamawiający dowiadują się o wniesionych odwołaniach, które nigdy nie wpłynęły do KIO a tylko wpłynęły do zamawiającego. Dlatego też ustawa ZamPubIU chroni zamawiających przed odwołującymi, którzy wnoszą odwołania tylko do zamawiających.” Następnie Zamawiający wskazał, że „Skoro zatem Wykonawca w dacie przesłania Zamawiającemu kopii odwołania bez załączników jednocześnie nie złożył tego odwołania u Prezesa KIO, co wynika z informacji ustalonej przez Zamawiającego telefonicznie oraz nie poinformował Zamawiającego o faktycznej dacie złożenia tego odwołania tzn. że dopuścił się wspomnianego już naruszenia art. 180 ust. 5 pzp.” Załącznikami do ww. pisma Zamawiającego były oświadczenie o wykluczeniu z dnia 20.12.2018 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru oraz kopia odwołania doręczona przez Wykonawcę Zamawiającemu w dniu 24.12.2018 r. W ramach ustaleń stanu faktycznego związanych z rozpoznawanym wnioskiem o odrzucenie odwołania Izba za konieczne uznała wskazanie następujących okoliczności. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego pismo powyższe zostało wręczone Odwołującemu osobiście w siedzibie Zamawiającego. Okoliczność ta stanowiła podstawę do przyjęcia, że w niniejszej sprawie w dniu 21.12.2018 r. rozpoczął swój bieg 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania – stosownie do treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 24.12.2018 r. Odwołujący doręczył kopię odwołania bezpośrednio do siedziby Zamawiającego oraz w tym samym dniu przesłał ją pocztą elektroniczną. Według ustaleń Izby odwołanie zostało nadane w dniu 27.12.2018 r. przesyłką kurierską i wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp uznając, że odwołanie spełnia warunki formalne – a więc zasługuje na merytoryczne rozpoznanie. Izba nie zgadza się z argumentacją wyrażoną w przywołanym przez Zamawiającego postanowieniu uznając wyrażony tam pogląd za odosobniony w orzecznictwie. Otóż sam fakt poinformowania Zamawiającego o treści wniesionego środka ochrony prawnej przed jego wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie skutkuje uznaniem, że nie doszło do skutecznego przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, o której mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Po pierwsze z literalnej analizy treści normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp nie wynika, aby przedmiotem informacji skierowanej do podmiotu zamawiającego była kopia „wniesionego odwołania”. Powyższe nie wynika nie tylko z literalnej treści tego przepisu, lecz także z jego wykładni celowościowej. Ratio legis powyższej normy obejmowało okoliczność przekazania kopii środka ochrony prawnej tak aby podmiot zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią jeszcze przed upływem terminu na jego wniesienie, tj. aby mógł poznać zarzuty oraz żądania, w tym powołane na ich okoliczność uzasadnienie prawne i faktyczne. Te informacje mają umożliwić podmiotowi zamawiającemu podjęcie decyzji o ewentualnym uwzględnieniu odwołania lub przygotowanie się do obrony przez podniesionymi zarzutami. Oczywiście rolą tej czynności o charakterze technicznym jest również umożliwienie podmiotowi zamawiającemu wezwania innych wykonawców zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednakże o fakcie wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podmiot zamawiający uzyskuje informacje nie tylko od odwołującego, lecz również jest o tym fakcie informowany przez Prezesa Izby w ramach wystąpienia o informacje o prowadzonym postępowaniu wraz z wnioskiem o przesłanie dokumentacji tegoż postępowania. Nadto, jeżeli podmiot zamawiający ma wątpliwości, czy odwołanie zostało faktycznie wniesione może sam wystąpić z wnioskiem do Prezesa Izby, co Zamawiający czynił przynajmniej dwukrotnie w ramach niniejszego postępowania. Oczywiście zdarzają się sytuacje, że odwołanie może nie zostać wniesione do Prezesa Izby pomimo przekazania jego kopii zamawiającemu. Wówczas jednakże o tym fakcie podmiot zamawiający uzyskuje stosowną informację na kolejnych etapach postępowania odwoławczego. W tym ostatnim przypadku taki stan rzeczy spowoduje, że zgłoszone przystąpienia będą bezskuteczne i jednocześnie nie dojdzie do realizacji instytucji zakazu zawarcia umowy (klauzula standstill). Dodatkowo, gdyby przyjąć argumentację Zamawiającego za słuszną, Odwołujący w niniejszym postępowaniu mógłby zostać pozbawiony możliwości terminowego przekazania kopii odwołania. Odwołujący bowiem nadał odwołanie przesyłką kurierską w dniu 27.12.2018 r. biorąc na siebie ryzyko jego nieterminowego dostarczenia. Odwołanie jednakże wpłynęło w ustawowym terminie (ostatniego dnia terminu, tj. 31.12.2018 r.), co mogłoby uniemożliwić Odwołującemu przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Tym samym Izba uznała, że kopia odwołania została Zamawiającemu przekazana z zachowaniem ustawowego terminu, tj. Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przez upływem terminu na wniesienie odwołania – stosownie do treści art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Wniosek Zamawiającego nie zasługiwał również na uwzględnienie w kontekście zarzutu, że Odwołujący nie przekazał załączników do odwołania. Otóż załącznikami wniesionego środka ochrony prawnej wg. jego spisu znajdującego się pod treścią uzasadnienia było ogłoszenie o zamówieniu oraz pismo Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. informujące o wykluczeniu Odwołującego – a więc informacje i korespondencja sporządzone przez Zamawiającego i znajdujące się w jego posiadaniu (akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiającemu nie została przekazana kopia odwołania umożliwiająca zapoznanie się z jego treścią Wobec powyższego Izba postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania merytorycznego na rozprawie. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania, którą to czynność zakwestionował we wniesionym środku ochrony prawnej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również i poddała ocenie znajdujące się w aktach postępowania notatki służbowe (z dnia 11 i 13 grudnia 2018 r.), protokół postępowania (druk ZP-PN) oraz pismo Zamawiającego z dnia 14.12.2018 r. zawierające wypowiedzenie umowy Nr 01/11/2017 z dnia 13.11.2017 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2) zatytułowanej "PODSTAW Y W YKLUCZENIA" w pkt 2.1) zatytułowanym Podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w ppkt 2.2) wskazał, że Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp „Tak Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: Tak (podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp)”. W rozdziale 10 SIW Z zatytułowanym "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" wskazał m.in., że 2) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Ustawy Pzp. Dodatkowo Zamawiający w treści SIW Z wskazał w Rozdziale 11 zatytułowany „Przesłanki do wykluczenia Wykonawców” wskazał, że: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę w stosunku do którego zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz Wykonawcę który nie spełnia warunków określonych w art. 22 ust. 1b Pzp. 2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. — Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1508 ze zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku, w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 ze zm.); 3.Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 24 ust. 7 ustawy Pzp; 4.Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 132.580,80 złotych brutto. Drugi z wykonawców złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 142.178,40 złotych brutto. Oferta Odwołującego w ramach czynności oceny ofert otrzymała łącznie 100 pkt, zaś druga w kolejności oferta w rankingu ofert otrzymała łącznie 95,9 punktu. Odwołujący w toku postepowania w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w piśmie z dnia 11.12.2018 r. złożył oświadczenie o następującej treści: „Oświadczam że osoby wytypowane w przygotowaniu, wydawaniu i sprzątaniu po posiłkach w: Dożywianiu uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 roku są zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Natomiast osoby pomagające na stołówkach szkolnych zostały wytypowane przez Dyrektorów danych szkół do pomocy w zadaniu”. W aktach postepowania znajduje się pismo z dnia 14.12.2018 r. zatytułowane „Oświadczenie o wypowiedzeniu umowy” w którym zostało wskazane, co następuje. „Działając na podstawie § 10 umowy z dnia 01/11/2017 z dnia 13 listopada 2017 r. wypowiadam rzeczoną umowę z zachowaniem tygodniowego okresu wypowiedzenia, który upłynie w dniu 21 grudnia 2018 r. Jako przyczynę wskazuje fakt, iż jak wynika z informacji uzyskanych od placówek, w których odbywa się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po posiłkach zajmują się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIW Z, w zakresie którego składał Pan oświadczenia pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę”. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. wskazał, że: „Działając na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) informuję, że został Pan wykluczony z przetargu pn. „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 roku". Jako przyczynę takiego stanu rzeczy wskazuje fakt, że została z Panem rozwiązana umowa na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 r., z przyczyn leżących po Pana stronie, Przyczyną rzeczonego rozwiązania był fakt, iż jak wynikało z informacji uzyskanych od placówek, w których odbywało się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po posiłkach zajmowali się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIW Z, w zakresie którego składał Pan oświadczenia pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę. Tożsamego oświadczenia Zamawiający wymaga w toku postępowania na dożywianie w 2019 roku, z którego zostaje Pan wykluczony, w związku z jego nieprawdziwym złożeniem w przeszłości, bowiem ma uzasadnione podejrzenia, że również tym razem nie polega ono na prawdzie, Konkludując rozwiązanie z Panem umowy na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 r. miało miejsce z przyczyn leżących po Pana stronie”. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podstawą działania Zamawiającego w postaci czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania była tzw. „fakultatywna” podstawa wykluczenia uregulowana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, której stosowanie jest uzależnione od faktu wskazania stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia w treści ogłoszenia o zamówienie, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Powyższe wynika wprost z treści art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, gdzie Ustawodawca posłużył się zwrotem „(…) zamawiający może wykluczyć wykonawcę”, które to rozwiązanie językowe nie zostało zastosowane w treści art. 24 ust. 1 ustawy Pzp regulującym tzw. obligatoryjne podstawy wykluczenia. Nadto taka korelacja pomiędzy obowiązkiem poinformowania o stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia a możliwością jej dokonania w ramach postępowania wynika wprost z treści art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że: „Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.” Oznacza to wprost, że bez wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia dokonanie takiej czynności w postępowaniu jest niedopuszczalne. Brak informacji jest przeszkodą formalną stosowania dodatkowych podstaw wykluczenia. Stąd tez Izba nie poddała badaniu okoliczności faktycznych jakie legły u podstaw czynności wykluczenia, tj. nie badała kwestii skuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego jak również samych przesłanek wykluczenia ujętych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp uznając, że to przyczyny formalne uniemożliwiały Zamawiającego wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu. W ramach niniejszego postępowania Zamawiający w stosownych miejscach ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2) oraz treści SIW Z (Rozdział 10 i 11) wskazał tylko jedną dodatkową przesłankę wykluczenia w postaci art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (brak otwarcia likwidacji). Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że wpisując w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2 słowo „TAK” odniósł się do wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że Zamawiający zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIW Z wymienił jedynie przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp poprzedzając w ogłoszeniu o zamówieniu wskazanie tej podstawy zwrotem „Tak Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: (…)”. Analogicznie sprawa przedstawia się w treści SIW Z, gdzie Zamawiający wprost referuje do procesu likwidacji podmiotowej wykonawcy przywołując przepisy ustawy Prawo restrukturyzacyjne oraz ustawy Prawo upadłościowe. Nadto wśród żądanych dokumentów związanych ze wskazaną fakultatywną przesłanką wykluczenia w Rozdziale 10 SIW Z żądał złożenia przez wykonawców jedynie odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej – a więc dokumentów pozwalających na weryfikację okoliczności, czy wobec wykonawcy nie została wszczęta procedura likwidacyjna. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w ramach prowadzonego postępowania Zamawiający nie miał prawnych podstaw do zastosowania, poza przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, żadnej inne fakultatywnej przesłanki wykluczenia, w tym przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – która stała się podstawą działań Zamawiającego (czynność z dnia 20.12.2018 r.). Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że działania Zamawiającego było pozbawione podstaw prawnych, gdyż wykraczało poza katalog przesłanek wskazanych w dokumentacji postępowania. Izba w niniejszym składzie zgadza się również z przywołanymi przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania tezami z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W pierwszym z przywołanych orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zdnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18) zostało wskazane, że: „(…) możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu eh negocjacji (art 24 ust. 6 Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust. 5 pkt 8 Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.” W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18 stwierdzono wprost że: b„ rak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne.” Przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65). W tym przepisie pomiędzy jego fakultatywną części uregulowaną w ust. 4 a częścią obligatoryjną uregulowaną w ust. 1 zachodzą analogiczne różnice jak w ustawie Prawo zamówień publicznych. W art. 57 ust. 1 ww. Dyrektywy prawodawca Unijny posługuje się zwrotem „Instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą (…)” zaś w ust. 4 powyższego przepisu posłużono się zwrotem „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:” Z tej możliwości skorzystał Ustawodawca krajowy wprowadzając dodatkowy mechanizm polegający na informowaniu wykonawców o stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, który to obowiązek jest warunkiem sine qua non stosowania przesłanek fakultatywnych w ramach danego postępowania. Powyższy obowiązek stanowi bowiem emanację zasady jawności, a więc transparentności i przejrzystości postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Każda z przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp ma zaś charakter samodzielny i podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosowania wszystkich. Stąd też podmiot zamawiający chcąc stosować kilka lub wszystkie przesłanki powinien to jasno i jednoznacznie określić żądając jednocześnie od wykonawców dokumentów związanych z tymi przesłankami. W ramach niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, która następnie stała się podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z tych tez względów dokonana przez Zamawiającego czynność była wadliwa i naruszała wprost art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp – a zatem musiała zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Stąd też Izba w sentencji orzeczenia nakazała Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Co do podniesionego w odwołania zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazać należy, że jego postawienie jest wynikiem rozbieżności pomiędzy podstawą prawną czynności Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. a uzasadnieniem tej czynności, w ramach którego Zamawiający podważa prawdziwość oświadczeń złożonych przez Odwołującego w ramach prowadzonego obecnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też Izba, niezależnie od intencji Zamawiającego, uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, gdyż dokonana czynność wykluczenia z postępowania Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt:KIO 2637/18 WYROK z dnia 11 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę bezpieczne.it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, przy udziale: 1)wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)wykonawcy Passus S.A. z siedzibą w Warszawie, 3)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Prosystem S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Comtegra S.A. i Passus S.A. z uwagi na rażąco niską cenę i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, odrzucenie oferty Comtegra S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, odrzucenie oferty Passus S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3.Kosztami postępowania obciąża Centrum Informatyki Resortu Finansów i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący:…………… Uzasadnie nie Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup usługi kompleksowej ochrony bramy internetowej oraz stacji roboczych i serwerów. W dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca bezpieczne.it Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: -czynności wyboru oferty złożonej przez Comtegra S.A. w części 1 i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, -dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Passus S.A. w części 2 i zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, -zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Integrated Solution Prosystem S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że jako „nieudzielenie wyjaśnień", o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są m.in. ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania Zamawiającego. W przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na Zamawiającym. Hipotezą normy prawnej zawartej w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie jest objęta jedynie sytuacja, w której Wykonawca nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne albo niedostateczne. Ponadto wyjaśnienia wymagają dowodów dla potwierdzenia okoliczności w nich zawartych, co wynika wprost z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca użył bowiem zwrotu „w tym złożenie dowodów". Wykonawca w wyjaśnienia winien wykazywać oszczędności, elementy stanowiące „obiektywne czynniki", które pozwoliły na znaczną redukcję ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, żaden z obiektywnych czynników, na które uwagę zwracają w wyjaśnieniach wykonawcy Passus i Comtegra., nie jest dostępny tylko i wyłącznie tym wykonawcom, co mogłoby przesądzać o ich uprzywilejowanej pozycji i tylko im dostępnej możliwości obniżenia ceny oferty. W treści wyjaśnień obu wykonawców nie wskazano w jaki sposób czynniki te spowodowały obniżenie ceny oferty ani też nie umiejscowiono ich w konkretnych realiach zamówienia, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie gołosłownych oświadczeń zawartych w pismach. Odwołujący stwierdził, że skoro części wyjaśnień wykonawców Comtegra i Passus zawierają wyłącznie kalkulację zaoferowanej ceny (a więc co do zasady, działanie arytmetyczne polegające na sumowaniu składników cenotwórczych), to nie sposób uznać za właściwe działania Zamawiającego, który w oparciu o enigmatyczne, chaotyczne, wewnętrznie sprzeczne, powielane w kilku miejscach i pozbawione jakiegokolwiek oparcia w przedstawionych dowodach wyjaśnienia, podejmuje decyzję o wyborze tych ofert jako najkorzystniejszych. Niedołączenie do złożonych wyjaśnień dowodów świadczy o tym, że oferty nie opierają się na rzetelnej i prawidłowej kalkulacji cenowej, w oparciu o okoliczności faktycznie dające im rzeczywistą i realną możliwość tak znacznego obniżenia kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem tego, zdaniem Odwołującego, zaoferowana cena jest rażąco niska w obu ofertach. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził faktycznie żadnej analizy złożonych wyjaśnień. Nawet pobieżna ocena, dokonana zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, w oparciu o znajomość tematyki związanej z przedmiotem zamówienia musi prowadzić do wniosku, że takie wyjaśnienia, nie zawierające żadnych konkretnych danych wsadowych dokonanej wyceny, pozbawione jakiegokolwiek oparcia w dowodach potwierdzających prawdziwość twierdzeń, nie mogą zostać uznane za miarodajne i przesądzające o braku znamion rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że główny wątek w wyjaśnieniach Comtegra i Passus oparty na doświadczeniu wykonawców, nie jest niczym poparty i odnosi się do zbliżonych lecz nie udowodnionych realizacji, w bliżej nieokreślonym zakresie i położeniu geograficznym. Wyjaśnienia złożone przez Comtegra Odwołujący wskazał, że o prawidłowości oszacowanej przez Comtegra ceny miałyby świadczyć następujące okoliczności: metoda realizacji przedmiotu zamówienia przyjęta przez Comtegra S.A. nie odbiega od ogólnie przyjętych zasad realizacji wdrożenia i serwisu, co w ocenie Odwołującego dokładanie potwierdza, że przyjmując ogólnie przyjęte zasady wdrożeń i serwisu sprzętu IT nie jest możliwe wykonania zadania za oferowaną cenę właśnie uwzględniając zasady obliczania kosztów w tego typu przedsięwzięciach. Odnosząc się do wyjaśnienia, że ceny wszystkich oferentów różnię się od siebie jedynie o 30% w stosunku do przewidzianego budżetu. Ofertę pierwsza i trzecia rożni jedynie 7% w wartości, a ponadto Wykonawca nie miał wpływu na szacowanie budżetu Zamawiającego przewidzianego na realizację przedmiotowego zamówienie publiczne, Odwołujący stwierdził, że wykonawca tkwi w błędnym przekonaniu co do swojej oferty, gdyż: -jego oferta stanowi jedynie 25,13 % budżetu Zamawiającego (11.870.772,15 zł brutto) co oznacza, że jest niższa aż o 74% od wartości oszacowanej przez Zamawiającego, -ponadto jego oferta jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (4.418.083,33 zł) ofert o 32,48 procent. Wyjaśnienia, że zaoferowana przez Comtegra SA. („Wykonawca") cena oparta jest na szacunkach wynikających z wieloletniego doświadczenia w realizacji umów wdrożeniowych i serwisowych przez Wykonawcę a także, dodatkowo z dużego doświadczenia osób zaangażowanych w przygotowanie oferty w realizacji w przeszłości różnych umów u Zamawiającego, zatrudnionych obecnie przez Wykonawcę, według Odwołującego nie mogą być uznane za żaden wiarygodny dowód ze względu na: -nowe okoliczności związane z ekonomicznymi uwarunkowaniami odnoszącymi się do teraźniejszości, na których tzw. „przeszłość" nie ma żadnego istotnego wpływu, -szacunki wynikające z wieloletniego doświadczenia, nie są żadnym uzasadnieniem rażąco niskiej ceny, zwłaszcza że każdy z oferentów wykazuje się co najmniej dziesięcioletnim doświadczeniem w realizacji umów wdrożeniowych i serwisowych, szacunki nie stanowią też o poprawności założeń kalkulacji cenowej, -bez wpływu na racjonalność i prawidłowość ceny pozostają doświadczenia w realizacji „w przeszłości" osób przygotowujących ofertę realizowaną w przyszłości, zwłaszcza że z wyjaśnień nie wynika, jakie jest to doświadczenie i czy w ogóle można je zaliczyć w poczet doświadczeń, które miałyby dowodzić nieomylności wykonawcy, nie wiadomo, jakie bliżej nieokreślone doświadczenia wykonawca przywołuje i w jaki sposób miałyby one sprzyjać szczególnie niskiej cenie usługi realizowanej w przyszłości. -na marginesie należy zauważyć, że poziom partnerstwa „Platinum” nie jest niczym niezwykłym w poniższym postępowaniu. Odwołujący podał, że wykonawca wskazał w wyjaśnieniach: Comtegra S.A. od kilku lat posiada własny rozbudowany dział wdrożeń skupiający kompetencje hardware oraz software oraz autoryzację serwisową wielu producentów sprzętu i oprogramowania. Zdaniem Odwołującego nie jest to sytuacja szczególna, gdyż każdy obecnie funkcjonujący w obszarze usług podmiot IT, który ma świadczyć usługi zgodnie z przedmiotem zamówienia, musi taki dział posiadać i zapewne dla wszystkich uczestników postępowania nie jest to sytuacja ani nowa, ani wyjątkowa, a już w szczególności posiadanie własnego rozbudowanego działu wdrożeń wraz z kompetencjami i autoryzacją serwisową, nie jest w omawianym, konkretnym postępowaniu czynnikiem wpływającym na wysokość ceny, w żadnym też razie ta okoliczność nie została wykazana przez Comtegra. Odwołujący podniósł, że stwierdzenie: W ofercie zawarte zostały wszystkie koszty wynikające z zaangażowania działu wdrożeń w realizacje Umowy jest to oświadczenie gołosłowne, albowiem z wyjaśnień nie wynika ani sposób zaangażowania przez niego owego doświadczenia, ani organizacja pracy, ani odpowiedzialność za poszczególne fazy realizacji, ani tym bardziej nie wykazano wpływu na wartości podane w ofercie, zatem oświadczenie sprowadza się do gołosłownej beletrystyki na potrzeby złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami: Wycena przedmiotu zamówienia dla dostarczonych w ramach projektu komponentów sprzętowych infrastruktury oparta jest na wewnętrznym algorytmie Wykonawcy, bazującym na wieloletnim doświadczeniu wdrażania ww. infrastruktury oraz serwisu uwzględniającym całodobową linie wsparcia, średnią ilość zgłoszeń, wizyt onsite, uszkodzenia dysków, wdrożeń oprogramowania Symantec czy przeglądy oprogramowania. Zdaniem Odwołującego enigmatyczny „wewnętrzny algorytm" nie oznacza absolutnie nic i mógłby być równie dobrze mechanizmem dowolnym, gdyż nie odwołuje się do jakichkolwiek założeń, żadnych statystyk, żadnych punktów odniesienia, co więcej w kontekście szeroko przywoływanego doświadczenia, nie odwołuje się do żadnych umów, o podobnej skali czy charakterze, co czyni wyjaśnienia niepopartymi jakimikolwiek wiarygodnymi założeniami. Co do oryginalności projektu wykonawcy, to wskazuje on, że: Comtegra S.A. jest wieloletnim partnerem firmy Symantec i w zakresie zaoferowanych licencji jako jedyna firma w Polsce posiada najwyższy status partnerski. Odwołujący podniósł, że w warunkach niniejszego przetargu oryginalność posiadania najwyższych statusów partnerskich wśród oferentów nie wystarczy by uznać, że oferta jest skalkulowana poprawnie, albowiem wszyscy oferenci posiadają najwyższe statusy partnerskie, a nawet wszyscy deklarują, że posiadają ceny specjalnie wynegocjowane dla Zamawiającego. Sytuacja ta jest absolutnie oczywistą, gdyż dla takiej skali przedsięwzięcia, nie byłoby możliwe złożenie oferty bez pełnego wsparcia producenta. Uzasadnienie takie można byłoby uznać za wystarczające, gdyby możliwe było oferowanie rozwiązań tylko jednego producenta i w tym kontekście można by próbować uzasadniać wyjątkowy poziom oferty cenowej, wspierając się statusem czy poziomem upustów dla konkretnego wykonawcy. Jednak w niniejszym postępowaniu takowe stanowisko pozostaje bez znaczenia, gdyż de facto konkurują ze sobą tylko firmy posiadające najwyższe statusy. Tak więc, nie mamy do czynienia z żadnym indywidulanie obiektywnym czynnikiem mającym wpływ na niską cenę oferty Comtegra S.A. W wyjaśnieniach wykonawca podnosi, że Comtegra S.A. posiada pod ciągłą opieką serwisową kilka systemów o zbliżanej skali, jeżeli chodzi o wielkość środowiska oraz o zbliżonej rozpiętości geograficznej, jeżeli chodzi o liczbę oddziałów, lokalizacji, łączy telekomunikacyjnych. Zdaniem Odwołującego również ta okoliczność nie została udowodniona, Comtegra nie przedstawia jakichkolwiek dowodów, nie posługuje się konkretnymi wartościami, nie odwołuje się do „zbliżonych"' umów, wielkości, statystyk, doświadczeń, bazy wiedzy, wyników, prognoz czy analiz na poparcie swoich twierdzeń. Trudno też odnaleźć jakąkolwiek oryginalność projektu wykonawcy, który nie wyjaśnia, jak utrzymywanie „zbliżonych skalą" systemów miałoby zadecydować o obniżeniu ceny oferty. „Systemy IT" są pojęciem szerokim, nie wiadomo, czy wykonawca mówi o usłudze analogicznej, czy systemach jakichkolwiek, nie są znane jej stopnie złożoności. Co najistotniejsze w wyjaśnieniach Wykonawcy, nie ma ani słowa o ich pracochłonności. Jeśli wykonawca zamierza dowodzić obniżenie kosztów, winien wykazać, że przyjęte przez niego zasoby są wystarczające do pokrycia zapotrzebowania. Na marginesie Odwołujący zauważył, że rynek obszaru IT jest hermetyczny, konkurenci znają się między sobą i są w stanie zweryfikować twierdzenia wykonawcy po ich odtajnieniu. O ile prawdopodobna jest dostawa licencji antywirusowych przez Comtegra SAo tyle doświadczenie w podobnym modelu świadczenia usług dalece wątpliwe, a w niniejszym przypadku w żaden sposób nie udowodnione, ani nawet nie uprawdopodobnione. Odwołujący podniósł, że nie znajduje potwierdzenia w dowodach także oświadczenie: Dodatkowo Comtegra S.A. posiada grupę doświadczonych, certyfikowanych inżynierów, którzy realizowali i realizują projekty IT związane z bezpieczeństwem systemów informatycznych w oparciu o produkty Symantec. Możliwa jest realizacja dostaw licencji Symantec, jednak w żaden sposób nie da się dostawy licencji zrównać z dostawę kompleksowych usług. Jest to twierdzenie niepoparte żadnymi dowodami, tym bardziej nie ujawniono, jak ta okoliczność wpłynęła na cenę oferty. W żaden sposób status partnerski będący wyrazem wolumenu sprzedaży nie jest dowodem świadczącym o doświadczeniu sprzedawcy w realizacji usług. Jest to w niniejszym postępowaniu o tyle istotne, że licencje są jedynie fragmentem usługi, gdyż znaczącym kosztem jest przede wszystkim koszt pracy. Odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca deklarował doświadczenie w realizacji usługi na rzecz Zamawiającego, to miał możliwość wykazania realności stawek przyjętych do kalkulacji stosownymi dowodami. Dowodów tych jednak nie przedłożono, co mając na uwadze brzmienie art. 90 ust, 3 ustawy Pzp musi skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wykonawca nie uzasadnił i nie udowodnił kosztów pracy. Oświadczył jedynie, ż e Koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę (...), Koszty jednego dnia pracy Wykonawca przyjmuje na poziomie... (informacja utajniona). Z punktu „Kalkulacja cenowa" wynika, że usługa obejmuje takie koszty pracy jak wdrożenie, migracja, wsparcie, konfiguracja, administracja, logistyka, szkolenia oraz warsztaty, wykonanie dokumentacji, przeglądy oraz utrzymanie. Z wyjaśnień wynika, że: Jeśli chodzi o kalkulacje pracochłonności to w oparciu o doświadczenie zakładamy wysokie zaangażowanie inżynierskie w pierwszych 60 dniach od podpisania umowy, które wraz z biegiem czasu będzie sukcesywnie się zmniejszało. W pozycji wdrożenie i migracja jest ujęty koszt utrzymania system w pierwszym roku. Koszty jednego dnia pracy Wykonawca przyjmuje na poziomie (wartość utajniona) zł brutto. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia są niespójne, gdyż w pierwszej kolejności wykonawca twierdzi, że wysokie zaangażowanie inżynierskie przewiduje na 60 dni, żeby uściślić, iż chodzi o wdrożenie i migrację, konieczne do wykonania na początku współpracy (zmigrować trzeba informacje z obecnego systemu do nowego przy wdrożeniu), po to by w pozycję „wdrożenie" i „migracja" wrzucić jeszcze „koszt utrzymania w pierwszym roku”. Dalej Comtegra wyjaśnia: Do kwoty powyższej Wykonawca dolicza budżet kosztów logistyki i obsługi centrum zgłoszeniowego (centrum zgłoszeniowe służy realizacji wielu umów, więc jego koszty są rozłożone i przyjęcie do realizacji dodatkowej umowy nie stanowi wzrostu kosztów obsługi niemniej zakładamy je dodatkowo). Zatem koszt wdrożenia, migracji i utrzymania w pierwszym roku to także koszt logistyki i obsługi centrum zgłoszeniowego. Zdaniem Odwołującego informacje te nie mają żadnego uwiarygodnienia w kosztach pracy, są ogólnymi stwierdzeniami, mającymi zrobić wrażenie na czytającym, a nie być dowodem w sprawie. Odwołujący wskazał, że dalsze wyjaśnienia dotyczą informacji na temat przyjętego ryzyka oraz kursu walut, bez wskazania jakiegokolwiek związku ze sprawą: dla oferty zostało wkalkulowane ryzyko finansowe i koszty finansowania dla elementów, których cena może ulec zmianie podczas trwania umowy a nie ma możliwości zabezpieczenia stałej ceny dla trwania umowy. Odwołujący przytoczył fragment wyjaśnienie: Pozostają w budżecie oferty środki wolne, które można interpretować jako marża projektu. W związku z powyższym, należy uznać, że oferta cenowa (…) została sporządzona w sposób rzetelny, prawidłowy, na podstawie własnej wiedzy, znajomości rynku, realnych cen robocizny i posiadanego przez Wykonawcę sprzętu, zatem nie może zostać uznana za cenę rażąco niską. Podniósł, że posiadany przez wykonawcę sprzęt nie wpływa na cenę postępowania, gdyż Zamawiający oczekiwał realizacji umowy w oparciu o fabrycznie nowy sprzęt, co wynika z SIW Z, nie sprzęt, którym dysponuje wykonawca. Jeśli zatem wykonawca używa do realizacji usługi sprzętu własnego, to jego oferta jest sprzeczna z treścią SIW. Dodatkowo wymagany sprzęt nowy, bez względu na źródło jego pochodzenia, przedstawia wartość cenową i musi być wliczony do wynagrodzenia wykonawcy. Jeśli go nie doliczono, to potwierdza się zarzut rażąco niskiej ceny, w ramach finansowania projektu z innych źródeł. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w ogóle nie zbadał złożonych wyjaśnień, gdyż nie był w stanie ocenić prawdziwość złożonych wyjaśnień i realność przyjętych stawek, skoro nie zostały one poparte żadną kalkulacją, pozwalającą na ustalenie wartości kosztów, ponieważ poziom ogólności na to nie pozwala. Nie wiadomo także, jaką pracochłonność przyjął wykonawca, skoro najpierw pisze o 60 dniach intensywnych, a potem rozszerza je do okresu pierwszego roku. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych, ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa. Wyjaśnienia, w części w jakiej odnosiły się do ogólnych założeń mających identyfikować sprzyjające temu wykonawcy uwarunkowania, nie mogły być uznane za konkretne i identyfikujące rzeczywistą sytuację pozwalającą na obniżenie kosztów na poziomie uzasadniającym tak znaczącą różnicę ceny do wartości zamówienia oraz cen innych ofert. Przywołane okoliczności dotyczące dostępnej kadry wysokiej klasy specjalistów, w żaden sposób nie różnicuje sytuacji wykonawców w tym postępowaniu, gdyż każdy musi taką kadrą dysponować, bez nich bowiem nie byłoby możliwym wykonanie przedmiotu świadczenia. Kwestia współdzielenia kosztów nie została w żaden sposób wykazana. W wyjaśnieniach nie ma także wskazania, jakie współdzielone mogłyby generować oszczędności, marżę, lub zysk. Ponadto, skoro wykonawca powołuje się na doświadczenie zdobyte u Zamawiającego, to nie stało na przeszkodzie przywołać koszty wynikające z niniejszego doświadczenia, czego Wykonawca nie uczynił. W ocenie Odwołującego argumenty przedstawione w wyjaśnieniach są niezidentyfikowane, odwołują się do przeszłości, nie do teraźniejszości, a także nie zostały wyjaśnione w taki sposób, aby uchwycić ich ekonomiczny aspekt przy wykonywaniu umowy. Niezgodność oferty Comtegra S.A. z SIWZ Zdaniem Odwołującego, ze złożonych wyjaśnień wynika dodatkowo, że oferta Comtegra podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, w związku z zaoferowaniem urządzeń, które nie są urządzeniami nowymi, a dodatkowo ze względu na brak zaoferowania przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganym w SIW Z. Z treści złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że nie zaoferowano pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym nie udowodniono jej realnej wartości. Wyjaśnienia złożone przez Passus S.A. Odwołujący wskazał, że cena oferty Passus na poziomie 3.936.000,00 zł brutto jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego o 38% (6.350.739,18 zł). Odwołujący przytoczył fragmenty wyjaśnień: Zaoferowana cena jest ceną konkurencyjną dzięki pozytywnym aspektom cenotwórczym, uwzględnionym przez Wykonawcę przy jej kalkulowaniu. Przy ustalaniu ceny wykonania zamówienia Wykonawca kierował się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności i jakości realizowanych dostaw i usług, przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej oferty. Ceno przedstawiona w ofercie uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego oraz wszelkie reguły prowadzenia działalności gospodarczej ukierunkowanej na zysk. W celu uzasadnienia, iż zaoferowano w niniejszym postępowaniu cena nie nosi „znamiona rażąca niskiej", poniżej przedkładamy kalkulację, z uwzględnieniem następujących aspektów Przedmiotu Zamówienia: 1)Dostawa i wdrożenie Przedmiotu Zamówienia (zwanego zamiennie „Usługą"), o którym mowa w § 1 ust 2 pkt 1 Wzoru Umowy; 2)Przeprowadzenie Warsztatów Powdrożeniowych, o których mowa w § 1 ust 2 pkt 2 Wzoru Umowy; 3)Przeprowadzenie Szkolenia z wdrożonych produktów w ramach Usługi, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 3 Wzoru Umowy; 4)Usługa utrzymania Usługi, tj. obsługa serwisowa, o której mowa w§ 1 ust. 2 pkt 4 Wzoru Umowy. Wykonawca Passus zadeklarował, że posiada status autoryzowanego partnera Producenta na poziomie GOLO (jeden z najwyższych statusów wg polityki partnerskiej Producenta) dla oferowanych komponentów niezbędnych do zapewnienia Usługi. Posiadane partnerstwo, którego status jest wynikiem m.in. długofalowej współpracy z Producentem oraz biorąc pod uwagę warunki zawartej umowy współpracy – Spółka ma możliwości dokonywania zakupów z uwzględnieniem wyjątkowo korzystnych upustów (zgodnie z polityką rabatową Producenta), co w ogromnej mierze przekłada się na zaoferowaną cenę Usługi. Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień w żadnej mierze nie wynika, jakie upusty cenowe dzięki statusowi otrzymał wykonawca, oprócz standardowego wyjaśnienia o korzystaniu z przywileju cen specjalnych, które nie są niczym szczególnym zwłaszcza w sytuacji, gdy w analogicznej pozycji sytuują się pozostali oferenci z konkurencyjnymi technologiami. Mając na uwadze fakt, że w niniejszym postępowaniu konkuruje czterech oferentów i każdy z nich oferuje inną technologię, oczywistym jest, że ich oferty konstruowane są w oparciu o ceny specjalne, zwłaszcza gdy odbiorcą usług jest podmiot o takim znaczeniu jak Ministerstwo Finansów. Powszechne stosowaną praktyką u producentów, jest wspieranie takich partnerów, którzy gwarantują realizację przedmiotu zamówienia i są zdolni sprostać wymogom Klienta. Tym samym autoryzacja statusowa wobec technologii ma znaczenie drugorzędne i nie jest niczym wyjątkowym. W związku z tym oświadczenie producenta nie stanowi dowodu dla uwiarygodnienia zastosowanej ceny. Ani oświadczenie producenta, ani oparte na nim wyjaśnienia wykonawcy, nie zawierają żadnych informacji na temat poziomu upustów, żadnych wartości z punktu widzenia wyjaśniania ceny, a zatem nie mają żadnego waloru dowodowego. Odwołując stwierdził, że Passus wskazał w wyjaśnieniach, że oprócz uprawnienia do wdrożenia posiada przeszkolony w tym celu personel, jednak ta okoliczność nie jest poparta jakąkolwiek informacją na temat kompetencji personelu i wpływu tej okoliczności na cenę, posiadanych przez te osoby certyfikatów. Oprócz ogólnikowej informacji, wykonawca nie załączył w tym zakresie żadnych informacji ani jakichkolwiek kalkulacji, które potwierdzałyby, że okoliczności te wpływają na cenę oferty. Zdaniem Odwołującego dalsza część wyjaśnień stanowi ogólne stwierdzenie dotyczące nieudokumentowanego doświadczenia inżynierów, przekładającego się w sposób bliżej nieokreślony na zdolność wykonania sprawnego wdrożenia, które przyniesie bliżej nieokreślone oszczędności. Zamawiający z treści złożonych wyjaśnień nie mógł się dowiedzieć, jak posiadanie przez Passus wykwalifikowanego zaplecza poprzez utrzymywanie zatrudnionych inżynierów powoduje obniżenie kosztów. Deklaracja ta nie odnosi się w żaden sposób do rzeczywistych ponoszonych przez niego kosztów i w żadnej mierze nie sposób wobec tak ogólnikowych stwierdzeń określić, jak obciążające wykonawcę koszty zatrudnienia, niewskazane nigdzie w wyjaśnieniach, miałyby wpłynąć redukujące na cenę oferty. Nie są również znane treści umów o współpracę ani stawki z nich wynikające, które miałyby potwierdzać prawidłowość przyjętych kalkulacji. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do usług szkoleniowych wykonawca wyjaśnił: Zamawiający pisze: (…) z uwagi no fakt, iż Passus SA jest partnerem Producenta oferowanego rozwiązania, na poziomie GOLD PARTNER, Wykonawca posiada wykfalifikowanych inżynierów, posiadających kompetencje zarówno do wdrożenia rozwiązania, jak i prowadzenia szkoleń. Z uwagi na fakt, iż wdrożenie nie będzie realizowane przez Podwykonawców (co odpowiednio zostało zadeklarowane w Ofercie Wykonawcy) to w następstwie czego i warsztaty powdrożeniowe będą realizowane bez udziału podmiotów trzecich. Warsztaty zostaną przeprowadzone przez pracownika Wykonawcy. Wymagana wiedza i kompetencje, powoduje, iż nie każda osoba posiadająca doświadczenia może wykonywać tego typu przedsięwzięcia, a uzyskanie certyfikatu producentów specjalizujących się w tego typu systemach, często bywa procedurą kosztowną i pracochłonną. Nie każdy z potencjalnych Wykonawców może dysponować taką osobą we własnym zakresie. Nawiązanie współpracy z osobą posiadającą odpowiednie kwalifikacje, wymagane przez Zamawiającego wiązałoby się najprawdopodobniej z poniesieniem dodatkowych kosztów. Wykonawca, który dysponuje osobą w pełnym wymiarze godzinowym, na mocy umowy współpracy, nie ponosi z tego tytułu żadnych dodatkowych nakładów finansowych, co również wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego, oprócz powtórzenia informacji o posiadanym statusie i kompetencjach kadry, jedyna nowa informacja, jaką ta część wyjaśnienia wnosi to wskazanie, że wykonawca posiada także kompetencje do przeprowadzenia warsztatów. Zdolność ta nie jest niczym nadzwyczajnym, każdy z oferentów posiada kwalifikacje by przeprowadzić warsztaty szkoleniowe. Nie zostały także przedstawione żadne dowody potwierdzające obniżenie kosztów dla tej części przedmiotu zamówienia. Nie mogą świadczyć o tym fakt posiadania biura na terenie Warszawy czy zaplecze konferencyjne, gdyż takowym dysponuje każdy wykonawca w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się do tego, że Passus upatruje możliwości generowania zysku w projekcie na bazie posiadanej przez siebie bogatej oferty cateringowej w przystępnych cenach, Odwołujący podniósł, że wykonawca nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu pozwalającego stwierdzić, by ceny posiłków w trakcie warsztatów (3 dni dla 10 osób) mogłyby wpłynąć na obniżenie ceny do poziomu zaoferowanego w przetargu. Odwołujący wskazał, że tę samą argumentację Passus powiela w ramach wyjaśnień dotyczących szkoleń, podobnie jak w przypadku warsztatów wskazując na kompetencje utrzymywanej przez siebie kadry, nie popierając twierdzeń jakimikolwiek dowodami. Podniósł, że posiadanie "kadry inżynierskiej o wysokim poziomie wiedzy" czy "wyspecjalizowanych pracowników kadry zawodowej" może pomóc obniżyć ryzyko wdrożenia i serwisu, jednak trudno oczekiwać, by pracownicy o wysokich kwalifikacjach nie oczekiwali odpowiednio wyższego wynagrodzenia, a koszty pracy na umowę o pracę są zwykle wyższe o ustawowe obciążenia od minimalnych, analogicznie do deklarowanych kompetencji. Należałoby wykazać, w jaki sposób owe oszczędności są wyższe niż koszty wynagrodzeń. W żaden sposób Wykonawca tego nie wyjaśnił. Odwołujący stwierdził, że w dalszej części wyjaśnienia Passus tracą spójność, gdyż w poprzedniej części wykonawca niską cenę argumentuje własnymi zasobami, by dalej powoływać się na wielowątkową akceptację biznesu zależną od dostawców, lub firm współpracujących, oraz partnerów handlowych. Odwołujący wskazał, że dalej w ramach wyjaśnień przedstawił tabelę kosztową utajnioną dla Odwołującego. Jej kształt w żaden sposób nie pozwala dokonać oceny realności przyjętych czynników kosztotwórczych, ale też uniemożliwia weryfikację jej składników. Oferta Konsorcjum Integrated Solution SA i Prosystem S.A. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie odrzucił oferty ww. Konsorcjum pomimo zastosowania licencji w formie renuali (odnowień), podczas gdy Zamawiający wymagał nowego sprzętu i nowych licencji. Ze względu na nieuwzględnione koszty oferta winna być odrzucona. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i 2, odrzucenia oferty Comtegra S.A. w części 1 oraz Passus S.A. w części 2, odrzucenie oferty Konsorcjum Integrated Solution Prosystem S.A. oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem części I zamówienia jest świadczenie Zamawiającemu przez Wykonawcę usługi, zapewniającej ochronę przed szkodliwym oprogramowaniem dla co najmniej 65 000 użytkowników Resortu Finansów, poprzez zapewnienie ochrony wszystkich stacji roboczych, serwerów wraz z wdrożeniem usługi, bieżącą administracją oraz dostarczeniem odpowiedniego sprzętu do poprawnego działania usługi. Przedmiotem części II zamówienia jest świadczenia Zamawiającemu przez Wykonawcę usługi zapewniającej kontrolę dostępu do sieci Internetowej wraz z wdrożeniem oraz dostarczeniem odpowiedniego sprzętu do poprawnego działania usługi. Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na łączną kwotę 14.814.236,85 zł, w tym wartość części I: 9.651.034,27 zł, części II: 5.163.202,58 zł. W zakresie części I zostały złożone oferty z następującymi cenami: -oferta Comtegra: 2.982.750,00 zł, -oferta Odwołującego: 3.751.500,00 zł, -oferta Konsorcjum Integrated: 6.520.000,00 zł. W zakresie części I: zostały złożone oferty z następującymi cenami: -oferta Odwołującego: 4.428.000,00 zł, -oferta Passus: 3.936.000,000 zł, -oferta Konsorcjum Integrated: 4.619.000,00 zł. W związku z różnicą między cenami ofert a wartością szacunkową zamówienia, pismami z 9 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał m.in. wykonawców Comtegra i Passus do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen. W wezwaniu Zamawiający przytoczył treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca Comtegra złożył wyjaśnienia, w których – obok przytoczenia tez z orzecznictwa oraz wskazania poziomu różnic cenowych między ofertami – przedstawił następujące okoliczności: a) Oszczędność wykonania zamówienia: Cena została skalkulowana na podstawie naszego doświadczenia w realizacji zadań o podobnej złożoności oraz znajomości kosztów zbliżonych projektów. Wykonawca zatrudnia osoby posiadające tytuł inżyniera z doświadczeniem w kierowaniu oraz pracach przy realizacji zadań w projektach o podobnej skali. Pozwala to na opracowanie optymalizacji realizacji robót, dzięki którym ograniczamy zbędne koszty przy wykonaniu zamówienia (optymalizacja roboczogodzin). b) Wybrane rozwiązania techniczne i biznesowe: Cena składa się z kilku części stanowiących całość. W skład ceny wchodzą między innymi elementy takie jak licencje ochrony stacji końcowych, serwery fizyczne, licencje na systemy operacyjne, licencje na bazy danych, koszty wdrożenia i migracji, koszty szkoleń, koszty utrzymania systemu oraz marża Wykonawcy. Elementami stanowiącymi ponad … kosztów projektu są licencje oraz koszty związane z usługami. Wykonawca zaoferował licencje ochrony stacji końcowych i serwerów firmy Symantec a produktem jest Endpoint Protection. Comtegra S.A. jest wieloletnim partnerem firmy Symantec i zakresie zaoferowanych licencji………. Comtegra S.A. jest partnerem …….. firmy Microsoft co pozwala na zakup licencji Microsoft w specjalnym modelu, dla klientów na rzecz których Comtegra S.A. świadczy usługi. Poniżej załączamy dowody potwierdzające ww. statusy partnerskie: c) Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy: Comtegra S.A- od kilku lat posiada własny rozbudowany dział wdrożeń skupiający kompetencje hardware oraz software oraz autoryzację serwisową wielu producentów sprzętu i oprogramowania. W ofercie zawarte zostały wszystkie koszty wynikające z zaangażowania działu wdrożeń w realizację Umowy. Wycena przedmiotu zamówienia dla dostarczonych w ramach projektu komponentów sprzętowych infrastruktury oparta jest na wewnętrznym algorytmie Wykonawcy, bazującym na wieloletnim doświadczeniu wdrażania ww. infrastruktury oraz serwisu uwzględniającym całodobową linię wsparcia, średnią ilość zgłoszeń, wizyt onsite, uszkodzenia dysków, wdrożeń oprogramowania Symantec czy przeglądy oprogramowania. d) Oryginalność projektu wykonawcy Comtegra S.A. jest wieloletnim partnerem firmy Symantec i w zakresie zaoferowanych licencji jako jedyna firma w Polsce posiada najwyższy status partnerski. Comtegra S.A. posiada pod ciągłąopieką serwisową kilka systemów o zbliżonej skali jeżeli chodzi o wielkość środowiska oraz o zbliżonej rozpiętości geograficznej, jeżeli chodzi o liczbę oddziałów, lokalizacji, łączy telekomunikacyjnych. Dodatkowo Comtegra S.A. posiada grupę doświadczonych, certyfikowanych inżynierów, którzy realizowali i realizują projekty TT związane z bezpieczeństwem systemów informatycznych w oparciu o produkty Symantec o zbliżonej skali. e) Koszty pracy Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia cały nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego n podstawie art. 2 ust- 3-5 usta" z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2002 r. Nr 2003 poz. 1679 ze zm.). Koszty dnia pracy Wykonawca przyjmuje na poziomie ……… zł brutto. f) Pomoc publiczna Wykonawca nie korzysta z dodatkowej pomocy publicznej. g) Powierzenie wykonania podwykonawcy Realizacja żadnego z elementów systemu nie będzie powierzona podwykonawcom, zatem Wykonawca w swojej wycenie nie musiał uwzględniać marży podwykonawcy. h) Elementy kalkulacji cenowej Wycena przedmiotu zamówienia zaoferowana przez Comtegra S.A. ewidentnie wskazuje, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia Comtegra S.A. zaoferowała jako przedmiot zamówienia licencje Symantec Endpoint Protection, czyli wiodącego producenta rozwiązań bezpieczeństwa IT oraz serwery renomowanego producenta w liczbie 22 sztuk wraz z systemami operacyjnymi oraz bazodanowymi — wszystkie elementy zgodnie z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferta Wykonawcy zawiera również usługę w skład której wchodzą między innymi elementy takie jak: wdrożenie, migracja, wsparcie, konfiguracja, logistyka administracja, szkolenia oraz warsztaty, wykonania dokumentacji, przeglądy oraz utrzymanie. Lp. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Nazwa produktu Licencje AV – 36 miesięcy Serwery 22 sztuk – 36 miesięcy Licencje OS – 36 miesięcy Licencje DB – 36 miesięcy Ryzyko finansowe i koszty finansowania – 36 miesięcy Szkolenia i warsztaty Wdrożenie i migracja Utrzymanie Marża wykonawcy Jeśli chodzi o kalkulację pracochłonności to w oparciu o doświadczenie zakładamy wysokie zaangażowanie inżynierskie w pierwszych 60 dniach od podpisania umowy, które wraz z biegiem czasu będzie sukcesywnie się zmniejszało. W pozycji wdrożenie i migracja jest ujęty koszt utrzymania system w pierwszym roku. Koszty jednego dnia pracy Wykonawca przyjmuje na poziomie …. zł brutto. Do kwoty powyższej Wykonawca dolicza budżet kosztów logistyki i obsługi centrum zgłoszeniowego (centrum zgłoszeniowe służy realizacji wielu umów, więc jego koszty są rozłożone i przyjęcie do realizacji dodatkowej umowy nie stanowi wzrostu kosztów obsługi niemniej zakładamy je dodatkowo). W celu obliczenia cen elementów kupowanych w walucie Euro lub Dolar zostały przyjęte następujące przeliczniki: 435 PLN dla Euro oraz 3,85 PLN dla Dolara. Przy czym dla oferty zostało wkalkulowane ryzyko finansowe i koszty finansowania dla elementów, których cena może ulec zmianie podczas trwania umowy a nie ma możliwości zabezpieczenia stałej ceny dla trwania umowy. Pozostają w budżecie oferty środki wolne, które można interpretować jako marża projektu. W związku z powyższym, należy uznać, że oferta cenowa Wykonawcy złożona w przetargu na „Zakup usługi kompleksowej ochrony bramy „internetowej oraz stacji roboczych i serwerów" została sporządzona w sposób rzetelny, prawidłowy, na podstawie własnej wiedzy, znajomości rynku, realnych cen robocizny i posiadanego przez Wykonawcę sprzętu, zatem nie może zostać uznana za cenę rażąco niską. (…) W załączniku do wyjaśnień wykonawca przedstawił „Kalkulację cenową” (wartość kwotowe i udział procentowy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa: Lp. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Nazwa produktu Cena brutto Procentowy udział ceny Licencje AV – 36 miesięcy Serwery 22 sztuk – 36 miesięcy Licencje OS – 36 miesięcy Licencje DB – 36 miesięcy Ryzyko finansowe i koszty finansowania – 36 miesięcy Szkolenia i warsztaty Wdrożenie i migracja Utrzymanie Marża wykonawcy (wartości kwotowe zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Wykonawca Passus – obok przytoczenia tez z orzecznictwa oraz wskazania poziomu różnic cenowych między ofertami – złożył następujące wyjaśnienia: Dostawa Usługi Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia Usługi, tj. dostarczyć, rozmieścić, zainstalować i skonfigurować Sprzęt i Oprogramowanie, w celu świadczenia Usługi zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z. Przede wszystkim, chcielibyśmy zaznaczyć, iż Wykonawca posiada status autoryzowanego partnera Producenta na poziomie GOLD (jeden z najwyższych statutów wg polityki partnerskiej Producenta) dla oferowanych komponentów niezbędnych do zapewnienia Usługi. Posiadane partnerstwo, którego statut jest wynikiem m.in. długofalowej współpracy z Producentem oraz biorąc pod uwagę warunki zawartej umowy współpracy – Spółka ma możliwości dokonywania zakupów z uwzględnieniem wyjątkowo korzystnych upustów (zgodnie z polityką rabatową Producenta), co w ogromnej mierze przekłada się na zaoferowaną cenę Usługi. W celu potwierdzenia powyższego przedkładamy dowody w postaci oświadczenie Producenta, stanowiące potwierdzenie posiadania wyjątkowo korzystnych warunków zakupu, dostępnych tylko dla Wykonawcy. Treść oświadczenia w sposób jednoznaczny określa, iż Passus SA do przedmiotowego postępowania uzyskał ceny specjalne, tzn. ceny wyjątkowo korzystne, dostępne tylko dla Wykonawcy i tylko pod to konkretne postępowanie, pozwalające na osiągnięcie zysku Wykonawcy przy zaoferowanej cenie realizacji zamówienia. Wdrożenie Usługi Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zobowiązał się do wykonania wdrożenia Usługi. Jak wskazano w powyższej części pisma, odnoszącej się do punktu „Dostawa Usługi”, Passus SA posiada status partnera uprawniający m.in. do wdrażania zaoferowanego rozwiązania. Zgodnie z polityka Producenta, otrzymanie autoryzacji w powyższym zakresie nierozerwalnie wiąże się z posiadaniem wykwalifikowanej kadry inżynierskiej, tj. takiej kadry która: przeszła odpowiednie szkolenia certyfikacyjne w zakresie oferowanej technologii. Passus SA, chcąc uzyskać autoryzacje, przeszkolił odpowiednio swój personel. Ponadto, poza szkoleniami inżynierowie Wykonawcy uczestniczyli we wdrożeniach tożsamych względem przedmiotowego postępowania Posiadanie kompetencji i kwalifikacji na takim poziomie umożliwia szybkie i sprawne wdrożenie Usługi, pozwalające tym samym na wygenerowanie dodatkowych oszczędności. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż Usługa wdrożenia będzie wykonana przez pracowników Passus SAS Nie każdy z potencjalnych Wykonawców zainteresowany udziałem w postępowaniu, dysponowałby taką osobą we własnym zakresie. Nawiązanie współpracy z osobą posiadającą odpowiednie kwalifikacje, wiązałoby się najprawdopodobniej z poniesieniem dodatkowych kosztów. W sytuacji Wykonawcy, który dysponuje osobą w pełnym wymiarze godzinowym, na mocy umowy współpracy – Wykonawca nie ponosi z tego tytułu żadnych dodatkowych nakładów finansowych, co również wpływa na wysokość ceny, zaoferowanej w niniejszym postepowaniu. Ponadto, wykonanie wdrożenia Usługi w oparciu o wymagania Zamawiającego oraz przy posiadaniu doświadczenia w realizacji projektów o podobnej złożoności i posiadaniu wykwalifikowanej kadry inżynierskiej zapewni sprawne wykonanie Usługi, w taki sposób, który obniża w sposób znaczny czasochłonność wykonywanych prac Reasumując, wykfalifikowana kadra inżynierka w połączeniu z doświadczeniem Wykonawcy, jest kolejnym czynnikiem stanowiącym oszczędną metodę wykonania zamówienia. Koszt wdrożenia Usługi w stosunku do ceny zaoferowanej pozwala na osiągnięcie zysku Wykonawcy. Wykonanie usług szkoleniowych – warsztaty (…) Z uwagi na fakt, iż Passus SA jest partnerem Producenta oferowanego rozwiązania, na poziomie GOLD PARTNER, Wykonawca posiada wykwalifikowanych inżynierów, posiadających kompetencje zarówno do wdrożenia rozwiązania, jak i prowadzenia szkoleń. Z uwagi na fakt iż wdrożenie nie będzie realizowane przez Podwykonawców (co odpowiednio zostało zadeklarowane w Ofercie Wykonawcy) to w następstwie czego i warsztaty powdrożeniowe będą realizowane bez udziału podmiotów trzecich. Warsztaty zostaną przeprowadzone przez pracownika Wykonawcy. Wymagana wiedza i kompetencje, powoduje iż nie każda osoba posiadająca doświadczenia może wykonywać tego typu przedsięwzięcia, a uzyskanie certyfikatu producentów specjalizujących się w tego typu systemach, często bywa procedurą kosztowną i pracochłonną. Nie każdy z potencjalnych Wykonawców może dysponować taką osobą we własnym zakresie. Nawiązanie współpracy z osobą posiadającą odpowiednie kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego wiązałoby się najprawdopodobniej z poniesieniem dodatkowych kosztów. Wykonawca, który dysponuje osobą w pełnym wymiarze godzinowym, na mocy umowy współpracy, nie ponosi z tego tytułu żadnych dodatkowych nakładów finansowych, co również wypływa na wysokość zaoferowanej ceny. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż zgodnie z wymaganiami Zamawiającego warsztaty mają zostać przeprowadzone na terenie Warszawy, gdzie po pierwsze zlokalizowane jest biuro Wykonawcy, po drugiej Wykonawca dysponuje wyposażonym zapleczem konferencyjnym w swojej siedzibie. To również ma wpływa na wysokość ceny, gdyż Wykonawca nie poniesie dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem odpowiednich warunków szkolenia. Ponadto, jako że Wykonawca organizuje tego typu przedsięwzięcia z bardzo dużą częstotliwością (w ramach prowadzonej działalności), dysponuje ofertą cateringową, umożliwiającą dokonywanie zakupów pakietów wyżywienia ze znaczącym upustem. Reasumując, koszt warsztatów w stosunku do ceny zaoferowanej pozwala na osiągnięcie zysku Wykonawcy. Wykonanie usług szkoleniowych – szkolenia (…) Z uwagi na fakt, iż Passus SA jest partnerem producenta oferowanego rozwiązania , na poziomie GOLD PARTNER, Wykonawca posiada wykwalifikowanych inżynierów, posiadających kompetencje zarówno do wdrożenia rozwiązania, jak i prowadzenia szkoleń. Z uwagi na fakt, iż wdrożenie nie będzie realizowane przez Podwykonawców (co odpowiednio zostało zadeklarowane w Ofercie Wykonawcy), to w następstwie i szkolenia będą realizowane bez udziału podmiotów trzecich. Szkolenia zostaną przeprowadzone przez pracownika Wykonawcy. Wymagana wiedza i kompetencje, powodują iż nie każda osoba posiadająca doświadczenia może wykonywać tego typu przedsięwzięcie, a uzyskanie certyfikatu producentów specjalizujących się w tego typu systemach, często bywa procedurą kosztowną i pracochłonną. Nie z potencjalnych Wykonawców może dysponować taką osobą we własnym zakresie. Nawiązanie współpracy z osobą posiadającą odpowiednie kwalifikacje, wymagane przez Zamawiającego wiązałoby się najprawdopodobniej z poniesieniem dodatkowych kosztów. Wykonawca, który dysponuje osobą w pełnym wymiarze godzinowym, na mocy umowy współpracy, nie ponosi z tego tytułu żadnych dodatkowych nakładów finansowych, co również wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Nie bez znaczenia fakt, iż zgodnie z wymaganiami Zamawiającego szkolenie ma zostać przeprowadzone: w siedzibie Zamawiającego, lub winnym miejscu uzgodnionym z Zamawiającym. W przypadku realizacji szkolenia w siedzibie Zamawiającego, Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z organizacją sali szkoleniowej, a jedynie koszty organizacyjne związane z przygotowaniem środowiska szkoleniowego, stanowiska komputerowego oraz materiałów. Koszty o których mowa powyżej, są nieznaczne (zważywszy, iż Wykonawca dysponuje stanowiskami komputerowymi) w skali projektu. W przypadku realizacji szkolenia w innym miejscu niż siedziba Zamawiającego, Wykonawca przeprowadzi szkolenia w swojej lokalizacji, dysponując w tym celu odpowiednią salą szkoleniową. Cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu, obejmuje zatem taką możliwość, włączając w to również (w przypadku szkolenia poza siedzibą Zamawiającego) wskazane w OPZ wymagania, przewidziane dla szkolenia poza lokalizacją Zamawiającego (w tym materiały szkoleniowe, wyżywienie, ewentualne koszty zakwaterowania, certyfikaty dla uczestników). Koszty szkoleń w stosunku do ceny zaoferowanej pozwalają na osiągnięcie zysku Wykonawcy, Zapewnienie ciągłości (…) Zaoferowana cena obejmuje koszty świadczenia usługi w pełnym, 36 miesięcznym wymiarze. Ponadto, jak wskazano w powyższej części pisma, odnoszącej się do punktu AD .1, Wykonawca posiada kompetencje uprawniające do świadczenia usług serwisowych, dysponując wykfalifikowaną kadrą inżynierską. Umożliwia to zatem świadczenie usługi we własnym zakresie, za pośrednictwem wewnętrznego centrum Technical Support. Zaoferowanie usług serwisowych świadczonej we własnym zakresie jest zawsze korzystniejsze pod względem cenowym (pozwalającym wygenerować oszczędności), niż posiłkowanie się zasobami zewnętrznymi (nawet przy bardzo sprzyjających upustach). Wykonawca oferując usługę we własnym zakresie nie ponosi kosztów z tytułu zakupu dodatkowego (ponadstandardowego) pakietu wsparcia, kosztów związanych z zatrudnieniem nowych pracowników, czy też kosztów związanych z zleceniem prac innemu podmiotowi, który naliczyłby swoją marżę. Usługi serwisowe, w oparciu o wszystkie wymagane kryteria, określone w SIW Z świadczone będą zgodnie z zakresem obowiązków osób/pracowników Technical Support Wykonawcy, na mocy otrzymywanego wynagrodzenia wynikającego z zawartych umów współpracy. Ponadto, Wykonawca dysponuje we własnym zakresie wykfalifikowanym zespołem Project Managerów, którzy w ramach obowiązków wynikających z umów o pracę będą nadzorować prace związane z opracowywaniem cokwartalnych raportów świadczenia usługi. Wykonawca oferując usługę we Własnym zakresie nie ponosi kosztów związanych z zatrudnieniem nowych pracowników, czy też kosztów związanych z zleceniem prac innemu podmiotowi, który naliczyłby swoją marżę, stanowiącą dodatkowy koszt dla Wykonawcy. Powyższe ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i pozwala na osiągnięcie zysku Wykonawcy. Cena za Wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z OPZ, projektem umowy i wymaganiami SIW Z skalkulowana została na podstawie analizy dostarczonych informacji oraz bogatego oświadczenie w realizacji projektów o charakterze i skali zbliżonej do przedmiotu niniejszego postępowania. Cena za ryzyko zgodnie z zasadami wyceniania ryzyka przez Passus uwzględnia w szczególności: odpowiedzialność kontraktową wykonawcy, w tym ewentualne kary umowne, znajomość rozwiązań funkcjonujących u Zamawiającego, stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia określonego w SIW Z, zasoby kadrowe i kompetencje firmy Passus, i została określona na poziomie kosztów wykonania. Dodać należy, iż czynnikiem minimalizującym ryzyka jest wykwalifikowany zespół Wykonawcy. Kwota ta w przypadku niezmaterializowania się ryzyk na które została ewentualnie przeznaczona powiększać będzie zysk Wykonawcy. Podkreślić należy, iż złożenie oferty jest poprzedzone wielowątkową procedurą akceptacji biznesu między innymi od strony finansowej, która uwzględnia również wszelkie okoliczności związane z ewentualnymi dostawcami lub firmami współpracującymi w tym również partnerami handlowymi, z którymi Wykonawca posiada umowy partnerskie na odpowiednim poziomie zapewniającym odpowiednią jakość usług. W procedurze tej analizowane są wszystkie aspekty związane z dostarczaniem produktów i usług oraz ryzykiem związanym z odpowiedzialnością z tytułu nienależytego ich wykonywania. W trakcie przeprowadzania procedury akceptacji biznesu poszczególne elementy oferty, w tym cena, podlegają wielopoziomowym audytom i kontrolom. Dopiero uzyskanie pozytywnej oceny oferty na każdym poziomie audytu pozwala na złożenie konkretnej oferty Zamawiającemu. Jednocześnie oświadczamy, iż w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w ramach przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia, w światle posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego, wyjątkowo sprzyjających okoliczności wynikających ze współpracy z producentem oferowanego rozwiązania oświadczamy, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z, przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany należycie, w sposób uwzględniający marże pozwalającą na osiągnięcie zysku Wykonawcy. W wyjaśnieniach przedstawiono następujące rozbicie ceny ofertowej: Opis pozycji Wartość pozycji Serwis (3 — koszt w skali miesiąca zł netto, świadczone przez wewnętrzne (funkcjonujące w ramach organizacji) technical support- Support świadczony w reżimie 24/7/365. Powyższa kwota pokrywa koszty pracy kadry inżynierskiej, dla niniejszego projektu, w ramach realizacji Serwisu dla przedmiotowego Projektu. Technical Support świadczy wsparcie również w ramach innych projektów z analogicznym finansowaniem kosztów wykonywanych prac Szkolenie (szkolenie obejmuje: koszty ewentualnej delegacji prowadzącego, wyżywienie dla uczestników (średnio ok osoba oferta ewentualne noclegi (np. os.), materiały szkoleniowe, pozostałe koszty operacyjne związane z przeprowadzeniem szkolenia. W przypadku niewykorzystania całej przeznaczonej różnica powiększy zysk wykonawcy Warsztaty powdrożeniowe (3 dni) (szkolenie obejmuje: delegację inżyniera, wyżywienie dla uczestników: oferta z firmy cateringowej kształtuje się na poziomie osoba/dzień, materiały szkoleniowe, zaplecze do przeprowadzenia warsztatów W przypadku niewykorzystania całe- przeznaczonej różnica powiększy zysk wykonawcy Wdrożenie. Kwota wyliczona na podstawie doświadczenia w projektach o charakterze zbliżonym do przedmiotu postępowania oraz wymagań Zamawiającego (zakresu prac do konania Sprzęt i Oprogramowanie, zgodnie z ofertą i oświadczeniem Producenta. Cena uwzględnia wszystkie komponenty hardware i software. Podsumowanie: Marża kształtuje się na poziomie … wartości Ryzyka z tytułu kar umownych kształtują się na poziomie wartości (wartości kwotowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a ustawy stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga również, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę zamawiającego prowadzącego działalność w danej branży. Istnienie po stronie zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie może więc być tak, że wykonawca składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna. W związku z tym wywody przedstawione przez Przystępujących, a odnoszące się do braku znaczącej różnicy między zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert, nie mogą być argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi zamawiającemu, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił. W ocenie Izby zarówno Przystępujący Comtegra, jak i Przystępujący Passus w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali prawidłowości zaoferowanej ceny. Złożone wyjaśnienia w zdecydowanej części są zbiorem ogólników i gołosłownych oświadczeń, niepozwalających zweryfikować faktycznej poprawności kalkulacji. Zostały sformułowane w taki sposób, że znaczna część ich treści mogłaby zostać złożona w innych postępowaniach, nie przedstawiają bowiem założeń i szczegółów kalkulacji dla potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Comtegra stwierdzić należy, że wykonawca powołał się na swoje bogate doświadczenie oraz zatrudnienie wykwalifikowanych pracowników, stwierdzając, że pozwala to na bliżej nieokreśloną optymalizację robót, nie wiadomo jednak, jak doświadczenie i kadra wykonawcy pozwalają obniżyć koszty i w jakim stopniu ani na czym wskazana w wyjaśnieniach optymalizacja polega i jaką oszczędność generuje. Wykonawca oświadczył, jakie elementy wchodzą w skład ceny i kilkakrotnie powołał się na status partnerski producenta stacji końcowych i serwerów, nie wykazał jednak, jaką wymierną korzyść w stosunku do innych wykonawców z tego tytułu osiągnął, nie udowodnił, jakie upusty uzyskał. Ponadto wykonawca powołał się na posiadanie działu wdrożeń i bliżej nieokreślony wewnętrzny algorytm, bez podania jakichkolwiek szczegółów w tym zakresie. Nie wskazał też, w jaki sposób fakt, że posiada pod opieką serwisową kilka innych systemów, wpływa na optymalizację kosztów. Za niewystarczające należy uznać również wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy. Obejmują one jedynie deklarację, że wynagrodzenie będzie nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, co nie przystaje do faktu dysponowania wysoko wykwalifikowaną kadrą inżynierską. Przystępujący wskazał na koszt jednego dnia pracy, przy czym nie wiadomo, jakie założenia co do pracochłonności i stanu zatrudnienia przyjął, jakie wynagrodzenia posiadają zatrudniani przez niego inżynierowie i w jakim wymiarze będą zaangażowani w realizacji zamówienia. Powyższe należy uznać za istotne braki złożonych wyjaśnień, biorąc pod uwagę, że z uwagi na przedmiot zamówienia koszty pracy stanowią istotną składową ceny. W odniesieniu do zakładanej pracochłonności wykonawca podał, że zakłada wysokie zaangażowanie inżynierskie w pierwszych 60 dniach od podpisania umowy, nie wiadomo jednak, co oznacza określenie „duże”, nie zostały ujawnione konkretne założenia dotyczące tego aspektu realizacji zamówienia. Poza częścią opisową wyjaśnień Przystępujący przedstawił rozbicie ceny ofertowej na 9 pozycji, co należy uznać za taki poziom ogólności, który nie pozwala zweryfikować prawidłowości kalkulacji. Podobnie należało ocenić wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Passus. Wykonawca wskazał posiada status autoryzowanego partnera Producenta na poziomie GOLD i stwierdził, że wynika z tego możliwość dokonywania zakupów z uwzględnieniem wyjątkowo korzystnych upustów, nie wiadomo jednak, co oznacza określenie „wyjątkowo korzystne upusty”. Konkretne informacji w tym zakresie nie wynikają również z załączonego oświadczenia producenta. Poziom tych upustów nie tylko nie został poparty dowodami, ale również nie został objęty wyjaśnieniami. Nie zostało wykazane, w jaki sposób dysponowanie wykwalifikowaną kadrą inżynierską przekłada się na ponoszone koszty, wykonawca nie przedstawił nawet przybliżonych informacji w tym zakresie, powołał się jedynie na bliżej nieokreślone „dodatkowe oszczędności”, przy czym nie wiadomo nawet jakiego rzędu są to oszczędności. Wykonawca poinformował, że wdrożenie będzie wykonane przez jego pracowników, nie przedstawił jednak żadnej kalkulacji kosztów pracy ani w zakresie wdrożenia, ani w pozostałym zakresie, a należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z § 3 ust. 18 wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się świadczyć wsparcie techniczne 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu przez osobę posiadającą wiedzę z zakresu bieżącej obsługi Usługi, jej konfiguracji i administracji. Z wyjaśnień nie wynika, jakie zaangażowanie kadry inżynierskiej zakłada i jak kształtują się jej wynagrodzenia. Stwierdził, że doświadczona kadra obniża czasochłonność prac, nie ujawnił jednak, jakie założenia w zakresie tej czasochłonności przyjął. Przystępujący opisał sprzyjające okoliczności dotyczące zaplecza konferencyjnego, pominął jednak kwestię istotności kosztów warsztatów i szkoleń dla ceny ofertowej ogółem, a biorąc pod uwagę obowiązki wykonawcy w tym zakresie (które zgodnie z wzorem umowy obejmują 3-dniowe warsztaty oraz przeszkolenie co najmniej 5 pracowników) udział tego elementu w cenie oferty należy uznać za znikomy. Wielokrotnie powołując się na dysponowanie własnymi pracownikami wykonawca nie wykazał, jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu założył. Stwierdził, że nie poniesie kosztów z tytułu dodatkowego zatrudnienia, nie ujawniając, jakie koszty poniesie z tytułu wynagrodzeń osób już zatrudnionych, które będą realizować przedmiotowe zamówienie. Przystępujący przedstawił ogólnikową i niewiele wnoszącą do sprawy argumentację o skalkulowaniu ceny na podstawie bogatego doświadczenia wykonawcy, nie przedstawił jednak konkretnych założeń przyjętych do tej kalkulacji. Stwierdził, że złożenie oferty jest poprzedzone wielowątkową procedurą akceptacji biznesu między innymi od strony finansowej, która uwzględnia wszystkie aspekty związane z dostarczaniem produktów i usług oraz ryzykiem związanym z odpowiedzialnością z tytułu nienależytego ich wykonywania, a cena podlega wielopoziomowym audytom i kontrolom. Wynikałoby z tego, że kalkulacja ceny jest złożonym procesem opierającym się na szczegółowej analizie i kalkulacji, jednak żadne szczegóły z tego zakresu nie zostały przedstawione Zamawiającemu. Bez znaczenia pozostaje gołosłowna deklaracja, że w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w ramach przedmiotu zamówienia, skoro nie wyjaśniono i nie udowodniono, że faktycznie tak jest. Wykonawca przedstawił tabelę zatytułowaną „Kosztorys”, która jest jedynie rozbiciem ceny ofertowej na siedem elementów, a poziom ogólności tego rozbicia nie pozwala na weryfikację prawidłowości kalkulacji. Izba nie podziela stanowiska Przystępujących, że zakładając nawet, że wyjaśnienia nie były wystarczające, Zamawiający miał możliwość ponownego wezwania do ich złożenia. Czynność taką można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne. Argumentem prowadzącym do stwierdzenia niezasadności zarzutów nie mogą być twierdzenia obu Przystępujących, że wyjaśnienia Odwołującego cechują się podobnym poziomem ogólności. Podkreślenia wymaga, że prawidłowość wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie jest przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu odwoławczym, a nawet jeśli Odwołujący również złożył niewyczerpujące i gołosłowne wyjaśnienia, nie może to usprawiedliwiać jakości wyjaśnień Przystępujących i – w sytuacji gdy wyjaśnienia te nie potwierdziły prawidłowości ceny – zaniechania odrzucenia ich ofert. Wskazać należy, że Izba nie może, wykraczając poza granice wyznaczone zarzutami odwołania, poddać ocenie wyjaśnień, które nie zostały zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej. Ocena ta należy do Zamawiającego, który dokonując na mocy niniejszego wyroku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, będzie miał możliwość ponownego poddania tych wyjaśnień analizie, z zapewnieniem równego traktowania wykonawców. Podsumowując należy stwierdzić, że obaj Przystępujący (na których spoczywał ciężar dowodu), składając ogólne i gołosłowne wyjaśnienia, nie wywiązali się z obowiązku wykazania, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo, a brak takiego wykazania jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty. Przedstawienie gołosłownych zapewnień co do prawidłowości ceny oraz przedstawienie ogólnego rozbicia ceny ofertowej przy jednoczesnym braku podania szczegółów kalkulacji ceny, nie uprawniało Zamawiającego do wniosku, że wykonawcy wykazali realność zaoferowanych cen. Tym samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępujących, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, w związku z czym odwołanie w tym zakresie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący niezgodności oferty Comtegra z treścią SIW Z. Zarzut ten został sformułowany wadliwie i nie poddawał się weryfikacji. W odwołaniu nie podano okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących jego podstawę, Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że oferta Comtegra, gdyż zaoferowano urządzenia, które nie są urządzeniami nowymi, a ponadto nie zaoferowano pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie określił, które elementy oświadczenia woli wykonawcy są niezgodne z postanowieniami SIW Z i nie wskazał, których postanowień to dotyczy. Nie wiadomo, jakie urządzenia nie są urządzeniami nowymi oraz jakich elementów przedmiotu zamówienia Przystępujący nie zaoferował i z czego Odwołujący to wywodzi. Podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania, z podaniem okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących ich podstawę muszą być sformułowane w terminie na wniesienie odwołania. Niedopuszczalne jest podnoszenie w odwołaniu tak dalece nieskonkretyzowanych zarzutów, jak to zrobił Odwołujący, i precyzowanie ich dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym odwołanie w tych zakresie podlegało oddaleniu. Z tych samych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w odniesieniu do zarzutów dotyczących niezgodności z treścią SIW Z oferty złożonej przez Konsorcjum Integrated. W tym zakresie Odwołujący podał w odwołaniu jedynie następujące uzasadnienie: Zamawiający nie odrzucił oferty pomimo zastosowania przez Konsorcjum licencji w formie renuali (odnowień) podczas gdy Zamawiający wymagał nowego sprzętu i nowych licencji. Ze względu na nieuwzględnione koszty oferta winna być odrzucona. Z treści odwołania nie sposób powziąć wiedzy, który element oświadczenia woli z którym postanowieniem SIWZ jest niezgodny, nie jest natomiast zadaniem Izby ustalanie tych okoliczności w zastępstwie Odwołującego. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Integrated wskazało w punktach 6a i 6b załącznika do wyjaśnień, że wyceniło 65.000 szt. licencji Renew. Zakładając, że zarzut dotyczył tego właśnie oświadczenia, zauważyć należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu, dlaczego tak określone licencje uznaje za licencje w formie odnowień (renuali). Na marginesie zauważyć należy, że oferta Przystępującego w obu częściach zamówienia była mniej korzystna niż oferta Odwołującego, a Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy, nie przedstawił wpływu zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów na wynik postępowania, co jest warunkiem uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………. …

…Sygn. akt KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 WYROK z dnia 25 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez odwołującego: A. J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) - Sygn. akt KIO 672/20 B. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) - Sygn. akt KIO 677/20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice), - przy udziale wykonawcy: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z Bytomia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 677/20, orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 672/20 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 677/20; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia i Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań; 2.2. zasądza tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach od odwołujących : 2.2.1 J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.2. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Sygn. akt KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2020—2021”. Numer referencyjny: ZDM.26.31.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 25.11.2019 r. Nr 2019/S 227-557448. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części (zadania) i dopuścił składanie ofert częściowych (na jedną, dwie lub wszystkie części) w następującym zakresie: a. Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, b. Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, c. Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz Starówki. Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie całego zamówienia przeznaczył kwotę 7.405.026,48 zł, a w tym na: a. Zadanie nr 1: 4.141.806,48 zł, b. Zadanie nr 2: 2.032.020,00 zł, c. Zadanie nr 3: 1.231.200,00 zł. Wnoszący odwołanie wykonawcy: C. J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych w Bytomiu (wykonawca lub Odwołujący ZUKTZ z Bytomia); D. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (wykonawca lub Odwołujący DROMAR ze Stanicy) wnieśli zarzuty w zakresie Zadania 1 wskazując na naruszenie następujących przepisów: Sygn. akt: KIO 672/20 Odwołujący ZUKTZ z Bytomia w odwołaniu wskazał na naruszenie: 1. Art. 7 Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; 2. Art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp poprzez wykonanie czynności w toku Postępowania w sposób sprzeczny z uwzględnionymi zarzutami wcześniejszego odwołania; 3. Art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez wadliwą interpretację i zastosowanie; 4. Art. 93 ust. 2 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie regulacji przewidzianej w art. 93 ust. wprost 1 i zaniechanie nakazanego stosowania przepisu odpowiednio; 5. Art. 93 ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw Postepowania; 6. Art. 186 ust. 2 d. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wszystkich czynności co do których zobowiązał się Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2020r. stanowiącym uwzględnienie odwołania złożonego w zakresie części zamówienia oznaczonej jako zadanie nr 3 i dotyczące sprzątania rynku oraz Starówki w Gliwicach. (...) Wykonawca ZUKTZ z Bytomia stwierdził, że: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu. Złożył prawidłową ofertę. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza — dalej: KIO - potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp winno być uwzględnione. Stwierdził, że w przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami Postępowanie nie byłoby unieważnione. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie unieważnił Postępowanie. Odwołujący ZUKTZ z Bytomia wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie Zadania 1 i unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części Zadanie nr 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca w szczególności wskazał: 6. Odwołujący złożył ofertę na Zadanie nr 1 z ceną 5.134.590,- zł 7. Pismem z dnia 1 lutego 2020r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania w części Zadania nr 1. a. Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa KIO na ww. czynność unieważnienia; b. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie co wyraził w piśmie z dnia 27 lutego 2020 r.; c. KIO postanowieniem z dnia 4 marca 2020 r. 367/20 umorzyła postępowanie odwoławcze; KIO stwierdziła w postanowieniu, że w świetle oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu całości żądań odwołania zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp; Do odwołania nikt nie przystąpił; Postanowienie KIO nie zostało zaskarżone. 8. Dnia 9 marca 2020 r. Odwołujący został powiadomiony o odwołaniu wniesionym w Postępowaniu przez M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. w Stanicy (Dromar). a. Odwołanie Dromar dotyczy Zadania nr 2 i Zadania nr 3. b. Odwołujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. c. Odwołanie nie jest rozstrzygnięte a umowa nie jest zawarta. 9. Dnia 20 marca 2020r. Zamawiający poinformował, że: a. Dokonał badania i oceny ofert w Zadaniu nr 1 i: odrzucił ofertę Dromar i uznał ofertę Odwołującego z ceną 5.134.590 zł za ofertę za najkorzystniejszą; b. ponownie unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 w którym ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. II. Istota sporu. 1. Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 po raz drugi i to ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej tj. art. 93 ust. I pkt 4 Pzp. Zamawiający w 27 lutego 2020 r. uwzględnił odwołanie wykonawcy ZUKTZ z Bytomia, w którym wykazano brak podstaw do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w Postępowaniu. 2. Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp stanowi o uwzględnieniu zarzutów, a nie o uwzględnieniu żądań. Zamawiający po zapoznaniu się z argumentację wykonawcy zawartą w odwołaniu może ale nie musi uwzględniać odwołania. Już w wyroku sygn. akt 1471/14 KIO stwierdziła: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie żądań odwołania. Przyjąć zatem należy, że uwzględnienie nie może być rozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w oderwaniu od uzasadniających te żądania zarzutów. Jeżeli zatem w odwołaniu z 21 lutego 2020r. zawarto zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i wykazano brak przesłanek do zastosowania tego artykułu to - w okolicznościach niniejszej sprawy - Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, nie może ponownie unieważniać Postępowania w tej samej części z takim samym uzasadnienie. 3. Zamawiający - co jest novum - dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednak unieważnił postępowanie. W wyroku KIO 2396/17) wskazano m.in.: Zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć zasadność zgłoszonych żądań. Jeżeli zamawiający nie ma zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą. Działania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie mogą mieć charakteru pozornego, dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby. Zamawiający aby uniknąć zarzutu pozorności swych działań — nie mógł unieważniać Postępowania w zakresie Zadania nr 1. 4. Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości zobowiązuje się do wykonania żądanych czynności ale też akceptuje słuszność poglądów w nim zawartych. W konsekwencji działaniem sprzecznym z ustawową regulacją jest dokonanie czynność w toku Postępowania w taki sposób by nic się nie zmieniło. Słusznie zatem wskazuje KIO w wyroku 1174/16, ż: „Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy (...) - Prawo zamówień publicznych (...) dotyczy pewnego stanu idealnego i zakłada prawidłowe działanie zamawiającego oraz odwołujących. Nie przewiduje więc np. opcji, w której nie wszystkie żądania odwołującego są zgodne z prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem zamawiający musi dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też, że po uwzględnieniu odwołania wychodzą na jaw nowe okoliczności istotne dla przyszłej decyzji zamawiającego. Nie przewiduje również sytuacji, w której zamawiający uwzględnia odwołanie, o którego słuszności nie jest przekonany - nie powinno to zresztą mieć miejsca, a zamawiający powinien swoje decyzje w tym zakresie podejmować odpowiedzialnie - odmienne działanie należy potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka, zwłaszcza orzecznictwo”. 5. Ze względu na działania Zamawiającego aktualne pozostają pytania postawione w poprzednim odwołaniu. Po pierwsze: Czy w sytuacji, gdy Zamawiający przed otwarciem ofert podaje nie tylko kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia — co jest wymagane art. 86 ust. 3 Pzp - ale podaje też dodatkowo kwotę, którą przeznacza na poszczególne części zamówienia dopuszczalne jest unieważnienie Postępowania w części, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej (w tej części) jest wyższa niż kwota podana na sfinansowanie tej części zamówienia? 6. Po drugie: Czy Zamawiający może unieważnić Postępowanie w części z powołaniem się na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jeżeli nie dokonał czynności badania i oceny ofert tj. nie zweryfikował przesłanek wykluczenia wykonawców, nie ustalił przesłanek odrzucenia ofert i nie dokonał oceny punktowej ofert? 7. Po trzecie: Czy w przypadku rozbieżności kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest kwota wynikająca z treści SIWZ i umowy o zamówienie publiczne (stanowiącej załącznik do SIWZ), czy też jest to kwota podana przed otwarciem ofert? III. Materialnoprawny charakter przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 1. Celem Postępowania jest wybór oferty i po zawarciu umowy - realizacja zamówienia. Cel regulacji ustawowej przesądza o tym, iż przesłanka wyrażona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ma charakter stricte materialnoprawny. 2. Za punkt wyjścia Odwołujący przyjmuje orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie - II Wydział Cywilny z dnia 12 kwietnia 2007 II Ca 141/07 w którym stwierdzono, że jeżeli Zamawiający ma możliwość zwiększenia podanej przed otwarciem ofert kwoty na realizację danego zamówienia, a cena oferty najkorzystniejszej przewyższa tę kwotę to nie jest konieczne unieważnienie Postępowania w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, W uzasadnieniu Sąd stwierdził m. in. (...) Zamawiający jest uprawniony, a nie zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę podaną przez Zamawiającego. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję o przeznaczeniu na sfinansowanie zamówienia kwoty wyższej, aniżeli kwota wynikająca z oświadczenia złożonego przez niego przed otwarciem ofert. W toku postępowania przetargowego może bowiem okazać się, że Zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia Kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, wobec czego podaną kwotę należy uznać za kwotę minimalną, a nie maksymalną. Również z doktryny i orzecznictwa wynika słuszny pogląd, iż w przypadkach, w których zamawiający w okresie związania ofertą ma możliwość zwiększenia Kwoty podanej przed otwarciem ofert na realizację danego zamówienia, (...). 3. Orzeczenie powyższe wskazuje na obowiązek Zamawiającego w zakresie poszukiwania możliwości zwiększenia kwoty podanej przed otwarciem ofert. A zatem, uznać należy, iż przesłanka unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1I pkt 4 jest przesłanką o charakterze materialnym a nie formalnym. Innymi słowy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia musi być faktycznie przekroczona i jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 4. Zamawiający nie wykazał, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (o ile przyjąć, iż faktycznie jest to konieczne o czym niżej), a zatem brak przesłanek do unieważnienia postępowania. KIO w wyroku 301/18) stwierdziła: „Zamawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą budżet zamawiającego musi podjąć działania, aby uzyskać dodatkowe środki i jednak zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków nie przyniosą wystarczających rezultatów, zamawiający będzie mógł i musiał unieważnić postępowanie. Takie samo stanowisko wyrażono w wyroku KIO 1197/17). IV. Brak przesłanek do unieważnienia Postępowania. 1. Zamawiający ogłosił Postępowanie na z podziałem na 3 zadania. Ceny ofert i kwota na sfinansowanie zamówienia prezentuje poniższa tabela. Kwota przeznaczona na 1. 2. 3. 4. sfinansowanie całego zamówienia (stawka VAT 8% Kwota przeznaczoną na sfinansowanie danej część zamówienia (stawka 7 405 026,48 zł Zadanie nr 1 Zadanie nr 2 Zadanie nr 3 4 141 806,48 zł 2 032 020,OO zł 1 231 200,00 zł VAT Najniższa zaoferowana 5 134 590,00 zł 1 872 720,00 zł 1 036 644,00 zł cena według oferty Różnica pomiędzy kwotą - 992 783,52 zł 159 300,00 zł 194 556,00 zł z wersu 2 i 3 Wynagrodzenie 5. maksymalne wynikające z 4 141 806,48 zł 2 032 020,OO zł 1 231 200,00 zł umowy 55 ust. 2 2. Zamawiający podał, iż Postępowanie jest unieważnione w części Zadania nr 1 ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył 7.405.026,48 zł a najniższa cena (dla tego Zadania) to 5.134.590. 3. Uznanie, że Zadanie nr 1 jest tą częścią, która przekracza wartość zamówienia przy założeniu limitu wydatków prowadziłoby do nierównego traktowania oferentów. Brak zachowania równości stron wyraża się w tym, że środki przeznaczone pierwotnie na unieważnione Zadanie pozostają w puli przeznaczonej na sfinansowanie całego zamówienia a zatem Zamawiający pomimo tego iż faktycznie nie zwiększy kwoty przewidzianej na sfinansowanie całego zamówienia będzie mógł zawrzeć umowy w dwóch Zadaniach. Wykonawcy wybrani w tych Zadaniach uzyskają zamówienie z limitem wynagrodzenia wyższym, niż cena wskazana w ofercie. Konsekwentnie jeżeli Zamawiający unieważniłby Zadanie nr 2 lub Zadanie nr 3 to znalazłby środki na sfinansowanie Zadania nr 1 . 4. Jeżeli Zamawiający uznał poprzednie odwołanie w całości to nie może unieważnić postępowania w części Zadania nr 1 ze względu na brak środków, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej dla tej części jest niższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie wszystkich części zamówienia. V. Pojęcie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 1. W okolicznościach niniejszej sprawy kluczowe jest ustalenie znaczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Już w styczniu 2008 r. Prezes UZP upowszechnił opinię z 1 stycznia 2008 r. w tej sprawie. Wnioski z tej opinii mimo upływu czasu pozostają aktualne: W konsekwencji, podobnie jak to ma miejsce przy innych zamawiających, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma możliwość dokonania przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, niemniej, wyłącznie w granicach i na zasadach określonych w art. 96 ustawy o finansach publicznych. Reasumując, zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.. 2. Z przywołanej opinii wynikają wnioski podobne jak te do których doszedł Sąd Okręgowy w Krakowie w przywołanym wcześniej wyroku z dnia 12 kwietnia 2007. Zamawiający ma obowiązek sprawdzić możliwość sfinansowania finansowania a dopiero, gdy nie będzie takiej możliwości może Postępowanie unieważnić. Istotą tej regulacji jest to, by Zamawiający nie wydawał więcej niż zaplanował. Poza sporem jest to, że zwiększenie kwoty na finansowanie zamówienia jest prawem a nie obowiązkiem Zamawiającego. Pytaniem pozostaje jaką kwotę rzeczywiście zaplanował Zamawiający na realizację zadania i czy zawarcie umowy z Odwołującym będzie skutkować przekroczeniem tej kwoty czy też nie. 3. W okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z Odwołującym nie wywoła skutku w postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, która Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Nie naruszy to dyscypliny finansów publicznych. 4. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca o oczyszczaniu pasów drogowych. Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym to wartość wynikająca z ilości wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych. W SIWZ wielokrotnie zaznaczono i podkreślano, że ilości robót są szacunkowe, zostały podane wyłącznie po to aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to pod załącznikiem 3a — Formularzu cenowym, który służył do wyliczenia podstawy. Zasady te zostały wyartykułowane w Szczegółowym Opisie Zamówienia -załączniku nr 6, Rozdział 2 - wymagania szczegółowe, pkt. 2.1. ppkt 1. 5. Środki finansowe, które Zamawiający przeznacza na te usługi dotyczą prac porządkowych mieszczących się w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia. Nie ma przeszkód natury budżetowej, by mogły one w sposób dowolny być przemieszczane w ramach potrzeb Zamawiającego, zabezpieczać jego potrzeby tak by uzyskał on oczekiwany przez mieszkańców efekt. Potwierdzeniem powyższych twierdzeń jest to, że w Planie Zamówień Publicznych zaplanowano środki — wydatki na zabezpieczenie potrzeb łącznie bez ich podziału na zadania. 6. Zamawiający w SIWZ wyraźnie podkreślał, zaznaczył i poinformował o następujących zasadach: a. prace będą wykonywane według jego potrzeb i jego wyboru, b. podane w wykazie i Formularzach ofertowych przedmiary są: orientacyjne, szacunkowe, służą wyłącznie do ustalenia wspólnej podstawy wyceny ofert, c. przedmiary nie określają realnych potrzeb Zamawiającego, d. przedmiot zamówienia został podzielony na: ulice, chodniki i Rynek Starówka (część reprezentacyjna). 7. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa (por. art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp) i opracował wzór umowy. Zgodnie z § 5 umowy o zamówienie stanowiącej załącznik nr 5a do SIWZ: a. Wynagrodzenie jest wynikowe i uzależnione od ilości wykonanych prac (wynagrodzenie powykonawcze). b. Opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 12 do SIWZ jednak umowa w S5 ust. I zakładała, iż Zamawiający może polecić oczyszczanie innych miejsc niż wskazuje to opis przedmiotu zamówienia i może zwiększyć albo zmniejszyć powierzchnie przeznaczone do oczyszczania, a zatem Zamawiający ma wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy bowiem to Zamawiający na bieżąco reguluje zakres zamówienia i co za tym idzie na należne wynagrodzenia. c. Kluczowe postanowienie znajduje się w §5 ust. 2 umowy zgodnie z którym wynagrodzenie nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia a zatem przesłanka wskazana przez Zamawiającego w piśmie z 20 marca 2020r. nie jest i nie może być spełniona. d. Zamawiający tak ukształtował warunki realizacji finansowania zamówienia, że jego zobowiązanie nigdy nie przekroczy kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, W praktyce oznacza to, że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia w części Zadania nr 1 może wydać kwotę 4.141.806,48 zł niezależnie od tego czy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa, czy niższa od 4.141.806,48 zł. 8. Jeżeli wynagrodzenie Odwołującego nie może przekroczyć kwoty, którą Zamawiający przyjął na sfinansowanie zamówienia, to przesłanka art. 93 ust. 1 pkt 4 nie może się ziścić. Cena oferty w tym przypadku jest teoretycznym szacunkiem kosztów wykonania zamówienia wyliczonym zgodnie z zasadami biznesowymi i zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy i SIWZ. I jest potrzebna jedynie na potrzeby porównania ofert i przyznania punktów w kryterium cena — co wynika wprost z Rozdziału 17 i 19 SIWZ. 9. Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością stanowiska Odwołującego są działania Zamawiającego podjęte po unieważnieniu Postepowania w zakresie Zadania nr I. a. Pismem z dnia 24 marca 2020r. oznaczonym numerem sprawy ZDM.452.1.2020.AR, Zamawiający rozesłał tzw. zapytanie ofertowe i poprosił o złożenie ofert na „Usuwanie skutków powypadkowych i innych zdarzeń losowych powodujących zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, na wszystkich drogach publicznych miasta Gliwice”. Taki zakres usług objęty jest unieważnionym Postępowaniem a zatem Zamawiający w rzeczywistości dokonuje podziału zamówienia na części co jest niedopuszczalną praktyką. Zamawiający powołał się na art. 4 pkt 8 w zw. z art. 6a Pzp, aby udzielić zamówienia poza ustawą. b. W piśmie z dnia 24 marca 2020r. Zamawiający wskazał, iż analogicznie jak w Zadaniu nr 1 dokona wyboru oferty na jedynie podstawie ceny. Okres realizacji usługi określono jako: Termin realizacji zadania od podpisania umowy do wyczerpania środków lub podpisania umowy wynikającej z postępowania wieloletniego. Jest to mechanizm taki sam jak w unieważnionym Postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający nie wyda więcej pieniędzy niż to założył. W obu przypadkach cena oferty ma znaczenie jedynie dla potrzeb oceny ofert i nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia. VI. Podsumowując, brak przesłanek do unieważnienia Postępowania gdyż: 1. Treść SIWZ wywołuje skutek taki, że cena umowy jest zawsze mniejsza lub równa kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. 2. W umowie maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego jest równa kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i z tego punktu widzenia cena podana w ofercie jest nieistotna i nie ma znaczenia dla określenia kwoty zobowiązań Zamawiającego. 3. Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie ziściła się. Sygn. akt: KIO 677/20 Odwołujący DROMAR ze Stanicy w odwołaniu wskazał na: (1) odrzucenie oferty Odwołującego; (2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ z Bytomia i uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą w Postępowaniu (Zadanie nr 1) ; (3) unieważnienie Postępowania w odniesieniu do Zadania nr 1. Z uwagi na powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. I pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z błędną stawką podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i polega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty Odwołującego (w tym VAT) została wyliczona prawidłowo, bowiem całe Zadanie 1 podlega stawce VAT 23%; 2. art. 89 ust 1 pkt 6 ustawę Pzp poprzez uznanie, że wykonawca ZUKTZ z Bytomia złożył w w ramach Zadania nr 1 ofertę niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe Zadanie nr 1 podlega stawce VAT 23%; 3. art. 24 ust, 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z Bytomia w ramach Zadania nr 1 pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu Informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zataił informacje o nienależytym wykonaniu referencyjnej umowy,_ ewentualnie 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, na. na wybór oferty wykonawcy ZUKZT z Bytomia jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 5. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUKZT z Bytomia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia określonego w pkt 8 ust. 3 SIWZ 6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ZUKTZ jako najkorzystniejszej w ramach Zadania nr 1, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu która to oferta powinna odrzucona, a najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertę w ramach Zadania nr 1 złożył Odwołujący; 7. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w Zadaniu nr 1, w sytuacji, gdy nie spełniona przesłanka unieważnienia wskazana w przepisie. Odwołujący DROMAR ze Stanicy wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w ramach Zadania nr 1; (2) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUKTZ w ramach Zadania nr 1 i (3) powtórzenia czynności badania I oceny ofert oraz uznanie, że oferta wykonawcy ZUKTZ podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, oraz że powinna być uznana za odrzuconą ze względu na wykluczenie wykonawcy ZUKTZ na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16 względnie pkt 17 ustawy Pzp oraz, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji stanowi ofertę najkorzystniejszą. Wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. Wykonawca DROMAR ze Stanicy wskazał także, że: (...) w ramach Zadania nr 1 Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ, a bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, podczas, gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana za najkorzystniejszą i bezpodstawnie unieważnił Postępowanie w odniesieniu do Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. (...) Odwołujący podkreślił, że jest zainteresowany uzyskaniem Zamówienia w ramach Zadania nr 1, a kwestionowane czynności Zamawiającego pozbawiły go możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy, co doprowadzi do utraty zysków z realizacji zamówienia. W konsekwencji niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań Odwołujący, nie uzyskując Zamówienia, poniesie szkodę przejawiającą się utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia (.). W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: (.) 4. Odwołujący złożył ofertę dla wszystkich trzech Zadań. W ramach każdego z zadań zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali w ofertach stawkę w wysokości 8%. W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ramach zadania nr 2 i nr 3 DROMAR wniósł do KIO odwołanie w dniu 06.03.2020 r. 5. Odwołujący przedstawił rys historyczny postępowań o analogicznym przedmiocie do objętego niniejszym Postępowaniem prowadzonych na przestrzeni kilki ostatnich lat przez Zamawiającego, co pozwoli wykazać że właściwą stawką VAT w Postępowaniu jest w wysokości 23%, prawidłowo przyjętą do wyliczenia ceny. 1) Poprzednie postępowanie o analogicznym do obecnego przedmiocie prowadzone było przez Zamawiającego w roku 2018 — było postępowanie o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie Czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020 r. w podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Oczyszczanie Jezdni oraz tunelu; Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów; Zadanle nr 3 - rynku oraz Starówki, (Postępowanie z 2018 r.) Dowód: Kopia SIWZ w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 8); Dowód: Kopia Opis przedmiotu zamówieniu w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 9) 2) W ramach Postępowania z 2018 r. również wystąpił spór odnoszący się do prawidłowości zastosowanej przez Wykonawcę stawki podatku VAT. Mianowicie w Postępowaniu z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 Wykonawca DROMAR złożył stosując dla przedmiotu zamówienia stawkę VAT 8%, powołując się na charakter usług składających się na przedmiot zamówienia, z kolei wykonawca ZUKTZ złożył ofertę, w której stawkę podatku 8% zastosował do oczyszczania jezdni; w stosunku do oczyszczania tunelu w ofercie ujął stawkę 23%. W efekcie Zamawiający podjął wówczas decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy DROWR. Dowód: zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z 2018 r. dla Zadania nr 1 z dnia 31.07.2018 r. i o odrzuceniu oferty wykonawcy DRObMR (Załącznik nr 10) Od czynności powyższych w Postępowaniu z 2018 r. wykonawca DROMAR wniósł w dniu 08.08.2018 r. odwołanie, kwestionując m.in. odrzucenie oferty DROMAR z tytułu stawki podatku VAT, jak również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ. Dowód: kopia odwołania DROMAR z dnia 08.08.2018 r. W dniu 23.07.2018 r. Wykonawca DROMAR wystąpił jednocześnie do Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie interpretacji podatkowej w sprawie. Kopla wniosku została złożone na rozprawie, jednakże do dnia wydania orzeczenia KIO Interpretacja nie została wydana. Wyrokiem z dnia 24.08.2018 r. (KIO 1600/18) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła DROMAR, jednakże w wyroku Izba nie podzieliła argumentacji DROMAR w zakresie zarzutu odnoszącego się do bezpodstawnego odrzucenia oferty DROMAR za podanie błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp za błędne wyliczenie z uwagi na błędne zastosowanie stawki VAT. Dowód: Wyrok KIO 1600/18. Od ww. wyroku KIO wykonawca DROMAR wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Gliwicach, kwestionując rozstrzygnięcie KIO w zakresie: - odrzucenia oferty DROMAR za wskazaniem błędnej stawki VAT z uwagi na brak uznania przez KIO, że świadczenia objęte Postępowaniem z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 miały kompleksowy i podlegały łącznie opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 8%; - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZUKIZ z uwagi na błędne określenie stawki VAT. Dowód: Kopla skargi od wyroku KIO KIO 1600/18 do Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 27.09.2018 r. (Załącznik nr 12). W dniu 16.11.2018 r. wykonawca DROMAR (na etapie uzupełnień skargi) otrzymał interpretację Krajowej Informacji Skarbowej (...), w której organ potwierdził co prawda prawidłowość argumentacji Odwołującego w zakresie kompleksowości świadczeń objętych zamówieniem, uznając jednak, że do całego przedmiotu zamówienia powinna być zastosowana stawka VAT w wysokości 23%, nie zaś 8% jak pierwotnie w ofercie na Zadanie nr 1 w Postępowaniu z 2018 r. wskazał wykonawca DROMAR (a Wykonawca ZUKTZ w odniesieniu do oczyszczania ulic). W ww. Interpretacji podatkowej wskazano m.in.: „W konsekwencji, usługi wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz zamawiającego — biorąc pod uwagę ich szczegółowy zakres opisany w treści wniosku — są/powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie są/nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8 %. Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wnioskodawca wskazał, że wykonywane przez niego usługi mieszczą się w poz. 174 (PKWIU - 8129.120), załącznika nr 3 do ustawy, ponieważ jak już wskazano wcześniej stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi bieżącego utrzymania dróg j tunelu w asortymencie utrzymania czystości I zapewnienia przejezdności". Dowód: kopia Interpretacji podatkowej wydanej w dniu 16.11.2018 r. przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (...) (Załącznik nr 13). Podsumowując, w interpretacji KAS do Postępowania z 2018 r, o analogicznym przedmiocie jak Postępowanie, do którego odnosi się niniejsze odwołanie, stwierdzono, że usługi w ramach Postępowania mają charakter kompleksowy i w związku z tym do całości usługi stawka podatku VAT 23%, nie zaś 8% VAT. Odnosząc powyższy rys historyczny do niniejszego Postępowania, (aktualnie na lata 20202021.) Wykonawca DROMAR, który złożył ofertę w Postępowaniu w ramach Zadania 1, 2 i 3, nie miał żadnych wątpliwości — w obliczu wydanej interpretacji Krajowej Informacji Skarbowej w analogicznej sprawie - że właściwą stawką VAT w ramach tego Postępowania jest stawka 23%, nie zaś stawka 8%, którą zastosowali w swoich ofertach pozostali wykonawcy, którzy złożył! oferty w Postępowaniu w ramach poszczególnych zadań. Dowód: Kopie informacje ze zbiorczym zestawieniem ofert w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 (Załącznik nr 14a,b,c); Dowód: oferty Wykonawców w ramach Zadania nr 1 nr 2 i nr 3. Wykonawcy zaproponowali różne stawki VAT. Odwołujący we wszystkich zadaniach przyjął stawkę VAT 23%, zaś wszyscy pozostali Wykonawcy przyjęli VAT - 8%. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień, prosząc o podanie przyczyn zastosowania stawki VAT oraz kodów PKWIU. Dowód: kopie plików wezwań (załączniki 15a, 15b i 15c oraz 15d). Zamawiający uznał ostatecznie, że to stawka 8% VAT jest prawidłowa, co doprowadziło do odrzucenia oferty DROMAR w ramach Zadania nr 2 i 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co Odwołujący zakwestionował w odwołaniu z dnia 06.03.2020 r. Odwołujący w odniesieniu do Zadania nr 1, którego dotyczy niniejsze odwołanie, wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2020 r. unieważnił Postępowanie w zakresie odnoszącym się Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że: „Postepowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu faktycznym podał, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania 1, ponieważ najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Dowód: Pismo z dnia11 lutego 2020 r. (Załącznik nr 16). Wykonawca DROMAR pismem z dnia 11.02.2020 r. zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi, czy w Zadaniu nr 1 Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również o przekazanie dokumentów dotyczących szacowania wartości zamówienia w aktualnym, jak również postępowaniach o analogicznych przedmiocie prowadzonych w poprzednich. Dowód: pismo DROMAR z dnia 11.02.2020 r. (Załącznik nr 17). Zamawiający w dniu 12.02.2020 r. przekazał Odwołującemu dokumenty odnoszące się do szacowania wartości zamówienia, Jak również udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, wskazując m.in: (...) Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 - (...) jedynym kryterium była cena dlatego oferta z najniższą jest równocześnie ofertą najkorzystniejszą. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, aby przyspieszyć ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej, Zamawiający starając się zoptymalizować i przyspieszyć ten proces, jednocześnie podjął próbę badania I oceny oferty i ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty z najniższą ceną złożoną przez Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz rozważał możliwość ewentualnego zwiększenia środków jakie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty z najniższą ceną. Ostatecznie Zamawiający zdecydował, że środki nie zostaną zwiększone i odstąpił od badania oferty firmy Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. . W związku z tym, że ceny obu ofert złożone dla tej części postępowania przewyższały kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. oferta złożona przez firmę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. przewyższała o 992.783,52 zł, natomiast oferta złożona przez Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. przewyższała o kwotę 2.952.516,02 zł, Zamawiający nie dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnił tę część na podstawie art. 93 ust. pkt 4) (.). Dowód: kopia pisma z dnia 12.02.2020 r. (Załącznik nr 18). Wykonawca DROMAR uzyskał więc wiedzę, że Zamawiający jakkolwiek „podjął próbę badania i oceny oferty, to jednak nie zakończył jej i nie dokonał w ramach Zadania nr 1 wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważniając Postępowanie, co do Zadania nr 1 z uwagi na fakt, że cena obydwu ofert przekraczała „budżet Zamawiającego". Od decyzji o unieważnieniu w zakresie Zadania nr 1 w dniu 21.02.2020 r. odwołanie wniósł wykonawca ZUKTZ zarzucając naruszenie: (1) Art. 7 pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; (2) Art 93 ust 1 pkt 4) pzp poprzez wadliwą interpretację; (3) Art. 93 ust 3 pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw unieważnienia, żądając (.) uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu: Unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenia ofert w przypadkach wynikających z ustawy) I oceny ofert; Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Dowód: kopia odwołania z dnia 21.02.20 r. (załącznik nr 19). W dniu 24.02.2020 r. Wykonawca Dromar przystąpił do ww. postępowania po stronie Odwołującego ZUKTZ J. W. . Dowód: pismo z dnia 24.03.2020 r. (Załącznik nr 20). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wykonawcy ZUKTZ J. W. (pismo z dnia 27.02.20) wskazując, że na podstawie art. 186 ust.1 ustawy Pzp (.) uwzględnia odwołanie w zakresie: 1. Czynności unieważnienia postępowania. 2 Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenie ofert w przypadkach wynikających z ustawy) ofert. 3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej”. Dowód: odpowiedź z dnia 27.02.2020 r. (Załącznik nr 21). W dniu 4 marca 2020 r. zostało ogłoszone postanowienie KIO kończące postępowanie (.) (sygn. akt: KIO 367/20). Odwołujący w dniu 20 marca 2020 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 (oczyszczanie jezdni i tunelu). Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 ponownie na podstawie art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania nr 1, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla części zamówienia, cena oferty najkorzystniejszej wynosi 5.134.590 brutto; kwota Jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zadania 1 (części 1) to 4.141.806,48 brutto. Różnica to 992.738,52 zł brutto”. Dalej Zamawiający ujął punktację uzyskaną przez wykonawców w ramach oceny ofert, wskazując, że oferta Odwołującego uzyskała 0 punktów, oferta wykonawcy - przyznał 100 pkt. Dowód: pismo z dnia 20.03.20 r. (Załącznik nr 3). W odniesieniu do oferty Odwołującego w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że: „Ofertę odrzucono z powodu błędów w jej obliczeniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...). Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w Stanicy złożył ofertę dla Zadania nr 1 , w której zastosował stawkę Vat 23% tj. stawkę podstawową, nie korzystając ze stawki preferencyjnej tj. 8% dla tego typu przedmiotu zamówienia. Do takiego zagadnienia odniosła się w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty. Kwestią zastosowania stawki VAT zajmował się również Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/1 1 oraz uchwale z dnia 20 października 201 1 r., sygn. akt: III CZP 53/1 1 , gdzie zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku VAT, to według doktryny, można ją poprawić, wtedy kiedy Zamawiający wskazał taką w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dla przedmiotowego postępowania Zamawiający nie wskazał żadnej, dlatego, nie ma możliwości zastosowania przepisów do jej poprawy. W powołanym powyżej wyroku KIO czytamy, iż ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Jeżeli mówić o "cenie” czy "błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. KIO w swoim wyroku nie zgodziło się również z obecnie stosowaną praktyką, iż w przypadku kiedy jeden z Wykonawców złożył ofertę z podstawową stawką VAT, a inny zastosował preferencyjną to należało przyjąć oba rozwiązania za dopuszczalne, ponieważ zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. (...). Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy pismem z dnia 08.01.2020 r. znak ZDM.26.31.2019.MZ o wyjaśnienie zastosowania 23% - owej stawki VAT oraz podanie nr PKWiU. W otrzymanym wyjaśnieniu Wykonawca podnosi, iż jego zdaniem, dla przedmiotu zamówienia, na który został ogłoszony przetarg należy zastosować podaną przez Niego stawkę 23%. Na dowód tej tezy przedstawił indywidualną interpretację podatkową nr 01 1 1 -KDlB3-1.4012.598.2018.4.1CZ, wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Natomiast dokument ten w rozstrzyganej sprawie jest bezprzedmiotowy, ponieważ, indywidualną interpretację wydaje się dla konkretnego przedmiotu zamówienia, a w przypadku kiedy dochodzi do zmiany któregokolwiek z jego elementów interpretacja traci ważność, cyt. "Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.” Wykonawca nie zapoznał się z przedmiotem zamówienia w pełni, ponieważ przywołana interpretacja dotyczy innego opisu. Obecny przedmiot nie obejmuje już "mycia ścian tunelu". Dodatkowo powoływanie się przez Wykonawcę na kompleksowość przedmiotowego zamówienia jako składającego się z różnego rodzaju robót w tym np. osobnej usługi transportu, również jest bezzasadna. Sam Wykonawca powołuje się w swoich wyjaśnieniach na wyroki TSUE i komentarz mówiący, iż dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego; zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cech charakterystycznych tego świadczenia. Użycie słowa "kompleksowe” w tym konkretnym przypadku znaczy, iż kompleksowo należy objąć całość usługi danego elementu sprzątania w pasie drogowym w danym zadaniu. Wykonawca wykonując usługę czyszczenia jezdni, kompleksowo wykonuje prace w obrębie wszystkich elementów które skupia droga tj. oczyszcza wypiętrzenia, zatoczki, oczyszcza opaskę drogową oraz miejsca parkingowe itd. Zamawiający nie wymagał osobno samej usługi np. transport odpadów tylko czynność ta była składową usługi czyszczenia jezdni. Dowodem sposobu odczytania opisu przedmiotu zamówienia z intencją jaką został napisany, może być argument, iż inni Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym zamówieniu nie dopatrzyli się złożoności postępowania w znaczeniu kompleksowego wykonywania usług z różnych dziedzin, klasyfikując go w stosowej kategorii PKWiU pod stawką podatku VAT 8 %. Wykonawca tez kilkakrotnie w swoich wyjaśnieniach (np. str. 2 i 3) powoływał się na to, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie obejmuje usuwanie śniegu, co jest nieprawdą, ponieważ w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia taka usługa nie jest wskazana. Wykonawca powołał się również dla potwierdzenie swojej tezy o złożoności zamówienia na wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/1 6, w znaczeniu, podobnego zamówienia do przedmiotowego, gdzie sąd orzekł, że usługa, której dotyczy sprawa powinna być zakwalifikowana do odpowiedniej kategorii PKWiU dla stawki podatku Vat 23%. Powołanie się na ten wyrok i przyrównywanie przedmiotu zamówienia omawianego w wyroku do obecnego, również jest bezpodstawne ponieważ, tam przedmiot zamówienia rzeczywiście był usługą kompleksową ponieważ składał się między innymi z utrzymania dróg, likwidacji ubytków, uzupełniania poboczy tj. typowych robót budowlanych, zagospodarowania terenów zielonych, wymiana uszkodzonych barier, usuwanie śniegu, utrzymanie sprawności kanalizacji itd. Reasumując powyższe, argumenty użyte przez Wykonawcę, aby przedmiot zamówienia kwalifikował się do kategorii PKWiU z 23%- ą stawką podatku VAT nie ma uzasadnienia. Oceniając oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający jest w obowiązku odrzucić ofertę Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w Stanicy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.” II.1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp - odrzucenie Odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty ZUKTZ J. W. . W szczególności wskazał, że: (.) w jego ofercie w ramach Zadania nr 1 jak również Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosowana została prawidłowa stawka podatku VAT 23%, zaś drugi z wykonawców, który złożył ofertę w ramach Zadania nr 1 (jak również pozostali wykonawcy, którzy złożyli ofertę dla Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8% i to jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W wyjaśnieniach z dnia 14.01.2020 r. Odwołujący jasno wskazał i przekonywująco uzasadnił, dlaczego zastosowana przez niego stawka VAT w wysokości 23% Jest prawidłowa. (Dowód: wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 20 r. - zał. Nr 15a). Przedstawił stanowisko z tego pisma podnosząc m.in.: (.) „Stanowisko wnioskodawcy DROMAR, ujęte we wniosku o powyższą interpretację sprowadzało się do uznania ww. czynności za: jedno świadczenie kompleksowe, opodatkowane wg stawki VAT 8%. Dyrektor KIS w przedmiotowej interpretacji, będącej odpowiedzią na wniosek DROMAR: potwierdził istnienie cechy kompleksowości tego świadczenia, jednakże uznał, że powinno być ono opodatkowane wg stawki podstawowej, tj. 23% VAT. Tym samym stawka 8% VAT dla usługi oczyszczania jezdni oraz tunelu w mieście Gliwice została uznana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej za błędną, a w konsekwencji stanowisko zaprezentowane przez Wnioskodawcę za nieprawidłowe. W związku z faktem, że przedmiotowa interpretacja jest w pełni adekwatna do obecnie przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, DROMAR zastosował prawidłową stawkę podatkową VAT, tj. 23% VAT w zadaniu nr 1, zadaniu nr 2 i zadaniu nr 3. Zastosowanie innej stawki stanowiłoby wedle ww. interpretacji w związku z art. 89 ustawy PZP - błąd w obliczeniu ceny” Ustosunkowując się szerzej do Państwa wniosku o wyjaśnienie, przede wszystkim należy zwrócić uwagę na treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik nr 6 do SIWZ Rozdział I (Wymagania ogólne) pkt 12 — Warunki realizacji robót (odnoszącego się do wszystkich trzech zadań). W jego treści zawarto jednoznaczną informację, że: „Wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: - kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia; Wykonawcy muszą liczyć się z liczyć się z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na konieczność ich realizacji przy dużym ruchu kołowym i pieszych; - w przypadku zakłócenia ruchu (zdarzenia nagłego które utrudnia ruch w obszarze powstania) do wykonania i utrzymania oznakowania w trakcie prowadzenia robót; - ponoszenia odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich z tytułu prowadzenia robót wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia niezależnie od odpowiedzialności wobec zamawiającego określonego szczegółowymi zapisami umowy. Zakres wykonywanych robót w każdym zadaniu będzie uzależniony od występujących potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. Zabrania się wymiatania, czy przerzucania zanieczyszczeń na tereny przyległe np. jezdnie, pasy zieleni i inne”. Opisane ogólne warunki zamówienia i pozostałe zapisy opisu przedmiotu zamówienia przesądzają, że nie mamy do czynienia np. w zakresie zadania 1 z prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu PKWiU 81.29.12.0, poz. Nr 174 (i nr 50 wg nowych przepisów) załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, ale właśnie ze świadczeniem kompleksowym, którego celem jest utrzymanie ulic w odpowiednim standardzie, jak zostało to przesądzone w indywidualnej interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 16.11.2018 r. uzyskanej na wniosek DROMAR. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego. Zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (vide: wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 (.)). Idąc za treścią przywołanej interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r.: „W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, istotne jest, ustalenie celu zamówienia złożonego przez Miasto Gliwice”. W omawianym przypadku, co ma zastosowanie również obecnie, z punktu widzenia nabywcy usługi (tj. Miasta Gliwice) nabywa on trzy świadczenia, wymagające podejmowania szeregu czynności (opisanych szczegółowo w Zadaniu nr 1, Zadaniu nr 2 i Zadaniu nr 3), w tym również o charakterze incydentalnym, np. czynności, które będą wykonywane tylko w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń. Zatem w danym okresie rozliczeniowym mogą nie być wykonywane przez świadczącego usługę niektóre czynności wymienione w SIWZ. Jednakże w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności (np. usuwanie nagłych zdarzeń polegających na usuwaniu z ulic materiałów sypkich, kubaturowych, substancji ropopochodnych), a świadczący usługę jej nie wykona, to tym samym nie zostanie zrealizowany podstawowy cel zawartej umowy, tj. przykładowo dana ulica nie zostanie utrzymana w odpowiednim standardzie. O tym, że w przedmiotowym przetargu, dotyczącym utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, nie mamy do czynienia ze zwykłą usługą zamiatania czy usuwania śniegu, czy też usługą zieleniarską, ponownie świadczy treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ, gdzie w Rozdziale 1 Wymagania Ogólne, w pkt 7 przedstawiono Ogólne wymagania dotyczące transportu, wskazując, że: „Do wywiezienia zebranych zanieczyszczeń należy użyć środka transportowego uniemożliwiającego rozsypywanie odpadów w czasie jazdy (np. z przykrywaną skrzynią). Wywóz zebranych w trakcie realizacji umowy zanieczyszczeń winien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. W przypadku pracy maszyn w godzinach nocnych, gdy składowiska odpadów są zamknięte zebrane zanieczyszczenia należy tymczasowo magazynować (zgodnie z 3 ustawą o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 z późn.zm.) na terenie placu magazynowego lub bazy sprzętowej. Zanieczyszczenia mogą być magazynowane wyłącznie do czasu zgromadzenia odpowiedniej ilości, a następnie należy je przekazać na legalnie działające składowisko odpadów' Wyżej przedstawiony zapis jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający oczekuje nie tylko usługi zamiatania i usuwania śniegu, ale również usługi transportowej, która jest niezbędna do pozbycia się z ulic, chodników, czy np. Starówki powstałych zanieczyszczeń, tak by w konsekwencji zostały one utrzymane we właściwym standardzie i została zapewniona ich dostępność oraz bezpieczeństwo uczestników ruchu, w tym drogowego. Tak samo odnośnie tymczasowego przechowania zgromadzonych odpadów — zamawiający wymaga w ramach OPZ świadczenia usługi tymczasowego przechowywania na terenie placu lub bazy w przypadku pracy w godzinach nocnych, jak i w dni wolne, kiedy to składowiska odpadów są zamknięte (Zat. 6 Rozdz. l. pkt 11). Zaznaczył, że usługa transportowa, traktowana oddzielnie, nie mieści się w PKWIU 81.29.12.0, poz. Nr 174 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, tak samo jak i przechowanie zgromadzonych odpadów. Nigdy też usługa transportowa, jak i usługa tymczasowego przechowania odpadów, nie była i nie jest opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a zawsze 23 0/0. Spełniają one oczywiście funkcję pomocniczą wobec samej czynności oczyszczania ulic, ulic, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki, ale tylko wszystkie te usługi w ścisłym powiązaniu ze sobą zapewniają podstawowy cel zamówienia, tj. utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021 i co oczywiste utrzymanie ich we właściwym standardzie. Same bowiem mechaniczne zerwanie zanieczyszczeń, bez właściwego ich wywiezienia, czy też zabezpieczenia spowoduje, że usługa nie będzie wykonana. Należy więc stwierdzić, że warunki stawiane przez nabywcę (Zamawiającego) przesądzają o prawidłowości i wymuszają zastosowanie stawki 23% VAT do całości każdego ze świadczeń w ramach zadania nr 1, zadania nr 2 i zadania nr 3 podlegających każdorazowo kwalifikacji jako świadczenie kompleksowe. Stanowisko to potwierdza również kolejny zapis Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 9 — Sposób realizacji mechanicznego czyszczenia - na stronie 3 stwierdzono: „Przy oczyszczaniu nawierzchni należy: - oczyścić całą powierzchnię jezdni, wysepki, powierzchni wokół wysepki, parkingów, azyli dla pieszych, wypiętrzeń, rond z wyłączeniem zieleńców na ich powierzchniach, - dostosowanie prędkości jazdy zamiatarki do stopnia zabrudzenia czyszczonej powierzchni w taki sposób, aby zapewnić należyte jej oczyszczenie, wywozić zanieczyszczenia na wysypisko.” Dodatkowo w Rozdziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 2.1.e wyraźnie zaznaczono, że: „Zebrane zanieczyszczenia należy wywieźć na wysypisko, którego koszt należy w liczyć w cenę jednostkowa”. Natomiast w pkt 2.1.k dodano: „Cena zadania winna uwzględnić wszelkie składniki cenotwórcze m.in. robociznę, transport, cenę składowiska odpadów oraz wszystkie inne nie wymienione”. Zdaniem Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że pod pojęciem oczyszczania Zamawiający rozumie szereg czynności, które nie mieszczą się w PKWiU 81.29.12.0 i w rzeczywistości stanowią świadczenie kompleksowe. Wykonawca musi dysponować również placem magazynowym lub bazą sprzętową w lokalizacji, zapewniającej przez całą dobę dostęp do wymaganych materiałów, narzędzi i sprzętu, lokalizacja ta winna spełniać wymóg tak, by w szczycie komunikacyjnym wykonawca byt w stanie dojechać do na skrzyżowanie ulic Zwycięstwa z ul. Wyszyńskiego w Gliwicach w nieprzekraczalnym terminie 30 minut od wydania dyspozycji przez Zamawiającego (pkt 11 Rozdz. I Załącznika Nr 6 do SIWZ). Zamawiający oczekuje też więc gotowości i dyspozycyjności Wykonawcy, co również nie jest prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W zakresie Zadania nr 2 (pkt 2.2 załącznika nr 6) pod pojęciem oczyszczania pasów zielni zdefiniowano czynność zbierania odpadów o różnym gabarycie np. meble, lodówki, pralki — co samodzielnie winno być klasyfikowane jako usługa zbierania odpadów innych niż niebezpieczne. Nie sposób tego rodzaju czynności zaliczyć też stricte do usługi zieleniarskiej. Podkreślił, (co Oferent również rozważał), iż co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak z uzyskanej przez DROMAR interpretacji podatkowej jednoznacznie wynika, że w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych i zasada ta znajduje zastosowanie w okolicznościach niniejszego postępowania w odniesieniu do każdego z zadań. W wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse (.) pkt 15 i 16 wyroku, TSUE stwierdził: „Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne' (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51). W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25).” Aby więc móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju świadczenia. Powyższe dowodzi, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniami kompleksowymi odnośnie wszystkich trzech zadań objętych zamówieniem publicznym. Innymi słowy, w analizowanym przypadku, w ramach każdego z zadań poszczególne czynności realizowane przez wykonawcę w ramach utrzymania infrastruktury Miasta Gliwice nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do utrzymania tej infrastruktury w określonym w postępowaniu i umowie standardzie. Wobec powyższego należy uznać (w ślad za przywoływaną już interpretacją z dnia 16 listopada 2018 r.), że poszczególne usługi wymienione w Ofercie w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3 zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021 - nie stanowią celu samego w sobie, lecz są to czynności związane z utrzymaniem dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku oraz Starówki w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania. Oznacza to, że w przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z trzema usługami kompleksowego utrzymania wyżej opisanej infrastruktury na terenie miasta Gliwice, wszystkie czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zadania nr 1, nr 2 i nr 3 bez udziału podwykonawców są podejmowane w celu należytego wykonania przedmiotu umowy i mają charakter elementów składowych każdej z tych usług. Powyższe na gruncie podatku VAT wywołuje skutki w zakresie jednolitego opodatkowania wszystkich czynności wchodzących w skład każdego z trzech świadczeń objętych zadaniem nr 1, nr 2 i nr 3. Zastosowanie jednolitego reżimu podatkowego odnosi się do wszystkich elementów związanych z realizacją obowiązku podatkowego, tj. do określenia jednej stawki podatku. Przechodząc zatem do zastosowania właściwej stawki podatku dla kompleksowej usługi utrzymania ww. infrastruktury w asortymencie utrzymania czystości i jej dostępności należy wskazać, że całe świadczenie kompleksowe w odniesieniu do każdego z zadań będzie opodatkowane z zastosowaniem stawki podatku VAT podstawowej, tj. 23% VAT właściwej odpowiednio dla usługi utrzymania dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki w asortymencie utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Dla usługi kompleksowej nie została przewidziana obniżona stawka podatku VAT, ani odrębny numer PKWiU, który można byłoby podać jako właściwy. W konsekwencji, usługi wykonywane przez Oferenta na rzecz Zamawiającego powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tym samym, jak stwierdzono to również w interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r., bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że wykonywane usługi mieszczą się nawet częściowo w poz. 174 (PKWiU — 81.29.12.0), załącznika nr 3 do ustawy o VAT — w odniesieniu do Zadania nr 1, czy też fakt, że elementom składowym każdej z usług kompleksowych właściwe są różne numery PKWiU, ponieważ - jak już wskazano wcześniej - ww. usługi składowe nie stanowią celu samego w sobie (i nie stanowią odrębnych świadczeń podlegających odrębnym stawkom podatkowym), lecz są środkami służącymi każdorazowo do wykonania kompleksowej usługi bieżącego utrzymania opisanej w danym zadaniu infrastruktury Miasta Gliwice w aspekcie utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Ponadto, jak już wyżej wskazano, w załączniku nr 3 Ustawy do VAT nie przewidziano Świadczenia kompleksowego jako korzystającego z obniżonej stawki VAT. Świadczenia takiego nie przywiduje również obowiązujące PKWiU z 2008 r. (dla celów podatku VAT), jak i PKWiU z 2015 r., które dla celów podatku VAT zacznie obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2020 r., co również należy brać pod uwagę, skoro zamówienie ma być wykonywane w latach 2020-2021, tym samym nie jest możliwe podanie dla niego odrębnego PKWiU. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich najnowszych interpretacjach Krajowej Informacji Skarbowej, czego dowodem jest przedstawiona już interpretacja indywidualna z dnia 16 listopada 2018 r., nr 0111-KDlB31.4012.598.2018.4.lCZ wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. . Posiłkowo DROMAR powołuje się również na interpretację indywidualną Dyrektora KIS z dnia 17 listopada 2017 r., nr 0111-KDlB31.4012.433.2017.2.lCz. Podobne stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/16. W tym stanie rzeczy uznaję, że w odpowiedzi na Państwa wniosek, przedstawiłem wyczerpujące wyjaśnienia treści złożonej przeze mnie oferty co do zastosowanej stawki 23% VAT dla Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 oraz PKWiU. W załączeniu składam jako dowód odpis indywidualnej interpretacji podatkowej nr 0111-KDlB31.4012.598.2018.4.lCZ, z dnia 16 listopada 2018r., wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej.” Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich najnowszych Interpretacjach Krajowej Skarbowej, czego dowodem jest Interpretacja Indywidualna z dnia 16 11.2018 r., nr (.) wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR. Powołał się także na interpretację z 2017 r., nr (.). Także na stanowisko zaprezentowane w wyroku WSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III WWa 27/16. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej oceny Interpretacji Indywidulnej z dnia 16 października 2018 r., oraz wskazanych orzeczeń TSUE, doszedł do błędnych wniosków. istotnymi argumentami, dla których Interpretacja miałaby być nieadekwatna dla obecnego przedmiotu zamówienia. Ocena, czy w danej, konkretnej sprawie mamy czynienia ze świadczeniem kompleksowym powinna być dokonywana z punktu widzenia nabywcy tej usługi, Zamawiającego. Pogląd ten nie odnosi się jednak do możliwości wyboru określonej VAT, czy też możliwości jej ukształtowania, a do wyraźnego sprecyzowania celu, który służył Zamawiającemu przy organizacji Postępowania, co w konsekwencji pozwala rozpoznać czy jest to świadczenie kompleksowe czy świadczenie odrębne - mają wpływ także cechy charakterystyczne tych świadczeń. Zdaniem Odwołującego, „Trudno zaprzeczyć, że celem zamówienia są — w zakresie Zadania nr 1 - czynności związane z utrzymaniem szeroko rozumianej infrastruktury miejskiej w jezdni oraz tunelu w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania, na co wyraźnie wskazuje opis przedmiotu zamówienia, co Odwołujący szczegółowo wykazał w swoich wyjaśnieniach złożonych w toku Postępowania. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tego stanowiska, natomiast podniósł, że jego intencją było zastosowanie stawki VAT 8%. Oznaczałoby to, że nie było jego intencją w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 nabycie usług które zapewnią mieszkańcom Gliwic możliwość bezpiecznego korzystania z wyszczególnionej Infrastruktury miejskiej, co w żaden nie licuje z treścią OPZ . Wskazał, że o charakterze usługi nie decyduje wyłącznie cel podatkowy (by kupić usługi z korzystniejszą dla nabywcy stawką 8% VAT) a realny przedmiot świadczenia podlegającego opodatkowaniu. Nie ma wątpliwości, że w opinii organów podatkowych zamawiane kompleksowe świadczenia powinny podlegać opodatkowaniu stawką 23% (zastosowanie niższej stawki może nota bene narazić wykonawców na konieczność korekt w przypadku ewentualnych kontroli podatkowych). Tok argumentacji Zamawiającego przedstawionej w Zawiadomieniu z dnia 20 marca 2020 r. skłania do konkluzji, że celem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego dotyczącego zastosowanych stawek VAT nie była rzeczywista, obiektywna ocena przedstawionych przez Wykonawców stanowisk, mająca doprowadzić do ustalenia poprawnego stanu w zakresie opodatkowania. Zamawiający - wbrew istotnym argumentom prawnym - akceptuje tylko stanowisko, wedle którego właściwy VAT to 8%, zwłaszcza, że jak wynika z protokołu Postępowania i ujętej w nim szacowanej wartości zamówienia i jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia — sam Zamawiający uznał, że powiększy wartość zamówienia o 8% - co odpowiada 8% stawce VAT I w ten sposób uzyska kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem założenie Zamawiającego, iż stawka VAT wynosi 8% jest błędne, stąd Odwołujący je kwestionuje w ramach postępowania odwoławczego. Dowód: Protokół postępowania i zbiorcze zestawienie ofert w ramach Zadania nr 1, w którym podano kwotę na sfinansowanie zamówienia (Załącznik nr 14 a, b, c). Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie VAT podał, że w piśmie z dnia 15 stycznia 2020r. w ramach Zadania nr 1 (jak również zadania nr 2 i 3) wskazał, (.) 8% stawka podatku VAT na nasze usługi została określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się do celów opodatkowania tj. PKWiU 2008. Zgodnie z powyższym podajemy poniżej zastosowane przez nas pozycje PKWiU: 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu - stawka 8% (podstawa prawna: poz. 174 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT) oraz 81.30.10.0 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni — stawka 8 %( podstawa prawna : poz. 176 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT). Tym samym ww. Wykonawca rozpoznał łącznie jedynie dwie usługi, tj. 81.29.12.0 - usługa śmieci i usuwania śniegu, 81.30.10.0 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, wskazując, że właściwą stawką jest 8% VAT. Odwołujący zauważa, iż Wykonawca ZUKTZ nie rozpoznał wszystkich usług/czynności składających się na Zadanie nr 1. Pominięto niewątpliwie usługę pozostawania w nieustannej gotowości - 24h na dobę, o czym mowa w Szczegółowym Opisie Zamówienia Załącznik Nr 6 do SWZ, str 9 czytamy: „ Wykonawca realizował będzie sprzątnie zanieczyszczeń punktowych w obrębie chodników i zieleni 24 godziny na dobę każdego dnia w trakcie obowiązywania umowy o konieczności wykonania prac powiadomi przedstawiciel zamawiającego. Zamawiający każdorazowo w poniedziałek powiadomi wykonawcę o konieczności prac oraz Ich lokalizacji i obmiarze. Załączony wykaz ulic i zamieszczona w formularzu cenowym ilość metrów jest jedynie propozycją pozwalającą na wyliczenie ceny". Powyższe znajduje potwierdzenie w Części Ogólnej Szczegółowego Opisu Zmówienia (Załącznik Nr 6 do SIWZ, pkt 11 - Zaplecze techniczne I łączność, strona 5, gdzie Wykonawca (każdego z wymienionych Zadań, po podpisaniu urnowy został zobowiązany do przekazania Informacji na temat telefonu faksu oraz adresu e-mail do dyspozytora pracującego 24h/dobę. Świadczenie to nie zostało rozpoznane przez ZUKTZ, nie przypisane do właściwego kodu PKWiU oraz nie zostało przypisane do właściwej stawki VAT. W konsekwencji złożone wyjaśnienia należy uznać za niepełne, gdyż usługa pozostawania w gotowości ma bezpośredni związek ze wszystkimi innymi usługami/ czynnościami objętymi Zadaniem nr 1. To oznacza, że nawet uznanie, że Zadanie nr 1 nie stanowi usługi kompleksowej (z czym Odwołujący się nie zgadza) zastosowanie do całości ceny oferty na Zadanie 1 stawki 8% i tak byłoby nieprawidłowe. Podkreślił, że DROMAR w wyjaśnieniach usługę pozostawania w gotowości szczegółowo opisał i sklasyfikował jako nierozerwalny element świadczenia kompleksowego, podobnie jak i inne elementy przedmiotu zamówienia np. usługę transportową czy usługę przechowania, a co zostało zupełnie pominięte przez wykonawcę ZUKTZ. Reasumując Odwołujący prawidłowo określił cenę w Postępowaniu za wykonanie Zadania nr 1 „Oczyszczanie Jezdni i tunelu" i prawidłowo rozpoznał w ww. zadaniu świadczenie z przyczyn opisanych powyżej, Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że wykonywane poszczególne usługi, odrębnie, mieszczą się /nie mieszczą się w pozycjach Zadania nr 3 do o VAT, ponieważ jak już wskazano wcześniej ww. usługi nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi utrzymania szeroko rozumianej infrastruktury w postaci jezdni i tunelu w określonym standardzie I są środkami służącymi zachowania bezpiecznego z nich korzystania. W sprawie znajdzie zastosowanie podstawowa stawka VAT - 23%, gdyż świadczenie kompleksowe nie jest wymienione w załączniku nr 3 Ustawy o VAT. Zwrócił uwagę, że OPZ rozdział I pkt 12 Warunki Realizacji Robót, w części, stanowiącej też wymagania ogólne, zawarto jednoznaczną informację, że wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: - kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia. II.2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie jej art. 24 ust. 1 pkt 17, ewentualnie art. 26 ust. 3 Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 8 ust. 3), Zamawiający postawił następujący warunek w odniesieniu do zdolności technicznej dla Zadania nr 1: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunku: Dla zadania nr 1: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składana ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie usługę utrzymania czystość nawierzchni dróg o łącznej powierzchni min. 3.000.000 m2 w maksymalnie dwóch zadaniach", W toku Postępowania w zakresie Zadania nr 1 ZUKTZ J. W. pismem z dnia 21.01.2020 r. (jeszcze przed pierwszym unieważnieniem Postępowania w zakresie Zadania nr 1) został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 ustaw Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Dowód: wezwanie ZUKTZ J. W. do złożenia dokumentów z dnia 21.01.2020 r. (Załącznik nr 22). W odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz usług z dwoma pozycjami i dwa poświadczenia. Dowód: Wykaz usług ZUKTZ (Załącznik nr 23) wraz z poświadczeniem 1 i 2 (Załącznik nr 24) i (Załącznik nr 25). W wykazie usług wykonawcy ZUKTZ wskazane zostały dwie pozycje min. w pod pozycją 1 wymienił jako referencyjną (na potwierdzenie spełniania warunku ujętego w pkt 8 SIWZ) usługę realizowaną na rzecz Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu. Ww. usługi były wykonywane przez ZU KTZ J. W. na podstawie umowy nr MZZiGK.272.33.2016 z dnia 02.05.2016 r. Dowód' kopia umowy (Załącznik nr 26). Co niezwykle istotne termin wykonania ww. umowy obejmuje okres: 01.07.2016 r. do 30.04.2019 r. a więc realizacja usług w ramach przedmiotowej umowy została już zakończona, co powoduje, że wykonawca jako potwierdzenie należytego wykonania mógł przedstawić tylko i wyłącznie referencję odnoszącą się do należytej realizacji całej przedmiotowej umowy - nie zaś wybranych jej fragmentów (co jest możliwe w przypadku umów będących w toku realizacji). DROMAR uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu następujące dokumenty, które potwierdzają fakt nienależytego wykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę ZUKTZJ. W.: a) noty księgowe i oświadczenia o potrąceniu przedmiotowych kar z wynagrodzenia wykonawcy ZUKTZ: kopia noty księgowej nr 13/2019 r. na kwotę 146 501,12 zł (dowód: kopia pisma MZZiGK w Bytomiu z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.3222.16.2019); kopia noty księgowej nr 14/2019 r. na kwotę 2 221 643, 28 zł (dowód: kopia pisma z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.322.17.2019); kopia noty księgowej nr 25/2019 na kwotę 277 352,42 zł (dowód: kopia pisma z dnia 08.04.2019 r. (znak: DFK.3222.25.2019); kopia noty księgowej nr 28/2019 na kwotę 72,59 zł (dowód: kopia pisma z dnia 18.04.2019 r. (znak: DFK.3222.28.2019). Dowód: pismo Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu z dnia 22.01.2020 r. wraz z kopiami not księgowych wskazanych powyżej (Załącznik nr 27). b) dokument od Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu, który zamawiający potwierdza jasno, że: „w okresie realizacji umowy pn. „Realizacja pakietu usług sanitarno-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia zostały nałożone kary umowne”. Dowód: kopia pisma MZZGiK w Bytomiu z dnia 24.01.2020 r. (załącznik nr 28). Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że po uzyskaniu odpowiedzi uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego MZZGiK w Bytomiu nt. nienależytej realizacji umowy z dnia 02.05.2016 r., przekazał Zamawiającemu kopie uzyskanych dokumentów wraz z pismem wskazującym na nieprawidłowości i załącznikami w postaci not obciążeniowych potwierdzających naliczenie kar umownych za nienależytą realizację umowy. Dowód: pismo DROMAR do Zamawiającego z dnia 29.01.2020 r. (Załącznik nr 29) Zamawiający - jak wynika z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji - pismem z dnia 30.01.2020 r. zwrócił się do MZZGiK w Bytomiu m.in. z następującymi pytaniami: „Proszą o wyjaśnienie: 1. Czy umowa została w całości zrealizowana należycie? 2. Czy w trakcie jej realizacji były naliczane kary umowne lub inne? Jeśli tak, to czego dotyczyły? 3. Czy należności wynikające z ewentualnych kar zostały uregulowane? 4. Czy ewentualne szkody związane z nieprawidłową realizacją umowy, czego sutkiem było naliczenie kar, zostały naprawione, czy rzutowały na efekt końcowy wykonania. Powyższe Informacje są nam niezbędne do rozstrzygnięcia postępowania, dlatego będziemy wdzięczni o jak najszybsze udzielenie odpowiedzi.” Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu w odpowiedzi podał: „1. Z uwagi na okres na jaki umowa była zawarta, na okres ok. 3 lat, oraz jej duży zakres, nie da się jednoznacznie stwierdzić. czy umowa została należycie zrealizowana. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że przedmiotem umowy było świadczenie usług, a nie wykonanie jakiegoś dzieła, które można byłoby ocenić pod kątem należytego wykonania. Część zadań była wykonana prawidłowo, jednakże co do części były zastrzeżenia i w związku z tym zostały naliczone kary umowne za nieprawidłowe wykonanie umowy w określonej części czy za poszczególne zlecenia. 2. Kary umowne naliczone były za okres XI-XII.2018 r. oraz I - III.2019 r. Dotyczyły głównie niezgodnego z umową zimowego utrzymania pasa drogowego oraz terenów poza pasem drogowym. 3. Kary umowne zostały potrącone ze środków zatrzymanych jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz z przedłożonych do zapłaty faktur VAT. Aktualnie Wykonawca dochodzi przed Sądem zwrotu kar umownych uznając, zostały one nałożone niezasadnie. 4. W trakcie realizacji umowy nie wystąpiły szkody. Kary umowne zostały naliczone z uwagi na niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie prac objętych urnową.” Dowód; pismo Zamawiającego do MZZiGK w Bytomiu z dnia 30.01.2020 r. i odpowiedź udzielona Zamawiającemu w dniu 7.02.2020 r. (Załącznik nr 30 a i b). W ocenie Odwołującego, wykonawca ZUKTZ J. W., działając z zamiarem bezpośrednim przedłożył Zamawiającemu poświadczenie potwierdzające należyte wykonanie usług realizowanych w „wycinku” całego okresu realizacji ww. umowy za który nie zostały mu naliczone kary umowne za nienależytą realizację umowy, czym wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu ww. informacji o tym, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jednocześnie zatajając przed Zamawiającym informacje, że realizacja przedmiotowej umowy przebiegła nienależycie (czego ZUKTZ J. W. miał pełną świadomość). Wyczerpuje to przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Realizacja usług w ramach umowy nr z dnia 02.05.2016 r., nie była podzielona na zadania. Tym samym nie jest dopuszczalne wykazywanie się „fragmentami okresów świadczenia usługi”, które wykonane zostały należycie, z pominięciem innych fragmentów tej samej usługi świadczonej na podstawie tej samej umowy, które świadczone byty nienależycie, i za które wykonawcy zostały naliczone kary umowne. To, że podmiot wykonał większą część usługi dobrze, a mniejszą część źle np. nieterminowo, nieprawidłowo, oznacza że nie można uznać, iż całość usługi została wykonana należycie. Przez należyte wykonanie zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należy więc uznać, że ocena należytej staranności powinna uwzględnić całokształt zachowań dłużnika w ramach realizacji umowy, nie zaś tylko prawidłowe wykonanie niektórych czynności. Stwierdził, że niedopuszczalne jest, by Zamawiający stopniował winę ZUKTZ J. W. poprzez uznanie, że nieprawidłowa realizacja części zamówienia powoduje przyjęcie, że usługę uznaje się za wykonaną należycie. Przy takiej percepcji wykonawca zawsze mógłby się powoływać na „kawałki” prawidłowo zrealizowanych usług pomimo faktu, że pełen zakres świadczenia objęty daną umową został wykonany nienależycie, lub nieterminowo, co prowadziłoby do absurdalnych wniosków na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden przepis ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych do niej nie przewiduje możliwości gradacji uchybień w realizacji zamówienia pozwalający na przyjęcie, że niewielka część nienależycie wykonanego zamówienia nie powoduje skutku w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie potwierdził należytego wykonania zamówienia. Ewentualnie, na wypadek uznania, że działanie wykonawcy ZUKTZ J. W. nie nosiło cech zamierzonego działania, czemu jednak Odwołujący w całej rozciągłości się sprzeciwia, DROMAR zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ J. W. w sytuacji, gdy działając co najmniej niedbale albo lekkomyślnie przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które mogły i miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykonawca J. W. powinien zostać wykluczony bez wzywania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że "świadome podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania do złożenia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (wyrok KIO 1602/12; KIO 1607/12; KIO 1613/12; KIO 1616/12; KIO 1617/12; KIO 1618/12). "Procedura uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, znajduje zastosowanie jedynie do braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a nie do dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zawierających informacje nieprawdziwe mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania" (wyrok KIO 1452/12). Na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i ewentualnego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, których skutek odnosiłby się bezpośrednio do wykluczenia ZUKTZ J. W. w zakresie zadania nr 1 i uznania oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), Odwołujący stawia ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi bowiem na fakt niewykazania spełnienia warunku w zakresie Zadania nr 1 usługą ujętą w poz. nr 1 wykazu usług, wykonawca powinien zostać wezwany w przedmiotowym zakresie. II.3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z wykonawcą w następstwie wyboru jego oferty nie wywoła, a wręcz nie może wywołać skutku w postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotem zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest usługa polegająca o oczyszczaniu jezdni i tunelu. Rozliczenie z wykonawcą, będzie dokonywane sukcesywnie w toku wykonywania umowy i ostatecznie będzie to wartość wynikająca z ilości wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy, przy czym wedle SIWZ wskazano, że wartość ta nie noże przekroczyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, która stanowi górny limit wynagrodzenia wykonawcy. W SIWZ wielokrotnie Zamawiający wskazywał i zaznaczał, że ilości usług są szacunkowe i zostały podane wyłącznie po to, aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to w szczególności pod Załącznikiem 3a do SIWZ — Formularz cenowy, który został skonstruowany w sposób następujący: OCZYSZCZANIE PASÓW DROGOWYCH NA TERENIE MIASTA GLIWICE ZADANIE NR 1 - OCZYSZCZANIE JEZDNI I TUNELU Cena Jedn. Lp. Przewidywana rtość zł netto jedn. Nazwa zadania miary Ilość jednostek miary (kol.4x5) netto 2 3 Jednokrotne mechaniczno ręczne 2 zamiatanie jezdni 100m2 3 Usuwanie chwastów 1m2 Jednokrotne mechaniczne zmywanie 4 jezdni 100m2 5 Usuwanie skótków zdarzenia nagłego 1 szt. 4 5 6 2500000 25000 25000 300 Razem *Szacunek ilościowy robót, został określony wyłącznie po netto: VAT zł: Razem aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny ofert brutto Dowód: Załącznik nr 3a do SIWZ — w dokumentacji Postępowania Skoro więc Zamawiający zastrzegł, że ceny z FO mają służyć tylko i wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej, to przewidywana ilość jednostek miary nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistej ilości wykonanych/planowanych do wykonania prac. Tak, jak zaznaczył Zamawiający, jest to tylko i wyłącznie szacunek ilościowy robót, który został określony wyłącznie po to, aby dać wspólną podstawę wyceny prac celem porównania i wyboru oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego, a więc budżet nie licuje z tą z planowaną ilością w sposób pozwalający w okolicznościach sprawy zastosować dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a jedynie wyznacza górny pułap zobowiązania Zamawiającego, do osiągnięcia którego może on zlecać usługi po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie zwycięskiego wykonawcy. Tym samym w ocenie Odwołującego w ogóle nie można porównywać cen ofert z wartością przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż FO nie został skonstruowany jako podstawa do wyliczenia ceny oferty, co do zapłaty której wykonawca uzyska roszczenie w stosunku do Zamawiającego. We wzorze umowy dotyczącym Zadania nr 1 w Postępowaniu, stanowiącym Załącznik nr 5a do SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać prace objęte przedmiotem umowy od dnia zawarcia niniejszej umowy tj. od dnia r. do dnia:................. r., lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2 w zależności od tego co nastąpi wcześniej. (.) Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.l. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj. zł brutto (słownie 00/100 złotych brutto) (.) 15. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty: - rozliczenie miesięczne, - podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru. 16. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 21 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. (...) § 6. Sposoby rozliczeń i odbioru 1. Strony zgodnie postanawiają, że podstawą dla wystawienia faktur miesięcznych stanowić będą odbiory częściowe robót wykonywanych w danym miesiącu. Wykonawca codziennie do godz. (.) . Również w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. Nr 6 do SIWZ) znaleźć można zapisy potwierdzające przyjętą przez Zamawiającego konstrukcję: „10. Kategorie oczyszczania. Wymaga się, aby mechaniczne i ręczne oczyszczanie nawierzchni odbywało się systematycznie według następujących zasad • Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac • Wykaz ulic wraz z orientacyjną powierzchnią jest podany w załączniku do SIWZ. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie, które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni, które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. (...) Strony dopuszczają możliwość zwiększenia wykonania zleconych prac ze względu na warunki atmosferyczne (okres suszy, wiatry) lub innych uwarunkować wynikających z potrzeb zamawiającego ( imprezy masowe, przebudowa układu komunikacyjnego miasta itp.)” Rozdz. 2 pkt 2 ppkt. 2.1. lit. l) SPOZ zał. Nr 6 do SWZ): „l) Realizacja usług odbywać się będzie w oparciu o przekazywane przez Zamawiającego na bieżąco zlecenia wyznaczające zakres i częstotliwość prowadzenia prac na dany tydzień. cenowym pozwalającą na wyliczenie ceny.” Podsumowując, zdaniem Odwołującego, narzucona przez Zamawiającego konstrukcja postanowień SIWZ, w tym Formularza Ofertowego, wzoru umowy i SPOZ powoduje, że nie ma podstaw do tego, by Zamawiający stosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na wyrok KIO 1944/18, który dotyczył postępowania prowadzonego przez tego samego Zamawiającego, i który na zasadzie analogii można odnieść do niniejszego postępowania. W tym wyroku Izba wskazała, że: (.) zgodnie z uwagą zawartą w pkt 17 SIWZ oraz formularzu ofertowym, szacowane ilości na podstawie których wyliczano ceny ofertowe zostały określone wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. A zatem, ceny podane w formularzach ofertowych służyły temu, aby zapewnić porównywalność ofert cenowych, natomiast nie miały być porównywane z wartością oszacowaną przez zamawiającego lub przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Powyższa okoliczność miała istotne znaczenie dla ustalenia adekwatnego punktu odniesienia dla porównania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy przyjętej przez zamawiającego konstrukcji, takim punktem odniesienia nie była wartość szacunkowa, która określana była odmiennie niż wzór przyjęty dla wyliczenia ceny ofertowej. Adekwatną wartością, spośród dwóch wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, była średnia arytmetyczna złożonych w postępowaniu ofert, których porównanie mogłoby stworzyć ewentualną podstawę dla powzięcia wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny.” Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 677/20 po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z Bytomia wnosząc o oddalenie odwołania. Przeciw temu przystąpieniu zgłosił opozycję na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp wnoszący odwołanie wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy podnosząc, że z uzasadnienia wniosku wynika, że skutkiem czynności Zamawiającego doszłoby do unieważnienia postępowania. Nie znajduje w takim przypadku interesu wykonawcy w tym, aby Zamawiający unieważnił to postępowanie. Izba nie uwzględniła opozycji wskazując, że interes przystępującego w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 tej ustawy. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W tym przypadku zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, co jest wymagane wskazanym art. 185 ust.4 zdanie drugie ustawy Pzp. Izba rozpoznając zarzuty z odwołań ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jej rozdziałem 3: „Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 20202021 r. W podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz Starówki. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIWZ wraz z wykazami ulic W1, W2, W3, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr 12 a, b, c, do SIWZ”. Wykonawcy (3.1.) mogli składać oferty na wszystkie zadania lub dowolnie wybrane przez siebie zadanie. Dla każdego zadania (3.2) prowadzone były odrębne postępowanie przy wyborze oferty. Przewidziano także (3.3) udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia (według wniosku z dnia 20.11.19 r.) została określona przez Zamawiającego na kwotę: „Wartość szacunkowa zamówienia: 1 590 208,79 euro netto; 1 717 425,49 euro brutto a w złotych: Wartość szacunkowa zamówienia 7 405 026,48 zł brutto”. Z ustaleń wynika, że ustalając wartość brutto zamówienia uwzględniał stawkę podatku VAT w wysokości 8 %”. Zamawiający przed otwarciem ofert w każdym z trzech zadań podał informację: „Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosi 7 405 026,48 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie części zamówienia wynosi (...) odpowiednio: Zadanie 1: 4 141 806,48 zł brutto Zadanie 2: 2 032 020,00 zł brutto zadanie 3: 1 231 200,00 zł brutto. W zakresie zadania 1 (którego dotyczy spór) oferty złożyli wnoszący odwołanie wykonawcy: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia z ceną brutto 5 134 590 zł uwzględniając stawkę VAT w wysokości 8 % oraz Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy z ceną brutto 7 094 322,50 zł uwzględniając stawkę VAT w wysokości 23 %. W zakresie zadania 2 złożono 3 oferty z których dwie (z perspektywy ceny) nie przekroczyły kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 872 720 zł, 2 847 204 zł i 2 138 184 zł). Także w zakresie zadania 3 złożono trzy oferty z tym że każda nie przekraczała kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 090 800 zł; 1 036 644 zł i 1 155 600 zł). Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2 i 3. Natomiast w zakresie zadania 1 z uwagi na przekroczenie w każdej z ofert kwoty przeznaczonej na realizację tego zadania podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w tej części. Izba rozpoznając podnoszony zarówno w odwołaniu KIO 672/20 jak i w odwołaniu KIO 677/20 kluczowy zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie zadania 1 z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp uznała ten zarzut za niezasadny. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, który został podniesiony w odwołaniu KIO 672/20. W myśl wskazanego art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;”. Z kolei w myśl art. 93 ust.2 ustawy Pzp: „2. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.” W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (jak zaznacza się w orzecznictwie) są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania), co ma miejsce w niniejszej sprawie i wówczas wskazany przepis art. 93 ust.1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust.2 Pzp odpowiednio. W stanie faktycznym sprawy dla każdego zadania (rozdział 3.2 SIWZ) prowadzone było odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie - w trybie art. 86 ust.3 ustawy Pzp - ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp tych kompetencji nie ograniczają. Niewątpliwie przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wskazuje na to wprost brzmienie tego przepisu. Izba na marginesie zauważa, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 konsultował możliwe rozwiązania z właściwym dla jednostki organem przedstawiając (pismo z dnia 19 marca 202020 r. skierowane do zastępcy Prezydenta Miasta Gliwice) możliwe alternatywne rozwiązania, w tym zwiększenie środków nie uzyskując co do tej propozycji akceptacji. Dodatkowo należy za doktryną i orzecznictwem podnieść, że zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający (co już zauważono) nie m…