Postanowienie KIO 3964/24 z 13 listopada 2024

Mazowiecki Szpital Bródnowski Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowa usługa utrzymania w czystości i dezynfekcja obszarów i pomieszczeń Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego Sp. z o.o. wraz z filiami”, numer postępowania: MSB/PN/57/07/2024, (dalej:

Postępowanie).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 8 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 478280-2024 (Numer wydania Dz.U. S. 154/2024).

28 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, MEDICAL CLEAN Sp. z o.o. z siedzibą ​ Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy oraz CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (dalej: Odwołujący), wnieśli w odwołanie w części II postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

I.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt c) Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 Pzp 1)nieprawidłowe badanie i błędną ocenę oferty złożonej przez Wykonawcę i błędne uznanie, że Wykonawca przedłożył wszystkie wymagane w § 3 wzoru umowy dokumenty w postaci koncepcji nadzoru nad jakością wykonywanych usług złożoną wraz z ofertą podczas gdy w złożonych dokumentach brak jest ww. dokumentu, który należało przedłożyć wraz z ofertą, 2)zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że Wykonawca nie przedłożył wszystkie wymagane w § 3 wzoru umowy dokumenty w postaci koncepcji nadzoru nad jakością wykonywanych usług złożoną podczas gdy w złożonych dokumentach brak jest ww. dokumentu, który należało przedłożyć wraz z ofertą, nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego, o we wzorze umowy stanowiącym integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział obowiązek dołączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci koncepcji nadzoru nad jakością wykonywanych usług, jednocześnie nie przewidując w SW Z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, względnie jako

oferty niespełniającej warunku zamówienia niezawierającej koncepcji nadzoru nad jakością wykonywanych usług, Zamawiający określił we wspomnianym paragrafie wzoru umowy obowiązek przedłożenia dokumentu, z uwagi na charakter tego dokumentu jak i cel jakiemu miało służyć przedstawienie jego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie można mieć wątpliwości, iż dokumenty te stanowiły przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający nie przewidział procedury z art. 107 ust. 2 Pzp, a zatem niezłożenie ww. dokumentów skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy. a w konsekwencji:

1. wybór oferty Wykonawcy mimo, iż została złożona przez Wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4)przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności na wypadek niepodzielania zarzutu I:

II.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 74 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1233 z późn.zm. dalej jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez:

1. błędną ocenę i niezasadne uznanie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę informacji znajdujących się w dokumentach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 września 2024 r., wraz z pismem datowanym na dzień 8 października 2024r., a zawartych w treści dokumentów oznaczonych przez Wykonawcę jako:

„4.0 Załącznik nr 1.pdf 4.1 Załącznik nr 2.pdf 4.2 Załącznik nr 3.pdf 4.3 Załącznik nr 4.pdf 4.4 Załącznik nr 5.pdf IW JG Kwalifikacje.pdf – w zakresie dotyczącym JG JG Certyfikaty.pdf JG szkolenie.pdf złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust.1 Pzp, polegające na przyjęciu, że: ·całość treści ww. dokumentów (wszystkie informacje zawarte ww. dokumentach) podlega utajnieniu, ·Wykonawca prawidłowo oznaczył informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ·Wykonawca prawidłowo wykazał, iż informacje zawarte w ww. dokumentach spełniają przesłanki z art. 11 ustawy o znk, ·Wykonawca przedstawił dowody potwierdzające spełnianie przesłanek z art. 11 ustawy o znk, i w konsekwencji:

1. zaniechanie uznania za bezskuteczne dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę (utajnieniu treści informacji zawartych w ww. dokumentach), 3.zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zawartych w ww. dokumentach, 4.zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach mimo, iż: (1) dokonane przez Wykonawcę zastrzeżenia są bezpodstawne, (2) przedstawione wraz z​ pismem z dnia 8 października 2024 r. uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jest ogólne, sztampowe i nie odnosi się szczegółowo do uzasadnienia zastrzegania konkretnych informacji znajdujących się w poszczególnych załącznikach, nie identyfikują konkretnych informacji z uzasadnieniem konieczności każdorazowego wykazania wobec każdej z informacji przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, nie odnoszą się do specyfiki zastrzeganych informacji, (3) nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazał przesłanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne, organizacyjne, nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, informacje zawarte w ww. dokumentach posiadają wartość gospodarczą czy też podjęto w stosunku do nich uzasadnione działania zmierzające do zachowania informacji w poufności, (4) nie zostały przedstawione dowody potwierdzające spełnienie przesłanek z art. 11 ustawy o znk (przy czym przedstawiło dowody, które są niewłaściwe, niewystarczające do wykazania przesłanek z art. 11 ustawy o znk), (5) Wykonawca nie zachował spójności w klasyfikacji informacji i dokumentów jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, brak konsekwentnego zastrzegania informacji na każdym etapie postępowania w odniesieniu do tej samej kategorii informacji, (6) Wykonawca nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Wybór oferty Wykonawcy, którego informacje zawarte w dokumentach zostały niezasadnie zastrzeżone; gdy

konsekwencją powyższych działań, jest brak możliwości weryfikacji czy oferta Wykonawcy spełnia warunku udziału w postępowaniu, jest zgodna z warunkami zamówienia, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji postawienie stosownych zarzutów w odwołaniu.

Ponadto powyższe doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów, (1) co do których nie wykazano przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy znk, (2) które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, (3) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa; ponadto sama decyzja od odmowie udostępnienia nie zawierała żadnego uzasadnienia, odmowę Odwołujący wywodzi z faktu nieudostępnienia ww. Informacji zawartych w ww. dokumentach, nie są mu jednak znane motywy takiego postępowania Zamawiającego.

Konsekwencją zaś powyższych działań jest brak możliwości weryfikacji czy oferta Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia, Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu a w konsekwencji postawienie stosownych zarzutów w odwołaniu. w III.art. 224 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez: ·błędną ocenę treści oferty złożonej przez Wykonawcę i uznanie, iż spełnia ona wymagania określone w ustawie Pzp oraz warunki zamówienia, w szczególności SW Z podczas gdy cena całkowita zaoferowana w treści oferty jest rażąco niska, budzi uzasadnione wątpliwości czy Wykonawca skalkulował pełny zakres przedmiotu zamówienia (a tym samym przyszłego zobowiązania umownego) i czy jest on w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; Zamawiający wskazał bowiem w dokumentach zamówienia postanowieniach SW Z i OPZ wymagania określające zakres przedmiotu zamówienia, warunki realizacji zamówienia w tym zakres czynności w poszczególnych pomieszczeniach, częstotliwości ich wykonania, ramy czasowe i przestrzenne wykonywania czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia, które przekładają się na minimalne wymagania w zakresie organizacji pracy a w konsekwencji wymaganej minimalnej ilości etatów. Wykonawca przedłożył ofertę, która w swej treści merytorycznej z uwagi na zaoferowaną w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z ilość roboczogodzin w skali 1 miesiąca na poziomie 2688 nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych oraz innych kosztów realizacji zamówienia, ·zaniechanie wezwania Wykonawcy do wyjaśniania całkowitej ceny usługi, w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, ·stosunku do przedmiotu zamówienia, która budzi wątpliwości, co do skalkulowania przez Wykonawcę pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (a tym samym przyszłego zobowiązania umownego), jak i co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia odpowiedniej obsady pracowników (ilości osób oraz etatów), zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych oraz innych kosztów realizacji zamówienia, a w konsekwencji: ·wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ·przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej.

13 listopada 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała ​ tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp w cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Mając na uwadze powyższe, orzeczona jak w sentencji.

Przewodniczący

………….…….………….…….……