Wyrok KIO 2773/26 z 1 lipca 2026

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej w celu zapewnienia Konsultantów IT do realizacji zadań określonych przez zamawiającego w ramach realizowanych projektów informatycznych na okres 36 miesięcy, nr postępowania: ZP.52.7.2026 opublikowano 19 marca 2026 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Numer publikacji ogłoszenia: 191808-2026. Numer wydania Dz.U. S: 55/2026).

29 maja 2026 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

8 czerwca 2026 r. Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 wniósł odwołanie przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy i 128 ust. 5 ustawy w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.4) SW Z w zakresie doświadczenia poniżej wymienionych wykonawców, a także zaniechanie zwrócenia się do podmiotów, o których mowa w art. 128 ust. 5 ustawy w zakresie usług, wykazywanych przez następujących wykonawców: i. Trusted Software Services sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa, (dalej TSS); ii. Billenium S.A., ul. Tadeusza Czackiego 15/17, 00-043 Warszawa, (dalej Billenium); iii. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Transition Technologies - Software sp. z o.o. ul.

Burakowska 14, 01066 Warszawa i Transition Technologies PSC S.A. ul. Wólczańska 180, 90-530 Łódź (dalej Konsorcjum TT), pomimo, że wykonawcy nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

1. art. 18 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy przez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez: i.Billenium - Wykazu usług wraz z referencjami, oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez podmiot udostepniający zasoby, ii.Britenet sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44 (dalej Britenet) – Wykazu usług wraz z referencjami, iii.P&P Solutions sp. z o.o., ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna, (dalej P&P) - Wykazu usług wraz z referencjami, iv. Konsorcjum TT - Wykazu usług w zakresie pozycji nr 2 w tabeli wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie i innymi dokumentami dotyczącymi zamówienia wskazanego w tej pozycji, mimo, że zastrzeżone przez ww. wykonawców informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także wskazani powyżej wykonawcy nie przedstawili wyjaśnień i dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie;
2. art. 239 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z SWZ i ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu,
3. Wezwanie wykonawców: i. Trusted Software Services sp. z o.o., ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa, (dalej TSS); ii. Billenium S.A., ul. Tadeusza Czackiego 15/17, 00-043 Warszawa, (dalej Billenium); iii. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Transition Technologies - Software sp. z o.o. ul.

Burakowska 14, 01066 Warszawa i Transition Technologies PSC S.A. ul. Wólczańska 180, 90-530 Łódź (dalej Konsorcjum TT), do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących posiadanego doświadczenia, wymaganego w Rozdziale VI pkt 2.4) SWZ, oraz zwrócenia się do podmiotów, o których mowa w art. 128 ust. 5 ustawy w zakresie usług, wykazywanych przez ww. wykonawców;

1. Udostępnienie odwołującemu dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez następujących wykonawców: i. Billenium - Wykazu usług wraz z referencjami dot. podmiotu trzeciego (Staffgenics sp. z o.o.) oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez podmiot udostepniający zasoby – Staffgenics sp. zo.o., ii. Britenet sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44 (dalej Britenet) – Wykazu usług wraz z referencjami, iii. P&P Solutions sp. z o.o., ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna, (dalej P&P) - Wykazu usług wraz z referencjami, iv. Konsorcjum TT - Wykazu usług w zakresie pozycji nr 2 w tabeli wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie i innymi dokumentami dotyczącymi zamówienia wskazanego w tej pozycji.
2. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą wśród pięciu ofert z którymi zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową. W wyniku zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawców TSS, Billenium, Konsorcjum TT do uzupełnienia dokumentów, pomimo braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (co w konsekwencji może również prowadzić do odrzucenia ofert tych wykonawców), oferta odwołującego nie została zakwalifikowana do grona pięciu ofert wybranych do podpisania umowy ramowej. Ponadto zaniechanie udostępnienia bezzasadnie utajnionych przez wykonawców Billenium, Britenet, P&P, Konsorcjum TT informacji uniemożliwia odwołującemu zweryfikowanie czy

rzeczywiście wykonawcy, spełnili warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego.

W zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (Rozdział VI pkt 2.4) SWZ):

„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował 2 usługi świadczenia outsourcingu personalnego – zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT (body zamawiający leasing), z których każda: a) o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, b)trwała nieprzerwanie co najmniej 24 miesiące, c)dotyczyła: -budowy architektury mikro serwisowej, oraz -autoryzacji (opartej na Keycloaku) i autentykacji (mechanizm oparty na Single Sign-On), oraz -integracji systemów przez REST API, oraz -integracji z systemami gov.pl, d)obejmowała co najmniej (4) następujące specjalności: -Projektant programista – JAVA -Projektant programista - Frontend (Angular) -Analityk biznesowo-systemowy -Tester I.Każda z powyższych usług musi być świadczona na podstawie jednej umowy – zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości usług. Zamawiający dopuszcza sumowanie wartości usług jedynie w ramach wykonywania umowy ramowej.

II.W przypadku, gdy w ramach realizacji wskazanej przez wykonawcę usługi, poza zakresem wymaganym przez zamawiającego, były wykonywane również inne usługi lub dostawy, wykazana musi zostać wartość dotycząca tej części usługi, która obejmowała zakresem wymagania postawione przez zamawiającego w warunku.

III.Jeżeli wykonawca wykonywał zamówienie wspólnie z innym wykonawcą (np. jako konsorcjum) uprawniony jest wykazać jedynie swoje własne doświadczenie.

IV.Wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą wykazywać się doświadczeniem jednego z nich lub każdego z nich osobno – z zastrzeżeniem ust. I i II powyżej.

V.W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, nie zakończonych na dzień składania ofert, wykazana przez wykonawcę usługa, na dzień składania ofert musi być zrealizowana na kwotę nie mniejszą niż wskazana w treści warunku.”

29 maja 2026 r. zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. ofert następujących wykonawców:

1. Trusted Software Services sp. z o.o., ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa, (TSS)
2. Britenet sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa, (Britenet)
3. P&P Solutions sp. z o.o., ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 KonstancinJeziorna, (P&P)
4. Billenium S.A., ul. Tadeusza Czackiego 15/17, 00-043 Warszawa, (Billenium)
5. Nexio Management sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa (Nexio) Oferta odwołującego uplasowała się na siódmym miejscu, za ofertą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Transition Technologies - Software sp. z o.o. ul. Burakowska 14, 01-066 Warszawa i Transition Technologies PSC S.A. ul. Wólczańska 180, 90-530 Łódź (Konsorcjum TT).

W ocenie odwołującego następujący wykonawcy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu: a.TSS b.Billenium c.Konsorcjum TT Jednocześnie zamawiający nie udostępnił odwołującemu dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez następujących wykonawców: a.Billenium - Wykaz usług w całości i referencje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby b.Britenet - Wykaz usług i referencje c.P&P – Wykaz usług i referencje 1 i 2

d.Konsorcjum TT - Wykaz usług w zakresie poz. nr 2 tabeli w zakresie utajnionym, z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie i innymi dokumentami dotyczącymi zamówienia wskazanego w tej pozycji, co uniemożliwiło odwołującemu zweryfikowania, czy ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej skonstruowany został przez zamawiającego w sposób restrykcyjny, łącząc szereg wymagań, których kumulatywne spełnienie w ramach jednej usługi jest na rynku outsourcingu personalnego IT dosyć rzadkie. Przy czym zamawiający wymagał wykazaniem się dwoma takimi usługami. Wymóg, aby każda z dwóch usług referencyjnych dotyczyła jednocześnie budowy architektury mikroserwisowej, autoryzacji opartej na konkretnym narzędziu (Keycloak), mechanizmu SSO, integracji przez REST API oraz integracji z systemami gov.pl, przy jednoczesnym spełnieniu warunków wartościowego (min. 10 mln zł brutto), czasowego (min. 24 miesiące nieprzerwanej realizacji) i kadrowego (co najmniej 4 określone specjalności), powoduje, że realne szanse na wykazanie spełnienia warunku mają wyłącznie podmioty posiadające doświadczenie z wąskiego segmentu rynku usług IT i to realizowanych w ściśle określonym modelu body leasingu.

Potwierdzeniem rynkowej niedostępności tak sformułowanego warunku jest tutaj aktywność wykonawców na etapie zadawania pytań. wykonawcy wielokrotnie zwracali się do zamawiającego z wnioskami o złagodzenie wymagań, w tym m.in. w zakresie wartości minimalnej czy konieczności integracji z systemami gov.pl co zamawiający konsekwentnie odrzucał.

Skoro zamawiający zdecydował się utrzymać warunek w tak restrykcyjnym i zawężającym kształcie, odrzucając jednocześnie wnioski wykonawców o jego złagodzenie, ciążył na nim szczególny obowiązek starannej i wnikliwej weryfikacji, czy wykonawcy, którzy powołują się na jego spełnienie, rzeczywiście legitymują się doświadczeniem odpowiadającym wszystkim kumulatywnym przesłankom warunku. Rygorystyczność warunku i jego selektywność rynkowa nie zwalniają zamawiającego z obowiązku oceny podmiotowej – wręcz przeciwnie, nakładają na niego podwyższony standard staranności przy badaniu dokumentów podmiotowych. Zamawiający, który świadomie kształtuje warunek jako instrument selekcji wykonawców, nie może następnie poprzestać na powierzchownym przyjęciu, że ogólnikowo sformułowana referencja wypełnia wszystkie szczegółowe przesłanki warunku dotyczące modelu świadczenia (body leasing), zakresu technicznego (mikroserwisy, Keycloak, SSO, REST API, integracja z gov.pl), wartości oraz okresu realizacji.

Zaniechanie wnikliwej weryfikacji w tym zakresie stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy i pozostaje w sprzeczności z postawą, jaką Zamawiający prezentował na etapie kształtowania SW Z, konsekwentnie odmawiając złagodzenia wymagań właśnie z powołaniem się na ich niezbędność dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia. Nie można bowiem akceptować sytuacji, w której zamawiający z jednej strony broni restrykcyjności warunku argumentem jego konieczności, a z drugiej – na etapie oceny ofert – akceptuje dokumenty, które warunku tego w żadnym razie nie potwierdzają.

Jednocześnie, w świetle art. 128 ust. 5 ustawy, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art.

125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Pomimo wielu wątpliwości wynikających ze złożonych dokumentów, zamawiający zaniechał zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców.

Zarzuty braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wykonawcę TSS.

Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia TSS wskazał usługi realizowane na rzecz Argo Aplikacje oraz Centrum e-Zdrowia.

O ile pierwsze zamówienie jest realizowane dla zamawiającego, zatem zamawiający zna jego zakres, o tyle drugie zamówienie jest realizowane na rzecz Centrum e-Zdrowia, który to podmiot potwierdził w referencjach, że TSS „realizuje Umowę nr CeZ/162/2023 podpisaną w dniu 29.06.2023 r. Przedmiotem Umowy jest świadczenie usług polegających na wsparciu Centrum e-Zdrowia w rozwoju systemów teleinformatycznych.” A także, że „Dotychczasowe wykonanie Umowy, wg stanu na dzień 30.04.2026 r. wynosi 10 399 162,92 zł.”

Biorąc pod uwagę restrykcyjność i szczegółowość warunku postawionego przez zamawiającego nie można uznać, że usługa opisana w referencji odpowiada usłudze opisanej w warunku.

Referencja dotyczy ogólnie sformułowanego wsparcia w rozwoju systemów teleinformatycznych CeZ. Nie zawiera żadnej wzmianki o: budowie architektury mikroserwisowej, autoryzacji opartej na Keycloaku i autentykacji SSO, integracji przez REST API, integracji z systemami gov.pl, wymaganych specjalnościach (Java, Angular, Analityk biznesowosystemowy, Tester). Referencja nie zawiera nawet informacji o tym, czy usługa dotyczyła outsourcingu personalnego.

O ile co do zasady zgodzić się należy z tym, że celem referencji jest poświadczenie należytego wykonania usług, to jednak nie można tracić z pola widzenia, że nie chodzi tu o jakiekolwiek usługi, lecz usługi odpowiadające wymaganiom

postawionym w warunku. Z treści referencji takie potwierdzenie nie wynika w żadnym stopniu, a biorąc pod uwagę datę wystawienia referencji 15.05.2026 r. (po wszczęciu postępowania i tuż przed terminem składania ofert) a także okoliczność, że referencje dotyczące usług trwających są ważne jedynie 3 miesiące wykonawca miał możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wystawienie bardziej konkretnej referencji, jednak tego nie uczynił.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wartość referencji jedynie nieznacznie przekracza wartość wymaganą w warunku.

Ponieważ zamawiający wyraźnie wskazał, że w przypadku, gdy w ramach realizacji wskazanej przez wykonawcę usługi, poza zakresem wymaganym przez zamawiającego, były wykonywane również inne usługi lub dostawy, wykazana musi zostać wartość dotycząca tej części usługi, która obejmowała zakresem wymagania postawione przez zamawiającego w warunku, to tym bardziej referencja powinna wskazywać te elementy świadczonej usługi, które odpowiadają postawionemu warunkowi.

Odwołujący wskazuje, że również Wykaz usług nie zawiera opisu usługi, a jedynie powielenie warunku, przy czym wykonawca nawet nie wykreślił elementów alternatywnych odnośnie jego spełniania. Wykaz usług nie może tym być uznany za potwierdzający spełnianie warunku.

Zamawiający zaniechał zweryfikowania czy TSS rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również przez zwrócenie się o udzielenie informacji do zamawiającego będącego jej odbiorcą.

Zarzuty braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wykonawcę Billenium.

Wykaz usług nie został odwołującemu udostępniony, pomimo jego zastrzeżenia jedynie w części.

Natomiast w ramach dwóch referencji, które zostały udostępnione odwołującemu, jedynie jedna, z uwagi na jej wartość przekraczającą 10.000.000 zł, może być wzięta pod uwagę na spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Z treści referencji wystawionej przez Centrum Informatyki Resortu Finansów wynika jednak jedynie, że:

Przedmiotem umowy wykonawczej było udostępnienie przez wykonawcę wyspecjalizowanego personelu informatycznego:

1. Starszy kierownik projektu (SPM – Senior Project Manager);
2. Architekt Rozwiązań Big Data;
3. Architekt rozwiązań chmurowych;
4. Starszy analityk biznesowy;
5. Starszy programista .net;
6. Programista.net;
7. Programista baz danych;
8. Administrator platformy bazodanowej;
9. Starszy tester;
10. BIG DATA DEVELOPER;
11. BIG DATA ADMINISTRATOR;
12. Zaawansowany analityk danych (DATA SCIENTIST);
13. Administrator Azure; w celu realizacji usługi implementacji modułów systemu KSEF 2.0.
14. Powyższe informacje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż brak w nich potwierdzenia zakresu wykonanej usługi, gdyż zawiera żadnej wzmianki o: budowie architektury mikroserwisowej, autoryzacji opartej na Keycloaku i autentykacji SSO, integracji przez REST API, integracji z systemami gov.pl, wymaganych specjalnościach (Java, Angular).

Zamawiający zaniechał zweryfikowania czy Billenium rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również przez zwrócenie się o udzielenie informacji do zamawiającego będącego jej odbiorcą.

W pozostałym zakresie z uwagi na utajnienie Wykazu usług i referencji od podmiotu udostępniającego zasoby, odwołujący na tym etapie nie może się odnieść, co do potwierdzenia przez ww. dokumenty spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zarzuty braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wykonawcę Konsorcjum TT.

Z udostępnionych dokumentów wynika, że potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia Konsorcjum TT wskazał następujące usługi: a.Usługa dla UKNF b.Usługa dla podmiotu prywatnego – nazwa utajniona.

W ramach usługi na rzecz UKNF do wykazu została załączona referencja potwierdzająca następujące okoliczności:

„Urząd Komisji Nadzoru Finansowego potwierdza, że Konsorcjum Firm, w skład którego wchodzą: Lider Konsorcjum:

Transition Technologies-Software sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Członek Konsorcjum: Transition Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Członek Konsorcjum: Promison Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na

podstawie umowy ramowej 245/2021 z 20 lipca 2021 roku świadczyło kompleksowe usługi z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT przez udostępnienie UKNF specjalistów.

W ramach ww. usług dostarczono specjalistów w rolach: Specjalista ds. cyberbezpieczeństwa, Ekspert ds. cyberbezpieczeństwa, Pentester, Programista Java, Programista Front-end, Tester, Analityk biznesowy, Programista Python, Programista .NET, Scrum master, Developer Big Data, Architekt systemowy, Specjalista JIRA oraz Specjalista ds. dokumentacji technicznej.

W okresie trwania ww. umowy ramowej tj. od 20.07.2021 do 19.07.2024 r. Konsorcjum Firm zrealizowało 32 umowy wykonawcze, a wartość zrealizowanych usług wyniosła 10 100 496,78 zł brutto. Przedmiot umów wykonawczych został wykonany i odebrany bez zastrzeżeń.”

Powyższe informacje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż brak w nich potwierdzenia zakresu wykonanej usługi, gdyż zawiera żadnej wzmianki o: budowie architektury mikroserwisowej, autoryzacji opartej na Keycloaku i autentykacji SSO, integracji przez REST API, integracji z systemami gov.pl, wymaganych specjalnościach (Angular).

Pomimo, że zamówienia było wykonywane przez konsorcjum, to wykonawca załączył oświadczenia dwóch z trzech członków konsorcjum, tj. Transition Technologies Spółka Akcyjna oraz Promison Sp. z o.o., którzy oświadczyli, że ww. umowa została w całości zrealizowana przez spółkę Transition TechnologiesSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a pozostali członkowie konsorcjum nie dostarczali jako konsorcjant, ani na innej podstawie, specjalistów do realizacji ww. umowy. Oraz że konsorcjant tj. spółka Transition Technologies- Software Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie samodzielnie dostarczył konsultantów do realizacji ww. umowy o ww. specjalnościach. Ww. podmioty oświadczyły, także, że przy czym wartość zamówienia zrealizowana samodzielnie przez Transition TechnologiesSoftware Sp. z o.o. wyniosła 8 211 786,00 zł netto (10 100 496,78 zł brutto).

Powyższe oświadczenie budzi poważne wątpliwości, nie tylko z uwagi na niewielką, ponad minimalną wartość umowy, ale również z uwagi na to, że z oświadczenia wynika, że dwóch z trzech członków konsorcjum nie brało udziału w realizacji zamówienia, co wydaje się niezgodne z istotą konsorcjum, a także pozostaje w sprzeczności z referencjami wystawionymi przez UKNF, który potwierdził wykonanie zamówienia przez konsorcjum. Zamawiający powinien zatem zwrócić się o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień czy dowodów, w tym na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy do zamawiającego na rzecz którego była wykonana usługa.

W zakresie drugiej z wykazywanych usług, tj. usługi na rzecz podmiotu prywatnego stwierdzić należy, że jak wynika z jawnych części dokumentów, rozliczenie za jej wykonanie następowało w dolarach, co oznacza, że nie był to podmiot polski. Tymczasem integracja z gov.pl zakłada ze swej natury, że odbiorcą końcowym tej usługi są polskie podmioty.

Logika funkcjonalna tej integracji jest nierozerwalna z polskim porządkiem administracyjnym. Nie istnieje żaden scenariusz, w którym integracja z systemami gov.pl mogłaby być realizowana na rzecz podmiotu zagranicznego jako finalnego beneficjenta tej usługi. Podmiot zagraniczny może co najwyżej zlecić wykonanie takiej integracji podwykonawcy co i tak prowadziłoby do wniosku, że finalnym odbiorcą usługi był polski podmiot, a nie podmiot zagraniczny.

Konsorcjum TT nie wyjaśnia w żaden sposób, w jaki techniczny i prawny sposób usługa realizowana na rzecz zagranicznego podmiotu prywatnego z branży cyberbezpieczeństwa miałaby obejmować integrację z systemami gov.pl.

Brak tego wyjaśnienia – w sytuacji, gdy sprzeczność jest oczywista i wynika z samej natury platformy gov.pl – prowadzi do jednego z dwóch wniosków: albo pozycja nr 2 Wykazu usług nie obejmuje integracji z gov.pl i tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, albo opisany w uzasadnieniu kontrahent nie jest ostatecznym podmiotem, na rzecz którego realizowano usługę, co czyni utajnienie danych tego podmiotu bezzasadnym. W pierwszym przypadku Konsorcjum TT nie spełnia warunku udziału, w drugim zastrzeżenie tajemnicy jest nieskuteczne o czym szerzej niżej.

Ponadto, Konsorcjum TT nie wykazało należytego wykonania usługi. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych (Dz.U. z 2020 r. poz.

2415 ze zm.), dowodem należytego wykonania usług są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. § 9 ust. 1 pkt 2 in fine przewiduje co prawda możliwość złożenia przez wykonawcę oświadczenia własnego, jednak wyłącznie wtedy, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów od podmiotu, na rzecz którego usługi były realizowane. Jest to zatem instrument wyjątkowy, stosowany subsydiarnie, którego użycie wymaga wykazania obiektywnej niemożności pozyskania dokumentu wystawionego przez odbiorcę usługi. Ciężar wykazania tej niemożności spoczywa wyłącznie na wykonawcy.

Konsorcjum TT wskazuje, że kontrahent odmówił wystawienia referencji z uwagi na własną wewnętrzną politykę bezpieczeństwa i poufności. Jest to przyczyna leżąca wyłącznie po stronie kontrahenta i wynikająca z jego autonomicznych decyzji biznesowych – nie zaś z obiektywnych okoliczności niezależnych od obu stron stosunku prawnego. Polityka wewnętrzna prywatnej spółki nie jest okolicznością obiektywną w rozumieniu rozporządzenia – jest to swobodna decyzja podmiotu gospodarczego, który mógł podjąć odmienną decyzję, lecz tego nie uczynił. Gdyby każda

odmowa wystawienia referencji motywowana polityką poufności kontrahenta stanowiła „uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze", instytucja referencji w zamówieniach publicznych stałaby się fikcją – wykonawcy mogliby współpracować wyłącznie z kontrahentami, którzy z góry zobowiązują się odmawiać wystawiania referencji, zastępując je wyłącznie oświadczeniami własnymi o należytym wykonaniu. Taka praktyka jest sprzeczna z celem regulacji.

Członek Konsorcjum TT zawarł z kontrahentem umowę NDA, którą wskazuje jako dowód podjęcia działań w celu zachowania poufności, jednocześnie powołując tę samą umowę jako przyczynę niemożności uzyskania referencji.

Sytuacja, w której TT PSC samo, przez wybór kontrahenta stosującego rygorystyczną politykę poufności i przez zawarcie NDA, doprowadziło do niemożności udokumentowania doświadczenia, jest okolicznością leżącą w sferze jego własnych decyzji biznesowych i ryzyk kontraktowych. wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne wymagające wykazania doświadczenia powinien przed wyborem referencji ocenić, czy będzie w stanie je udokumentować w postępowaniu przetargowym. Zaniechanie tej oceny obciąża wyłącznie wykonawcę.

Oświadczenie własne TT PSC zawiera twierdzenia co do spełnienia każdego z kumulatywnych elementów warunku udziału: wartości (ponad 10 mln zł), okresu (ponad 24 miesiące), zakresu technicznego (mikroserwisy, Keycloak, SSO, REST API, gov.pl) oraz specjalności (Java, Angular, Analityk, Tester). Są to twierdzenia niezweryfikowalne, bez żadnego potwierdzenia niezależnego podmiotu – ani wystawcy referencji, ani podpisanych protokołów odbioru (TT PSC wprost oświadcza, że protokołów odbioru nie sporządzono). W szczególności niepokojące jest twierdzenie, że usługa obejmowała integrację z systemami gov.pl na rzecz zagranicznego podmiotu prywatnego z branży cyberbezpieczeństwa co, jak wykazano powyżej, jest wątpliwe.

TT PSC przedkłada jako dowody faktury i potwierdzenia płatności. Dokumenty te mogą potwierdzać fakt zawarcia umowy i otrzymania wynagrodzenia, natomiast w żadnym stopniu nie potwierdzają: zakresu technicznego realizowanej usługi, jej ciągłości przez 24 miesiące, objęcia usługą wymaganych specjalności ani – co najistotniejsze – integracji z systemami gov.pl.

Faktura dokumentuje przepływ pieniężny, nie zaś merytoryczny zakres świadczenia. Część jawna faktur zawiera informacje, z których nie wynika potwierdzenie spełniania warunku.

Ponadto do wyjaśnień załączono korespondencję mailową jako dowód zwrócenia się z prośbą o wystawienie referencji i otrzymania odmowy. Z analizy dat tej korespondencji wynika jednak, że odpowiedź odmowna kontrahenta została wysłana wcześniej, niż TT PSC skierowało prośbę o wystawienie referencji. Okoliczność ta podważa wiarygodność przedłożonej korespondencji jako dowodu w postępowaniu, a tym samym obala fundamentalną przesłankę zastosowania oświadczenia własnego, jaką jest podjęcie rzeczywistych starań o uzyskanie referencji. Zamawiający, działając zgodnie z zasadą staranności i zasadą prawdziwości dokumentów w postępowaniu, powinien odmówić uznania tej korespondencji za wiarygodny dowód i wezwać TT PSC do wyjaśnienia tej rozbieżności, a w braku przekonującego wyjaśnienia – uznać, że wykonawca nie wykazał obiektywnej niemożności pozyskania referencji, co skutkuje brakiem podstaw do zastąpienia referencji oświadczeniem własnym.

Łączna ocena powyższych okoliczności prowadzi do wniosku, że Konsorcjum TT nie wykazało spełnienia przesłanki „uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze" uprawniających do zastąpienia referencji oświadczeniem własnym, przedłożone oświadczenie własne nie jest poparte żadnym wiarygodnym dowodem potwierdzającym zakres techniczny wymaganego doświadczenia. Zamawiający był zatem zobowiązany wezwać Konsorcjum TT do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w braku możliwości ich uzupełnienia – wykluczyć to Konsorcjum z postępowania.

Pomimo tego, zamawiający nie wezwał wykonawcy nie do wyjaśnień, w szczególności w zakresie integracji z systemami z gov.pl w ani do uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, ani nie zwrócił się do odbiorcy usług. Tym samym stwierdzić należy, że Konsorcjum TT nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia odwołującemu informacji bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Billenium, Britenet, P&P, Konsorcjum TT – zarzuty wspólne dla wszystkich wykonawców.

Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność (art. 18 ust. 1 ustawy), a jej ograniczenie stanowi wyjątek wymagający ścisłej wykładni. Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle (por. wyrok KIO z 29 marca 2021 r., sygn. akt KIO 720/21).

Aby zastrzeżenie było skuteczne, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie wszystkich trzech przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK – wartości gospodarczej informacji, nieujawnienia jej do wiadomości publicznej oraz podjęcia aktywnych działań w celu zachowania poufności. Jak podkreśliła Izba w przywołanym powyżej wyroku KIO 720/21, „weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta na obiektywnych przesłankach".

Zamawiający, który zaniechał tej weryfikacji, naruszył art. 18 ust. 3 PZP, gdyż – zgodnie z orzecznictwem Izby, w każdej

sytuacji, gdy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieprawidłowo, zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tych informacji, bez wzywania wykonawcy do dalszych wyjaśnień.

Sam fakt wskazania, że wykonawcy wraz ze złożeniem zastrzeżonych dokumentów zastrzegli, że nie mogą one być udostępnione – nie oznacza, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i automatycznie są objęte poufnością.

Art. 18 ust. 3 ustawy nakazuje wykonawcy wykazać, że faktycznie zastrzegane informacje stanowią tajemnicę, co nie może sprowadzać się do ogólnego oświadczenia, złożenia ogólnikowych wyjaśnień czy wyjaśnień niepopartych dowodami.

Zdaniem odwołującego, żaden z ogólnych argumentów przywoływanych w uzasadnieniach utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, że ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności. Przede wszystkim, aby mówić o tym, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione następujące przesłanki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą,
2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;
3. podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy, zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wskazanie, że dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również – prawidłowe wykazanie tego faktu.

Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeżonych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 ustawy, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wszyscy ww. wykonawcy jako tajemnicę zastrzegli referencje oraz Wykazy usług. W odniesieniu do Wykazu usług i referencji żadna z ww przesłanek uzasadniających zastrzeżenie nie jest spełniona.

Wykaz usług i referencje przedkładane są w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z. Dokumenty te mają charakter kwalifikacyjny — ich funkcją jest weryfikacja zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 18 ust. 1 ustawy ustawy) ma charakter zasady naczelnej, a wszelkie wyjątki od niej należy interpretować ściśle. Zastrzeżenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest co do zasady sprzeczne z celem systemu zamówień publicznych, jakim jest zapewnienie przejrzystości i możliwości kontroli przez uczestników rynku.

W przedmiotowym postepowaniu, warunek doświadczenia wymaga wykazania usług obejmujących m.in. integrację z systemami gov.pl. Informacja o podmiotach, które realizują umowę w trybie zamówienia publicznego, a także zakres tej umowy, z założenia jest jawny. Jeżeli usługa obejmująca integrację z gov.pl była realizowana na rzecz podmiotu publicznego, to oznacza, że zawarcie i wykonanie odpowiedniej umowy podlegało obowiązkowej publikacji w BZP, lub Dz.U.U.E. Tym samym, nawet gdyby usługa była realizowana przez wykonawcę jako podwykonawcę na rzecz podmiotu prywatnego, sam fakt, że dotyczyła integracji z publiczną infrastrukturą gov.pl przesądza o publicznym charakterze świadczenia. Okoliczność ta wyklucza możliwość skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż łańcuch realizacyjny zamówienia publicznego objęty jest analogicznym reżimem jawności, a wykonawca działający w charakterze podwykonawcy nie może wywodzić silniejszej ochrony poufności niż przysługuje głównemu wykonawcy.

Zatem zamawiający, dokonując weryfikacji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien za każdym razem zweryfikować, czy odbiorcą końcowym nie był podmiot publiczny, i w przypadku potwierdzenia tej okoliczności odtajnić dokumenty.

Wreszcie, nawet gdyby przyjąć, że pewne elementy Wykazu usług lub referencji mogłyby hipotetycznie podlegać ochronie, to zastrzeżeniu mogłyby ewentualnie podlegać konkretne informacje zawarte w dokumentach, nie zaś całe dokumenty. Odwołał się do wyroku z 28 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 387/23.

Ponadto, podkreślenia wymaga, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez ww. wykonawców ma charakter szablonowy i ogólnikowy a także częściowo w ogóle nie dotyczy nawet zastrzeganych dokumentów.

Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. dokumentów, przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji – uniemożliwienia weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Brak możliwości weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się na ten temat np. w wyroku z 31 maja 2022 sygn. akt: KIO 1306/22, w wyroku z 8 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1602/21, KIO 1605/21, w wyroku z 31 maja 2022 sygn. akt:

KIO 1306/22, w wyroku KIO z 29 marca 2021 r., sygn. akt KIO 720/21.

W ocenie odwołującego, jedynym celem zastrzeżenia ww. dokumentów przez wykonawców jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. W odniesieniu do zastrzeżonego Wykazu usług wraz z referencjami żaden z wykonawców (z wyjątkiem Konsorcjum TT, który co prawda wskazał wartość, ale nie ma ona powiązania z zastrzeżonymi informacjami) w ogóle nie wskazał ani nie uzasadnił posiadania przez te informacje wartości gospodarczej, zatem już z tego powodu informacje te powinny zostać ujawnione.

Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne: a.wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 1 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 53/21 b.wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 69/22 Zgodnie z przytoczonym powyżej orzecznictwem sądów, konieczne jest wskazanie wartości gospodarczej oraz opisanie, na czym polega i z czego wynika określona wartość poszczególnych zastrzeganych informacji lub dokumentów. wykonawcy nie wskazali, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji, poza utrudnieniem lub uniemożliwieniem realizacji zamówienia (!), mogłoby rzeczywiście wpłynąć na działalność jego przedsiębiorstwa, jakie straty mogłoby to przynieść, ewentualnie jakie zyski przysporzyłoby to konkurencyjnym wykonawcom lub jakich wydatków mogliby uniknąć w związku z wejściem w posiadanie informacji zawartych w zastrzeżonych wyjaśnieniach.

Jak wskazał w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 51/21: „Brak wyodrębnienia przez (...) konkretnych informacji i przyporządkowania im konkretnych argumentów mających przemawiać za koniecznością ich utajnienia (oraz akceptacja tego stanu rzeczy przez zamawiającego) spowodowały sytuację, w której niezmiernie utrudnione (albo w ogóle niemożliwe) byłoby sformułowanie przez Sąd ewentualnych pytań do biegłego sądowego, którym Sąd mógłby się posłużyć w zakresie kwestii, które wymagałyby wiedzy specjalnej. Także z tej przyczyny, zdaniem Sądu, niezbędne było takie sformułowanie żądania objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, aby żądanie to odnosiło się każdorazowo do konkretnej, jednostkowo wyodrębnionej, nazwanej, opisanej informacji i miało przyporządkowane - do tej konkretnej informacji, te konkretne dane, które w zamierzeniu wnioskodawcy czyniłyby zasadnym zachowanie jej w tajemnicy.

Tym samym, uznanie takich wyjaśnień za prawidłowe stoi wprost w sprzeczności z aktualnym bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentu uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych i brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ale również (niezależnie od powyższego) brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności.

Wykonawcy załączali dokumenty korporacyjne o charakterze ogólnym. Jednak samo załączenie dokumentów wewnętrznych wykonawcy, nawet jeżeli są w nich opisane procedury dotyczące zachowania poufności niektórych informacji czy dokumentów, nie powodują, że zastrzeżone informacje stają się automatycznie tajemnicą przedsiębiorstwa. Dokumenty wewnętrzne stanowią bowiem przejaw subiektywnego działania wykonawcy, a gdyby do zastrzeżenia informacji czy dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczała subiektywna wola ich zastrzeżenia przez wykonawcę, to niepotrzebne byłoby w ogóle jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie i wykazywanie przesłanek ustawowych.

Tymczasem dowód powinien potwierdzać, że odnosi się do zastrzeżonych w tym postępowaniu dokumentów i informacji, a nie zawierać opis wewnętrznych procedur, w ramach których zastrzec można dowolną informację, która wcale nie musi odpowiadać legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, kwestia wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Dla potwierdzenia stanowiska odwołującego wskazujemy choćby na: a.wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 listopada 2017 r., (sygn. akt: KIO 2252/17), b.wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21 Biorąc powyższe pod uwagę, nie pozostawia wątpliwości, że uznając skuteczność dokonanego Ww. wykonawców

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy. wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni mieć świadomość reguł, jakimi rządzą się tego rodzaju postępowania, w tym zasady jawności.

Składając ofertę w postępowaniu wykonawca powinien liczyć się z tym, że jego oferta, zawarta umowa, a także informacje przekazywane w toku postępowania zostaną ujawnione. Wyjątki od zasady powinny być nieliczne i rzetelnie wykazane. Utrzymanie zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy.

Zaniechanie udostępnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Billenium.

Jak wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Billenium zastrzegło następujące informacje: •w wykazie usług – wyłącznie w zakresie pozycji dotyczących doświadczenia udostępnionego przez Staffgenics Sp. z o.o., •w referencjach / dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usług wystawionych na rzecz Staffgenics Sp. z o.o., •oraz zawartych w samym uzasadnieniu w zakresie odnoszącym się do ww. informacji Pomimo wyłączenia częściowego zastrzeżenia Wykazu usług, zamawiający zaniechał udostępnienia całości Wykazu usług – co jest wprost niezgodne z zakresem zastrzeżenia dokonanym przez wykonawcę.

Ponadto zamawiający zaniechał również udostępnienia pozostałych dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę pomimo że, samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Billennium S.A. nie spełnia wymogów skutecznego zastrzeżenia i obliguje zamawiającego do odtajnienia objętych nim dokumentów.

Warunek udziału wymaga wykazania integracji z systemami gov.pl, co oznacza, że usługi udokumentowane w wykazie i referencjach Staffgenics Sp. z o.o. mogły być świadczone na rzecz podmiotów publicznych, co Zamawiający powinien zweryfikować, gdyż Billennium twierdzi, że informacje te nie są dostępne w publicznie dostępnych rejestrach.

Billennium opisuje kategorie informacji, które mogłyby hipotetycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wykazując jednak, że konkretne informacje zawarte w konkretnych dokumentach takiego waloru rzeczywiście mają.

Uzasadnienie operuje wyłącznie pojęciami ogólnymi, wskazując, że zastrzegane informacje obejmują dane dotyczące: •klientów i kontrahentów Staffgenics Sp. z o.o., •zakresu i charakteru realizowanych usług, •sposobu organizacji współpracy, •doświadczenia projektowego i kompetencji, •struktury realizacji projektów, •relacji handlowych oraz potencjału operacyjnego Staffgenics Sp. z o.o. bez wskazania, które konkretnie pozycje Wykazu, które dane kontraktowe i które fragmenty referencji posiadają wartość gospodarczą i w czym ta wartość się przejawia. Tymczasem wartość gospodarcza musi być wykazana w odniesieniu do każdej konkretnej informacji objętej zastrzeżeniem, nie zaś do kategorii, do której informacja ta należy.

Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa KIO, samo stwierdzenie, że dane informacje należą do kategorii mogącej mieć wartość gospodarczą, nie jest tożsame z wykazaniem, że konkretna informacja tę wartość posiada. Billennium de facto zastrzegło całe dokumenty, uzasadniając to cechami kategorii, a nie cechami konkretnych danych – co jest dokładnie tym rodzajem uzasadnienia, który Izba uznaje za niewystarczający.

Billenium wskazuje, że „Przedmiotowe informacje przedstawiają realną wartość gospodarczą zarówno dla Staffgenics Sp. z o.o. jak i Billennium S.A., gdyż umożliwiają identyfikację modeli współpracy handlowej, zakresu realizowanych usług, poziomu kompetencji oraz doświadczenia projektowego podmiotu udostępniającego zasoby. Ujawnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym mogłoby prowadzić do naruszenia interesów gospodarczych wskazanych podmiotów, w szczególności przez umożliwienie przejęcia klientów oraz osłabienia pozycji konkurencyjnej na rynku usług IT. Informacje te mogą zostać wykorzystane przez podmioty konkurencyjne do odzyskiwania klientów, budowania przewagi konkurencyjnej lub odtworzenia modeli współpracy stosowanych przez Staffgenics Sp. z o.o” Billennium tym samym wskazuje, że ujawnienie informacji o klientach i zakresie usług Staffgenics Sp. z o.o. umożliwi konkurentom „przejęcie klientów" oraz „odtworzenie modeli współpracy". Argument ten jest całkowicie chybiony w realiach rynku outsourcingu personalnego IT, na którym – co do zasady – klientem jest podmiot publiczny realizujący projekt informatyczny finansowany ze środków publicznych lub własnych, a sam fakt, że dany podmiot publiczny korzysta z usług body leasingowych, jest powszechnie znany i często wynikający wprost z ogłoszeń o zamówieniu. Na rynku tym nie istnieje mechanizm „podkupienia klienta" analogiczny do rynku komercyjnego – podmiot publiczny jest bowiem związany procedurą zamówień publicznych i nie może w dowolnym momencie zmienić dostawcy na rzecz konkurenta, który zapoznał się z treścią referencji. Billennium nie wyjaśniło w żaden sposób, w jaki konkretny sposób ujawnienie informacji o usługach Staffgenics mogłoby w praktyce doprowadzić do utraty klientów lub osłabienia pozycji

rynkowej. Twierdzenie o ryzyku „przejęcia klientów" jest tu gołosłowną hipotezą.

Billennium ogranicza się do stwierdzenia, że ujawnienie informacji „mogłoby narazić na szkodę gospodarczą", nie określając ani rodzaju tej szkody, ani jej rozmiaru, ani mechanizmu przyczynowo-skutkowego, który miałby do niej prowadzić. Posłużenie się trybem przypuszczającym – „mogłoby prowadzić", „mogłoby narazić" – bez jakiegokolwiek odniesienia do konkretnych mechanizmów rynkowych i konkretnej sytuacji Staffgenics, jest niewystarczające. Billennium nie wskazało choćby, jakimi metodami konkurenci mieliby wykorzystać wiedzę o klientach Staffgenics.

Billennium zastrzega informacje dotyczące doświadczenia Staffgenics Sp. z o.o. – podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Billennium nie jest jednak dysponentem tych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK – są nimi Staffgenics i jego klienci. Billennium nie wykazało, jaką konkretną wartość gospodarczą dla niego samego mają informacje o doświadczeniu podmiotu, od którego jedynie udostępnia potencjał na potrzeby tego postępowania. Ewentualna wartość gospodarcza tych informacji mogłaby dotyczyć wyłącznie Staffgenics, a Billennium nie może skutecznie powołać się na cudze interesy gospodarcze jako podstawę własnego zastrzeżenia tajemnicy. Co więcej, skoro Staffgenics złożył odrębne uzasadnienie zastrzeżenia (Dowód nr 2 – sam objęty tajemnicą), to Billennium powinno własne uzasadnienie oprzeć wyłącznie na swoim interesie – a tego nie uczyniło.

W zakresie działań podjętych w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Billennium powołuje się na umowę o zachowaniu poufności (NDA) zawartą ze Staffgenics Sp. z o.o. jako dowód podjęcia działań w celu ochrony informacji. NDA reguluje jednak wyłącznie relację między stronami tej umowy. Fakt zawarcia NDA między wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby nie przesądza o tym, że określone informacje spełniają ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiąc wyłącznie dowód na istnienie wewnętrznego zobowiązania kontraktowego. Tymczasem przesłanka podjęcia działań w celu zachowania poufności, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, wymaga wykazania, że informacje były faktycznie chronione przed dostępem osób nieuprawnionych w obrocie rynkowym – nie zaś że strony kontraktu zobowiązały się do ich wzajemnego nieujawniania.

Również posiadanie przez Billennium S.A. certyfikatu ISO/IEC 27001:2013 potwierdza stosowanie systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji w sensie technicznym i organizacyjnym wewnątrz przedsiębiorstwa. Certyfikat ten nie dowodzi jednak, że konkretne informacje zawarte w wykazie usług Staffgenics mają wartość gospodarczą, nie były publicznie dostępne ani że Staffgenics – jako rzeczywisty dysponent tych informacji – podjął działania zmierzające do zachowania ich poufności. Certyfikat Billennium nie zastępuje wykazania przesłanek tajemnicy przez podmiot, którego informacje rzeczywiście dotyczą.

Odnoście zaś utajnienia w całości uzasadnienia zastrzeżenia złożonego przez Staffgenics, to w świetle utrwalonej linii orzeczniczej KIO, uzasadnienie jest dokumentem, który nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i powinno być jawne.

Zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia zastrzeżonych dokumentów.

Zaniechanie udostępnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Britenet Britenet zastrzegł następujące informacje: (a)Wykaz usług wraz z załącznikami w postaci dokumentów referencji– w całości; (b)w zakresie załączników do uzasadnienia – załączniki do niniejszego uzasadnienia: (i) Wyciąg z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” z 1 lutego 2017 r. – załącznik; (ii)Przykładowa klauzula z wzoru umowy o poufności z kontrahentem Britenet sp. z o.o. – załącznik; (iii)Przykład klauzuli poufności członka personelu Britenet sp. z o.o. – załącznik; Jak to zostało wskazane powyżej, warunek udziału wymaga wykazania usług obejmujących integrację z systemami gov.pl, a zatem w dużej części dotyczy to usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych w ramach jawnych umów. Tym samym, nawet jeżeli umowy wykonywane były w trybie podwykonawstwa, to, jeżeli ostatecznym odbiorcą był podmiot publiczny - nie podlegają ochronie większej niż umowa główna. Ponieważ Britenet w pkt 19 uzasadnienia wprost przyznaje, że zastrzegane informacje dotyczą wyłącznie „realizacji wykonywanych na rzecz podmiotów prywatnych", to zamawiający powinien zweryfikować, kto był odbiorcą końcowym, i jeżeli był to podmiot publicznym, to powinien odtajnić te dokumenty.

Britenet zastrzega załączniki do wyjaśnień i jako uzasadnienie wskazuje, że zawierają informacje o przyjętych rozwiązaniach organizacyjnych. Jak wskazano w odniesieniu do Billennium uzasadnienie jest z elementem jawnym, służącym weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia i nie podlega utajnieniu (wyrok KIO 387/23). Britenet nie może zarazem oczekiwać od zamawiającego oceny jakości swojego uzasadnienia i jednocześnie utajniać jego treści przed innymi wykonawcami.

W pkt 18 Britenet stwierdza ogólnie, że informacje „mają wartość gospodarczą", bo obrazują aktywność rynkową i wskazują na kontrahentów. W pkt 21 wskazuje, że szkodą byłoby obciążenie karami umownymi za ujawnienie danych kontrahentów.

Britenet w żadnym miejscu uzasadnienia nie wskazuje, które konkretne pozycje wykazu usług posiadają wartość gospodarczą i na czym ta wartość polega. Nie wiadomo, czy chodzi o wartość kontraktu, nazwę klienta, zakres

techniczny, czas trwania, czy kombinację tych elementów. Britenet posługuje się wyłącznie abstrakcyjnymi kategoriami – „aktywność rynkowa", „pozycja konkurencyjna", „relacje handlowe" – nie przeprowadzając żadnego wywodu dotyczącego konkretnych danych. Jest to dokładnie ten rodzaj uzasadnienia, który KIO konsekwentnie ocenia jako niewystarczający: ogólne uzasadnienie sprowadzające się do przytoczenia elementów definicji ustawowej nie jest wykazaniem w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy.

Britenet, w pkt 20 wskazuje, że informacje zwarte w wykazie usług i załączonych do niego dokumentach mają wartość gospodarczą nie tylko dla samego wykonawcy, ale i dla jego klientów. Z uwagi na przyjętą strategię dotyczącą współpracy z kontrahentami z tak krytycznych obszarów jak branża IT, podmioty wskazane w Wykazie usług współpracę z firmą Britenet Sp. z o.o. zastrzegają jako informację poufną i nie wyrażają zgody na ujawnienie łączących ich umów.

Britenet Sp. z o.o. został także zobowiązany do utajnienia faktu współpracy z danymi klientami w danym konkretnym zakresie na podstawie umów o zachowaniu poufności, a ujawnienia takich informacji bez zgody kontrahenta obarczone jest sankcją dotkliwej wartości kary umownej. Do wyjaśnień nie została jednak dołączona żadna umowa potwierdzające ww. okoliczności, a jedynie: a.3) Przykładowa klauzula z wzoru umowy o poufności z kontrahentem Britenet sp. z o.o. – tajemnica b.4) Przykład klauzuli poufności członka personelu Britenet sp. z o.o. - tajemnica Przykładowe klauzule nie potwierdzają jednak czy umowy takie w ogóle zostały zawarte. Orzecznictwo KIO nie uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa standardowych klauzul poufności dołączanych do uzasadnienia zastrzeżenia wyłącznie po to, by wykazać trzecią przesłankę z art. 11 ust. 2 UZNK – byłoby to bowiem równoznaczne z tym, że każdy wykonawca może utajnić dowolny dokument, dołączając do niego klauzulę NDA i certyfikat ISO.

Britenet poświęca pkt 29–35 szczegółowemu opisowi wdrożonych norm ISO 9001, ISO 27001 i ISO 20000 oraz systemu IMS. Jak już wskazano przy analizie uzasadnienia Billennium, posiadanie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji potwierdza ogólne standardy organizacyjne przedsiębiorstwa, nie zaś to, że konkretne informacje zawarte w konkretnym wykazie usług i konkretnych referencjach spełniają przesłanki art. 11 ust. 2 UZNK. Certyfikaty te mają taki sam walor dla każdego postępowania, w którym Britenet bierze udział – co wyklucza uznanie ich za wykazanie, że właśnie te informacje, w właśnie tym postępowaniu, zasługują na ochronę.

Zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia zastrzeżonych dokumentów.

Zaniechanie udostępnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie P&P P&P zastrzegł a)Wykaz usług, b)Referencje o nr od 1 do 2, c)Załączniki o nr od 1 do 2 do niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, (dokumenty wskazane w pkt. a) i w pkt. b) powyżej oraz wszystkie dokumenty załączone do nich dalej w treści niniejszego pisma, każdorazowo oznaczone jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, zwane łącznie „Dokumentami”) w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. (z późn. zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „uznk”), zgodnie z pkt. 9.6 SWZ Znaczna część uzasadnienia poświęcona jest ochronie formularzy CV ekspertów i danych osobowych specjalistów.

Tymczasem przedmiotem zastrzeżenia są Wykaz usług oraz Referencje nr 1–2. wykonawca uzasadnia zatem ochronę innych dokumentów niż te, które zastrzega w ramach pkt. a) i b). Powyższe świadczy o tym, że uzasadnienie nie zostało dostosowane do faktycznej treści zastrzeżonych dokumentów, co pozbawia je znaczenia w odniesieniu do przedmiotowych Referencji i Wykazu. Odwołał się do wyroku z 28.02.2023 r. sygn. akt: KIO 387/23.

Tym samym, wobec braku uzasadnienia zastrzeżenie Wykazu usług i Referencji o nr od 1 do 2, zastrzeżenie tajemnicy należy uznać za nieskuteczne.

Odwołujący z ostrożności podniósł jednak, że w pozostałym zakresie wykonawca wskazuje, że „Zawarte w Dokumentach informacje mają charakter wewnętrzny, niejawny i obejmują istotne elementy działalności gospodarczej wykonawcy, w tym informacje o zasobach osobowych, strukturze kompetencyjnej, doświadczeniu projektowym oraz sposobie realizacji usług w obszarze specjalistycznych rozwiązań IT. Informacje te zostały wypracowane przez wykonawcę w toku wieloletniej działalności i stanowią istotny składnik jego przewagi konkurencyjnej.

Ujawnienie tych danych osobom trzecim mogłoby doprowadzić do ich wykorzystania bez ponoszenia kosztów własnych przez konkurencję, co naraziłoby wykonawcę na realną szkodę gospodarczą. Dane te nie są powszechnie dostępne i zostały objęte wewnętrznymi procedurami poufności, a ich ujawnienie naruszałoby interes prawny wykonawcy.”

Wykonawca jedynie ogólnie stwierdza, że dane „nie są powszechnie dostępne" – co w odniesieniu do referencji i wykazu usług jest twierdzeniem niewykazanym i sprzecznym z istotą tych dokumentów.

Uzasadnienie zastrzeżenia opiera się wyłącznie na ogólnych twierdzeniach o „wartości gospodarczej" i „przewadze konkurencyjnej", bez jakiegokolwiek skonkretyzowania, w czym ta wartość miałaby polegać w odniesieniu do poszczególnych dokumentów. wykonawca nie wskazał, jakie konkretne informacje zawarte w Wykazie usług lub

Referencjach nr 1–2 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego ich ujawnienie miałoby spowodować wymierną szkodę. Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, samo powołanie się na możliwość wyrządzenia szkody bez jego konkretyzacji nie jest wystarczające — wykonawca zobowiązany jest wykazać, że informacje mają realną, a nie jedynie hipotetyczną wartość gospodarczą.

Uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter w znacznej mierze szablonowy: cytuje orzecznictwo i doktrynę w sposób ogólny, nieodnoszący się do konkretnej treści zastrzeżonych dokumentów. KIO wielokrotnie podkreślała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zindywidualizowane i odnosić się wprost do treści konkretnych dokumentów. Ogólnikowe powołanie się na możliwą szkodę, bez wskazania, które konkretnie informacje zawarte w Wykazie usług lub Referencjach mają wartość gospodarczą i dlaczego, nie spełnia wymogów art. 18 ust. 3 ustawy.

Wykonawca wskazuje, że ujawnienie danych mogłoby narazić go na „realną szkodę gospodarczą", nie precyzuje jednak, jaki konkretny mechanizm miałby prowadzić do powstania takiej szkody w związku z ujawnieniem referencji lub wykazu usług. Samo wskazanie nazwy zamawiającego, wartości kontraktu i okresu jego realizacji nie pozwala konkurencji na odtworzenie know-how, metodyk ani struktury kosztowej wykonawcy. Uzasadnienie nie zawiera żadnego wywodu przyczynowo-skutkowego wskazującego na związek między ujawnieniem tych konkretnych dokumentów a powstaniem szkody. Jest to czysto hipotetyczna, abstrakcyjna teza, pozbawiona jakiegokolwiek oparcia w okolicznościach faktycznych dotyczących zastrzeganych dokumentów.

Wykonawca nie wykazał również podjętych działań ochronnych w odniesieniu do konkretnych dokumentów wykonawca opisuje w sposób ogólny wewnętrzne procedury, jednak nie wykazuje, że procedury te były realnie stosowane wobec informacji zawartych w Wykazie usług i Referencjach nr 1–2. Samo istnienie wewnętrznego regulaminu poufności nie jest wystarczające, jeśli nie można wykazać jego stosowania wobec konkretnych informacji.

Powołanie się na ochronę danych osobowych (RODO) nie stanowi podstawy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie Wykazu usług i referencji.

Zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia zastrzeżonych dokumentów.

Zaniechanie udostępnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum TT Konsorcjum TT zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in.: a)Wykaz usług w zakresie poz. Nr 2 – zastrzega się jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie dane w postaci: 1) nazwy podmiotu na rzecz, którego wykonywane były wskazane w tej pozycji usługi referencyjne, 2) dane pozwalające na identyfikację świadczonej usługi b)dokumenty poświadczające należyte wykonanie zamówienia wraz z załącznikami do tych dokumentów oraz dokumenty dotyczące komunikacji z podmiotem na rzecz, którego wykonywane były wskazane w pozycji nr Lp.2 w wykazie usług usługi referencyjne – w zakresie informacji identyfikujących podmiot, na rzecz którego wykonano ww. usługę referencyjną oraz danych pozwalających na identyfikację świadczonej usługi Konsorcjum TT wskazuje, że zastrzegany kontrahent jest podmiotem prywatnym (pkt 3 ppkt 2 uzasadnienia) i na tej podstawie buduje argumentację o dopuszczalności zastrzeżenia. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu wymaga wykazania usługi obejmującej integrację z systemami gov.pl co może oznaczać realizację projektu na rzecz podmiotu publicznego jako odbiorcy końcowego. Jeżeli odbiorca końcowy jest podmiotem publicznym, to zamawiający winien takie informacje ujawnić.

Konsorcjum buduje również rozbudowaną narrację o szczególnej wrażliwości branży cyberbezpieczeństwa, ryzyku ataków terrorystycznych i geopolitycznym kontekście cyberwojny (pkt 3 ppkt 3–8 uzasadnienia). Argumentacja ta jest oderwana od przedmiotu niniejszego postępowania. Zamawiający – AgroAplikacje sp. z o.o. – prowadzi postępowanie na outsourcing personalny IT w zakresie body leasingu specjalistów (Java, Angular, Analityk, Tester), a nie na usługi z zakresu cyberbezpieczeństwa ani infrastruktury krytycznej.

Wykonawca wskazał m.in. że:

1. Kontrahent jest podmiotem współpracującym z TT PSC,
2. podmiot ten jest podmiotem prywatnym i jako taki nie podlega żadnym przepisom dotyczącym udzielania informacji publicznych,
3. podmiot ten działa we wrażliwej branży jaką jest ochrona przed cyberatakami,
4. branża bezpieczeństwa informatycznego jest szczególnie wrażliwa, albowiem w aktualnej sytuacji geopolitycznej ta sfera bezpieczeństwa jest kluczowa dla bezpieczeństwa państw i ich infrastruktury krytycznej, co pokazuje nie tylko sposób prowadzenia wojny na Ukrainie, ale i liczne cyberataki na infrastrukturę krytyczną w wielu państwa w Europie (w tym w Polsce); sfera ta jest także szczególnie krytyczna w rywalizacji pomiędzy USA a Chinami,
5. także w sferze gospodarczej jest to bardzo ważna branża, albowiem na cyberataki narażone są nie tylko szeroko pojęte instytucje państwa, ale i podmioty gospodarczej; celem tych ataków może być sparaliżowanie danych firm i wymuszenie okupu, niekiedy paraliż gospodarki (np. ataki na banki), kradzież danych,
6. z powyższego powodu przedsiębiorstwa działające w tej branży, choć ich nazwy są rozpoznawalne, szczególnie dla specjalistów z danej dziedziny, podlegają szczególnej ochronie danych poufnych,
7. powyższe związane jest między innymi, ale nie wyłącznie z danymi kontrahentów tych podmiotów, w tym podmiotów świadczących na ich rzecz usługi; dotyczy to między innymi usług informatycznych, które dla produktów takich podmiotów są kluczowe,
8. dodatkowo Kontrahent TT PSC pochodzi z kraju wysoce narażonego na ataki terrorystyczne, w tym ataki na ataki cyberterroryzmu; w kraju tym kwestie bezpieczeństwa mają absolutny priorytet.

Gdyby jednak ujawnienie współpracy pomiędzy Wykonawcą a Kontrahentem miało rzeczywiście powodować ryzyka wskazane powyżej, to współpraca ta byłaby objęta klauzulą wynikająca z przepisów o ochronie informacji niejawnych, a nie z prywatnych ustaleń pomiędzy tymi podmiotami.

Tymczasem, Konsorcjum TT powołuje się na umowę NDA zawartą z Kontrahentem – podmiotem z kraju „wysoce narażonego na ataki terrorystyczne" – jako na podstawowy dowód podjęcia działań w celu zachowania poufności. Jak wskazano powyżej, NDA reguluje wyłącznie relację między jej stronami. Obowiązek zachowania poufności wynikający z NDA nie jest tożsamy z wykazaniem, że informacje spełniają ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Fakt, że kontrahent wymagał podpisania NDA, świadczy wyłącznie o jego własnych preferencjach kontraktowych.

Zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia zastrzeżonych dokumentów.

9 i 10 czerwca 2026 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

11 czerwca 2026 r. wykonawca Britenet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al.

Jerozolimskie 44 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego działając przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

Przystępujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego w postaci oddalenia odwołania lub jego odrzucenia, albowiem aktualnie jego oferta jest jedną z pięciu najkorzystniejszych w rankingu ofert. W przypadku uwzględnienia odwołania i dokonania ponownej oceny ofert przystępujący mógłby hipotetycznie nie uzyskać zamówienia ramowego, które aktualnie pozyskuje. Odwołujący mógłby uzyskać możliwość składania kolejnych odwołań, oczywiście bezzasadnych, co generowałoby koszty i nie byłoby zgodne z ekonomiką postępowania.

W przypadku spełnienia żądania odwołującego wnoszącego o udostępnienie dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, może dojść do powstania szkody po stronie Britenet sp. z o.o. Informacje zwarte w zastrzeżonych dokumentach mają określoną wartość gospodarczą, którą mogą utracić w momencie ich upublicznienia przez Zamawiającego. Szkoda związana z ujawnieniem zastrzeżonych informacji w powyższym zakresie to wymierna szkoda związana z możliwością obciążenia spółki Britenet Sp. z o.o. karami umownymi, ale też ujawnienie informacji mających wartość gospodarczą dla samego wykonawcy, jak nazwy i zasady współpracy z poszczególnymi kontrahentami, może doprowadzić do szkody w postaci utraconych korzyści.

Wobec tego interesem przystępującego jest utrzymanie wyników wskazanych w informacji o wyborze ofert do zawarcia umowy ramowej. Uwzględnienie odwołania może skutkować znaczną szkodą dla przystępującego, jeśli ostatecznie oferta przystępującego zostałaby odrzucona lub doszłoby do upublicznienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o. Oddalenie odwołania doprowadzi zaś do tego, że oferta przystępującego utrzyma status jednej z najkorzystniejszych w ramach grupy ofert wybranych do zawarcia umowy ramowej a informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostaną upublicznione.

15 czerwca 2026 r. wykonawca BILLENNIUM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Tadeusza Czackiego 15/17 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego działając przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść Zamawiającego, ponieważ jego oferta została wybrana jako jedna z ofert, z którymi Zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową, a uwzględnienie odwołania mogłoby prowadzić do podważenia prawidłowo dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wniósł o:

1. oddalenie odwołania w zakresie zarzutów wystosowanych w kierunku Billennium S.A.;
2. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego oraz przystępującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Zarzuty dotyczące rzekomego niewykazania spełniania warunku udziału przez Billennium są całkowicie bezzasadne Odwołujący kwestionuje spełnianie przez Billennium warunku udziału w postępowaniu wyłącznie dlatego, że z treści jednej z udostępnionych referencji nie wynika literalne powtórzenie wszystkich elementów warunku określonego przez zamawiającego.

Stanowisko to pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z przepisami ustawy, jak i utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.

Referencje nie służą bowiem do szczegółowego opisywania wszystkich parametrów technicznych realizowanego zamówienia ani do powielania treści warunku udziału w postępowaniu. Ich celem jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania lub wykonywania usługi.

Odwołujący błędnie utożsamia funkcję referencji z funkcją wykazu usług. Tymczasem to wykaz usług składany przez wykonawcę zawiera opis doświadczenia oraz informacje pozwalające zamawiającemu zweryfikować spełnienie warunku udziału, natomiast referencje stanowią dokument potwierdzający należyte wykonanie świadczenia.

W konsekwencji brak literalnego wskazania w referencji wszystkich elementów warunku nie oznacza ani braku ich występowania w realizowanym projekcie, ani niewykazania spełnienia warunku udziału.

Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów względem złożonego wykazu usług, zatem na tym etapie wszelkie zarzuty w tym zakresie należy uznać za spóźnione. W konsekwencji odwołanie winno podlegać oddaleniu.

Zamawiający prawidłowo zweryfikował doświadczenie Billennium Odwołujący pomija, że zamawiający dysponował pełnym kompletem dokumentów złożonych przez Billennium, obejmującym zarówno wykaz usług, jak i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie.

Ocena spełniania warunku udziału jest dokonywana na podstawie całokształtu dokumentacji podmiotowej, a nie pojedynczego fragmentu jednej referencji wybranego przez konkurenta.

Zamawiający uznał warunek za spełniony po przeprowadzeniu badania dokumentów i nie powziął wątpliwości wymagających zastosowania art. 128 ust. 1 lub ust. 5 ustawy.

Odwołujący nie wykazał żadnych konkretnych niezgodności pomiędzy treścią dokumentów złożonych przez Billennium a wymaganiami SW Z. W istocie zarzut sprowadza się do twierdzenia, że skoro referencja nie zawiera szczegółowego opisu technologii, to warunek nie został wykazany.

Takie stanowisko jest nieuprawnione.

Brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej do przyjęcia, że dokument wystawiony przez odbiorcę usług powinien zawierać enumeratywne wyliczenie wszystkich technologii, architektur, mechanizmów integracyjnych oraz ról specjalistycznych wykorzystywanych podczas realizacji projektu. Referencje codo zasady nie są formułowane pod brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdzają należyte wykonanie usługi, jednak dokumentem potwierdzającym zakres wykonanej usługi jest wykaz usług, a nie dokument potwierdzający należyte wykonanie.

Odwołujący opiera zarzut wyłącznie na przypuszczeniach Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu wskazującego, że usługi wykazane przez Billennium nie obejmowały: • architektury mikroserwisowej, • autoryzacji opartej o Keycloak, • mechanizmów SSO, • integracji REST API, • integracji z systemami gov.pl, • wymaganych specjalizacji.

Argumentacja odwołania opiera się wyłącznie na twierdzeniu, że elementy te nie zostały wymienione w referencji.

Nie jest jednak rolą referencji potwierdzanie każdego aspektu technicznego realizowanego projektu.

Odwołujący próbuje przerzucić ciężar dowodu na zamawiającego oraz przystępującego, podczas gdy zgodnie z zasadami postępowania odwoławczego to na odwołującym spoczywa obowiązek wykazania zasadności podnoszonych zarzutów.

Nie można skutecznie wywodzić naruszenia przepisów ustawy wyłącznie z faktu, że dokument nie zawiera informacji, których przepisy nie wymagają.

Brak podstaw do stosowania art. 128 ustawy Przepis art. 128 ust. 1 ustawy znajduje zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą rzeczywiste wątpliwości.

Odwołujący nie wykazał istnienia takich okoliczności.

Sam fakt, że konkurent chciałby uzyskać bardziej szczegółowe informacje o doświadczeniu innego wykonawcy, nie oznacza jeszcze powstania po stronie zamawiającego obowiązku wszczynania dodatkowej procedury wyjaśniającej.

Również art. 128 ust. 5 ustawy ma charakter fakultatywny. Zamawiający może zwrócić się do podmiotów trzecich jedynie wtedy, gdy sam poweźmie wątpliwości co do spełniania warunku.

W niniejszej sprawie takich wątpliwości nie było.

Nie można zatem zarzucać Zamawiającemu naruszenia przepisu wyłącznie dlatego, że nie podjął czynności, do której ustawa go nie zobowiązywała.

Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa jest również niezasadny Billennium zastrzegło wyłącznie te informacje, które dotyczą doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby oraz

relacji biznesowych tego podmiotu.

Informacje te mają niewątpliwie wartość gospodarczą, ponieważ umożliwiają identyfikację klientów, zakresów realizowanych projektów, modeli współpracy oraz potencjału wykonawczego podmiotu trzeciego.

Dane te nie są publicznie dostępne, pozostają objęte zobowiązaniami poufności oraz podlegają ochronie w ramach wdrożonych procedur bezpieczeństwa informacji.

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu pozwalającego podważyć prawdziwość tych okoliczności.

Jednocześnie należy podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie uniemożliwiło zamawiającemu przeprowadzenia pełnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Przepisy nie przyznają konkurentom prawa do nieograniczonego dostępu do wszystkich informacji handlowych dotyczących wykonawców.

Interes w kontroli prawidłowości działań zamawiającego nie może prowadzić do pozbawienia ochrony informacji spełniających przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący nie wykazał, aby Billennium nie spełniało warunku udziału w postępowaniu.

Przeciwnie, zgromadzona w postępowaniu dokumentacja potwierdza spełnianie wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.

Odwołanie opiera się wyłącznie na przypuszczeniach wynikających z błędnego założenia, że referencje powinny zawierać szczegółowy opis wszystkich elementów doświadczenia wymaganych w SWZ.

Takie stanowisko pozostaje sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz praktyką zamówień publicznych. Wobec powyższego odwołanie powinno zostać oddalone w całości.

15 czerwca 2026 r. wykonawca Trusted Software Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ul. Ogrodowa 58 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego działając przez wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

Dla wykazania posiadania przez siebie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystępujący wskazuje, że złożona przez niego w ww. postępowaniu oferta została uznana przez zamawiającego za jedną z pięciu najkorzystniejszych, wskutek czego został on zakwalifikowany do zawarcia umowy ramowej, co umożliwia mu uzyskanie zamówień będących jej przedmiotem. Uwzględniając z kolei zarzuty wniesionego odwołania (brak wykazania przez przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu) oraz sformułowane w nim żądanie, w tym unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, w tym oferty przystępującego, uwzględnienie odwołania mogłoby skutkować odrzuceniem oferty przystępującego i pozbawieniem go możliwości uzyskania zamówień będących przedmiotem umowy ramowej. Przystępujący posiada zatem interes w utrzymaniu w mocy zaskarżonej odwołaniem decyzji zamawiającego, a w konsekwencji interes w oddaleniu odwołania. Przystępujący uznał za bezzasadne zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy i 128 ust. 5 ustawy w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.4) SWZ w zakresie posiadanego doświadczenia.

Bezzasadne jest leżące u podstaw ww. zarzutów stwierdzenie odwołującego z pkt IX.3 odwołania, że nie można uznać, że usługa opisana w referencji wystawionej przez Centrum e-Zdrowie odpowiada usłudze opisanej w warunku.

Przystępujący uznał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do takiego stwierdzenia, a przede wszystkim odwołujący tego twierdzenia nie wykazał, do czego był zobowiązany.

1. Wykaz dokumentów oraz zakres informacji podlegających zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa 1Wykonawca wskazuje, że niniejsze uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest integralną częścią oferty, w tym składanych podmiotowych środków dowodowych (dalej jako „PŚD”), zgodnie z art. 18 ust. 3 PZP.

2Britenet wskazuje, że w treści określone zostały załączniki podlegające zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Poza tymi informacjami, zastrzeżeniu w ramach niniejszego uzasadnienia podlegają również wybrane załączniki bezpośrednio odnoszące się do niniejszego uzasadnienia.

Wykonawca wskazuje listę dokumentów z adnotacjami, która ich część jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa: Wykaz usług wraz z załącznikami w postaci dokumentów referencji – w całości; 1w zakresie załączników do niniejszego uzasadnienia – załączniki do niniejszego uzasadnienia: Wyciąg z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” z dnia 1 lutego 2017 r. – załącznik; 1Przykładowa klauzula z wzoru umowy o poufności z kontrahentem Britenet sp. z o.o. – załącznik; 1Przykład klauzuli poufności członka personelu Britenet sp. z o.o. – załącznik; Powyższe wynika z tego, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, która jest podtrzymywana przez orzecznictwo KIO (m.in. KIO 833/25; KIO 537/25)

1. Zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu właściwych przepisów

5 Zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny i posiadają wartość gospodarczą. Zastrzegane informacje dotyczą danych z wykazu usług w zakresie dla kogo realizowane usługi dotyczyły oraz tego na czym polegały.

6 Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę „podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21).Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne” 7 Podsumowując, do tego dochodzi orzeczenia SN (IV CKN 211/01) „tajemnica nie traci swojego charakteru tylko dlatego, że wie o niej pewne grono osób zobowiązanych do jej zachowania np. pracowników przedsiębiorstwa. Istota tajemnicy tkwi w tym, że przedsiębiorca podejmuje kroki eliminujące możliwość dotarcia do tajemnicy przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez szczególnych starań. Informacja taka stanowi przy tym niematerialny składnik przedsiębiorstwa, o którym stanowi art. 551 ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), który służy przedsiębiorcy do realizacji pewnych celów gospodarczych. Zakresem tajemnicy nie mogą być też objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć (wyrok SN z 5.09.2001 r., I CKN 1159/00)” 8 Zgodnie z treścią art. 11 ust 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 roku (sygn. akt I CKN 304/00), określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy istnieją łącznie następujące przesłanki: informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.

9 Zastrzegane niniejszym dokumentem informacje mają charakter organizacyjny i gospodarczy dla przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą.

10 W związku z powyższym wszelkie informacje oznaczone przez Britenet sp. z o.o. w niniejszym dokumencie jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone zgodnie z przepisami prawa.

11 Niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa obejmujące wybrane załączniki Britenet także zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na zawartość treści pokazującą przyjęte rozwiązania organizacyjne Britenet o istotnym znaczeniu gospodarczym/organizacyjnym dla naszej spółki, nieujawnione publicznie.

12 Wykonawca wskazuje również na istotny dla polskich sprawy wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „TSUE”) w sprawie C-54/21, który został wydany na skutek pytania prejudycjalnego KIO. TSUE potwierdził, że jako informacje poufne można zastrzegać nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz również inne, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Podniósł, że wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji, a według jego ustaleń polskie przepisy są nadmiernie restrykcyjne. Zdaniem TSUE jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla wykonawcy, a tym samym mają one szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie.

13 Jak wskazał TSUE, niezbędne jest przy tym uwzględnienie ochrony prawa do zachowania w poufności informacji mających „wartość handlową” dla danego wykonawcy.

14 Wykonawca wskazuje na wyrok w sprawie KIO 1044/23, gdzie zastrzeżenie przez Wykonawcę informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało uznane za prawidłowe, a argumentacja tam przedstawiona, szczególnie w zakresie wykazania w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP, w tym wykazania poufności, została uznana za prawidłową.

15 Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się dwa elementy: (a) materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania

usługi, jej koszt) oraz (b) formalny – wola utajnienia danych informacji.

16 Zamawiający nie jest jednak władny oceniać czy dana informacja może mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy czy nie. Badanie należy więc skoncentrować na tym, czy wykonawca wywiązał się z obowiązków i skutecznie zastrzegł informację – czy wykazał, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązek sporządzenia uzasadnienia zastrzeżenia informacji spoczywa na wykonawcy. Musi on wykazać, odwołując się do ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, że dana informacja faktycznie nią jest jawna oraz przedstawić stosowne dowody na poparcie swych twierdzeń.

17 Wykonawca wskazuje, że równie ważną zasadą jest zasada ochrony informacji poufnych. Ochrona informacji nie stanowi wyjątku od zasady jawności postępowania, lecz stanowi osobną samoistną zasadę, która stanowi element samoistny dla oceny dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta wynika z ugruntowanego orzecznictwa TSUE, między innymi z wyroku TSUE C-54/21 z dnia 17 listopada 2022 r. Pogląd ten reprezentuję również KIO, między innymi w wyroku KIO 4878/24 oraz 4914/24.

1. 1. Zastrzeżenie informacji z wykazu usług oraz referencji 18 Informacje w wykazie usług i dokumentach poświadczających należyte wykonanie usług mają charakter handlowy i organizacyjny dla przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te mają wartość gospodarczą dla Britenet Sp. z o.o., bowiem dotyczą rodzaju i wartości wykonanych dostaw lub usług oraz kontaktów i relacji biznesowych z kontrahentami Wykonawcy. Informacje te są istotne gospodarczo, gdyż obrazują aktywność rynkową Britenet Sp. z o.o., wskazują na kontrahentów i wielkość przychodów osiąganych w wyniku realizacji danego kontraktu, a wszystkie te informacje stanowią istotne źródło wiedzy o działalności Wykonawcy. Ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby bezsprzecznie ujemnie wpłynąć na pozycję rynkową Wykonawcy. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok KIO o sygn. 2307/14, gdzie Izba wskazała: „Wskazane powyżej informacje mają charakter techniczny (szczegółowe parametry osiągane przez testowany sprzęt) oraz organizacyjny (współpraca rynkowa z określonymi podmiotami), a ich utrzymywanie w tajemnicy może mieć znaczenie gospodarcze dla podmiotu działającego na rynku w danej branży. W związku z powyższym uznano je za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.”

19 W zastrzeżonych informacjach mamy do czynienia ze wskazaniem realizacji, wykonywanych na rzecz podmiotów prywatnych. Jak słusznie zauważa się w nadal aktualnym orzecznictwie, informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w tym zakresie wynagrodzenia czy przedmiotu usług stanowią źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji (tak w wyroku KIO z 13.05.2010 r, sygn. akt KIO 667/10).

Dopuszczalność zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa zamówień na rzecz podmiotów prywatnych potwierdza bogate orzecznictwo KIO. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 2 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2257/10, KIO 2271/10) wskazała: „umowy z takimi podmiotami nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy. Często w takich umowach strony zastrzegają poufność wszelkich informacji, jakie strony wzajemnie o sobie powzięły. Izba uznała, że odwołujący mógł zastrzec te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż były to niewątpliwie informacje mające wartość gospodarczą”.

Podobnie w wyroku KIO z dnia 5 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1186/13): „w “wykazie usług” załączonym do oferty wykonawcy wyspecyfikowano wyłącznie usługi wykonywane na rzecz podmiotów prywatnych, a ustawa o dostępie do informacji publicznej swym zakresem tego typu umów nie obejmuje. Umowy z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy. A ponadto częstą praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest zastrzeganie przez strony tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych. Tego typu informacje są bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku. Brak jest więc podstaw do ich odtajnienia.” W wyroku KIO z dnia 23 maja 2011 (KIO 966/2011) zauważono: „Nie powinno budzić wątpliwości, iż fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma kontrahentami (podmiotami niepublicznymi) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa”.

20 Britenet Sp. z o.o. jednocześnie zastrzega, że informacje zwarte w wykazie usług i załączonych do niego dokumentach mają wartość gospodarczą nie tylko dla samego Wykonawcy, ale i dla jego klientów. Z uwagi na przyjętą strategię dotyczącą współpracy z kontrahentami z tak krytycznych obszarów jak branża IT, podmioty wskazane w Wykazie usług współpracę z firmą Britenet Sp. z o.o. zastrzegają jako informację poufną i nie wyrażają zgody na ujawnienie łączących ich umów. Britenet Sp. z o.o. został także zobowiązany do utajnienia faktu współpracy z danymi klientami w danym konkretnym zakresie na podstawie umów o zachowaniu poufności, a ujawnienia takich informacji bez zgody kontrahenta obarczone jest sankcją dotkliwej wartości kary umownej.

21 Szkoda związana z ujawnieniem zastrzeżonych informacji w powyższym zakresie to wymierna szkoda związana z możliwością obciążenia spółki Britenet Sp. z o.o. karami umownymi, ale też ujawnienie informacji mających wartość gospodarcza dla samego Wykonawcy, jak nazwy i zasady współpracy z poszczególnymi kontrahentami, może

doprowadzić do szkody w postaci utraconych korzyści. Dzięki szczególnej konfiguracji zdobytego doświadczenia, potencjału i zasobów osobowych, Wykonawca może bowiem skutecznie konkurować z większymi wykonawcami, zarówno w tym, jak i w kolejnych postępowaniach. Ujawnienie powyższych dokumentów oraz informacji może doprowadzić de facto do pozbawienia Britenet Sp. z o.o. dostępu do podobnych zamówień w przyszłości z uwagi na np. niewystarczający potencjał.

22 Do tego Britenet oświadcza, że nigdzie nie informował publicznie o fakcie współpracy z podmiotami z wykazu w zastrzeganym zakresie. Zachowano zatem wszelkie wymogi co do starań o poufność.

23 Co też istotne, sam fakt współpracy między prywatnymi podmiotami może i często jest uznawany za tajemnicę przedsiębiorstwa.

24 Utrzymywanie bowiem w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji.

25 Również Krajowa Izba Odwoławcza wyraża takie stanowisko: KIO 1006/22 - Wypracowane przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji.

KIO 3440/21 - Umowy świadczone na rzecz podmiotów prywatnych nie mają przymiotu jawności, a obowiązujące przepisy prawa nie zobowiązują stron tego stosunku prawnego do ujawnienia informacji dotyczących zawarcia i realizacji tak zawartych umów.

1. 2. Zastrzeżenie informacji z załączników do uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy 26 Zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny i posiadają wartość gospodarczą. Zwrócić bowiem należy uwagę, że sposoby zastrzegania określonych informacji oraz sposobów zastrzegania informacji, czyli dbania o poufność, jest wymierną wiedz, podlegającą ochronie. Informacje z wewnętrznych dokumentów lub fragmenty umów bądź klauzul poufności są niejawne, albowiem ich ujawnienie konkurencji mogłoby skutkować próbami obejścia tych regulacji przez konkurencję, aby dowiedzieć się jakie informacje są zastrzeżone przez Britenet. W skrócie kupić od konkretnych osób dane informacje, przekonując, że rzekomo środki zabezpieczające są do obalenia, mimo że nie są.

Skutkuje to narażeniem danych osób na odpowiedzialność względem Britenet, o której mogą sobie nie zdawać sprawy, wskutek wprowadzenia w błąd przez konkurencję.

27 Dane zatem o regulaminie oraz o klauzulach mają charakter organizacyjny i są tajemnicą w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Zresztą wielokrotnie w zakresie tych dokumentów KIO już orzekało, uznając je za tajemnicę (np. KIO 833/25 lub KIO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25).

1. Podjęcie działań w celu zachowania ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa 28 Zastrzegane niniejszym dokumentem informacje nie są ujawniane do publicznej wiadomości, ani do wiadomości osób do tego niepowołanych. Britenet sp. z o.o. podejmuje wszelkie niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

29 Stosuje się w przedsiębiorstwie: ściśle określony obieg dokumentów, wynikający z obowiązującego systemu zarządzania jakością; także środki ochrony fizycznej nośników informacji (kontrolowane strefy dostępu, zamykane bezpieczne szafy na dokumenty, ochrona i monitoring biura, zabezpieczona serwerownia); system ochrony logicznej zasobów informatycznych przetwarzających informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa; informacje zastrzegane niniejszym dokumentem podlegają w Britenet sp. z o.o. ochronie na podstawie „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” z dnia 1 lutego 2017 roku – w załączeniu wyciąg z ww.

Regulaminu.

Wdrożone normy ISO 9001, ISO 27001 oraz ISO 20000, która jako całość prowadzą do skutecznej procedury objęcia informacji poufnością – (załącznik w obejmujący informacje o normach wdrożonych w Britenet i cyberbezpieczeństwo); Zasady cyberbezpieczeństwa – Britenet jest godnym zaufania partnerem, czego dowodzi m.in najwyższa ocena przyznana przez Security Scorecard – globalnego lidera w dziedzinie ratingów cyberbezpieczeństwa załącznik w obejmujący informacje o normach wdrożonych w Britenet - (załącznik w obejmujący informacje o normach wdrożonych w Britenet i cyberbezpieczeństwo); procedurę ścisłej ochrony informacji o swoich kontrahentach i w tym celu kontakty handlowe rozpoczynają się od

zawarcia umów o poufności (NDA) zawieranych zasadniczo według jednolitego wzoru, zawierających klauzule o karach umownych w przypadku ujawnienia chronionych informacji kontrahentów - w załączeniu (załącznik Przykładowa klauzula z wzoru umowy o poufności z kontrahentem Britenet sp. z o.o.); instrukcję postępowania z informacjami, gdzie w pkt 4 jest opisane postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa; wobec personelu i osów współpracujacych z Britenet sp. z o.o. zaangażowanych w projekty sprzedażowe związane z postępowaniami także klauzulami poufności - w załączeniu (załączni klauzule dla osób fizycznych); wdrożony Integrated Management System 30 W tym miejscu wskazuje się, że wszystki osoby zaangażowane w udziale w niniejszym postępowaniu, zostały objętej ww. klauzulami poufności, a zewnętrzna kancelaria również umową NDA.

31 W zakresie Integrated Management System, dotyczącym w dużej mierze kwestii danych osobowych określono zgodność m.in. organizacji z RODO: udzielanie porad i konsultacji dotyczących stosowania przepisów Rozporządzenia o Ochronie Danych Osobowych (RODO). opiniowanie umów powierzenia przetwarzania danych, umów o poufności na potrzeby projektów, Sales i Backoffice; Wdrożenie i nadzór nad IMS (Zintegrowanym Systemem Zarządzania), zgodnie z normami zgodnie z normami ISO:

9001, 14001, 20000 oraz normami z rodziny 27000.nadzór nad codziennym funkcjonowaniem IMS oraz jego ciągłe doskonalenie.

32 U Wykonawca jest organizacja audytów wewnętrznych w celu sprawdzenia zgodności z normą i identyfikacji obszarów wymagających poprawy. Tworzy się też opracowania i aktualizację regulacji wewnętrznych IMS.

33 System Integrated Management System oparty jest na standardach ISO 9001 i ISO 27001. Jest to zatem kompleksowe podejście do zarządzania w Britenet, które łączy aspekty jakości produktów/usług oraz bezpieczeństwa informacji. Norma ISO 9001 koncentruje się na zapewnieniu jakości poprzez dokumentację procesów, kontrolę jakości i ciągłe doskonalenie, podczas gdy ISO 27001 skupia się na ochronie informacji przed zagrożeniami związanymi z bezpieczeństwem informacji. System wspiera Britenet w spełnianiu oczekiwań klientów, jednocześnie zapewniając odpowiedni poziom bezpieczeństwa informacji. Wdrażanie i utrzymywanie tych standardów wymaga regularnych ocen ryzyka, wdrożenia środków bezpieczeństwa, audytów wewnętrznych i ciągłego doskonalenia. Dzięki takiemu podejściu możemy efektywnie zarządzać zarówno jakością produktów/usług, jak i bezpieczeństwem informacji.

34 Procedura zgłoszenia incydentu polega na tym, że każdy pracownik i współpracownik Britenet jest zobowiązany do niezwłocznego zgłaszania zaobserwowanych zdarzeń i incydentów lub ich podejrzenia - mających negatywny wpływ na bezpieczeństwo przetwarzanych w Britenet informacji.

35 Do tego wszyscy pracownicy i współpracownicy przechodzą szkolenia w zakresie klasyfikacji informacji.

36 Wykonawca oświadcza zatem, że podjął również wszelkie działania w celu utrzymania danych informacji w poufności, jak też wskazuje, że te informacje nie zostały ujawnione, ani też nie są powszechnie dostępne lub łatwe do pozyskania na danym rynku. Wykonawca w celu „wykazania“ z art. 18 ust. 3 PZP wskazuje na wyrok w sprawie KIO 22/22 – „Obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powyższe nie jest tożsame jednak z obowiązkiem „udokumentowania” każdego stwierdzenia lub oświadczenia wykonawcy zawartego w takim uzasadnieniu.” Do tego za wyrokami KIO 1006/22 oraz KIO 991/22 „Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej – czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji” oraz „Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak twierdzi powyższe wykazał” 37 Wymóg z art. 11 ust. 2 UZNK – należytej staranności, czyli podjęcia rozsądnych (uzasadnionych) działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych działań możemy mówić wówczas, gdy przedsiębiorca faktycznie kontroluje dostęp do danej informacji [por. A. Michalak, w: Zdyb, Sieradzka, Komentarz ZNKU, 2016, s. 398]. Ograniczenie dostępu do tych informacji i zagwarantowanie, wśród osób które ją znają poufności, spełnia właśnie te wymogi z UZNK. Co więcej, Wykonawca nie wskazuje, jakie osoby związane są klauzulą poufności, aby nie ujawniać zakresu osób ją znających i uniknięcia ewentualnych działań innych wykonawców, które mogą naruszać dobre

obyczaje czy zasady współżycia społecznego, poprzez uzyskanie w sposób nieuprawnionych tajemnicy. Wobec tego wdrożone odpowiednie procedury w zakresie poufności.

38 Korespondencja w postaci wiadomości elektronicznych (maile) jest szyfrowana tj. m.in. szyfrowane są załączniki, jak też informacje stanowiące know-how są przesyłany wiadomościami w załącznikach odpowiednio zabezpieczonych. Do wszystkich załączników do maili są wprowadzane hasła.

Załączniki:

1. Informacje o wdrożonych normach ISO oraz cyberbezpieczeństwie oraz kopie certyfikatów (jawne);
2. Wyciąg z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” z dnia 1 lutego 2017 r. - tajemnica
3. Przykładowa klauzula z wzoru umowy o poufności z kontrahentem Britenet sp. z o.o. - tajemnica
4. Przykład klauzuli poufności członka personelu Britenet sp. z o.o. - tajemnica

Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO):

KIO dopuściła wykonawcę Britenet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 44, wykonawcę BILLENNIUM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Tadeusza Czackiego 15/17, wykonawcę P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie- Jeziornej, ul. Puławskiego 76, wykonawcę Trusted Software Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ul.

Ogrodowa 58 w charakterze uczestników postępowania po stronie zamawiającego.

KIO nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

KIO częściowo umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy, bo odwołujący na rozprawie oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu w pkt. III.1 jako podpunkty i i ii oraz w części także iii, to jest w zakresie nie odnoszącym się do poz. 2 wykazu usług. Wycofanie odwołania lub części zarzutów (czego dopuszczalność wynika choćby z art. 522 ust. 3 ustawy) jest czynnością dyspozytywną odwołującego i nie podlega kontroli ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. Wycofanie części zarzutów przywraca taki stan rzeczy, jakby zarzuty te nigdy w odwołaniu nie były postawione, a zatem biorąc pod uwagę, że KIO ma ustawowy obowiązek rozstrzygnąć o każdym z zarzutów, które znalazły się w odwołaniu, to wobec zarzutów wycofanych należało wydać postanowienie o umorzeniu postępowania w tym zakresie, co znalazło swoje odzwierciedlenie w pkt 1a sentencji rozstrzygnięcia.

Odwołanie w pozostałej części należało oddalić, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa P&P Solutions oraz zarzutu wynikowego naruszenia art. 239 ustawy.

Zarzut dotyczący zaniechania zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy w odniesieniu do poz. 2 wykazu usług Konsorcjum TT oraz oświadczenia własnego złożonego na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi to zarzuty w ocenie KIO nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności KIO nie znalazła podstaw do podważenia korespondencji mejlowej pomiędzy podmiotem na rzecz którego była świadczona usługa, a Konsorcjum TT.

Odwołujący podważał wiarygodność tego dokumentu podnosząc, że godzina odpowiedzi na prośbę konsorcjum TT o wystawienie referencji była wcześniejsza niż skierowane pytanie. Jednak w ocenie KIO ten fakt nie przesądza o tym, że odmowa wystawienia referencji nie była konsorcjum TT przedstawiona. Przeciwnie jak wynika z informacji zawartej w uzasadnieniu skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum TT nie tylko w formie korespondencji mejlowej, ale także telefonicznie ustalało możliwość uzyskania referencji, zatem udzielona odpowiedź mogła być wynikiem prośby wyrażonej telefonicznie, nadto odwołujący nie podważał faktu, że podmiotem na rzecz, którego realizowana była umowa był podmiot posiadający siedzibę za granicą. Skoro tak, to różnica w czasie pomiędzy korespondencjami mogła wynikać z różnic czasowych pomiędzy Polską, a siedzibą podmiotu. Tym samym sam fakt, że jest odpowiedź z wcześniejszej godziny niż zadano pytanie, nie może w ocenie KIO stanowić wystarczającej przyczyny, dla której tej korespondencji odmówić wiary. Skoro zdaniem KIO informacja była wiarygodna, to podmiot na rzecz, którego realizowana była umowa odmówił wystawienia referencji zasłaniając się swoją polityką. Konsorcjum TT nie miało zatem możliwości uzyskania referencji, a to stanowiło wystarczającą podstawę do skorzystania przez nie z możliwości złożenia oświadczenia własnego zgodnie z par. 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o pśd. Nadto konsorcjum TT nie poprzestało wyłącznie na złożeniu tego oświadczenia, ale przekazało zamawiającemu komplet faktur wraz z potwierdzeniami zapłaty, które co do zasady nie zawierają informacji o ocenie sposobu wykonania przedmiotu umowy, ale jednak stanowią potwierdzenie, że pomiędzy konsorcjum TT, a jego kontrahentem była trwająca 3 lata umowa, że dotyczyła ona outsourcingu osób – specjalistów z branży IT, co więcej nie utajniono ani o jakich specjalistów chodzi, bo stanowiska były w fakturach jawne, a w niektórych przypadkach były także jawne imiona i nazwiska pracowników konsorcjum TT, były ujawnione zarówno stawki za poszczególnych specjalistów jak i globalne wartości usług w poszczególnych miesiącach, c o pozwoliło zamawiającemu powziąć informację o rzeczywistym charakterze tej umowy, a także częściowo zweryfikować jacy specjaliści byli wykorzystywani przez podmiot na rzecz, którego była realizowana

umowa, a także jaka była wartość tej umowy. Tym samym te dokumenty dodatkowo uwiarygadniały istnienie umowy.

Dodatkowo fakt, że faktury zostały zapłacone, potwierdzał, że usługa została zrealizowana, a brak potrąceń, który wynikałby z różnić między wystawioną fakturą, a odpowiadającym jej pokwitowaniem świadczył także o tym, że pomiędzy konsorcjum TT i podmiotem, na rzecz którego świadczono usługę nie było sporu, co do wykonania usługi. W ocenie KIO to dodatkowo potwierdza, że oświadczenie własne konsorcjum TT było uprawnione i wiarygodne. Z tego względu KIO tę część zarzutu oddaliła. Co do zarzutu braku wykazania świadczenia usług przez integrację z systemami gov.pl, to również ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący wywodził go jedynie z tego faktu, że podmiotem na rzecz, którego była wykonywana umowa był podmiot zagraniczny. Jednak w ocenie KIO to zbyt mało, aby podważyć oświadczenie własne konsorcjum TT, że w ramach tej umowy integracja z systemami gov.pl była wykonywana. KIO analizując całokształt dokumentów tego postępowania, a w szczególności złożone przez wykonawców wykazy usług, nie znalazła potwierdzenia tezy odwołującego, że 90% takich integracji dotyczy kontraktów publicznych z zamawiającymi publicznymi. Jednak to postępowanie tego nie potwierdza. Wszyscy wykonawcy, których skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący podważa, jak też sam odwołujący bazowali na usługach wykonywanych dla sektora prywatnego i każdy z nich w ramach tych realizacji potwierdzał integrację z systemami gov, a wyłącznie Trusted Software Services i Nexio Management podali w wykazach zamawiających publicznych, wszyscy pozostali wykonawcy bazowali na doświadczeniu nabyty albo wyłącznie na rynku prywatnym np.

P&P Solution, albo mieszanym, czyli część usług dla zamawiający publicznych, a część dla prywatnych, tak jak odwołujący czy konsorcjum TT. Tym samym nie potwierdziła się teza odwołującego, że integracja z systemami gov.pl może być zlecana tylko przez podmioty publiczne. To, że podmiot, na rzecz którego świadczyło usługi konsorcjum TT był podmiotem zagranicznym nie pozbawiało go możliwości ubiegania się o zamówienia w Polsce, a następnie podzlecenia części usługi podwykonawcy, czy też pozyskania lokalnych pracowników w usłudze body leasingu. Tym samym KIO nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.

Co do tajemnicy przedsiębiorstwa, to KIO w całości podziela poglądy wyrażone w sprawach KIO 1335/26 i KIO 244/25, w szczególności nadal KIO dostrzega, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że możliwość zachowania określonych informacji w poufności jest to element ochrony konkurencyjności. Nie jest tak jak próbował to przedstawić odwołujący, że na gruncie zamówień publicznych funkcjonuje zasada jawności, a możliwość jej wyłączenia w odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowi wyjątek od tej zasady. Przeciwnie prawo do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest równorzędną zasadą z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia opiera się bowiem nie tylko na transparentności, ale także na wzajemnym zaufaniu wykonawców i zamawiających. To zaufanie może zostać zachwiane w sytuacji, gdy wykonawca będzie obawiał się, że dane istotne dla funkcjonowania jego przedsiębiorstwa zostaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przekazane innym wykonawcom, z którymi konkuruje na rynku i to wbrew jednoznacznemu zastrzeżeniu tego wykonawcy. W szczególności należy zwrócić uwagę na stanowisko TSUE w wyrażone w wyrokach: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, pkt 34-36; z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 115.

W ocenie KIO uznanie prymatu zasady jawności prowadziłoby do ograniczenia konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, bo na udział w przetargach publicznych nie decydowałyby się podmioty zobowiązane w ramach powiązań biznesowych do zachowania poufności, czy też te, które posiadają inne tajemnice, na których opierają skuteczność swoich biznesów. Oczywistym jest też to, że zasada prawa do ochrony tajemnicy nie może być zasadą nadrzędną nad zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia publiczne, aby nie poddawać się zachowaniom korupcyjnym, powinny być transparentne i dawać wykonawcom możliwość weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego. Tym samym konieczne jest znalezienie kompromisu pomiędzy potrzebą ochrony informacji, a potrzebą przejrzystości postępowania. Z tego względu na art. 18 ust. 3 ustawy należy spojrzeć jako na wyraz tego kompromisu. W konsekwencji nie jest tak, że wykonawca zawsze uzyska dostęp do wszystkich informacji, jakie pojawią się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale aby z prawa do ochrony informacji wykonawca musi przekonać zamawiającego, że zastrzega informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, takie które posiadają wartość gospodarczą, jak i to że są to informacje nie znane szerszemu gronu, ani łatwo dostępne, a wykonawca je zastrzegający dba o to, żeby pozostały chronione. Na zamawiającym zaś ciąży ocena, czy złożone wyjaśnienia wykazują przesłanki do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i czy prawidłowo wykonawca zidentyfikował informacje, które są poufne.

W ocenie KIO wartość gospodarcza utajnianej informacji nie jest wielkością łatwo mierzalną i niezmienną w czasie. W ocenie KIO wartość gospodarczą utajnionej informacji można ocenić prawidłowo dopiero z chwilą jej nieuprawnionego ujawnienia. Dopiero wówczas można bowiem ustalić, jakie to ujawnienie wywołało straty- czy odeszli partnerzy biznesowi, czy są trudności w pozyskaniu nowych partnerów, czy jeśli takie trudności są to, czy jest to związane z wyciekiem danych, czy też zmieniają się warunki dotychczasowej współpracy, czy wykonawca traci przewagę

konkurencyjną w związku z wykorzystaniem informacji technicznych przez podmioty nieuprawnione, które mogą budować swoje modele w oparciu o wiedzę udostępnioną w sposób niedozwolony. W ocenie KIO, dopóki nie dojdzie do wycieku informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa możliwa jest jedynie estymacja kosztów, w postaci możliwości wystąpienia szkody lub utracenia korzyści. W przypadku korzyści jest to tym bardziej trudne do wyceny.

W ocenie KIO wszyscy wykonawcy, którzy zastrzegali swoje tajemnice przedsiębiorstwa w tym postępowaniu starali się zastrzec tylko te informacje, które w ich ocenie zawierały minimum treści, która zawierała dane wrażliwe, żaden z wykonawców nie zastrzegł informacji na temat doświadczenia nabywanego na rynku publicznym. Zastrzeżenia dotyczyły wyłącznie realizacji wykonywanych na rzecz rynku prywatnego. Te kontrakty nie są jawne z mocy ustawy i to od woli stron tych kontraktów zależy, czy będą ujawniać informacje związane z zakresem realizacji, podmiotem na rzecz, którego były świadczone usługi, czy wreszcie z wartością tych kontraktów i czasem ich realizacji.

Przechodząc do kwestionowanych przez odwołującego ofert poszczególnych wykonawców:

Konsorcjum TT – tu zasadniczo odwołujący skupił się wyłącznie na fakcie zawarcia NDA i wywodził, że sam ten fakt nie pozwala na uznanie, że informacje dotyczące realizowanego przez konsorcjum TT kontraktu mają pozostać poufne.

Przy czym konsorcjum TT zastrzegło wyłącznie nazwę i dane adresowe podmiotu, z którym zawarło umowę, nie utajniło, ani rachunku bankowego tego podmiotu, ani zakresu swojego świadczenia, bo informacje, kiedy jakich specjalistów za jakie ceny delegowano wynika jednoznacznie z załączonych faktur i potwierdzeń. Konsorcjum TT i podmiot zawarły umowę o poufności, co powoduje, że konsorcjum TT nie mogło się na ten fakt współpracy powoływać bez zachowania reżimów wynikających z NDA. Z tej umowy wprost wynika, że informacjami poufnymi są relacje biznesowe. Konsorcjum TT wyjaśniło także dlaczego bezpośrednio dla niego ujawnienie informacji o współpracy z tym podmiotem mogłoby go narażać na szkody – wskazało na zwiększenie ryzyka cyberataków w celu pozyskania danych zgromadzonych w związku ze świadczoną na rzecz tego podmiotu usługą. Konsorcjum TT też wskazało wartość gospodarczą informacji wskazując na poziom współpracy w ujęciu rocznym i trzyletnim, a także na obawę utraty tej współpracy na rzecz innych wykonawców konkurencyjnych. Konsorcjum TT podkreśliło długoletność współpracy, a także oferowanie przez podmiot realizacji lukratywnych i skomplikowanych. W ocenie KIO złożone przez konsorcjum TT uzasadnienie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało ocenione przez zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami art. 18 ust. 3 ustawy.

Jeśli chodzi o uzasadnienie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Billenium, to również w ocenie KIO zamawiający prawidłowo ocenił poprawność tego zastrzeżenia. Jest ono ograniczone wyłącznie do tych elementów, które wiążą się z doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci Staffgenics. Odwołujący kwestionował rodzaj zastrzeganej informacji, brak wykazania wartości gospodarczej, a także niedopuszczalność objęcia tajemnicą uzasadnienia zastrzeżenia skuteczności tajemnicy przedsiębiorstwa przez Staffgenics. Jeśli chodzi o rodzaj zastrzeganej informacji to Billenium wskazał, że chodzi o informację techniczną, organizacyjną i gospodarczą. Jeśli chodzi o wartość gospodarczą, to wprawdzie Billenium nie przedstawił jej estymacji, ale wskazał, że jest to wartość związana ze stratą jaka może się pojawić w przypadku utraty tej realizacji biznesowej ze Staffgenics. Billenium wskazywało „realną wartość gospodarczą zarówno dla Staffgenics Sp. z o.o. jak i Billennium S.A., gdyż umożliwiają identyfikację modeli współpracy handlowej, zakresu realizowanych usług, poziomu kompetencji oraz doświadczenia projektowego podmiotu udostępniającego zasoby. Ujawnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym mogłoby prowadzić do naruszenia interesów gospodarczych wskazanych podmiotów, w szczególności poprzez umożliwienie przejęcia klientów oraz osłabienia pozycji konkurencyjnej na rynku usług IT. Informacje te mogą zostać wykorzystane przez podmioty konkurencyjne do pozyskiwania klientów, budowania przewagi konkurencyjnej lub odtworzenia modeli współpracy stosowanych przez Staffgenics Sp. z o.o.”, co więcej tę wartość gospodarczą podobnie zidentyfikował Staffgenics w akapicie 4 i 5 swojego uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Tym samym KIO uznała, że wartość gospodarcza została przez Billenium wykazana. Co do zawartej NDA, to w ocenie KIO umowa ta potwierdza, że Billenium i Staffgenics wyraziły zgodną wolę ochrony informacji, które uznają za poufne.

Odwołujący poza NDA przedstawił także uzasadnienie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Staffgenics, w ocenie KIO nie ma przepisu ustawy, który nakazywałby złożenie takiego dokumentu przez podmiot udostępniający zasoby. Z art. 18 ust. 3 ustawy wynika wyłącznie, że takie uzasadnienie ma złożyć wykonawca, który informacje zastrzega. Przy czym informacje zastrzegane nie muszą być wyłącznie tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy, mogą być tajemnicą innego podmiotu i są przekazane wykonawcy tylko z tym zastrzeżeniem, że zostaną przedstawione tylko podmiotom, na które udostępniający tajemnicę zezwolił i tylko w dozwolonym przez niego celu. Tym samym w ocenie KIO nie ma podstawy prawnej do nakazania ujawnienia uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez inny podmiot niż wykonawca. Sam zaś ten dokument należy ocenić w kategorii wzmocnienia argumentacji samego wykonawcy Billenium, potwierdzającego zbieżność działań wykonawcy z wolą podmiotu, którego tajemnicę wykonawca przekazuje. Z tych względów KIO oceniła, że zamawiający prawidłowo ocenił skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Billenium.

W zakresie oferty Britenet, to odwołujący kwestionuje to, czy zastrzegane informacje były na rzecz podmiotów prywatnych i czy została wykazana wartość gospodarcza. Jeśli chodzi o pierwszą część zarzutu, to KIO zbadała i potwierdziła, że zastrzeżono wyłącznie realizacje na rzecz podmiotów prywatnych. A jeśli chodzi o wartość gospodarczą, to Britenet podobnie jak jej poprzednicy upatruje wartości gospodarczej w posiadanych relacjach biznesowych i możliwości ich utraty, a w konsekwencji poniesienia szkody. Britenet wskazał także, że obowiązek zachowania poufności wynika z zawartych przez niego umów i jest obłożony karami umownymi, zatem wskazywał także na możliwą szkodę w wyniku konieczności zapłaty tych kar. Stanowisko to zawarł w pkt. od 18- 21 uzasadnienia i w ocenie KIO zamawiający słusznie ocenił je jako wystarczające.

KIO uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w odniesieniu do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie P&P Solutions. Odwołujący ma rację, co do tego, że ocenia skuteczności zastrzeżeń nie może być dokonywana przez zamawiającego przez pryzmat rodzaju zastrzeżonej informacji, ale przez zindywidualizowane podejście do analizy przedstawionych uzasadnień. KIO bardzo dokładnie zanalizował każde złożone wyjaśnienie, podobnie jak miało to miejsce w sprawie KIO 296/26 powołanej przez odwołującego na rozprawie. O wyniku postępowania odwoławczego każdorazowo decydują indywidualny stan faktyczny ustalony w sprawie jak i zakres materiału dowodowego przedstawiony przez strony i uczestników postępowania. W tej sprawie odwołujący dostrzegł, a KIO to potwierdziła, że jako jedyny P&P Solution przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oderwane od informacji, które faktycznie zastrzegł w swojej ofercie. P&P zastrzegł wykaz usług i referencje, jednak poza akapitem 1 na str. 1 i akapitem trzecim str. 3, który dotyczy różnych kategorii informacji, w tym doświadczenia, pozostałe uzasadnienie dotyczy wyłącznie formularzy CV ekspertów i danych w nich zawartych – akapity 4-7 str. 3, ostatni akapit str. 4, akapit 2 i 3 str. 5, akapit 1 i 2 str. 6, akapit 2, 4 i 6 str. 7, 1 uwaga końcowa str. 11 i uwaga ostatnia str. 11. Tym samym wykonawca nie przedstawił uzasadnienia adekwatnego do charakteru i rodzaju zastrzeganych informacji, co więcej nie wykazał w tych dwóch fragmentach, które odnoszą się do doświadczenia wykonawcy wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Dodatkowo na złożonych przez niego referencjach w obu przypadkach znajdują się informacje „Niniejsza informacja nie jest objęta klauzulą poufności i może być ujawniana osobom trzecim”, co w ocenie KIO dodatkowo podważa skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w tych dokumentach. W konsekwencji KIO musiała uznać za uzasadniony zarzut wynikowy, czyli zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, bo czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zakończona przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a może mieć także istotny wpływ na wynik postępowania umożliwiając wykonawcom kontrolę czynności zamawiającego, w szerszym zakresie niż wyważony kompromis między zasadą jawności, a zasadą prawa do ochrony informacji. Z tych względów KIO uznała, że odwołujący wykazał zasadność 2 zarzutów to jest zarzutu 2 w odniesieniu do jednego wykonawcy i zarzutu wynikowego i uznała, że zamawiający wygrał postępowanie w zakresie 4 z 6 zarzutów, czyli w podtrzymanym częściowo zarzucie 1 oraz zarzucie 2 w odniesieniu do 3 ofert.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt. 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwołującego w 4/6 i zamawiającego 2/6.

KIO zaliczyła w poczet kosztów wpis oraz wydatki pełnomocnika odwołującego i wydatki pełnomocnika zamawiającego nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego kosztów 1/3 uiszczonego wpisu i 1/3 wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury z częściowym zniesieniem kosztów, w części odpowiadającej przewadze zamawiającego wynikającej z ilości oddalonych zarzutów.

Przewodnicząca

………………….