Wyrok KIO 1228/23 z 16 maja 2023

1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: COMFORT-THERM Ł. K., COMFORT-THERM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, E. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: EM-BUD COMPLEX E. Z. na rzecz Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt

KIO 1228/23

Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane dla zadania pn. Przebudowa podziemnych tuneli komunikacyjnych w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie, numer referencyjny: ZP/2501/13/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 20 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: 2023/BZP 00103390.

Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2023 r. przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę J.G. Usługi Remontowo – Budowlane (dalej: J. G.). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł. K., COMFORT-THERM sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, E. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX Emilia Ziółkowska (dalej łącznie: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez ich niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. G. Usługi Remontowo Budowlane podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zaś złożone na wezwanie zamawiającego pisemne wyjaśnienia z dnia 06.04.2023 roku są ogóle i lakoniczne, nie zawierają jakichkolwiek kalkulacji cenowych, wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie
2. art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy J.

G. Usługi Remontowo - Budowlane podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna zostać odrzucona 3)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie naczelnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców dokonując wyboru oferty, która podlega odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę oferty z ostrożności procesowej:

1. art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 4 Pzp poprzez jego naruszenie polegające na ogólnym i niesprecyzowanym wezwaniu do złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w szczególności w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenie oferty wykonawcy J. G.,
3. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwość co do ceny oferty wykonawcy J. G. Zamawiający ustalił, że oferta w/w wykonawcy jest niższa o 33,14% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert w postępowaniu i pismem z 4 kwietnia 2023 roku wezwał wykonawcę J. G. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w której zażądał wyjaśnienia ceny złożonej oferty wraz z przedłożeniem dowodów na poparcie tych wyjaśnień. Zamawiający zadał również dwa konkretne pytania, które dotyczyły przedmiotu wyjaśnień do SW Z w toku postępowania przetargowego. Wyjaśnienia miały zostać złożone w terminie do 7 kwietnia 2023 roku. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca J. G. pismem z 6 kwietnia 2023 roku udzielił krótkich wyjaśnień, które w zasadzie ograniczają się w swojej treści do swoistego oświadczenia, że oferta została prawidłowo skalkulowana w oparciu o przeprowadzoną wizję lokalną oraz na podstawie załączonych do oferty przedmiarów. Wykonawca wyjaśnił również, że oferty innych wykonawców są rażąco zawyżone a jego oferta jako jedyna mieści się w budżecie Zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, lakoniczne, nie zawierają jakichkolwiek dowodów a zatem nie wypełniają dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp. Wykonawca nie przedstawia jakichkolwiek wyliczeń, kalkulacji powołując się jedynie na złożony do oferty przedmiar, co do którego Zamawiający powziął wątpliwości - na jego podstawie wyliczona została cena oferty.

Następnie Odwołujący stwierdził, że przedmiot zamówienia jakim są roboty budowlane jest skomplikowanym procesem, który składa się z wielu istotnych elementów cenotwórczych składających się na całości zamówienia (zakup i dostawa materiałów budowlanych; koszty sprzętu używanego do wykonania robót; koszty pracownicze; zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu). Zamawiający zupełnie stracił z pola widzenia treść art. 224 ust. 3 Pzp Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

1. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Katalog przedmiotu wyjaśnień jest zatem co prawda katalogiem otwartym ale zgodnie z treścią art. 224 ust. 4 Pzp W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.

Obowiązkiem wykonawcy było zatem wyjaśnienie i udowodnienie cen oferty w zakresie: 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał możliwości dokonać obiektywnej oceny w zakresie ustalenia czy cena oferty wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w oparciu o złożone wyjaśnienia. O tym, że wyjaśnienia są wadliwe świadczy również fakt, że wykonawca po wyznaczonym terminie do złożenia wyjaśnień w dniu 18 kwietnia 2023 roku kontynuował składanie wyjaśnień w sprawie. Nie dość, że nic konkretnego z tych wyjaśnień nie wynika to dodatkowo stwierdzić należy, że zostały one złożone po terminie - a zatem w ogóle nie mogły być brane przez Zamawiającego pod uwagę. Ponowne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny byłoby naruszeniem naczelnych zasadach opisanych w art. 16 ust.1 Pzp. Co do zasady bowiem wezwanie może mieć jednokrotny charakter.

Kolejne wezwania w drodze wyjątku służyć mają co najwyżej wyjaśnieniu dalej zrodzonych wątpliwości w zakresie już złożonych wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie w zasadzie można przyjąć, że wykonawca jako profesjonalny podmiot zbagatelizował to wezwanie. Z punktu widzenia złożonych wyjaśnień można przyjąć, że kolejne wezwanie będzie tak naprawdę zupełnie nowym wezwaniem, ponieważ musiałoby swym zakresem obejmować całość wyjaśnień ceny.

W ocenie Odwołującego wykonawca J. G. nie jestw stanie wykonać przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca ten nie dość, że nie osiągnie zysku to dodatkowo poniesie stratę. Obecna sytuacja poważnie zatem zagraża prawidłowości wykonania zamówienia publicznego. Mimo, że trudno jest w jakikolwiek sposób merytoryczny odnieść się do złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny oferty to jednak Odwołujący w tym miejscu przytacza najważniejszą argumentację odnoszącą się do kosztów realizacji przedmiotowych robót budowlanych.

W podsumowaniu Odwołujący podał, że Zamawiający staje niejako po stronie Wykonawcy, który dość, że składa ofertę o kilka milinów tańszą od pozostałych to jeszcze nie czuje się w obowiązku profesjonalnego wyjaśnienia jej ceny.

Zamawiający mając złożone w postępowaniu 4 oferty z których najkorzystniejsza jest tańsza od kolejnej o ok. 2,5 mln zł daje wiarę Wykonawcy, którego wyjaśnienia same w sobie nic nie wyjaśniają a na pewno nie odnoszą się literalnie do wymaganych przez ustawę Pzp kwestii. Nie sposób zatem zgodzić się z postępowaniem Zamawiającego, który zamiast oczekiwać od Wykonawcy, który jest profesjonalistą w swojej branży wyjaśnień pełnych i udowodnionych, przyjmuje kilka ogólnych zdań nie stanowiących de facto wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wniesionego po upływie terminu na jego wniesienie. W przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wnosimy o jego oddalenie. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: -akt postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności: Informacji o dokonanej ocenie złożonych ofert z dnia 20 kwietnia 2023 r., -pliku elektronicznego pochodzącego ze skrzynki pocztowej Zamawiającego zp1@szpitalciechanow.com.pl, potwierdzającego przesłanie na dwa adresy Odwołującego, wskazane przez niego w formularzu ofertowym, wysłanie w dniu 20.04.2023 r. o godz. 09:31 pisma zamawiającego pn. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert (dokument załączony do niniejszej odpowiedzi na odwołanie), -pliku elektronicznego pochodzącego ze skrzynki pocztowej zamawiającego i.sierpinski@szpitalciechanow.com.pl zawierającego odpowiedź przedstawiciela Przedsiębiorstwa Organizacji Inwestycji „Allplan” Sp. z o.o., autora dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa podziemnych tuneli komunikacyjnych w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie”, z dnia 18.04.2023 r. (dokument załączony do niniejszej odpowiedzi na odwołanie), -potwierdzenie przeprowadzenia wizji lokalnej z dnia 27 lutego 2023 r. -oświadczenia zamawiającego z dnia 15 maja 2023 r. potwierdzającego należyte wykonanie przez wykonawcę J. G. zamówień publicznych polegających na wykonaniu robót budowlanych (remonty, przebudowy itp.) o łącznej wartości 17 342 710,50 zł.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że w jego ocenie odwołanie jest po pierwsze spóźnione, a po drugie merytorycznie nieuzasadnione.

Jak wynika z treści odwołania i zarzutów sformułowanych w jego treści, w istocie sprowadza się ono do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ocenionego najwyżej podczas czynności oceny ofert, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2023 r. tj. oferty J. G. W sprawie kluczowym jest, że odwołanie zostało wniesione co prawda wobec wyboru najkorzystniejszej oferty, ale właściwie wobec zaniechania odrzucenia oferty jednego z

wykonawców. Dla czynności zaniechania termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 25 kwietnia 2023 r. Zgodnie z ustaloną w Pzp chronologią czynności prowadzonych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po otwarciu w dniu 31 marca 2023 r. złożonych ofert, przystąpił do ich badania i oceny. W ramach tych czynności Zamawiający przeprowadził także zbadanie oferty złożonej przez wykonawcę J. G. pod kątem ewentualności wystąpienia rażąco niskiej ceny, zwracając się do niego 4 kwietnia 2023 r. o wyjaśnienia w tej kwestii, Zamawiający zastosował się w tej materii do dyspozycji ustawowej z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż oferta tego wykonawcy niższa o ponad 33,14% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W rezultacie przeprowadzonego zbadania oferty, wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny nie znalazły potwierdzenia, a oferta została dopuszczona przez Zamawiającego do oceny. W konsekwencji czynności oceny złożonych ofert, w dniu 20 kwietnia 2023 r.

Zamawiający poinformował uczestników postępowania o tym, że najwyżej został oceniona oferta złożona przez wykonawcę J. G. (informacja wysłana pocztą elektroniczną do uczestników postępowania, na adresy wskazane przez nich w formularzach ofertowych). Do Odwołującego informacja została wysłana na dwa adresy: lukasz@comforttherm.pl' oraz przetargi@comfort-therm.pl. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2a Pzp odwołanie do Prezesa KIO wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jest więc oczywistym, wynika to bowiem wprost z treści wskazanego wyżej przepisu, że ewentualne odwołanie na dokonaną czynność zamawiającego (ocenę ofert) lub zaniechanie czynności w trakcie badania oferty (np. jej odrzucenie), należało wnieść do Prezesa do dnia 25 kwietnia 2023 r. Jako że, w treść zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 02.05.2023 r. sprowadza się do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ocenionego, okoliczność ta przesądza o tym, że odwołanie zostało wniesione po terminie i z tego względu winno być odrzucone.

Następnie Zamawiający podał, że w jego ocenie złożone wyjaśnienia, w powiązaniu z innymi dowodami znajdującymi się w aktach postępowania, uzasadniają cenę wykonawcy J. G. Decyzję w tym względzie Zamawiający podjął po szczegółowej analizie treści wszystkich złożonych ofert i informacji uzyskanej od projektanta. Dodatkowym argumentem były tu także: obecność na terenie przyszłego placu budowy jedynie J. G. (pozostali oferenci nie byli zainteresowani wizją lokalną na terenie przyszłej inwestycji) oraz doświadczenie tegoż konkretnego wykonawcy przy realizacji podobnych inwestycji budowalnych na rzecz SSzW w Ciechanowie.

Zamawiający zauważył, że jak wynika z treści oferty konsorcjum COMFORT-THERM Łukasz Krawczyk i in., istotne zwiększenie ceny tegoż oferenta wynika z jednej jedynej pozycji kosztorysu załączonego do oferty, tj. poz. oznaczoną Lp:

4 (str. 28 kosztorysu ofertowego budowlanego) ze wskazaniem: Wartość podana w tym miejscu to kwota: 2 300 000,00 zł. Jak też wynika ze wskazania oferenta – pozycja ta jest wynikiem odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w toku procedury wyjaśniania treści SW Z w drodze zapytań kierowanych do Zamawiającego. Odwołujący założył zatem, iż może nastąpić sytuacja (nie musi), iż będzie zmuszony do wykonania takich robót budowlanych, których nie ma w dokumentacji projektowej i/lub które nie zostały opisane w tej dokumentacji w sposób dość wyraźny, jednoznaczny i precyzyjny itp. Założył zatem, iż musi zwiększyć cenę swej oferty o wartość robót, których nie może określić na tym etapie postępowania. Być może, było to zachowanie uzasadnione w aspekcie treści art. 651 KC i zasady, iż każdy wykonawca robót budowlanych ma obowiązek dokonania szczegółowej analizy dokumentacji projektowej przed rozpoczęciem robót budowlanych i zgłoszenia zamawiającemu wszelkich przeszkód dla należytego wykonania umowy.

Istotna jest także okoliczność, iż zgodnie z SW Z oferowana cena nie była ceną kosztorysową, ale ryczałtową. Zapisy pkt XVI ppkt 1 – 3 SWZ nie pozostawiają w tej kwestii wątpliwości i stanowią, że:

1. Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie jest ceną ryczałtową.
2. W cenie ryczałtowej brutto w PLN Wykonawca musi uwzględniać wszystkie należne Wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SW Z i jej załączników oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty 3.Przygotowując ofertę Wykonawcy powinni szczegółowo zapoznać się z Załącznikiem nr 4 do SW Z – Dokumentacją projektową. Skalkulowana cena oferty za przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową, w której to Wykonawca ma ująć wszelkie koszty: wykonania robót budowlanych, koszt: materiałów, robocizny, sprzętu do osiągnięcia zamierzonego efektu, oraz innych niezbędnych prac, działań i czynności, do realizacji przedmiotu zamówienia.

W wyniku złożonych zapytań i odpowiedzi zamawiającego – odwołujący zwiększył cenę swej oferty o znaczącą wartość (kwota: 2 300 000,00 zł). Zamawiający jednak dokonał w tym miejscu szczegółowej analizy i zwrócił się do projektanta z oficjalnym pytaniem – czy rodzaj robót i pytania zawarte przez oferentów zwiększają szacowaną wartość zamówienia (Dowód: załączona do niniejszego pisma wiadomość e-mail z dnia 13.04.2023 r.). Odpowiedź projektanta była

jednoznaczna. Wskazał on, iż:

1. Udzielone odpowiedzi dotyczące budowy tuneli komunikacyjnych nie miały wpływu na zwiększenie kosztów realizacji Zadania.
2. Przedmiar jest dokumentem o charakterze pomocniczym a wyceny robót należy dokonać w oparciu o dokumentację projektową a nie odpowiedzi (Dowód: załączona do niniejszego pisma odpowiedź projektanta z dnia 18.04.2023 r.).

W ocenie Zamawiającego Odwołujący przeszacował lub też zawyżył wartość swojej oferty, skutkiem czego uzyskał niższą notę w ocenie ofert. Oferty nie przeszacował wykonawca J. G., który nie dodał w kosztorysie pozycji związanej z odpowiedziami Zamawiającego. Wykonawca J. G. jako jedyny skorzystał z możliwości zapoznania się szczegółowego z terenem przyszłej inwestycji. Zgodnie z pkt V.6 SW Z - Zamawiający zalecał, aby Wykonawca, przed złożeniem oferty, dokonał wizji miejsc realizacji zamówienia i ich otoczenia w celu oszacowania na własną odpowiedzialność, na własny koszt i ryzyko wszystkich kosztów, jakie mogą okazać się niezbędne do przygotowania oferty oraz realizacji zamówienia zgodnie SW Z. Wykonawca J. G. był obecny na wizji lokalnej w dniu 27.02.2023 r. (Dowód: załączony do niniejszego protokół). Pozostali oferenci, w tym przedstawiciel konsorcjum COMFORT-THERM Łukasz Krawczyk i in. nie skorzystali z tego prawa i nie zapoznawali się z miejscem realizacji robót i ich otoczenia. Jest zatem oczywistym, iż ten brak zapoznania się a także brak szczegółowej analizy dokumentacji oraz kierowanie się jedynie odpowiedziami Zamawiającego spowodował, iż oferty pozostałych wykonawców zostały skalkulowane na poziomie znacząco wyższym.

Jest także oczywistym, iż analiza tej sytuacji pozwoliła Zamawiającemu na usunięcie wszelkich wątpliwości w zakresie rzekomo rażąco niskiej ceny oferty najwyżej ocenianej. W ocenie Zamawiającego cena oferty J. G. jest jak najbardziej realna. Wynosi ona 4 497 941,05 zł. i jest niższa niewiele niższa od wartości szacunkowej zamówienia brutto, odpowiadającej kwocie wynikającej z kosztorysu inwestorskiego przygotowanego przez Przedsiębiorstwo Organizacji Inwestycji „Allplan” Sp. z o.o., autora dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa podziemnych tuneli komunikacyjnych w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie”. Wartość szacunkowa zamówienia została bowiem oszacowana na kwotę 4 533 719,92 zł.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody wskazane w ww. piśmie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.

Izba nie uwzględniła powyżej wskazanego wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu.

Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Zamawiający wywodzi podstawę do określenia terminu na wniesienie odwołania z faktu, iż 20 kwietnia 2023 r. powiadomił wykonawców, że oferta wykonawcy J. G. została najwyżej oceniona. W związku z tym w ocenie Zamawiającego termin na wniesienie odwołania upływał 25 kwietnia 2023 r. Zdaniem Zamawiającego odwołanie zostało bowiem wniesione wprawdzie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty, ale zarzuty dotyczą zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.

W ocenie Izby nie można podzielić ww. stanowiska Zamawiającego.

Skoro odwołanie zostało wniesione od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to termin na jego wniesienie należy liczyć od powiadomienia wykonawców o niej, tj. od 27 kwietnia 2023 r. To, że w odwołaniu został postawiony m.in. zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza tego nie zmienia.

Okoliczność, iż 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający powiadomił, że oferta wykonawcy J. G. została najwyżej oceniona nie oznaczało, że czynności jej badania i oceny zostały zakończone, lecz, że są w toku - pismem tym bowiem ww. wykonawca ten został bowiem wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Nadto nie ma w nim wzmianki o skierowaniu do tego wykonawcy wezwania do wyjaśnień ceny jego oferty w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oraz o udzielonych wyjaśnieniach. Nie ma przy tym sporu, że o tych czynnościach Odwołujący dowiedział się po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy to na swoje wystąpienie do Zamawiającego otrzymał ofertę tego wykonawcy wraz z załącznikami oraz korespondencję w zakresie wyjaśnień ceny, tj. wezwanie do

wyjaśnień ceny z 4 kwietnia 2023 r. oraz odpowiedź wykonawcy na wezwanie z 6 kwietnia 2023 r.

Niezależnie od powyższego, jak słusznie zauważył na posiedzeniu Odwołujący, w informacji z 20 kwietnia 2023 r. brak jest wskazania, że oferta innego wykonawcy, tj. CYBER -TECH PPA Nałęcz s.c. została odrzucona, o czym Zamawiający poinformował dopiero 27 kwietnia 2023 r. Oznacza to, zawiadomienie z 20 kwietnia 2023 r. nie może być uznane za informację o definitywnej ocenie ofert, od której w okolicznościach analizowanej sprawy należy liczyć termin na wniesienie odwołania.

W związku z tym ww. pisma Zamawiającego, wbrew jego ocenie, nie można uznać za przejaw uzasadnionego okolicznościami danego postępowania odstępstwa od zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Nie można bowiem zapominać, że skorzystanie z możliwości wniesienie środka ochrony prawnej ma na celu ochronę interesów wykonawcy poprzez dokonanie weryfikacji ofert konkurentów i wskazanie nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego. W okolicznościach analizowanej sprawy dopiero równoczesne powiadomienie wykonawców o wyniku postępowania otworzyło Odwołującemu możliwość jego kwestionowania.

W związku z tym odwołanie z 2 maja 2023 r. zostało wniesione z zachowaniem 5 dniowego terminu, liczonego od powiadomienia o wyniku postępowania, tj. od 27 kwietnia 2023 r.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka.

Ad zarzuty nr 1 i 4 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stosownie do 224 ust. 6 Pzp : Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Z ww. przepisu wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji.

Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 P z p, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść odpowiedzi wykonawcy oraz treść zarzutów odwołania, bowiem może orzekać tylko w ich granicach, przy czym przez zarzut odwołania rozumie się nie tylko wskazanie jego podstawy prawnej, ale przede wszystkim wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających zarzucane naruszenia wskazanych przepisów Pzp. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym:

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Przechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że postawiony zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp Odwołujący opiera na stwierdzeniu, że wyjaśnienia wykonawcy J. G. są krótkie, lakoniczne, nie zawierają jakichkolwiek dowodów.

Wskazania wymaga, że Odwołujący mimo, iż stawia zarzut zaniechania przez Zamawiającego zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jakkolwiek ogólnie stwierdza, że wykonawca J. G. nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę, to jednak nie wskazuje jakie okoliczności jego zdaniem za tym przemawiają, nie wykazuje, że cena oferty tego wykonawcy jest nierealistyczna, że nie pozwala ona na należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. W szczególności Odwołujący nie wskazał jakich konkretnie robót wykonawca J. G. nie uwzględnił w wycenie swojej oferty, a która wynika z udzielonych przez Zmawiającego wyjaśnień SW Z, nie wykazał, że wycena tego wykonawcy nie została sporządzona w oparciu o dokumentacje projektową.

Odwołujący natomiast przeprowadza wywód jakich wyjaśnień powinien oczekiwać Zamawiający w świetle przepisów Pzp i z braku takich wymagań, z jednej strony stawia Zamawiającemu zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art.

224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 4 Pzp poprzez jego naruszenie polegające na ogólnym i niesprecyzowanym

wezwaniu do złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w szczególności w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a z drugiej strony w uzasadnieniu pierwszego zarzutu twierdzi, że wykonawca J. G. winien złożyć wyjaśnienia w tym zakresie i udowodnić cenę oferty w zakresie jej zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, oraz z przytoczeniem tez z orzeczeń Izby, wskazuje jakie treści powinny zawierać wyjaśnienia ceny, tj. m.in. koszty pracy, a także wywodzi brak możliwości wystąpienia Zamawiającego do ww. wykonawcy z kolejnym wezwaniem.

Zwraca przy tym uwagę, że jednocześnie Odwołujący twierdzi, że Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (nie tylko dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny) jest dołożenie wszelkiej staranności, by wyjaśnienia te zwierały wszelkie informacje, których oczekuje zamawiający i przyznaje, że Zamawiający w wezwaniu zadał dwa konkretne pytania które dotyczyły przedmiotu wyjaśnień do SW Z w toku postępowania przetargowego.

Nietrudno zatem dostrzec, że stanowisko Odwołującego nie jest spójne.

W tym miejscu wskazania wymaga, że w wezwaniu z 4 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał:

Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz jej elementów.

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oferty lub jej elementy, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Cena Państwa oferty, w tym zaoferowane jej elementy, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

Cena Państwa oferty jest niższa o ponad 33,14% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert Zwracamy się o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny oferty, uwzględniającej jej najistotniejsze elementy składowe, odpowiadające przedmiotowi zamówienia określonemu przez zamawiającego w SW Z, poprzez uzupełnienie poniższego zestawienia o wartości netto:

W trakcie prowadzonego postępowania przetargowego zamawiający udzielał dwukrotnie wyjaśnień dotyczących treści dokumentacji zamówienia (pisma zamawiającego z dnia 16.03.2023 r. oraz 24.03.2023 r.). W związku z powyższym prosimy o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:

1. Czy i w jakim zakresie oferta Państwa uwzględniła treść udzielonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie artykułowanych przez wykonawców rozbieżności pomiędzy dokumentacja projektową a opublikowanym przez zamawiającego przedmiarami?
2. Cena Państwa oferty została skalkulowana w złożonych kosztorysach ofertowych. w oparciu o dane przedmiarowe kwestionowane w zapytaniach. Znajduje to odzwierciedlenie m.in. w złożonym kosztorysie branży budowlanej (w załączeniu przedmiotowy kosztorys z oznaczonym pozycjami budzącymi nasze wątpliwości w kontekście wyjaśnień zamawiającego z dnia 16.03.2023 r. oraz 24.03.2023 r. Prosimy o szczegółowe wyjaśnienia, czy ewentualne rozbieżności, wskazywane przez wykonawców w zapytaniach, zostały uwzględnione i wycenione w Państwa ofercie oraz wskazanie miejsca w którym zostało to dokonane.

W związku z powyższym wzywamy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.

Zamawiający wzy wa W ykonawcę d o złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie realności wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego i zaoferowaną ceną.

Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionego powyżej zagadnienia. (…) Jakkolwiek trudno oprzeć się wrażeniu, że znaczące elementy wezwania są przeniesione z innego postępowania, to jednak wynika z niego, co nie jest sporne, że Zamawiający oczekiwał wyjaśnień w zakresie dwóch postawionych w nich pytań, a zatem to do nich miały się odnosić wyjaśnienia ceny złożone przez wezwanego wykonawcę.

W odpowiedzi wykonawca J. G. odniósł się do tych pytań stwierdzając:

W odpowiedzi na wezwanie informuję, że kalkulacja została wykonana na postawie przedmiarów, które zostały załączone do postępowania jak również wizji lokalnej która odbyła się przed złożeniem oferty.

Zapytania, które pojawiły się w trakcie postępowania zostały przeanalizowane oraz oszacowane podczas wizji lokalnej i nie wpływały znacząco co do wartości oferty.

Przedmiary przewidują wykopy pionowe co oznacza występowanie gruntów spójnych. Nie powoduje to wzrostu obmiaru, a co za tym idzie wzrostu ceny. Zwracam również uwagę na fakt, że nie jest przewidziana wymiana gruntu co umożliwi wykorzystanie części urobku i również nie powoduje konieczności zwiększania obmiarów, a co za tym idzie ceny.

To samo dotyczy pozostałych pozycji.

Biorąc powyższe pod uwagę uważam, że pozostałe oferty są rażąco zawyżone i znacznie przewyższają rzeczywiste obmiary.

Nadmieniam, że moja oferta jako jedyna mieści się w kwocie przeznaczonej przez inwestora na realizację zamówienia i uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym wszystkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.

Zgodzić się należy z oceną, że wyjaśnienia są krótkie, jednak to nie obszerność wyjaśnień jest wyznacznikiem ich jakości, lecz ich treść. Nie można zapominać, że miały one zawierać odpowiedź na postawione w wezwaniu pytania i taka odpowiedź została przedstawiona. Z wyjaśnień wynika, że kalkulacja oferty tego wykonawcy została sporządzona w oparciu o przedmiary, które przedstawił Zamawiający, że uwzględniała ona ocenę wykonawcy dokonaną w ramach wizji lokalnej, w której uczestniczył przed sporządzeniem oferty. Zostało także wskazane, że treść pytań, jakie zostały postawione w trakcie postępowania przez wykonawców nie wpływała znacząco na wartość jego oferty. Wykonawca J. G. odniósł się także do kwestii wykopów zaznaczonych na załączonym kosztorysie, jak też do pozostałych zaznaczonych przez Zamawiającego pozycji tego kosztorysu, wskazując na brak konieczności zwiększenia obmiarów, a w konsekwencji ceny oferty.

W ocenie Izby wykonawca ten uchwycił istotę wątpliwości Zamawiającego i do nich się odniósł w swoich wyjaśnieniach. Skoro według jego oceny odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców nie miały wpływu na cenę oferty, to jest zrozumiałym, że nie wskazał w wyjaśnieniach pozycji, w której taka zwiększona cena miałaby zostać ujęta.

To, że w sposób bardzo zwięzły odniósł się do kwestii wskazanych w wezwaniu, wystosowanym przez Zamawiającego, nie niweczy ich treści. Wykonawca wskazał, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania nie wpływają na podwyższenie ceny oferty i zauważył, że w związku z tym w jego ocenie wykonawcy, którzy przyjęli do wyceny nieuzasadnione zawyżenie obmiarów, złożyli oferty z ceną rażąco zawyżoną.

Zwraca uwagę, że Zamawiający po otrzymaniu ww. wyjaśnień wystąpił do Koordynatora Projektu celem uzyskania jego stanowiska w tym zakresie z załączeniem tabeli wskazującej na różnice w przyjętym obmiarze przez 3 wykonawców, gdzie zostało wskazane, iż w ofercie Odwołującego, wielkości te są zdecydowanie wyższe niż w ofertach pozostałych 2 wykonawców, gdzie te wielkości są takie same. Zamawiający zadał pytania:

1. Prosimy o potwierdzenie czy udzielone odpowiedzi dotyczące budowy tuneli komunikacyjnych miały wpływ na zwiększenie kosztów realizacji Zadania?
2. Czy kosztorys przedmiarowy jest podstawowym dokumentem na podstawie którego należy wykonać wyceny inwestycji, czy też dokumentem pomocniczym?
3. Czy wyceny inwestycji należy wykonać na podstawie dokumentacji projektowe?

Na zadane przez Zamawiającego pytania, projektant odpowiedział:

1. Udzielone odpowiedzi dotyczące budowy tuneli komunikacyjnych nie miały wpływu na zwiększenie kosztów realizacji Zadania. #x200e2. Przedmiar jest dokumentem o charakterze pomocniczym. Oferent zobligowany jest przygotować wycenę na podstawie dokumentacji projektowej. #x200e3. Wycenę inwestycji należy wykonać na podstawie dokumentacji projektowej. #x200e #x200ePowyższe wskazuje, że także zdaniem projektanta treść wyjaśnień Zamawiającego przekazanych w odpowiedzi na pytania wykonawców nie wpływała na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia.

W ocenie Izby, niezależnie od wystąpienia o wyjaśnienia z uwagi na kryterium procentowe wynikające z wysokości cen zaoferowanych przez wykonawców w postepowaniu, zważywszy na podnoszone kwestie rozbieżności

pomiędzy przedmiarem a dokumentacją postępowania, w ramach podejmowanych czynności, Zamawiający miał prawo występować o ocenę do projektanta celem weryfikacji stanowiska zaprezentowanego w wyjaśnieniach. Wbrew stanowisku Odwołującego prezentowanemu na rozprawie, nie oznacza to zastępowania wykonawcy, lecz stanowi wyraz staranności w działaniu i koresponduje z treścią wezwania do wyjaśnień, gdzie Zamawiający zadał dwa pytania odnoszące się do tego czy wykonawca w kalkulacji ceny swojej oferty uwzględnił treść udzielonych wyjaśnień oraz treścią udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi.

Skoro z udzielonych przez wykonawcę J. G. wyjaśnień wynika analogiczny wniosek jak ze stanowiska projektanta, tj., że odpowiedzi na pytania wykonawców nie mają wpływu na zwiększenie kosztów realizacji Zadania, to oznacza, że Zamawiający miał podstawy do uznania otrzymanych wyjaśnień za wiarygodne i za rozwiewające jego wątpliwości co do ceny oferty tego wykonawcy. Tym bardziej, że cena oferty ww. wykonawcy jest zbliżona do kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, a Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń do innych pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez tego wykonawcę. Nie uczynił tego także Odwołujący, który ponadto nie uzasadnił z czego wynika dokonane przez niego zwiększenie obmiarów i dodanie w kosztorysie ofertowym znaczącej pozycji kosztowej związanej z wyjaśnieniami Zamawiającego.

Ad zarzuty nr 2 i 3 dotyczące naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy J. G. podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zarzuty te są konsekwencją ww. zarzutu nr 1, tj. brakiem odrzucenia oferty wykonawcy J. G. z uwagi na jej rażąco niską cenę i dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

Zarzut ten nie został wykazany. W związku z tym również te zarzuty należy uznać za niepotwierdzone.

Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje bowiem jakie inne okoliczności miałyby wskazywać na naruszenie ww. przepisów.

Nie wskazuje np. jakie braki występują w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, czy, że wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w oparciu o inne kryteria oceny ofert niż przewidziane w SW Z, jak tez, aby wykonawcę będącego np. w analogicznej sytuacji, Zamawiający potraktował w inny sposób niż ww. wykonawcę.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

………………….………..