Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 3028/20 WYROK z dnia 2 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2020 r. przez wykonawcę Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zakładu Usługowo-Produkcyjnego „EMITER” spółki jawnej S. B. P. L. w Limanowej na rzecz TAURON Dystrybucji S.A. w Krakowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3028/20 Uzasadnienie Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. w Krakowie –prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 listopada 2020 r. pod numerem S220 541475-2020-PL. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 19 listopada 2020 r. wykonawca Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” spółka jawna S. B. P. L. w Limanowej wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIW Z” - nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 6.1 SIW Z wykluczającego zaoferowanie w postępowaniu stacji ładowania pojazdów elektrycznych, których obudowy wykonano z zastosowaniem materiałów w technologii termoutwardzalnej (termoutwardzalnych). Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję polegający na określeniu wymagań technicznych przedmiotu zamówienia skutkujących zawężeniem kręgu wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wyłączenie możliwości stosowania obudów stacji z materiałów termoutwardzalnych bez żadnej obiektywnej przyczyny, jak również brak umożliwienia udziału w postępowaniu części wykonawców produkujących stacje w obudowach z materiałów termoutwardzalnych, jak również zawyżenie wartości postępowania poprzez ograniczenie rynku metod/technologii utwardzania materiału tj. termoutwardzania a co za tym idzie pewnych tworzyw tą metodą utwardzanych wykorzystywanych do produkcji obudów stacji ładowania”. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIW Z przez dopuszczenie stosowania obudów stacji ładownia pojazdów w obudowach wykonanych z materiałów termoutwardzalnych - utwardzanych metodą termiczną. Odwołujący żądał również zasądzenia od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania wywołanego odwołaniem w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że skutkiem brzmienia SIW Z odgórnie wyłączono możliwość stosowania do oferowanych stacji obudów wykonanych z materiałów utwardzanych metodą termiczną zwanych termoutwardzalnymi dopuszczając wszelkie inne materiały. Wyjaśnił, że zamawiający przed wszczęciem postępowania kierował do wykonawców orientacyjne zapytania. W ich ramach zwracano zamawiającemu uwagę na wyłączenie grupy wykonawców, jednak nie otrzymano żadnej odpowiedzi. Odwołujący wywiódł, że wyłączenie pewnej metody utwardzania materiałów innych niż metal, a o za tym idzie pośrednio stosowania także pewnych materiałów do stosowanych obudów, ma znaczący wpływ na możliwość udziału w postępowaniu wykonawców, jak również ma wpływ na cenę która jest jedynym kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł, że nie będzie utrudniać uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które eliminuje możliwość zrealizowania zamówienia przez niektórych potencjalnych oferentów, tylko wtedy, jeżeli będzie to uzasadnione rzeczywistymi i obiektywnymi potrzebami zamawiającego, co zamawiający winien jest udowodnić. Tymczasem nie ma takiego uzasadnienia dla obecnego wyłączenia jednej metody wytwarzania materiału do wykonania obudów - metody termoutwardzania, a co za tym idzie niektórych rodzajów tworzywa dla wykonania obudowy stacji ładowania pojazdów elektrycznych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający 11 listopada 2020 r. opublikował załącznik nr 2 do projektu umowy nazwany „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”. W punkcie 6.1 opisu wskazano wymogi dla obudowy stacji ładowania: Stacja ładowania powinna być wykonana w I klasie ochronności (obudowy wykonane z metalu) lub w II klasie ochronności (obudowy wykonane z pozostałych materiałów w klasie palności V0, z wyłączeniem materiałów termoutwardzalnych). Obudowa i elementy metalowe powinny mieć minimum 5 letnią gwarancję na ochronę antykorozyjną oraz ochronę powłoki na oddziaływanie warunków atmosferycznych, w tym promieniowania UV”. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Kierowane pod adresem zamawiającego zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp dotyczą obowiązku zamawiającego dokonania neutralnego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek ten wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy. Domaganie się przestrzegania przez zamawiającego przepisów ustawy jest słusznym prawem wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu. Izba uznała zatem, że odwołujący zainteresowany udziałem w postępowaniu ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę. Izba zbadała zatem zarzuty odwołania i zważyła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązkiem wykonawcy, który podnosi zarzut naruszenia tego przepisu, wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp jest w pierwszej kolejności dowiedzenie, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję. Dopiero potwierdzenie ograniczenia konkurencji uzasadnia badanie, czy ograniczenie to znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia reguły postępowania dowodowego nie zostały zmienione. Obowiązuje zasada klasycznego rozkładu ciężaru dowodu, co oznacza, że spoczywa on na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne. W okolicznościach sporu stroną tą jest odwołujący podnoszący zarzut ograniczenia konkurencji skutkiem dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący nie dowiódł ograniczenia konkurencji. Przede wszystkim Izba zważyła, że zamawiający za wyjątkiem wyłączenia możliwości zaoferowania stacji obudów wykonanych z materiałów utwardzanych metodą termiczną, dopuścił pozostałe materiały: metal i materiały poliestrowe chemoutwardzalne. Nie jest obowiązkiem zamawiającego dopuszczanie do możliwości złożenia oferty w oparciu o wszystkie możliwe rozwiązania oferowane przez wykonawców działających na rynku. Zamawiający może wybrać część spośród nich pod warunkiem, że zapewni konkurencję w postępowaniu. W tej mierze Izba zważyła, że przed wszczęciem postępowania zamawiający zbadał możliwości rynku. Z grupy dziewięciu wykonawców, do których zamawiający skierował zapytanie obejmujące również opis kwestionowany odwołaniem, jedynie odwołujący zgłosił wątpliwości do wyłączenia możliwości wskazania obudów wykonanych z materiałów termoutwardzalnych. Brak jest zatem podstaw do uznania, że konkurencja w postępowaniu została ograniczona, zwłaszcza, że odwołujący jest w stanie spełnić wymagania zamawiającego. Podkreślanie w odwołaniu oraz na rozprawie, że obudowa wykonana z materiałów termoutwardzalnych jest korzystniejsza cenowo i odwołujący posiada warunki techniczne do jej szybkiego wykonania wskazuje, że odwołujący podnosząc zarzuty odwołania ma na celu doprowadzenie do możliwości złożenia w postępowaniu oferty w oparciu o rozwiązanie tańsze i bardziej dla siebie dogodne w wykonaniu. W konsekwencji uznać należy, że odwołanie ma na celu nie tyle usunięcie ograniczenia konkurencji, ile istotne zwiększenie szans odwołującego na złożenie najkorzystniejszej oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja nie jest tożsama z naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Stwierdzenie braku ograniczenia konkurencji jest wystarczające do oddalenia odwołania. Izba uznała również, że wymaganie zamawiającego, aby obudowy stacji były wykonane z materiałów wykonanych metodą inną niż termoutwardzanie, znajduje oparcie w jego potrzebach. Negatywne doświadczenia zamawiającego z obudowami z materiałów utwardzanych metodą termiczną uzasadnia poszukiwanie innych rozwiązań. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt KIO 2703/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie orzeka: 1.1.umarza postępowanie w zakresie załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2 pkt 3 Gniazda wejścia/wyjścia, pkt 12 Właściwości, pkt 13 Zarządzanie – brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej oraz raportowania klasy korporacyjnej; 1.2.uwzględnia odwołanie i nakazuje Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie zmianę załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2, pkt 3 Mikroprocesor przez zastąpienie znaku „/” słowem „lub”, oddala odwołanie co do pkt 13 Zarządzanie – dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej; 2. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Sąd Apelacyjny w Warszawie i SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Sądu Apelacyjnego w Warszawie na rzecz SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 7.500 (słownie siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników ponad 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 2703/20 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „P z p” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do wirtualizacji stacji roboczych na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 195-471177. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający 7 października 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIW Z”, w związku z czym 19października 2020 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w szczególności w zakresie następujących parametrów: 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. 1.2. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 7 - Gniazda wejścia/wyjścia: Na przednim panelu terminala przynajmniej: -Minimum 4 x porty USB w tym jeden z min. USB 3.0 i USB Typ-C -1 gniazdo Composite Audio (out) -1 gniazdo Composite Audio (in & out) Na tylnym panelu terminala przynajmniej: -1 gniazdo Composite Audio (out) -Port szeregowy -Min. 4 porty USB 3.0 -minimum 2 porty Display Port 1.2 -Minimum 1 wyjście 1Gb/s RJ45 Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp. musi być zapewniona możliwość jednoczesnego korzystania z wszystkich wbudowanych portów 1.3. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt. - część nr 2 - Lp. 12 - Właściwości: -Microsoft® Windows® 10 loTE 2019 LTSC -wsparcie dla UEFI -Ericom PowerTerm Interconnect 12.0 -Ericom PowerTerm WebConnect Client 7.5.1 1.4. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt - część nr 2 - Lp. 13 - Zarządzanie: W cenie licencja na centralne oprogramowanie do zarządzania umożliwiające: -transmisja pakietów WOL, -bezpieczna komunikacja (HTTPS) -zdalna aktualizacja terminala -wysyłanie informacji i powiadomień do terminali, -resetowanie do ustawień fabrycznych -tworzenie polityk grupowych -zarządzanie poprzez serwer plików FTP -licencja pozwala na zarządzanie z lokalnych zasobów lub chmury publicznej -dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej -typ licencji pływający (wykorzystywanie puli licencji przez podłączonych użytkowników) -konsola zarządzania oparta na przeglądarce internetowej -zarządzanie BlOS-em -brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej -zintegrowane zarządzanie konfiguracją -zarządzanie politykami -Powiadomienia email -konfiguracja BIOS -raportowanie klasy korporacyjnej -zdalne usuwanie danych z urządzenia i odzyskiwanie obrazu -alerty dotyczące zasad zgodności -wdrażanie pakietów oparte na podsiec II. art. 7 ust 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w następujący sposób: 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowy typu thin Client - T-0501-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. 1.2. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin Client - T-0501-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 7 - Gniazda wejścia/wyjścia: Na przednim panelu terminala przynajmniej: -Minimum 3 x porty USB w tym jeden z min. USB 3.0 i USB Typ-C -1 gniazdo Composite Audio (out) -1 gniazdo Composite Audio (in & out) Zamawiający dopuszcza jedno złącze Jack Audio (combo) zamiast w/w lx Composite Audio (out) i lx Composite Audio (in & out) Na tylnym panelu terminala przynajmniej: -1 gniazdo Composite Audio (out) lub Jack Audio (out) -Port szeregowy -Min. 4 porty USB 3.0 -minimum 2 porty Display Port 1.2 -Minimum 1 wyjście 1Gb/s RJ45 Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp. musi być zapewniona możliwość jednoczesnego korzystania z wszystkich wbudowanych portów 1.3. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt. - część nr 2 - Lp. 12 - Właściwości: -Microsoft® Windows® 10 loTE 2019 LTSC -wsparcie dla UEFI -wsparcie dla Ericom PowerTerm Interconnect 12.0 -wsparcie dla Ericom PowerTerm WebConnect Client 7.5.1 1.4. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt - część nr 2 - Lp. 13 - Zarządzanie: W cenie licencja na centralne oprogramowanie do zarządzania umożliwiające: -transmisja pakietów WOL, -bezpieczna komunikacja (HTTPS) -zdalna aktualizacja terminala -wysyłanie informacji i powiadomień do terminali, -resetowanie do ustawień fabrycznych -tworzenie polityk grupowych -zarządzanie poprzez serwer plików FTP -licencja pozwala na zarządzanie z lokalnych zasobów lub chmury publicznej -dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej -typ licencji pływający (wykorzystywanie puli licencji przez podłączonych użytkowników) -konsola zarządzania oparta na przeglądarce internetowej -zarządzanie BlOS-em -brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej -zintegrowane zarządzanie konfiguracją -zarządzanie politykami -Powiadomienia email -konfiguracja BIOS -raportowanie klasy korporacyjnej funkcja raportowania -zdalne usuwanie danych z urządzenia i odzyskiwanie obrazu -alerty dotyczące zasad zgodności -wdrażanie pakietów oparte na podsiec Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty dotyczące załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2 pkt 3 Gniazda wejścia/wyjścia, pkt 12 Właściwości, pkt 13 Zarządzanie – brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej oraz raportowania klasy korporacyjnej. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Strony podtrzymały podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Treść postanowień SIW Z została przywołana w uzasadnieniu odwołania zgodnie z rzeczywistym brzmieniem, co czyni ich powielanie w uzasadnieniu zbędnym. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego zostało umorzone. Stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 4a Pzp Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, gdyż odwołujący ich nie wycofał. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Nie podzielono poglądu zamawiającego, że zarzuty odwołania zostały postawione bardzo ogólnie, co powoduje, że stanowisko odwołującego na rozprawie przekracza granice zakreślone zarzutami odwołania. Izba uwzględniła, że na podstawie lektury odwołania nie można mieć wątpliwości, że odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego opis wymagań zamawiającego w nieuzasadniony sposób faworyzuje rozwiązanie firmy DELL. Rozpoznanie odwołania na rozprawie nie nastąpiło z przekroczeniem okoliczności wskazanych w odwołaniu. Dowody zgłoszone przez odwołującego w odniesieniu do pierwszego z rozpoznawanych zarzutów nie kreują nowego zarzutu, lecz miały za zadanie jedynie potwierdzenie poglądu odwołującego o nieuzasadnionym wymaganiu, aby procesor posiadał jednocześnie 4 rdzenie i 4 wątki. 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. Odwołujący wywodził, że przez wymaganie, aby oferowany procesor posiadał 4 rdzenie fizyczne i 4 wątki zamawiający preferuje rozwiązanie firmy DELL. Opis kwestionowanego wymagania uniemożliwia mu złożenie oferty z procesorem AMD Ryzen Embedded R1505G. Zamawiający natomiast wyjaśniał, że opis4 rdzenie fizyczne/4 wątki oznacza, że zamawiający wymaga procesora z 4 rdzeniami fizycznymi lub 4 wątkami, co dla odwołującego powinno być oczywiste. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Znaczenie ukośnika nie jest ustalone ani na gruncie zasad języka polskiego, ani w powszechnej praktyce. Lektura poradników prowadzi do przekonania, że istnieje co najmniej kilka znaczeń ukośnika oddzielającego wyrazy: „lub”, „albo”, „przez”, „bądź”, „za”, natomiast obserwowana praktyka wskazuje, że ukośnik używany jest również jako spójnik „i” albo „oraz”. Potwierdza to również treść SIWZ w badanym postępowaniu. Gdyby znaczenie ukośnika rzeczywiście było ustalone i nie budziło wątpliwości brak byłoby podstaw do mniemania, że opis dokonany przez zamawiającego faworyzuje procesor firmy DELL. Izba uznała, że postanowienia SIW Z nie powinny budzić wątpliwości, co do wymagań zamawiającego i narażać wykonawców na złożenie oferty, którą zamawiający może odrzucić, w sytuacji, gdy jest możliwe ich doprecyzowanie przed upływem terminu składania ofert. Żądanie odwołania skreślenia wymagań dotyczących liczby rdzeni i wątków Izba uznała jednak za zbyt daleko idące. Skoro doprecyzowanie znaczenia ukośnika zapewnia możliwość złożenia oferty opartej o konkurujące rozwiązania, co do czego strony były zgodne, brak jest podstaw do dalej idącej ingerencji w postanowienia SIWZ. Uznając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp za potwierdzony Izba nakazała zamawiającemu zmianę SIW Z przez zastąpienia znaku ukośnika słowem „lub”, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego prezentowanym podczas rozprawy. Nie znalazł natomiast potwierdzenia zarzut dotyczący wymagania dostępu w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej. Odwołujący wywodził, że wymaganie to może być spełnione wyłącznie przez produkt firmy DELL. W opozycji zamawiający wskazywał, że rozwiązanie takie jest oferowane co najmniej przez Fujitsu oraz jest uzasadnione jego potrzebami jako bezpieczniejsze i łatwiejsze w obsłudze. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Zgodzono się z argumentacją zamawiającego. Z pewnością korzystanie z aplikacji co do zasady jest prostsze niż z przeglądarki. Jako jedyny argument dotyczący bezpieczeństwa odwołujący podnosił, że zamawiający winien przeznaczyć do obsługi programu jedną z dostępnych aplikacji, co zdaniem Izby de facto potwierdza, że korzystanie z dedykowanej aplikacji jest z punktu widzenia wartości użytkowej rozwiązaniem lepszym. Zamawiający wskazał zatem na swoje uzasadnione potrzeby. Twierdzenia odwołującego Izba uznała za całkowicie gołosłowne, co jest zasadniczą przyczyną oddalenia odwołania w zakresie tego zarzutu. Jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań art. 29 ust. 1 i 2 Pzp stanowi obowiązek zamawiającego, to wykonawca kwestionujący wymagania zamawiającego nie może pozostać całkowicie bierny. W okolicznościach sporu to na odwołującym stosownie do brzmienia art. 190 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu co do tego, że wymaganie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia oraz wyłącza konkurencję w postępowaniu. Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Izba nie zgodziła się z poglądem prezentowanym przez niego na rozprawie, że nie było możliwe przedstawienie dowodu na tezę negatywną tzn. niemożność złożenia oferty opartej o rozwiązanie inne niż DELL. Przeciwnie, w tej mierze uzyskanie stosownych oświadczeń producenta lub współpracującego z nim podmiotu nie powinno nastręczać trudności. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 – 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi odwołującemu od zamawiającego, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt: KIO 359/19 WYROK z dnia 18.03.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ernest Klauziński Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.02.2019 r. przez wykonawcę ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, przy udziale: A.wykonawcy A2 Customer Care Sp. z o. o., ul. Ostrowskiego 7, 53-328 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C.wykonawcy Essembli Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D.wykonawcy KBJ S.A., ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, E.wykonawcy SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F.wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postepowania obciąża odwołującego ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… Sygn. akt KIO 359/19 UZASADNIENIE PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, zwany dalej ”Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie i serwis Centralnego Systemu Billingowego w PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o.", znak sprawy: CRZ: ZP/OD/18/0076/OD/HSE. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert. Zamawiający wielokrotnie udzielał w trybie art. 38 Pzp wyjaśnień w odpowiedzi na pytania wykonawców. W związku z udzielonymi w dniu 20 lutego 2019 roku wyjaśnieniami do treści postanowień SIW Z wykonawca ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań polegających na niezgodnej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa interpretacji treści SIW Z, w tym w szczególności Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 PZP poprzez udzielenie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy, która to odpowiedź w sposób faktyczny nadaje nową interpretację prawną zapisom Wzoru Umowy, stanowi interpretację wewnętrznie sprzeczną z literalną wykładnią tych postanowień, w konsekwencji czego Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia prawidłowej oraz konkurencyjnej oferty, w której zakres świadczeń wymagany zgodnie z Wyjaśnieniami Zamawiającego byłby zgodny z zakresem wskazanym we Wzorze Umowy oraz Formularzu Ofertowym, przez to, że w wyniku dokonanej przez Zamawiającego interpretacji powstały istotne rozbieżności w ustaleniu, od którego momentu należy obliczać uruchomienie Wsparcia Licencji dla poszczególnie udzielanych licencji oraz jak skalkulować Wsparcie Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego.; 2.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez udzielenie w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości, bowiem w wyniku nowej interpretacji postanowień Wzoru Umowy Zamawiający podaje sprzeczne ze sobą i z Formularzem Ofertowym oraz wzajemnie się wykluczające momenty świadczenia Wsparcia Licencji do udostępnianych licencji Oprogramowania, co uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe i jednoznaczne skalkulowanie, czy Odwołujący ma udostępnić Zamawiającemu całość licencji jednorazowo, czy też może, co w ocenie Odwołującego jest dopuszczalne na podstawie treści SIW Z, ale nie zostało potwierdzone przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, zakontraktować u producenta określoną ilość licencji, a dostarczać je wraz ze Wsparciem Licencji sukcesywnie, dla poszczególnych Transz Migracji, co w konsekwencji może prowadzić do złożenia oferty niezgodnej z SIW Z i z Wyjaśnieniami Zamawiającego, a następnie odrzucenia takiej oferty i wykluczenia Odwołującego lub innych wykonawców z postępowania; 3.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ten sposób, że interpretacja zapisów Wzoru Umowy, prowadząca de facto do zmiany zakresu świadczeń dotyczących Wsparcia Licencji ponad ten wskazany w Umowie wprowadza do postępowania ukryte kryterium podmiotowe, zawężające potencjalny krąg wykonawców, bowiem stawia na uprzywilejowanej pozycji tych wykonawców, którzy są jednocześnie producentami oprogramowania i którzy mogą tak dostosować politykę cenową dla Wsparcia Licencji, aby od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego do momentu pozytywnego Odbioru Produkcyjnego (po dokonaniu wszystkich Transz Migracji) nie naliczać Zamawiającemu opłat za licencje i Wsparcie Licencji dla wszystkich Punktów Poboru lub naliczać opłaty bardzo niskie, czego nie może dokonać wykonawca będący resellerem oprogramowania producenta - podmiotu trzeciego; przy czym podkreślić należy, że wbrew wytycznym PARP przy wsparciu UE w tzw. Nowym podejściu do zamówień publicznych, taka interpretacja zapisów Wzoru Umowy prowadzi do dyskryminacji przedsiębiorców z sektora MSP, którzy nie mogą wymusić czy narzucić producentom oprogramowania takich warunków polityki cenowej, aby ich oferta mogła być konkurencyjna względem wykonawców - producentów oprogramowania; 4.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 w związku z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j Dz.U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT") poprzez zaniechanie dokonania zmian Wzoru Umowy w sytuacji, gdy z Wyjaśnień Zamawiającego wynika, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu udostępnienia Oprogramowania Zamawiającemu, a więc, zgodnie z Wyjaśnieniami, najpóźniej ód momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, podczas gdy w § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy Zamawiający wskazuje, że płatności za licencje (a więc ze Wsparciem Licencji) będą odbywały się w różnych okresach czasu i dopiero po odebraniu Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji Protokołem Odbioru, co stoi w jawnej sprzeczności z art. 106i ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, co z kolei stoi w dalszej sprzeczności z § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy, wskazującym, że podstawą wystawienia faktury VAT przez wykonawcę będzie podpisany przez Strony Protokół Odbioru bez zastrzeżeń świadczenia objętego płatnością, a płatność nastąpi w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT; 5.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm.) poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasady celowości oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych, albowiem wskazanie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, aby Wsparcie Licencji było świadczone od momentu udostępnienia Zamawiającemu tych licencji dla całości Systemu, czyli najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu powoduje, że Zamawiający będzie musiał zapłacić za Wsparcie dla wszystkich udostępnionych licencji, których faktycznie nie będzie wykorzystywał, a które będą. wykorzystane dopiero w przyszłości, gdyż wbrew postulatom wykonawcy wskazanym w Wyjaśnieniach, Zamawiający nie chce powiązać udostępniania kolejnych transz licencji z efektem wdrożenia; Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)dokonanie zmiany interpretacji przedstawionej przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, a przez to wprowadzenie zmian Wzoru Umowy, Formularza Ofertowego oraz pozostałych elementów SIW Z, jeśli będzie to konieczne, w celu ujednolicenia zmian wynikających z żądania określonego w pkt. X. 5 poniżej; 3)Niezwłoczne przekazanie zmiany takiej interpretacji wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej Zamawiającego; 4)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności zmiany treści Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego, w taki sposób, aby: - Dostawy licencji zostały powiązane i uzależnione od efektu wdrożenia, tj. dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji były realizowane dla każdej Transzy Migracji danych; (zarzut 6) - Naliczenie wynagrodzenia za dostawy Licencji oraz za Wsparcie dla Licencji odbywało się dla każdej dostarczonej transzy licencji zgodnie z art. 106i ustawy o VAT oraz § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy; (zarzut 4) - Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem Technicznym, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych Licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych Licencji przez okres 48 miesięcy dla danej transzy licencji i Wsparcia, co będzie zgodne z literalnymi zapisami § 18 ust. 20 i 21 Wzoru Umowy, praktyką rynkową lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji rozumianych jako moment opisany płatnością określoną w § 19 ust 3 lit. e) pkt i (lub transzy licencji) tj. po pozytywnym Odbiorze uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji na okres 48 miesięcy liczonych od momentu udostępnienia ostatniej transzy licencji opisanych płatnością określoną w § 19 ust. 3 lit e) pkt i (lub transzy licencji), co zostało graficznie przedstawione jako Wariant III na ilustracji poniżej; (zarzut 1, 2, 3, 4) przy czym w ocenie Odwołującego Wariant III opisany w niniejszym punkcie 5 jest najbardziej pożądany w punktu widzenia zgodności z Pzp oraz prawem powszechnie obowiązującym gdyż: a.Uzależnia dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia Technicznego, a tym samym wydatkowanie środków publicznych od efektów wdrożenia - dostawy odbywają się dla danej transzy pakietu Oprogramowania, licencji i Wsparcia, a nie dla całości jednorazowej dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, jak obecnie sugeruje Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami, przy czym Wsparcie ma być świadczone już od momentu udostępnienia Licencji w Środowisku Deweloperskim, a więc w sytuacji, w której Zamawiający ze znacznej części licencji nie będzie korzystał przez okres wdrożenia (12 miesięcy) oraz okres Migracji pierwszej Transzy (co najmniej kolejne 6 miesięcy), a będzie płacił za to Wsparcie; b.Ogranicza możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie w trakcie i po zakończeniu Projektu, zwłaszcza przez tych wykonawców, którzy są producentami Oprogramowania; c.Daje wszystkim wykonawcom (zarówno producentom Oprogramowania jak i resellerom Oprogramowania) jednakowe parametry finansowania Projektu, tj. nie powoduje ujemnego wzrostu cashflow i nie powoduje dodatkowych kosztów dla reselierów tytułem faktycznego kredytowania opłat za Oprogramowanie, licencje i Wsparcie, daje wszystkim wykonawcom takie same warunki dla wyceny Wsparcia na cały okres 48 miesięcy dla wszystkich Transz Migracji, d.Powoduje, że działania wykonawców w związku ofertowaniem, a następnie wykonaniem Projektu są zgodne z zapisami Wzoru Umowy i prawa podatkowego (ustawy o VAT). 6.Niezależnie od wybranej opcji dodatkowo: wykonawca będzie miał możliwość wyspecyfikowania w Protokole Odbioru dla płatności opisanych w § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy dany pakiet Oprogramowania, licencji i Wsparcie do nich, a Zamawiający dokona odbioru tego Oprogramowania, Licencji i Wsparcia Technicznego na podstawie § 19 ust. 10, zaś wykonawca po każdym udostępnieniu będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT w terminach zgodnych z ustawą o VAT i otrzymania płatności zgodnie z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy. Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że interpretacja postanowień Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego dokonana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach jest sprzeczna z brzmieniem Wzoru Umowy, wymogami Formularza Ofertowego, specyfiką realizowanych dostaw, praktyką rynkową i zawiera wewnętrzne sprzeczności. Zamawiający powołując się na zapisy § 18 ust 20 i 21 Wzoru Umowy wskazał że licencje do Oprogramowania (Standardowego Aplikacyjnego) mają być udzielone z momentem udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Zamawiający określił jako moment udostępnienia, najpóźniej moment pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu. Wobec tego także Wsparcie Licencji powinno być zapewnione od udostępnienia Oprogramowania, rozumianego jako ten sam moment, na okres 48 miesięcy. Wskazał, że dalej jednak Zamawiający, wbrew własnemu uzasadnieniu wskazuje, że uruchomienie i okres trwania Wsparcia Licencji powinny być liczone tak samo (od tego samego momentu) dla całości licencji Oprogramowania, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji. Wobec tego oczywistym jest wniosek, że inny będzie okres Wsparcia Licencji dla Oprogramowania wymaganego do pierwszej Transzy Migracji, inny zaś do pozostałych Transz i dla każdego z tych pakietów Oprogramowania dla danych Transz termin 48 miesięcy biegnie niezależnie. Jednak w odpowiedzi na drugie pytanie zadane w Wyjaśnieniach, Zamawiający wskazał, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu pozytywnego Odbioru Środowiska Deweloperskiego Sytemu, poprzez okres wdrożenia, a więc do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, a następnie jeszcze, jak stwierdził w ostatnim akapicie Wyjaśnień, dla całości Systemu, tj. w zakresie Oprogramowania dla wszystkich Transz Migracji), liczonych cały czas od momentu udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów podał, że po udzieleniu Wyjaśnień przez Zamawiającego powstała rozbieżność, jak należy obliczyć koszt Wsparcia Licencji, jeśli w Formularzu Ofertowym Zamawiający wymaga skalkulowania Wsparcia dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i Dedykowanego przez okres 48 miesięcy od dnia dostarczenia Zamawiającemu licencji, a w Wyjaśnieniach twierdzi, że udostępnienie Oprogramowania, licencji i Wsparcie Licencji powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, a koszt Wsparcia Licencji ma być przewidziany dla całości Systemu, co nie wynika z żadnego zapisu SIW Z, OPZ lub Wzoru Umowy. W zakresie zarzutu drugiego podał, że wyjaśnienia Zamawiającego skutkują naruszeniem zasady przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego nie jest bowiem oczywiste, w jaki sposób kalkulować okres Wsparcia: czy dla 48 miesięcy od momentu udostępnienia całości Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Systemu, czy jednak możliwe jest dostarczanie licencji w okresie dokonywania Transz Migracji. Zamawiający nie potwierdza, że dostarczanie licencji i Wsparcia Licencji jest możliwe transzami (partiami), ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że żadne postanowienie SIW Z o tym nie stanowi (w Wyjaśnieniach Zamawiający odnosi się do trzech transz, dostarczenia licencji, jednak transz powinno być tyle, ile Transz Migracji). Odnosząc się do zarzutu trzeciego podał, że nadinterpretacja zakresu świadczeń w odniesieniu do całości licencji i Wsparcia Licencji dokonana przez Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Preferuje bowiem rozwiązania wyłącznie tych wykonawców, którzy są jednocześnie twórcami Oprogramowania i mogą dowolnie kreować politykę cenową dotyczącą Wsparcia Licencji. W przypadku, w którym Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami wymaga, aby moment udzielenia licencji i Wsparcia Licencji był liczony tak samo dla całości licencji, wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą zrezygnować z pobierania opłat za Wsparcie dla całości licencji aż do momentu podpisania protokołu Odbioru Produkcyjnego Systemu lub skalkulować Wsparcie Licencji po zakończeniu Projektu. Wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą uzasadnić niską cenę Wsparcia Licencji polityką dystrybucyjną uznając, że Wsparcie nie jest naliczane Zamawiającemu w okresie, w którym System znajduje się w Środowisku Deweloperskim i uznać, że licencje dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego mają charakter licencji deweloperskich, aż do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, kiedy to licencje nabywają charakter produkcyjny i dopiero za ten okres pobierać opłaty tytułem Wsparcia. Dodatkowo mogą swobodnie sterować terminami płatności zarówno dla licencji jak i okresu Wsparcia. Nie ponoszą przy tym żadnych negatywnych konsekwencji ujemnych przepływów pieniężnych, które wynikają z postanowień § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy, bowiem nie muszą kredytować dostaw Oprogramowania, licencji Wsparcia. Podał, że Zamawiający nie bierze pod uwagę, że takie interpretowanie zapisów Wzoru Umowy, jakie wynika z Wyjaśnień pozwala wykonawcy, będącemu producentem oprogramowania na zaniżenie lub zrezygnowanie z kalkulowania Wsparcia Licencji dla całości licencji, ale po zakończeniu Projektu naliczenie bardzo wysokich opłat za Wsparcie Licencji, tj. po okresie wymaganych przez Zamawiającego 48 miesięcy. Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia. Takich możliwości, jak opisane powyżej, nie mają i mieć nie będą ci wykonawcy, którzy występują w postępowaniu w charakterze resellerów Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Resellerzy Oprogramowania muszą nabyć Oprogramowanie i całość licencji ze Wsparciem od producenta by je móc odsprzedać Zamawiającemu, co jak łatwo zauważyć, powoduje bardzo istotny efekt finansowy w postaci ujemnego przepływu pieniężnego w sytuacji, gdy Zmawiający: 1.nakazuje dostawę licencji w całości (części?) dla Oprogramowania, za które płaci w trzech transzach płatności, 5 % (moment po pozytywnym Odbiorze Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego), a następnie 45% i 50%, gdzie ostatnia transza płacona jest praktycznie na koniec Projektu; 2.Wykonawca musi kredytować przez 2/3 czasu trwania Projektu zarówno proces wdrożenia jak i dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, z którego Zamawiający nie korzysta; 3.możliwość uzyskania płatności za licencje i opłaty tytułem Wsparcia jest przewidziana w taki sposób, że nie ma gwarancji, ze zostaną uzyskane w terminie wskazanym w harmonogramie (termin ten jest mocno ruchomy), a opóźnienia w uruchomieniu Produkcyjnym Systemu dla pierwszej Transzy i ostatniej Transzy mogą również leżeć po stronie Zamawiającego, ale negatywny wpływ mają tylko i wyłącznie na Wykonawcę będącego resellerem Oprogramowania, natomiast ani kosztów ani ryzyk takich nie ponoszą Wykonawcy będący właścicielami Oprogramowania. Podkreślił, że zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez interpretację zawartą w Wyjaśnieniach tworzy dodatkowe, niezgodne z prawem i zaburzające konkurencję kryterium podmiotowe, a priori dyskryminujące krąg wykonawców, którzy nie są producentami Oprogramowania i którzy muszą zaoferować ceny Wsparcia Licencji takie, jakie narzucają im producenci Oprogramowania. W ten sposób Zamawiający dokonuje zawężenia potencjalnego kręgu wykonawców i faworyzuje cenowo wykonawców będących producentami Oprogramowania, a co za tym idzie, obniża konkurencyjność ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu czwartego Odwołujący podał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, na podstawie przepisów art. 106i ust. 1 ustawy o VAT wykonawca musi wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15-tego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę. W § 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy, udostępnienie Oprogramowania, licencji i rozpoczęcie Wsparcia podlegać będzie procedurze Odbioru, zaś zgodnie z § 19 ust. I i 11, podstawą płatności dla wykonawcy będą protokoły odbioru, a płatność odbywać się będzie w terminie 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury. Podkreślił, że Zamawiający w § 19 ust. 10 i § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy stawia sprzeczne z w/w przepisem ustawy o VAT wymagania dotyczące zasad fakturowania, wskazując w § 19 ust. 10 konieczność podpisania protokołów na dostawy już zrealizowane (istnieje podpisany już wcześniej protokół odbioru Oprogramowania i Wsparcia podpisany po jego udostępnieniu- zgodnie z § 13 ust. 3 lit. e)). Wobec powyższego, płatność za dostarczenie Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia nie może odbywać się w terminach wskazanych w § 10 ust. 3 lit. e), skoro na podstawie § 19 ust. 10 Wykonawca ma wystawić fakturę na podstawie Protokołu. Oznacza to, że Wykonawca, wystawiając prawidłowo fakturę, odprowadzając podatek VAT i dochodowy, czeka następnie na płatności określone w terminach przyszłych i niepewnych co do ich wystąpienia, na podstawie § 19 ust. 3 lit. e) pkt. i., ii. oraz iii., a Zamawiający przecież ma dostarczone całość licencji i Wsparcia Licencji. Wobec tego Zamawiający powinien dokonać protokolarnego Odbioru Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia jednym protokołem i dokonać zapłaty za te towary i usługi zgodnie z § 19 ust. 10 i 1 Wzoru Umowy oraz w zgodzie z postanowieniami art. 106i ustawy o VAT. W przeciwnym bowiem wypadku wykonawca dokonując, zgodnie z wymogiem wskazanym w Wyjaśnieniach, dostarczenia/udostepnienia Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia Licencji nie ma możliwości wystawienia faktury w zgodzie z art. 106i ustawy o VAT, jeśli do wystawienia faktury VAT Zamawiający wymaga dokonania protokolarnego Odbioru dostarczenia Oprogramowania, licencji i Wsparcia (.§ 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy w zw. z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy). W uzasadnieniu kolejnego zarzutu – szóstego- podał, że kwestią przemawiającą za koniecznością korekty stanowiska Zamawiającego jest fakt, interpretacja prezentowana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach (dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, całości licencji i Wsparcia przed rozpoczęciem pierwszej Migracji), a w konsekwencji dostawa wszystkich licencji i Wsparcia Licencji jest dla niego w istocie niekorzystne. Naraża Zamawiającego na zarzut niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych. Jeśli bowiem weźmiemy pod uwagę, że Zamawiający kupuje całość licencji bez powiązania z efektem wdrożeniowym (uruchamiania Migracji kolejnych Transzy) to Zamawiający płaci z góry za licencje, które zostaną użyte w przyszłości i jednocześnie płaci od nich opłaty serwisowe zależne od ilości i wartości dostarczonych licencji, w sytuacji, w której Zamawiający tych licencji nie używa jak bowiem wynika z OPZ, Transze Migracji będą realizowane sukcesywnie i będzie to proces rozciągnięty w czasie. A przecież model licencjonowania Zamawiający określił per Punkt Poboru. Zarzut, jaki stawia Odwołujący dotyczy zasadności wymagania dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i całości licencji, „na „półkę" i wymagana świadczenia Wsparcia dla tych licencji, których nie używa. Wykonawca dostarczyć ma Wsparcie Licencji dla Oprogramowania, które nie jest jeszcze użytkowane dla wszystkich dostarczonych licencji. Jednocześnie świadczenie Wsparcia dla licencji nieużywanych jest sytuacją idealną z punktu widzenia wykonawcy będącego producentem Oprogramowania. Odwołujący na etapie posiedzenia złożył dodatkowe pismo procesowe w którym odniósł się częściowo do stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, popierając zasadność argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło 5 wykonawców wymienionych w sentencji orzeczenia. Wykonawcy Ci poparli stanowisko prezentowane przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i prezentowane na rozprawie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a odnosząc się do treści zarzutów w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o ich oddalenie jako niezasadnych. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania podał, że odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu i zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako spóźnione. Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.11.2018 r. Zatem wszelkie odwołania od treści SIW Z należało złożyć w terminie 10 dni od opublikowania ogłoszenia lub SIWZ wraz załącznikami. Podał, że wykonawca wystąpił o wyjaśnienie treści SIW Z, a następnie po otrzymaniu odpowiedzi w Wyjaśnieniach, Odwołujący uznał, że odpowiedź nie rozwiała jego wątpliwości w odniesieniu do konkretnych postanowień wzoru umowy i tym samym domaga się zmiany postanowień wzoru umowy, a więc części SIWZ opublikowanej w dniu 16.11.2018 r. Podkreślił, że wbrew sformułowaniu Odwołującego, iż wnosi odwołanie od „interpretacji przez Zamawiającego treści SIW Z" przedstawionej w Wyjaśnieniach, należy uznać, że w istocie odwołanie dotyczy treści SIW Z ustalonej już od momentu ogłoszenia o zamówieniu, gdyż w Wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. nie dokonano w żaden sposób zmiany treści SIW Z. Tymczasem, zgodnie z ustawą Pzp nie można wnieść odwołania od samej treści wyjaśnień, czyli przedstawionego sposobu interpretacji SIW Z, który SIW Z w żaden sposób nie zmienia. Tym samym odwołanie (od treści SIW Z) jest wniesione po terminie i z tego względu powinno podlegać odrzuceniu. Wskazując na szereg orzeczeń KIO podał, że procedura wyjaśnień z art. 38 Pzp w żaden sposób nie wpływa na przywrócenie terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Podkreślił, że jeżeli Wykonawca chciał skutecznie domagać się zmiany treści SIW Z w zakresie wskazanym w Odwołaniu powinien był złożyć odwołanie znacznie wcześniej, tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji SIW Z. Obecnie, blisko 4 miesiące po publikacji SIW Z, odwołanie w tym zakresie bez żadnych wątpliwości jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Biorąc pod uwagę fakt, że postanowienia SIWZ, których zmiany domaga się Odwołujący nie były w tym czasie zmieniane, w szczególności nie były one w żaden sposób zmieniane w dniu 20 lutego 2019 r. Zamawiający – dokonał wyjaśniającej odpowiedzi, wskazującej na intencje Zamawiającego przy konstruowaniu poszczególnych postanowień wzoru umowy. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany co w konsekwencji powoduje, że odwołanie jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Odwołania (str. 8-9), Zamawiający podał, że treść wzoru umowy jest jasna i nie budzi wątpliwości. Wyjaśnienia nie doprowadziły do modyfikacji SIW Z. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę, w formie Wyjaśnień, Zamawiający dokonał jedynie przytoczenia postanowień Wzoru Umowy, Definicji oraz OPZ, które były kluczowe dla odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Wyjaśnił, że ukształtowanie postanowień SIW Z w taki sposób, by moment udzielenia licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego oraz uruchomienia Wsparcia Licencji był jednolity dla całości licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego dla Projektu (z momentem pozytywnego odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego) jest konieczne z punktu widzenia Projektu, z powodu braku wiedzy Zamawiającego o modelu licencyjnym dostarczanego Oprogramowania (czy będzie on zależny od ilości Użytkowników, ilości Punktów Poboru czy też jeszcze innego parametru). Dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Wskazał, że wbrew zarzutowi Odwołującego, iż brak jest w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. informacji, czy dostarczenie licencji może odbywać się w transzach, Zamawiający przytaczając zapisy wzoru umowy wyraził się jasno, wyczerpująco i jednoznacznie, że: „moment udzielenia licencji oraz moment uruchomienia i okres trwania Wsparcia Licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego będącego przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji - od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu" (akapit 5 Odpowiedzi nr 2 w Wyjaśnieniach).Nie jest to według Zamawiajacego jedynie „nowa interpretacja" Zamawiającego, jak zarzuca Odwołujący, lecz zasada przyjęta przez Zamawiającego wyrażona w treści SIW Z, w szczególności we Wzorze Umowy i OPZ, zgodnie z którą najpierw następuje wdrożenie i budowa Systemu, obejmujące wdrożenie Oprogramowania, zaś po Odbiorze Produkcyjnym Systemu ma miejsce migracja danych podzielona na poszczególne Transze Migracji (np. pkt 3.19 Rysunek 2 OPZ). Jasnym jest, iż udzielenie licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, obsługującego System, należy w całości do etapu wdrożenia i budowy Systemu, poprzedzającego Transze Migracji, dlatego w oczywisty sposób dostarczenie tych licencji nie może być podzielone na Transze Migracji, lecz musi mieć miejsce w całości właśnie na etapie wdrożenia i budowy Systemu. Powyższe potwierdza ponadto treść § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy oraz pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z), w których przewidziano wycenę jedynie 48 miesięcy Wsparcia Licencji, zaś w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z nich, by uzyskać jednolity okres Wsparcia Licencji dla całości Systemu. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego nie może być mowy ani o dokonaniu jakichkolwiek zmian lub „nowej interpretacji" treści SIWZ poprzez Wyjaśnienia, ani o naruszeniu przez Zamawiającego zasady przejrzystości. W zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 Odwołania (str. 9) Zamawiający przyjął, że ustanowienie w treści SIW Z wymogu, by licencje do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całości Systemu oraz Wsparcie Licencji były dostarczane w jednym momencie, nie może być uznane za ukryte kryterium podmiotowe i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podczas gdy prawdą jest, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji, nie można zgodzić się, że wykonawcy wdrażający oprogramowanie cudze znajdują się w tym aspekcie na pozycji straconej i pozbawieni są wpływu na kształtowanie cen licencji oraz wsparcia licencji oprogramowania. Należy przyjąć bowiem, że zewnętrzni producenci oprogramowania, którzy sami nie zajmują się lub rzadko zajmują się jego wdrażaniem u użytkowników końcowych (przykładem jest firma SAP czy Oracle), niewątpliwie pozostają bezpośrednio zainteresowani budową na bazie ich rozwiązań informatycznych największego jak dotąd w kraju systemu bilingowego, który jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie jest prawdopodobne, by wykonawcy wdrażający cudze oprogramowanie (w/w producentów zewnętrznych), w tym przedsiębiorstwa małe i średnie, nie mieli możliwości uzyskania warunków cenowych, dotyczących zakupu licencji dla Zamawiającego oraz Wsparcia Licencji, konkurencyjnych w stosunku do ofert wykonawców wdrażających oprogramowanie własne. Należy uznać, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na największy system bilingowy w kraju, o skłonności producentów oprogramowania do konkurencyjnego ukształtowania polityki cenowej w zakresie licencji oraz Wsparcia Licencji do oprogramowania będzie decydować waga samego postępowania, nie zaś właściwości wykonawcy wdrażającego oprogramowanie producenta zewnętrznego. Stwierdził, że Odwołujący w przekonaniu Zamawiającego przecenia ponadto możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie Licencji przez wykonawców wdrażających własne oprogramowanie - wobec niskiej wagi podkryterium C2 tj. ceny Wsparcia Licencji w kryterium cenowym dotyczącym oceny ofert wykonawców (pkt 16.1.2.2. SIW Z), która wynosi jedynie 10 %, możliwość manipulacji punktacją oferty poprzez zaniżanie podkryterium C2 jest w zasadzie znikoma. Ponadto zauważył, że Odwołujący postulując, by dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji powiązane były z poszczególnymi Transzami Migracji, jednocześnie pomija fakt, że rozbijając zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji na pomniejsze części, realizowane oddzielnie i w różnych terminach, wykonawca wdrażający oprogramowanie cudze traci możliwość uzyskania rabatów na zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji złożone u producenta oprogramowania, które jest związane z efektem skali mającym miejsce w przypadku zamówienia całościowego i jednorazowego. Finalnie, Zamawiający przywołał jeszcze jeden argument mający obalić kreowane przez Odwołującego stanowisko, jakoby Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego rodzaju wykonawców mogących brać udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący pomija bowiem fakt, że w istocie rynek wykonawców wdrażających oprogramowanie mogące być podstawą systemu bilingowego Zamawiającego nie dzieli się w prosty sposób na wykonawców wdrażających jedynie oprogramowanie własne oraz tych, którzy wdrażają jedynie oprogramowanie producentów zewnętrznych. Przeciwnie, nawet firmy korzystające w znacznej mierze z własnych rozwiązań informatycznych, korzystają również z komponentów oprogramowania obcego, które kupują od podmiotów trzecich i co do których nie mają swobody „dowolnego kreowania polityki cenowej dotyczącej Wsparcia Licencji", o której pisze Odwołujący. Powyższe pokazuje, że spektrum podmiotów mogących być zainteresowanymi udziałem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest w rzeczywistości dużo bardziej różnorodne niż prezentuje to Odwołujący, a jego charakterystyka znacznie bardziej skomplikowana. W zakresie zarzutu nr 4 (str. 11), Zamawiający wskazał, intencją Zamawiającego w podnoszonym w zarzucie zakresie jest ustanowienie momentu dokonywania płatności przez Zamawiającego za świadczenia wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy postanowienia mające na celu jego uelastycznienie oraz umożliwienie wprowadzenia zmian w zakresie płatności po zawarciu Umowy, gdy okaże się to konieczne, m.in. ze względu na potrzebę dostosowania szczegółowych zasad fakturowania i płatności do bezwzględnie obowiązujących przepisów: § 19 ust. 10 i 11, odpowiednio, umożliwiają wprowadzenie zmian, zgodnie z treścią postanowień „chyba że Strony postanowią inaczej na piśmie pod rygorem nieważności". W zakresie zarzutu nr 5 (str. 12), Zamawiający wskazał, że jest on niezrozumiały. Intencją Zamawiającego, jak podkreślono w odpowiedzi na zarzut nr 1 i 2, nigdy nie było dopuszczenie możliwości zamówienia Wsparcia Licencji w osobnych transzach. Ponadto nie jest zrozumiałe stwierdzenie Odwołującego, że „zgodnie z Wariantem II całkowite koszty Wsparcia Licencji dla pierwszej transzy licencji będą przekraczały okres 48 miesięcy". Odwołujący, w przekonaniu Zamawiającego, podejmuje nieuzasadnione próby kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z, która w rzeczywistości jest jasna i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy trwania Wsparcia Licencji dla różnych „transz licencji", o których pisze Wykonawca. To podejście Zamawiającego jest konsekwentne i znajduje odzwierciedlenie w treści w szczególności Formularza Ofertowego, o czym mowa również powyżej w pkt 2 zdanie ostatnie. 6.W zakresie zarzutu nr 6 (str. 13), Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest nieprawidłowy. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. Podkreślił, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę". Zamawiający podkreślił, że zależnie od sposobu ukształtowania przez wykonawcę szczegółowego harmonogramu wdrożenia oraz przeprowadzenia Transz Migracji, zwłaszcza w modelu licencyjnym zależnym od ilości objętych Systemem Punktów Poboru, różny może być moment faktycznego rozpoczęcia eksploatacji produkcyjnej poszczególnych licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Zamawiający oczekuje, że będzie miał zapewnioną możliwość korzystania z wszelkich potrzebnych świadczeń przewidzianych w ramach Wsparcia Licencji do udzielonych licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w okresie 48 miesięcy od udostępnienia licencji dla całości Systemu (pozytywny odbiór Środowiska Deweloperskiego). Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów poparł stanowisko Zamawiającego zarówno w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania, jak i stanowisko merytoryczne odnoszące się do podniesionych zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na złożenie przez wykonawcę bardziej konkurencyjnej oferty w postepowaniu. Podkreślić należy, iż Odwołujący wniósł odwołanie od treści wyjaśnień jakich udzielił wykonawcom Zamawiający w dniu 20 lutego 2019 roku wskazując jako podstawę prawna naruszenie art. 38 ust.1, 4 i 4a Pzp. Dodać należy także, że ogłoszenie o zamówieniu wraz z podaniem treści SIWZ miało miejsce w dniu 16 listopada 2019 roku. Biorąc pod uwagę powyższy termin podania do widomości wykonawców treści SIW Z Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania z powodu uchybienia terminu na jego wniesienie. Rozpatrując powyższą kwestię Izba zważyła prezentowane przez strony i przystępujących stanowiska i uznała, iż niewątpliwie w tej sprawie występują trudności z dokonaniem jednoznacznego ustalenia sytuacji, kiedy w ramach wyjaśnień mamy do czynienia z wyjaśnieniem treści postanowień, a kiedy że zmianą SIW Z. Biorąc to pod uwagę uznała, że zasadnym będzie przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego na rozprawie. Tym samym wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. Izba miała na względzie także fakt, że odrzucenie odwołania jest najdalej idącą czynnością pozbawiającą wykonawcy ochrony swoich praw, a nadto na tym etapie postępowania brak było podstaw do jednoznacznego stwierdzenia zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania. Przed merytoryczną oceną zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów zdaniem Izby zasadnym jest wskazanie, że na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W interesie wykonawców leży bowiem dbałość o to, by postanowienia SIW Z nie budziły wątpliwości, nie tylko co do procedury prowadzącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, ale również co do sposobu i zakresu świadczenia wynikającego z zawartej umowy. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a ta z kolei musi odpowiadać treści SIWZ. W wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13) Sąd Najwyższy dał początek przełamywaniu dość powszechnych poglądów opierających się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIW Z powinna ponieść strona, która SIW Z zredagowała, czyli Zamawiający. W okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego – jak wskazał SN – art. 38 ust. 1 Pzp nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Podkreślić należy także, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest podmiotem, na którym spoczywa obowiązek takiego przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, by z jednej strony nie wzbudzała ona wątpliwości interpretacyjnych, a z drugiej strony nie ograniczała w sposób nadmierny uczciwej konkurencji. Natomiast w sytuacji niejasności wymagań postawionych wykonawcom w SIW Z Zamawiający ma obowiązek udzielić wykonawcom w odpowiedzi na postawione zapytania, takich, które te niejasności eliminują, bądź powodują sytuację, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą tak samo interpretować wymagania Zamawiającego. Izba podziela stanowisko orzecznictwa, że jeśli udzielone odpowiedzi były czytelne dla odbiorców, mieszczą się w treści postanowień SIW Z i nie prowadzą de facto do ich zmiany to termin na wniesienia odwołania winien być liczony nie od momentu uzyskania odpowiedzi od Zamawiającego na te zadane pytania, ale od daty zamieszczenia SIW Z stosownie do art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionego obejścia ustawowego przepisu, wyznaczającego czas na złożenie odwołania na postanowienia SIW Z. Termin na wniesienie odwołania nie może być przywrócony przez działanie wykonawcy polegające na składaniu pytań co do kwestii sprecyzowanych w SIW Z (podobnie KIO w wyrokach z 20 listopada 2014 roku sygn. KIO 2323/14 oraz KIO 1389/14). Wyjaśnianie i zmiana treści SIW Z co do zasady są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIW Z. Treść postanowień SIW Z podlega wykładni językowej, jako podstawowej wykładni oświadczeń woli. W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji, czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Izba podkreśla, że potencjalny wykonawca ma prawo nie zgodzić się z opisem wymagań zawartych w SIW Z. Może to uczynić w dwojaki sposób. Po pierwsze, może skorzystać ze środków ochrony prawnej opisanych w dziale VI Pzp, a po drugie, może wystosować wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z. Uwzględnienie zarzutu dotyczącego odwołania od treści SIW Z powoduje nakazanie Zamawiającemu przez Izbę dokonania odpowiednich zmian w treści SIW Z. Natomiast wykonawca zadając Zamawiającemu pytanie winien mieć na względzie fakt, że odpowiedź Zamawiającego może nie czynić zadość nawet jego zasadnym oczekiwaniom, a treść SIW Z w wyniku wyjaśnień nie zostanie zmieniona.Uzyskanie wyjaśnień niezgodnych z oczekiwaniem wykonawcy nie może być podstawą do kwestionowania dopiero na tym etapie postanowień SIW Z z naruszeniem art. 182 ust 2 Pzp. Izba uznaje, że dopóki treść interpretacji SIW Z przez Zamawiającego mieści się w literalnej treści SIW Z to stanowi to wyjaśnienie treści postanowień SIW Z, a nie jego zmianę od której przysługiwałoby wykonawcy odwołanie. Izba uznaje, że dopiero dodanie przez Zamawiającego w treści wyjaśnień nowego wymagania niedającego się wyinterpretować z treści SIW Z nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIW Z, która winna powodować zmianę jego postanowień i tylko wtedy wykonawca może treść takich wyjaśnień kwestionować wskazując na rzeczywista ich zmianę. W zakresie znaczenia udzielonych wyjaśnień dla obowiązków wykonawców Izba utożsamia się że stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15, gdzie stwierdzono, że nie jest przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIW Z to, że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIW Z, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie tylko w sytuacji kiedy Zamawiający udzielone wyjaśnienia tytułuje, jako „zmiana SIWZ”. W tym zakresie istotne znaczenie ma po pierwsze analiza treści dokumentów tj kwestionowanych postanowień SIW Z i udzielonych przez zamawiającego treści odpowiedzi na pytania wykonawców. W tej materii wskazać należy także na wyrok SN z dnia 18 lutego 2016 r. (sygn. akt: II CSK 197/15), w którym SN stwierdził, że udzielone wyjaśnienia przez zamawiającego ze swej istoty są bezwzględnie wiążące dla wykonawców i mogą zmienić SIW Z, a ponadto nie mogą one stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę. Jednakże w dalszej części uzasadnienia SN opierając się na dotychczasowym orzecznictwie uznał, że ustawa Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania wyjaśnień ani odwołania od ich treści, gdyż celem wyjaśnień jest uzyskanie przez wykonawców wiedzy niezbędnej dla podjęcia decyzji o ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego odwołania Izba uznała, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba uznała, że odpowiedzi Zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Za słuszne uznano stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Izba uznaje co do zasady stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz przedstawianą argumentację, jako stanowisko własne bez potrzeby pełnego ponownego jego przedstawiania w tej części uzasadnienia. W odniesieniu do zarzutów od 1-3 podkreślić należy, iż dotyczą one w zasadzie tej samej kwestii tj. że w treści SIW Z Zamawiający umożliwiał dostawę licencji w transzach, a w wyjaśnieniach z 20 lutego 2019 roku możliwość ta wykonawcom została ograniczona, gdyż Zamawiający podał iż wszystkie licencje winny być dostarczone jednorazowo. Analizując treść postanowień SIW Z, a w szczególnościtreści § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy, pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) pkt 3.19 rysunek 2 OPZ, podkreślić należy, że w SIW Z (we wzorze umowy i formularzu ofertowym pkt 1.4.2) przewidziano wycenę w okresu 48 miesięcy Wsparcia Licencji. Z powyższego należy wywieść, że w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji jak tego oczekuje Odwołujący, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z transz. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest uzasadnione także sposobem realizacji zamówienia, otóż najpierw następuje wdrożenie i budowa systemu obejmującego wdrożenie oprogramowania, a po odbiorze produkcyjnym następuje migracja danych podzielonych na transze dla których niezbędne jest zapewnienie wsparcia licencyjnego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Zdaniem Izby zwrócić należy uwagę na kwestie iż Odwołujący w wielu miejscach odwołania nie stwierdza jednoznacznie, że wyjaśnienia Zamawiającego zmieniają w przedmiotowym zakresie treść SIW Z, lecz wyraża tylko wątpliwości, czy tak opisany w wyjaśnieniach sposób realizacji zamówienia jest prawidłowy – nie wspomina iż w tym zakresie Zamawiający dokonał zmiany SIW Z. W tym zakresie należy chociażby przywołać stanowisko Odwołującego zawarte na str. 11 odwołania, gdzie stwierdza, że „Zamawiający we Wzorze Umowy w żaden sposób nie ograniczył możliwości dostarczania licencji w transzach, ale też jednoznacznie nie zaprzeczył, że takiej, możliwości nie ma”. Podobna sytuacja występuje w zakresie zarzutu dotyczącego zasad płatności i wystawiania faktur VAT, gdzie Odwołujący podaje, iż „Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia” Z powyższego należy wywieść, że Odwołujący bardzo często w swojej argumentacji odchodzi od treści wyjaśnień, a więc podstawy sformułowanych zarzutów, a wskazuje na szereg niedoskonałości niektórych uregulowań w treści SIW Z, próbując wymusić dokonanie przez Izbę oceny zasadności szeregu postanowień SIWZ i oczekując nakazania dokonania Zamawiającemu ich zmiany. Tym samym próba wywodzenia stanowiska, że w treści SIW Z Zamawiający zezwolił, aby licencje były dostarczane w etapach związanych z migracją określonej transzy danych, a dopiero zakazał tego w treści udzielonych w dniu 20 lutego wyjaśnień jest niezasadne i stanowi próbę kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z. Izba uznała, że Zamawiający wyjaśnieniami z 20 lutego 2019 roku nie dokonał zmiany treści SIW Z, ale dokonał wykładni ich postanowień mających na celu umożliwienie wszystkim wykonawcom złożenie prawidłowych ofert. Zdaniem Izby SIW Z i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy, trwania Wsparcia Licencji dla różnych transz realizacji migracji danych. Za oddaleniem powyższych zarzutów przemawiał przede wszystkim fakt, że Odwołujący w żadnej mierze nie wskazał (art. 190 ust.1 Pzp) postanowienia, w treści SIW Z, która dopuszczałaby możliwość powiazania terminu dostarczania licencji z realizacją transzy migracji danych. Ponadto z analizy treści żądań Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący oczekuje nakazanie Zamawiającemu zmiany interpretacji postanowień SIW Z, na co zgodnie z ww. wyrokiem Sądu Najwyższego nie ma postawy prawnej w ustawie Pzp, a nadto żąda zmiany treści wzoru umowy i Formularza Ofertowego, co jest żądaniem odnoszącym się do treści SIW Z – niedopuszczalnej że względu na upływ terminu w tym zakresie (art. 182 ust.2 Pzp). Tym samym zdaniem Izby Odwołujący wnosząc przedmiotowe Odwołanie dokonuje próby obejścia terminu na wniesienie odwołania od treści postanowień SIW Z. Izba uznała, że odpowiedzi zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Dodatkowo w zakresie zarzutu 3 wskazać należy, iż nie jest prawdziwe twierdzenie, że ukształtowanie treści SIW Z w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego faworyzuje wykonawców, którzy jednocześnie są producentami oprogramowania. Izba nie uznaje zasadności podnoszonego w tym zakresie zarzutu wskazując, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji. Z powyższą kwestia wiąże się wskazywanie przez Odwołującego podstawy do wywodzenia że udzielenie licencji jest związane z terminem (efektem) wdrożenia odpowiedniej transzy. W tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienie § 18 ust. 20 zał. nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający użył sformułowania, żez momentem udostępnienia oprogramowania standardowego zewnętrznego Zamawiającemu wykonawca udziela lub zapewni udzielenie licencji spełniającej odpowiednie wymogi. Odnosząc się do powyższego Izba za prawidłowe uznaje stanowisko Zamawiającego, który wyjaśniając znaczeniową różnicę powyższych sformułowań podał, iż formułując treść SIW Z w tym zakresie uznał za potrzebne użycie odmiennych określeń zależnych od sytuacji, kiedy wykonawca dostarcza Zamawiającemu swoje oprogramowanie od sytuacji kiedy dostarczone oprogramowanie nabywane od innych podmiotów. W sytuacji kiedy wykonawca jest równocześnie producentem oprogramowania to wtedy Zamawiający przyjmuje, że taki wykonawca udziela licencji. Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca zapewnia dostarczenie licencji poprzez nabycie jej od podmiotu trzeciego to do takiej sytuacji Zamawiający posługuje się określeniem, że wykonawca zapewnia dostarczenie licencji. Zarzut czwarty Izba uznała także jest niezasadny. Dotyczy on kwestii związanych z płatnościami podatku VAT. W tym zakresie wskazać należy, że ustawa o VAT jest ustawą autonomiczną i żadne ustalenia Zamawiającego czy wykonawców nie mogą regulować odmiennie daty wystawiania faktury VAT. Za zasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego, że to wykonawca jest projektantem i architektem całego wdrożenia i będzie też autorem jego harmonogramu, mającym wpływ na terminy wystawiania faktur. Zamawiający na etapie tworzenia Wzoru Umowy nie ma możliwości przewidzenia szczegółowego harmonogramu dostarczania poszczególnych świadczeń i ich fakturowania. Odnośnie zarzutu piątego to jest on niewątpliwie powiązany z zarzutem 1 i 2 i tak jak i te zarzuty jest także niezasadny. Odwołujący próbuje wskazywać na potrzebę zmiany SIW Z tak, aby okres wsparcia wyceniać od momentu udostepnienia oprogramowania i wyliczać go przez okres wdrożenia – zmigrowania danej transzy i być wyceniany np. w okresach miesięcznych. Jest to ewidentna próba narzucenia zmiany treści SIWZ. Zarzut 6 odnosi się także do kwestii migracji. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. W związku z powyższym ukształtowaniem trwania Wsparcia Licencji, będzie ono jednolite przez okres 48 miesięcy od pozytywnego odbioru środowiska deweloperskiego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu iż ustalając w wyjaśnieniach jednoczesną dostawę licencji mającego zastosowania do równych transz migracji danych, tworzy sytuacje w której sam narusza przepisy prawa dopuszczając się wydatkowania środków przed rzeczywistym terminem potrzeby ich wydatkowania. Izba uznała, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wykazał, iż musi zapewnić sobie możliwość legalnego dokonywania czynności objętych monopolem prawnoautorskim w stosunku do Oprogramowania w szczególności na potrzeby jego testowania muszącego poprzedzać odbiór Oprogramowania, czyli jeszcze przed jego produkcyjnym uruchomieniem, czy tym bardziej przystąpieniem do migracji danych w ramach Transz Migracji. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania należy stwierdzić, iż niewątpliwym jest, że Odwołujący swoim odwołaniem zmierza do obejścia ustawowego terminu na wniesienie odwołania od treści SIW Z wskazując wprost w postawionych żądaniach na potrzebę zmiany interpretacji postanowień SIW Z, w tym Wzoru Umowy oraz Formularza Ofertowego, gdyż te proponowane zmiany będą korzystniejsze nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Ponadto w treści odwołania wskazuje wprost na zaniechania Zamawiającego w zakresie braku zmiany postanowień SIWZ. Izba podkreśla, że wyjaśnienia Zamawiającego z 20 lutego 2019 roku są niewątpliwe oparte na treści SIW Z i żadnej mierze jej nie przekraczają, a tylko taka sytuacja dawałaby podstawę wykonawcy do kwestionowania treści wyjaśnień, jako zmieniających treść SIWZ i dawała uprawnienie do ich oceny pomimo upływu terminu z art. 182 ust.2 Pzp. Nadto wskazać należy, że przedstawiona interpretacja postanowień SIW Z ma także uzasadnienie funkcjonalne, gdyż gdyby przyjąć jak tego oczekuje Odwołujący, że wymagany okres wsparcia 48 miesięcy miałby być liczony od daty dostarczenia każdej transzy, to byłoby to nielogiczne, gdyż powodowałoby to przesunięcie terminu wykonania zamówienia. Taka sytuacja wprowadziłaby chaos w tym zakresie gdyż każdy z wykonawców, w zależności od przyjętego harmonogramu, oferowałby inny okres wsparcia licencyjnego uzależnionego od terminu wykonania migracji danych w ramach danej transzy. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej podnoszonych zarzutów tj. art. 38 ust.1, 4 i 4a Izba uznaje ją za nieprawidłową. Podstawą w sytuacji oczekiwania zmiany treści SIW Z dokonanej w wyniku wyjaśnień jest przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 Pzp, gdyż kwestionowaniu podlega nie treść wyjaśnień Zamawiającego ale zmieniony opis przedmiotu zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1714/20 WYROK z dnia 11.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2020 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1714/20 UZASADNIENIE Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, dalej zwany „zamawiającym „ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (nr sprawy: 80.272.238.2020)". Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 133-325912. Postępowanie znajduje się na etapie przekazania potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Od opublikowanej treści SIWZ potencjalny wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ ustalonej przez zamawiającego. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lub w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję lub przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3. naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 353(1) Kodeks cywilny, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyka związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący podniósł żądania nakazania zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 4) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Na wstępie uzasadnienia zarzutów podał, że w dniu 13 lipca 2020 roku zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w którym to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Odwołujący kwestionuje zasadność i zgodność z prawem niektórych postanowień SIWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań, które ma spełniać przedmiot zamówienia lub wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Na wstępie prezentacji stanu faktycznego sprawy oraz stanowisk stron i przystępującego wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości, niektóre częściowo jednakże na etapie rozprawy nastąpił pomiędzy stronami spór co wykładni treści zmienionych postanowień. W związku z tym na wniosek pełnomocnika zamawiającego Izba wyraziła zgodę, aby co do części zarzutów w których występują wątpliwości interpretacyjne, zmawiający mógł dokonać wyjaśnień rozumienia przez niego postawionych wymagań bezpośrednio po omówieniu danego zarzutu przez odwołującego. Przeciwko takiemu stanowisku Izby oponował pełnomocnik przystępującego uważając, że prowadzi to w ostateczności do negocjacji w zakresie zarzutów odwołanie. Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego wskazując, że odnoszenie się na tym etapie postępowania do instytucji z art. 87 ust.1 Pzp, gdzie ustawodawca zakazuje negocjacji treści oferty jest nieadekwatne, gdyż na tym etapie przedmiotowego postępowania nie mamy złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie uwzględnionych zarzutów podał, że częściowo uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie: - warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, to jest zarzut opisany w punkcie 1). w tym ppkt la i ppkt lb Odwołania: - opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust.2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2 w tym ppkt 2a Odwołania: - warunku udostępnienia platformy edukacyjnej, określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2b Odwołania; - warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych, to jest zarzut opisany w punkcie 2c Odwołania: - warunków odstąpienia od umowy określonych w § 13 ust. 2 lit. c). Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3b Odwołania: - warunków obciążenia Wykonawcy karami umownymi określonych w § 8 ust. 2 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 4 Odwołania. Zamawiający w całości uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie: - warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3a Odwołania: - warunków wypowiadania umowy określonych w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3e Odwołania. Przechodząc do kwestii omawiania stanowisk stron co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnień zamawiającego odwołujący na etapie rozprawy wycofał zarzut oznaczony w uzasadnieniu odwołania numerem 1 ppkt 1a i 1 ppkt 1b; 3a i 3c, znajdujące się na stronie 15-18 uzasadnienia; zarzut 2a str. 11 odwołania; zarzut z pkt 3b; zarzut 4 str. 18 uzasadnienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zaistniały pomiędzy stronami spór w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego wygasł i tym samy uznała niezasadność prezentacji w tym zakresie stanu faktycznego oraz stanowisk uczestników postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 ppkt 2a str. 11-12 uzasadnienia odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania wykonania zamówienia w sposób „natywny" lub „natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)", opisany w: 1) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; 2) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 - Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; 3) „Część II" Załącznika A do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia" (definicja pojęcia „natywne"), „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10; 4) 4) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W tym zakresie odwołujący podał, że zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, że oczekuje aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna" (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych). Takie działanie rażąco narusza zasadę uczciwiej konkurencji, preferując rozwiązanie informatyczne, które musi być rozwiązaniem w pełni zintegrowanym. Odwołujący podnosi, że platformy edukacyjne są nie są rozwiązaniami standardowymi i nie muszą mieć charakteru zintegrowanego. Zasadą budowy systemów informatycznych przyjęty przez odwołującego jest modułowość systemu, co oznacza, że istnieje jego podstawowa wersja, która w zależności od wymogów danego kontrahenta, jest obudowywana dodatkowymi modułami. Takie rozwiązania działają równie dobrze jak systemy w pełni zintegrowane, spełniają wszystkie funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego. Działanie zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny i ma na celu wyłącznie preferowanie jednego rozwiązania informatycznego oprogramowania BlackBoard. Tymczasem uprawnienie zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ: 1) definicji pojęcia natywny w wskazanej w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: Poprzez NATYWNE rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs, nie następuje wymiana danych z „zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności." 2) sformułowania „natywne" lub „„natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)" z: a) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; b) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; c) „Części II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10 „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"; d) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W kolejnym zarzucie oznaczonym 2b. dotyczącym warunku udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 10 dni od zawarcia umowy - warunek określony w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1 oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy", odwołujący wskazuje, że zamawiający określił w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny termin wykonania części zamówienia, wymagając aby platforma edukacyjna była udostępniona zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 6 miesięcy (z możliwością skrócenia przez danego wykonawcę do 3 miesięcy - gdyż termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert). Jednakże zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego dla postawienia 10 dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia, o czym stanowi § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do Umowy „Wzór umowy". Ten dysonans pomiędzy terminem wykonania zamówienia (który zdaniem Odwołującego jest realny, a terminem udostępnienia platformy edukacyjnej) stanowi rażącą niekonsekwencję zamawiającego. Jego jedynym wytłumaczeniem jest nieuzasadnione preferowanie jedynego możliwego do zaoferowania oprogramowania BlackBoard. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że dopiero wykonanie całego zamówienia (wdrożenia) pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie zamawianego rozwiązania informatycznego. Określanie terminu, który w kontekście warunków wykonania danego zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i jest rażącym naruszeniem przepisów, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, także organów zajmujących się naruszeniami dyscypliny finansów publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ: w całości warunku określonego w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1; oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" sformułowania „w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ". W zakresie zarzutu 2c dotyczącego tego, że w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb Zamawiającego" wraz z treścią pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowaniem „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi" wniósł o nakazanie zamawiającemu z powyższej treści, sformułowania warunku określonego w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego." Uzasadniając powyższe podał, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionego zarzut ozn. jako 2b. Stwierdził, że postawiony przez zamawiającego powyższy warunek w sposób rażący ogranicza uczciwą konkurencję, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie z oprogramowaniem BlackBoard. Konsekwencją stanowiska, że wykonawca realizujący zamówienie ma czas na wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jest konieczność stwierdzenia, że także warunki opcjonalne wskazane w Załączniku A do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia" winny zostać wykonane w terminie realizacji zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany posiadać ich na etapie składania oferty. Z tej przyczyny odwołujący wnosi o usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wymaga takich filmów dla wymagań podstawowych, ograniczając się do przedłożenia dokumentacji. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowania „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi". Omawianą na rozprawie była też kwestia zarzutu dotycząca wysokości kar umownych, jakie zamawiający może nałożyć na wykonawcę z powodu odstępstwa o realizacji umowy zgodnie z projektem i wskazanymi terminami. Sformułowany zarzuty przez odwołującego dotyczył tego, iż zamawiający dokonał podwyższenia kar, gdyż pierwotnie zamawiający ustalał karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10%, czego odwołujący nie kwestionował, to po dokonanej zmianie zamawiający podwyższył tę karę do 40% i, to zdaniem odwołującego, jest karą wygórowaną. Jednakże odwołujący przyznał, że kwestionowania tego postanowienia SIWZ nie objął odwołaniem. Tym samym dalsze argumentowanie tej kwestii jest niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołującego, w ocenie zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, w następujący sposób: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-leamingowej, a łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. 3.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. 3.1.1 co najmniej jednym Kierownikiem Projektu, posiadającym doświadczenie w zakresie dotyczącym wdrażania LMS (oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych), który powinien wykazać się doświadczeniem związanym z prowadzeniem co najmniej 2 projektów dotyczących wdrożenia oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych dla co najmniej 3 000 użytkowników, o łącznej wartości dwóch projektów nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto, realizowanych na rzecz szkół wyższych, posiadającym przynajmniej jeden certyfikat z obszaru zarządzania projektami, np. CAPM, PRINCE2, PMP, AGILE lub równoważny; 3.1.2 co najmniej jedną osobą, która obejmie funkcję Konsultanta, posiadającą doświadczenie we wdrożeniu platform szkoleniowych, która pełniła rolę konsulta w przynajmniej 2 projektach zrealizowanych w sektorze szkolnictwa wyższego, w których do jej obowiązków należało wdrożenie edukacyjnej platformy e-leamingowej, przy czym, przedmiotem przynajmniej dwóch z nich było wdrożenie platformy edukacyjnej wraz z aplikacją mobilną oraz przeszkolenie administratorów." 2. zmiana opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: - pkt 2 SIWZ ppkt 2.1: Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę eleamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6 Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. - § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę e-leamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. 3. zmiana warunku udostępnienia platformy edukacyjnej określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: pkt 4 SIWZ ppkt 1.1: „W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie posiadała wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe i opcjonalne, w zakresie w jakim zostały zaoferowane - Część II (oznaczone w Załączniku odpowiednio jako „W" i „O"), a następnie rozpocznie okres wdrażania platformy." § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": „Umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 rv przy czym w ciągu 30 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ , a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji w terminie do ... miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń." 4. zmiana warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych (filmu dla wszystkich funkcjonalności) w następujący sposób określonego w pkt 3 SIWZ ppkt 10 w następujący sposób: pkt 3 SIWZ ppkt 10: : „Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych do funkcji oznaczonych w formularzu oferty numerem 5, 12 i 24, jeśli te funkcje są oferowane - do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi w języku angielskim. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia w oparciu o przedstawioną dokumentację, opisaną w punktach 10.1 i 10.2 powyżej, w tym filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy w zakresie wymaganym opisanym w punkcie 10.2 powyżej, stąd przedstawiona dokumentacja winna pozwolić zamawiającemu na ocenę zgodności oferowanej platformy i jej parametrów z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokona pobrania filmów poglądowy i w oparciu o pobrana wersje dokona weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia. 5. zmiana zapisu § 13 ust. 2 lit. c wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: ,,c) Wykonawca przekroczył termin realizacji umowy o 14 dni z przyczyn leżących po jego stronie, lub dostarczył produkt nieodpowiadający istotnym warunkom umowy i w dodatkowym, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dłuższym niż 14 dni nie wykonał umowy zgodnie z jej zapisami." 6. zmiana zapisu § 13 ust. 8 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „8. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania Umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w przypadku: a) co najmniej 14 dniowego opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Umowy, powodującego niemożność zrealizowania przedmiotu Umowy w przewidywanym terminie; b) gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie kontynuuje on realizacji Umowy, pomimo upływu terminu wyznaczonego dodatkowo przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, nie krótszego niż 3 dni robocze (przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) c) wadliwego lub sprzecznego z Umową wykonywania przez Wykonawcę Umowy, mimo upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do zaprzestania naruszeń lub zmiany postępowania Wykonawcy - nie krótszego niż 14 dni." Wobec uwzględnienia w całości zarzutów Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" poprzez jego wykreślenie. 2. zmiana zapisu § 8 ust. 2 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: "2. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 5 niniejszego paragrafu, za wyjątkiem okoliczności za które odpowiada Zamawiający zapłaci Zamawiającemu karę umowną w poniższej wysokości w przypadku: a) w przypadku uchybienia przez Wykonawcę terminu realizacji przedmiotu umowy określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 0,5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2, Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki b) w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od realizacji całości umowy albo odstąpienia przez Zamawiającego od całości umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 40% wynagrodzenia Wykonawcy. c) w przypadku nieusunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze w terminie określonym w § 7 ust. 5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości brakującego lub wadliwego oprogramowania za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, d) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2 0, 00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, e) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.3 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, f) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.4 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki g) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, h) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, i) za każdy dzień zwłoki w przypadku nieprzedstawienia szczegółowych kalkulacji, o których mowa w § 11 ust. 3 w wysokości 500,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Wobec powyższych zmian postanowień SIWZ zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania w części dotyczącej pozostały zarzutów, w tym zarzutu wyrażonego w punkcie 2 i 2a Odwołania. Odnosząc się do stanowiska o potrzebie oddalenia zarzutu z pkt 2 i 2a podał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jego cechy techniczne, funkcjonalności, zakresy i właściwości użytkowe przedmiotu umowy oraz sposób realizacji przedmiotu umowy mógł tego dokonać działając w swoim uzasadnionym interesie. Zwrócił uwagę na linię orzeczniczą w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Uwzględniając powyższe orzecznictwo stwierdził, że opis przedmiotu w zakresie natywności rozwiązania informatycznego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jest podyktowany potrzebami zamawiającego oraz jego dużym doświadczeniem w pracy z oprogramowaniem niecechującym się natywnością, co wywoływało szereg problemów w codziennej pracy Uczelni. Zamawiający wykazał, iż niezasadny jest zarzut odnoszący się do wymagania przez zamawiającego natywności oprogramowania jako rzekomo nadmiernie ograniczającej konkurencję, a w konsekwencji mogącej naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poniżej zostały zamieszczone rozważania o charakterze merytorycznym, dowodzące bezzasadności podniesionego powyżej przez odwołującego zarzutu. Rozwiązania natywne występują w SIWZ i stanowią one istotny element oceny jakości zamawianej platformy LMS, zostały wykazane w postępowaniu głównie jako opcje (wymagania oznaczone literą O w załączniku A do SIWZ). Wynika to z faktu, że funkcjonalności „wymagane" (oznaczone jako W) należą do standardowych w ramach systemów LMS - również tych darmowych, niemal każda platforma e-elearningowa przeznaczona dla uczelni wyższej posiada zestaw podobnych funkcjonalności, a to co je odróżnia to ilość własnych, niezależnych, innowacyjnych, natywnych rozwiązań. Modułowa budowa oprogramowania nie wyklucza stosowania rozwiązań natywnych i jest podyktowana możliwością wyboru określonej oferty handlowej - rozwiązania natywne (opcjonalne) są najczęściej droższe, stąd ich wyróżnienie w kryteriach oceny. Dostawcy platform LMS umożliwiają wybór pomiędzy natywnymi (droższymi) jak i nienatywnymi (często bezpłatnymi) rozwiązaniami. Podkreślił, że niemal każdy punkt SIWZ narzuca wykonanie określonej funkcjonalności w jakiejś technologii, poczynając od najważniejszej - czyli dostarczenia systemu LMS w technologii chmurowej jako SaaS lub obsługi platformy przez przeglądarkę internetową. W wypadku „natywności rozwiązania" zamawiający oczekuje, że zamawiana platforma nie będzie korzystała z rozwiązań, które zwiększają ryzyko korzystania z platformy, które nie są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania jako jeden system. Technologia wykonania nie ma tu znaczenia, wykonawca może posłużyć się dowolną techniką programowania lub protokołami, może wykorzystać istniejące rozwiązania (np. fragmenty kodu open source, udostępnione narzędzie innego dostawcy), ale jedynie do chwili, gdy to rozwiązanie zostało w pełni przystosowane do oferowanego LMS i jest wbudowane w system - jest oferowane jako kompleksowe rozwiązanie. Decydujące jest tutaj zachowanie jednorodnego środowiska pracy i interfejsu użytkownika, płynność działania, brak konieczność pobrania „dodatkowych" sterowników przez użytkownika. Użytkownik nie powinien zauważyć zmiany. Natywność rozwiązania umożliwia uzyskania określonej funkcjonalności bez tworzenia specjalnych „dodatków" integrujących różne systemy, nie następuje zbędna wymiana danych osobowych do podmiotów trzecich oraz nie skutkuje nieprzewidzianymi modyfikacjami - rozwiązanie nienatywne pozwala w istocie zmienić zaoferowany system wideokonferencyjny na inny. Z pozoru funkcjonalności pozostaną te same - to wciąż będzie system wideokonferencyjny, ale poszczególne rozwiązania, sposób działania, wygląd interfejsu, nazewnictwo funkcji są na tyle różne, że spowodują nieuzasadnione dodatkowe koszty po stronie zamawiającego na przykład: szkolenie z obsługi nowego rozwiązania. Decyzja o wyborze „zamiennika" byłaby poza kompetencjami zamawiającego. Zamawiający posiada doświadczenie z korzystania z rozwiązań informatycznych zarówno nienatywnych jak i natywnych dostarczanych razem z głównym system i napotkał szereg problemów, do których należy między innymi zaliczyć skuteczność integracji systemów lub trwałość rozwiązania nienatywnego (okres wspierania). Wybór natywności rozwiązania jest oczywistym ograniczeniem konkurencji, ale w pełni uzasadnionym potrzebami uczelni wyższej i proporcjonalnym. Zdaniem zamawiającego, nie można zgodzić się ze stawianym w punkcie 2a odwołania zarzutem rzekomego naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp i stawianej tezie: „Tymczasem uprawnienie Zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 PZP, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję." Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest platforma LMS oferowana w systemie SAAS (Software-as-a-Service) lub równorzędnym. Oznacza to, że zamawiający z góry wykluczył możliwość tworzenia dedykowanych, przeznaczonych tylko dla niego rozwiązań i oczekuje tym samym gotowej usługi, która wymaga jedynie konfiguracji w oparciu o przeprowadzoną diagnozę. Popularność usług typu SAAS wzrasta z roku na rok i do ich głównych zalet można zaliczyć: 1. kompleksowość usługi - dostarczana jest aplikacja oraz niezbędna infrastruktura, 2. oszczędności dzięki ograniczeniu nakładów na uruchomienie infrastruktury IT, 3. brak konieczności zarządzania infrastrukturą przez pracowników zamawiającego, 4. usługa jest dostarczana znacznej liczbie odbiorców, co oznacza, że Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji określonych rozwiązań, 5. usługa jest taka sama lub bardzo podobna do oferowanych dla konkurencyjnych podmiotów korzystających z konkretnego rozwiązania wyrównuje to poziom konkurencji i ułatwia rywalizację na określonym polu. Wybór rozwiązania SAAS determinuje kolejne ułatwienia dla zamawiającego we wdrożeniu poszukiwanego rozwiązania: 1. Zamawiane rozwiązanie może zostać ocenione na etapie weryfikacji złożonych ofert pod względem występowania konkretnych funkcyjności, zarówno w drodze przedstawionej próbki oprogramowania jak i materiałów poglądowych. 2. Rozwiązanie SAAS jest wykorzystywane przez szereg klientów Wykonawcy, którzy mogą przedstawić odpowiednie referencje dla konkretnego rozwiązania lub funkcjonalności. 3. Zamawiający może ocenić czy konkretne rozwiązania będą dla niego przydatne, istnieje możliwość utworzenia kont demonstracyjnych danego rozwiązania, które pozwalają lepiej sformułować wymagane funkcjonalności w postępowaniu przetargowym. Wszystkie powyższe przyczyny wskazują, że osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało sprawdzone, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Warto podkreślić, że rozwój konkretnych rozwiązań IT trwa latami. Zwłaszcza w przypadku rozbudowanych funkcjonalności, które łączą różne wyspecjalizowane zadania w jednym spójnym systemie (na przykład wideokonferencje). Postępowanie zamawiającego jest podyktowane chęcią uzyskania wysokiej jakości rozwiązania, które będzie z powodzeniem rywalizowało z systemami LMS dostępnymi w konkurencyjnych jednostkach w Polsce, ale również wyrówna szanse w rywalizacji z jednostkami zagranicznymi, które podobne systemy już posiadają. Wpływ na wybór omawianego modelu miał aktualny dostęp zamawiającego do infrastruktury sieciowej i serwerowej oraz zasoby ludzkie konieczne do wdrożenia dedykowanego rozwiązania (innego niż SAAS). Oczywistym jest zdaniem zamawiającego, że wybór funkcjonalności wymaganych w SIWZ musi w naturalny sposób ograniczyć konkurencyjność i tak naprawdę uniemożliwia skuteczne złożenie oferty przez wykonawców nie posiadających rozwiązań, które są oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z prawem. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, wynika to ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania, które z oczywistych powodów są trudno mierzalne. Warto tutaj podnieść te kryteria, które sprawiają, że komfort użytkownika może być wyższy, a są zapewniane przez natywne, jednorodne rozwiązania. Natywność zatem jest elementem wpływającym na „jakość oprogramowania", wysoki poziom usability będzie decydował o tym, że użytkownik nie będzie zaskakiwany przez oprogramowanie na przykład przez włączenie zewnętrznego modułu Zamawiający wydłuża termin na spełnienie warunku udostępnienia platformy edukacyjnej z 10 dni od zawarcia umowy do 30 dni od zawarcia umowy. Udostępnienie platformy ma umożliwić Zamawiającemu lepsze przygotowanie się do wdrożenia platformy. W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw załączenia do oferty filmu mającego za cel zademonstrowanie zamawiającemu funkcjonalności oferowanego systemu. Podał, że przygotowanie poglądowych filmów nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego wykonawca, który dostarczył podobne lub takie same rozwiązania innym podmiotom. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu w wersji chmurowej SaaS, co oznacza, że określone funkcjonalności opcjonalne są oferowane innym klientom. Taki wymóg mieści się w ustawowym uprawnieniu zamawiającego polegającym na możliwości żądania od Wykonawców składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający podnosi, że wymagany film to nic innego jak próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegający ocenie zamawiającego jak każdy inny dokument. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, w pisemnym stanowisku przedłożonym Izbie oraz stanowisku prezentowanym podczas rozprawy, wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem dokonane przez zamawiającego zmiany postanowień SIWZ idą dużo dalej w kierunku złagodzenia wymagań stawianym wykonawcom niż to wynika z ewentualnych zagrożeń konkurencji. Wskazuje, że z wypowiedzi odwołującego, w szczególności dot. kwestii terminów wynika, iż zamawiający wymaga zaoferowania systemu „z półki”, czyli takiego, który na rynku funkcjonuje, jest sprawdzony, a odwołujący biorąc pod uwagę wypowiedzi, raczej takim nie dysponuje i tym samym podnosi zarzuty w tym zakresie. Podkreśla, że jego zdaniem uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, gdyż biorąc pod uwagę obecna sytuację epidemiologiczną, brak działającego właściwe systemu, o którym mowa w tym zamówieniu, może mieć bardzo negatywne skutki dla uczelni, gdyż może wystąpić potrzeba nauczania zdalnego, a aby to mogło funkcjonować w sposób prawidłowy, musi być do tego użyty odpowiedni system. Odnosząc się do kar umownych, podaje, że jego zdaniem zarzuty i obawy wykonawcy są niezasadne, gdyż zamawiający po części uwzględniając zarzuty tego odwołania, nadto zawęził zakres kar, oraz ustalił, że kary będą naliczane tylko za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy i dlatego też fakt, iż zamawiający podniósł wysokość jednej z kar odnoszącej się do odstąpienia wykonawcy od umowy ma ewidentne znaczenie prewencyjne, a wykonawca, który zamierza prawidłowo wykonać zamówienie, nie powinien się tego obawiać. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego wyrażone na piśmie i w stanowisku prezentowanym na rozprawie uznała, iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje niemalże każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie proponuje nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, nie określają kręgu podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie i przystąpienie może być wniesione przez każdego potencjalnego wykonawcę zainteresowanego realizacją tego zamówienia. Krąg tych podmiotów przy odwołaniu od postanowień SIWZ, co do zasady nie podlega badaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę treść zarzutów uwzględnionych w całości i części przez zamawiającego, a także wycofanych przez odwołującego na rozprawie spowodował sytuacje, iż odwołujący bronił tylko zarzutu w zakresie kwestionowania potrzeby zaoferowania zamawiającemu natywności dostarczanego rozwiązania informatycznego, utrzymania nadal terminu udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 30 dni (po zmianie) od zawarcia umowy, oraz dostarczenia wraz z ofertą filmu (jako próbki) pokazującą funkcje zaoferowanego rozwiązania informatycznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego natywności oferowanego systemu odwołujący podnosił, iż taki wymóg jest nadwymiarowy i naruszający konkurencje w postepowaniu, gdyż opisanie tych wymagań nie zapewnia konkurencyjności postępowania. Podkreślił, że odwołującemu nie chodzi o możliwość złożenia jakiejkolwiek oferty, lecz oferty, która będzie miała realną szansę na konkurowanie z ofertą na oprogramowanie BlackBoard. Nadto zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna". Dodał, że zamawiający nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Stwierdzi, że dla spełnienia wymagań zamawiającego wystarczyłoby rozwiązanie modułowe, a nie koniecznie natywne. Izba odnosząc się do wymaganej kwestii natywności wymaganego systemu wskazuje za stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że poprzez natywne rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs i nie następuje wymiana danych z zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności. Oczekiwana przez zamawiającego natywność oznacza nic innego jak wymóg, żeby określone funkcjonalności dostarczanego rozwiązania informatycznego były jednorodne, właściwe danemu środowisku informatycznemu. Podkreślono, że natywność rozwiązań informatycznych jest pojęciem obiektywnym, dostępnym bez ograniczeń dla wszystkich wykonawców działających na rynku. Powyższe nie oznacza oczywiście, że każdy z wykonawców dysponuje rozwiązaniami natywnymi. Niemniej jednak fakt, że odwołujący nie zdecydował się na rozwój i wdrażanie tego rodzaju rozwiązań (uznanych jak wskazuje zamawiający przez Uczelnie wyższe na całym świecie) nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić rozwiązania własne, które wymogu natywności nie spełniają. Zdaniem Izby nie istniały żadne obiektywne przeszkody dla tworzenia tego rodzaju rozwiązań przez odwołującego. Nadto z treści okoliczności przedmiotowego odwołania wynika, że tylko odwołujący kwestionuje to rozwiązania, gdyż przy szerokiej liczbie potencjalnych podmiotów mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, tylko odwołujący kwestionuje prawo zamawiającego do wymagania natywności zaoferowanej platformy informatycznej. na rynku dostawców usług informatycznych dla sektora usług szkolnictwa wyższego tylko odwołujący kontestuje treść SIWZ. Izba oceniając zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko co do uzasadnionych potrzeb postawienia wymogu natywności systemu uznaje je za zasadne. Zamawiający położył nacisk na jednorodność rozwiązania, jego pełną integrację, która nie sprawia wrażenia, że użytkownik obsługuje zewnętrzny system lub dodatek. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, co wynika z ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania. Nadto zasadnie zdaniem Izby zamawiający podniósł kwestię, iż wymagania zamawiającego to wynika także ze specyficznej sytuacji w jakiej znajdują się uczelnie wyższe w dobie koronowirusa. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w dobie pandemii posiadanie niezawodnego, sprawdzonego narzędzia do wideokonferencji jest kluczowe do zapewnienia ciągłości kształcenia. Potrzeba prowadzenia szkolenia w sposób zdalny wymaga, aby udostępniony system by niezawodny, budził zaufanie użytkowników, a równocześnie był przyjazny dla użytkownika. Tym samym Izba uznała, że postawienie takiego wymagania przez zamawiającego znajduje uzasadnienie zarówno co do potrzeb nowoczesnej uczelni, jak i obecnej sytuacji społecznej. Zauważyć należy, że odwołujący częściowo złagodził pierwotne wymagania w tym zakresie. Odnalazło to także odzwierciedlenie w stanowisku odwołującego, który referując do stanowiska zamawiającego zawartego na str. 12 -13 odpowiedzi na odwołanie podał na rozprawie, iż skłonny byłby uznać zasadność wymagania zamawiającego i cofnąć zarzut, gdyby zamawiający stanowisko zawarte na ww. stronach, dodał do opisu pojęcia natywności znajdującego się w OPZ zał. „A” do SIWZ. Jednakże do wycofania zarzutu nie doszło, gdyż odwołujący zażądał wykreślenia z powyższej treści jednego zdania, na co zamawiający nie wyraził zgody. Podał, że wnioskowane do wykreślenia zdanie, samo w sobie nie niesie żadnych treści, a odnosi się wprost do treści wcześniej opisanej, tym samym nie można wyrywać z kontekstu opisu jednego zdania, które spowoduje, że treść odpowiedzi będzie niejednoznaczna. Izba uznała za zasadne oczekiwanie zamawiającego, że oferowany system posiadający cechy natywności winien być już w posiadaniu wykonawcy, gdyż osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało dotychczas sprawdzone u innych użytkowników, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba przedmiotowy zarzut uznała za niezasadny. W kolejnym zarzucie, w sposób ścisły związanym z zarzutem powyższym jest kwestia wymagania zamawiającego, aby udostępnienie platformy edukacyjnej nastąpiło w terminie 10 dni od zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił po części to wymaganie, gdyż termin 10 dniowy zastąpił terminem 30 dniowym od daty zawarcia umowy. Jednakże odwołujący żądał wykreślenia tego terminu z SIWZ. Nadmienić należy, że w tym zakresie występował drugi termin wskazujący, iż zamawiający określił termin realizacji zamówienia na max 6 miesięcy (termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert), od daty podpisania umowy. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie zamawiającego dla postawienia 10 (po zmianie 30) dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia. Tak więc wydłużenie terminu dostawy platformy z 10 do 30 dni nie miało dla odwołującego żadnego znaczenia, gdyż oczekiwał on pozostawienia tylko jednego wymaganego terminu, tj. tylko 6 miesięcznego terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego zamawiający podał, że nie jest możliwa rezygnacja z pierwszego z ww. terminów, a dotyczącego udostępnienia platformy, gdyż jest to czas w którym zamawiający musi zapoznać się z oferowaną platformą i w szczególności sprawdzeniem, czy oferowana platforma rzeczywiście zawiera wymagane funkcjonalności. W powyższym zakresie Izba uznała, że wymaganie zamawiającego jest uzasadnione, gdyż można wyobrazić sobie sytuację, iż po podpisaniu umowy i dokonanym wdrożeniu platformy może okazać się, że pomimo opisu zawartości platformy w treści oferty, brak będzie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Nadto wskazać należy, że zamówienie jest współfinansowane ze środków zewnętrznych i nie uruchomienie platformy w oferowanym terminie, spowoduje utratę dofinansowania. Natomiast termin max 6 miesięcy to termin w którym wykonawca dokona wdrożenia platformy, czyli dokona wprowadzenia np. danych użytkowników umożliwiających pełne korzystanie z platformy, itp. Kolejna rzeczą kwestionowaną nadal przez odwołującego był wymóg przygotowania poglądowych filmów, na potwierdzenie że określone funkcjonalności dostarczony system informatyczny zawiera. Odwołujący zarzucał na rozprawie zamawiającemu, że zrobienie takiego filmu jest czaso i kosztochłonne, a jest zupełnie zamawiającemu niepotrzebne, gdyż zakres funkcjonalności jakie zawiera oferowany system znajduje się w składanej dokumentacji. Zdaniem Izby powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż jak stwierdził zamawiający nie jest oczekiwane wytworzenie jakiegoś filmu, lecz wykonawca ma dostarczyć próbkę systemu na którą mają składać się utrwalone na filmie zrzuty że stron ekranu monitora komputera, obrazujące funkcje jaki dany system oferuje. Nadto wskazać należy, że powyższy wymóg jest wymogiem kryterium oceny ofert, więc przekazanie nawet nieudolnie zmontowanej próbki nie wyklucza wykonawcy z postępowania, a ma wpływ tylko na uzyskaną punktację w ramach tego kryterium. W zakresie kwestii dotyczącej kar umownych zauważyć należy, iż zmiany dokonane przez zamawiającego odwołujący akceptował za wyjątkiem jednej, dotyczącej podwyższenia w wyniku zmiany SIWZ kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy do wysokości 40%. Podkreślono, że wysokość tej kary ma ewidentne znaczenie prewencyjne. Jednakże Izba uznała, że nie może rozpatrywać tego zarzutu, gdyż podwyższenie wysokości kary miało miejsce w wyniku zmiany SIWZ, a tym samym nie było objęte zarzutami odwołania. Wykonawcy na tą czynność zamawiającego przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Reasumując Izba uznała, że głównym problemem zamawiającego, podnoszonym w zarzutach odwołania jest kwestia, że odwołujący nie posiada w swoich zasobach oprogramowania-platformy, noszącej wyartykułowane w SIWZ cech natywności i tym samym po pierwsze kwestionował potrzebę wymagania zaoferowania takiego systemu, po drugie kwestionował 30 dniowy termin dostarczenia platformy, a po trzecie kwestionował potrzebę złożenia ww. filmu, gdyż nie mając wymaganej platformy nie miał możliwości wykonania próbki - filmu w oparciu o zrzuty ze stron Internetowych. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamawiający wielokrotnie podkreślał, że oczekuje zaoferowania systemu informatycznego już funkcjonującego na rynku, a nie wytworzonego na potrzeby tego postępowania. Wobec powyższego wymagania, zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego, iż taki system posiada, czego nie uczynił, czym potwierdził, że nie jest możliwe, aby na zasadach oczekiwanych i podanych w odwołaniu mógł wziąć udział w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp wskazać należy, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że tak sformułowane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty, gdyż inni wykonawcy są faworyzowani w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Nadmienić należy, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być w takim samym stopniu dostępne dla każdego wykonawcy. Na rynku funkcjonują wykonawcy bardziej lub mniej doświadczeni w wykonywaniu, danego rodzaju zamówień i dlatego też samo postawienie warunków udziału w postępowaniu powoduje eliminację pewnej grupy wykonawców z postepowania. Tym samym w przedmiotowej sytuacji Izba nie stwierdza naruszenie zasad z art. 7 ust1 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Nie zasądzono zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pomimo zgłoszonego wniosku w tym zakresie do protokołu rozprawy nie został złożony rachunek. Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 531/20 WYROK z dnia 25.05.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.03.2020 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Przyjazny Szpital w Połczynie-Zdroju Sp. z o.o., ul. Szpitalna 5, 78320 Połczyn-Zdrój przy udziale wykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o., ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 531/20 UZASADNIENIE Przyjazny Szpital w Połczynie-Zdroju Sp. z o.o., ul. Szpitalna 5, 78-320 Połczyn-Zdrój, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych na zakup tomografu komputerowego, ZP/2/2020. Przedmiotowe postępowanie jest na etapie zapoznawania się wykonawców z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SIWZ. Jeden z potencjalnych wykonawców Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego - w postępowaniu na: „zakup tomografu komputerowego"ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.03.2020 r., nr ogłoszenia 2020/S 044-103537, a polegających w szczególności na: - sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dobór parametrów granicznych w sposób uniemożliwiający Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu; - określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez preferowanie rozwiązań określonego producenta (firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd.), a nie obiektywnych walorów użytkowych i funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, - sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz udzielenia odpowiedzi na pytania Wykonawców z naruszeniem art. 26 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zakresie art. 7 ust.1,i 3; art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1, wnosząc o: - uwzględnienie odwołania w całości, - dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów. Na wstępie uzasadniania podniesionych zarzutów podał, że w dniu 03.03.2020 r. opublikowane zostało ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup tomografu komputerowego". Po analizie wszystkich dokumentów składających się na SIWZ odwołujący uznał, że zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp sporządził SIWZ, naruszając zasady równego traktowania Wykonawców i nie utrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania przedmiotu zamówienia, nie zachowując tym samym należytej staranności i przez to zamawiający uniemożliwia odwołującemu i każdemu innemu Wykonawcy oferującemu tomografy inne niż produkcji Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd. złożenie ważnej konkurencyjnej oferty. Podniósł, że przeprowadzona przez odwołującego szczegółowa analiza SIWZ, w szczególności zaś załącznika nr 1 do SIWZ dowodzi, że zamawiający zdefiniował wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Aktualne zapisy SIWZ powodują, że wykonawca, firma Siemens Healthcare Sp. z o.o., która jest autoryzowanym przedstawicielem firmy Siemens Healthcare GmbH, światowego lidera w zakresie urządzeń do tomografii, nie jest w stanie złożyć ważnej i konkurencyjnej oferty na dostawę przedmiotu zamówienia z żadnym z aparatów z oferty (nawet z najnowocześniejszym na świecie tomografem dwulampowym). Elementem ograniczającym uczciwą konkurencję jest również przyjęty przez Zamawiającego dobór parametrów poddawanych ocenie. Podkreślił, że zamawiający premiuje głównie parametry nieistotne funkcjonalnie i klinicznie, ale charakterystyczne dla jednego producenta, oraz unika oceniania funkcjonalności i rozwiązań, które musiałyby przyczynić się do uzyskania mniejszej liczby punktów za parametry techniczne jego oferty, co nawet w przypadku wyeliminowania parametrów, które uniemożliwiają złożenie ważnej oferty przez innych wykonawców, ewidentnie przynosi przewagę punktową produktowi firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd.. Podkreślił, że zmiany, o które wnosi odwołujący, nie prowadzą do obniżenia wymaganych parametrów i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Żądania odwołującego mają na celu uzyskanie możliwości złożenia ważnej oferty i przywrócenie zasady równego traktowania, co przełoży się na uzyskanie przez zamawiającego konkurencyjnych ofert. Odnosząc się do szczegółowo sprecyzowanych zarzutów podał, że kwestionuje następujące postanowienia: Zarzut 1. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 2 Wnosimy o potwierdzenie, że akwizycja wymaganej ilości sub mili metrowych warstw jest równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji, a więc otrzymywana przez radiologa do analizy, co jest również zgodne z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1441/17) i opinią biegłego z dn. 9 sierpnia 2017 roku. Taka zmiana umożliwi złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. Zarzut 2. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 6 Wnosimy o dopuszczenie jako rozwiązania równoważnego, możliwość sterowania ruchami stołu z tabletu wiszącego na gantry umożliwiającego mobilną pracę w ramach pracowni, oraz z konsoli w sterowni, jak również automatycznie z programu badania, taka zmiana umożliwi złożenie ważnej oferty. Zarzut 3. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 9,10 Wnosimy o dopuszczenie jako rozwiązania równoważnego, systemu o maksymalnej mocy generatora możliwej do zastosowania w protokołach klinicznych 32 kW oraz pojemności cieplnej anody lampy 3,5 MHU, co wraz zastosowaniem iteracyjnych algorytmów zmniejszających dawkę promieniowania, na którą narażony jest pacjent, jest równoważne mocy generatora 80 kW jak i pojemności cieplnej anody lampy RTG 8 MHU. Taka zmiana umożliwi nam złożenie ważnej oferty przy jednoczesnej dbałości o technologie zapewniające jak najwyższą dostępną ochronę radiologiczną pacjentom. Najnowocześniejsze rozwiązania w tomografii komputerowej zostały tak zaprojektowane by maksymalnie ograniczyć dawkę promieniowania rentgenowskiego na którą narażony jest pacjent. Dlatego też stosuje się różne technologie budowy samego urządzenia, jak np., zastosowania czulszych detektorów czy budowy w tzw. krótkiej geometrii by lampa RGT była jak najbliżej detektora. Taka holistyczna koncepcja budowy tomografu umożliwia stosowanie dedykowanych podzespołów np. generatorów czy lamp RTG które maksymalizują jakość obrazu i jednocześnie chronią pacjenta przed promieniowaniem X. Zarzut 4. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 11 Wnosimy o dopuszczenie minimalnego napięcia anodowego możliwego do zastosowania w protokołach badań 80 kV, przy jednoczesnym zastosowaniu wysokich nastaw prądu 400mA, taka zmiana umożliwi złożenie ważnej oferty. Zastosowane nowe technologie umożliwiają niskodawkowe obrazowanie z wyższym kontrastem i rozdzielczością obrazu już dla napięcia anody 80kV przy jednoczesnym podniesieniu prądu anody do 400 mA. Takie rozwiązanie możliwe jest dzięki przebudowie konstrukcji samej lampy RTG oraz wykorzystaniu iteracyjnych algorytmów rekonstrukcji bazujący na wielokrotnym przetwarzaniem danych surowych oraz redukcji szumu w obszarze obrazu, umożliwiając redukcję dawki o co najmniej 60% w relacji do standardowej metody rekonstrukcji wstecznej. Dodatkową korzyścią tej technologii jest także obniżenie zużycia środka kontrastowego, który jest konieczny w badaniach lecz szkodliwy dla pacjenta. Zarzut 5. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 20 Wnosimy o dopuszczenie rozdzielczości przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 nienakładających się warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z nie gorszej niż 0,35 mm, co umożliwi nam złożenie ważnej oferty. Zamawiający opisał rozdzielczość przestrzenną niezgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej z dnia 16 marca 2016 czy też wymagań wobec pracowni diagnostycznych z Zarządzenia Prezesa NFZ nr 8O/2OO8/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna. Zarzut 6. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 7 Wnosimy o wprowadzenie kryterium oceny parametru nośności stołu, która to jest parametrem premiowanym przez NFZ: Maksymalne dopuszczalne >227 kg> obciążenie stołu, dla precyzji 20 pkt < 227 kg200 [kgj pozycjonowania ± 0,25 mm, Opkt Zarzut 7. dot. Załącznik nr 1 do SIWZ ZP/2/2020, pkt 28 Wnosimy o wprowadzenie kryterium oceny największego pola rekonstruowanego obrazowania. Jak największy zakres rekonstrukcji obrazu w zdecydowany sposób wpływa na możliwości diagnostyczne i wygodę użytkowania tomografu W kolejnym zarzucie ósmym odwołujący podał, że zmawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia działając na swoją szkodę, a ponadto w sposób cofający go technologicznie o dekadę, do czasów nabycia obecnie użytkowanego tomografu. Podniósł, że zamawiający nie dokonał należytej staranności rezygnując z podstawowych funkcjonalności z których korzysta nieomalże od 10 lat. Wnosimy o wprowadzenie dodatkowych wymagał odnośnie technologii, serwisowania urządzenia oraz ochrony radiologicznej pacjenta. W tym zakresie odwołujący w formie tabelarycznej wskazał na 15 punktów funkcjonalnych w jakie winien być wyposażony tomograf zamawiany przez zamawiającego. Reasumując powyższe stwierdził, że zamawiający dokonał w SIWZ nieuzasadnionych klinicznie i ekonomicznie punktowania rozwiązań firmy Shanghai United Imaging Healthcare Co., Ltd. Co jego zdaniem powoduje sytuacje, że tylko wykonawca oferujący to konkretne urządzenie ma szanse uzyskać zamówienie. Świadczy to o pozorności zachowania zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie stawił się na posiedzenie/ rozprawę przed KIO jednakże we wniosku o zmianę terminu rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Również zgłaszający przystąpienie do postepowania odwoławczego wykonawca Nexus Polska Sp. z o.o., ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań nie stawił się na rozprawę, jak również nie złożył w tym zakresie pisma procesowego, Jednakże w zgłoszeniu przystąpienia podał, że odwołanie wykonawcy jest niezasadne, gdyż z analizy treści SIWZ nie wynika, aby zamawiający uniemożliwiał innym podmiotom składanie ofert w postępowaniu. Uznał, że odwołujący zmierza, aby wymagania SIWZ były sformułowane pod konkretne urządzenie odwołującego. Podkreślił, że brak dopasowania wymogów pod sprzęt konkretnego producenta nie może być utożsamiany z naruszeniem konkurencji, a także wymóg zachowania konkurencji nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów zainteresowanych danym zamówieniem. Nadto dodał, że okoliczność, iż nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego i nie mogą go zaoferować nie oznacza, że postępowanie jest prowadzone w sposób utrudniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznała iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego interes wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego również nie podlegał kwestionowaniu. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na wstępie Izba zauważa, że na rozprawie przed KIO nie stawił się żaden z uczestników postępowania. Wskazać należy, że 25 maja 2020 był pierwszym dniem rozpoznawania odwołań po ponad dwumiesięcznej przerwie w orzekaniu z powodu epidemii koronowirusa. Odroczenie rozprawy celem ponownego wezwania uczestników postępowania wiązałoby się z wyznaczeniem nowego terminu rozprawy za okres około trzech miesięcy. Tym samym biorąc pod uwagę fakt wysłania do wszystkich uczestników postępowania informacji o terminie rozprawy i braku ich stawiennictwa Izba postanowiła rozpoznać odwołanie opierając się na posiadanych dokumentach, gdyż te zazwyczaj są wystarczające przy rozpoznawaniu odwołań od postanowień SIWZ. Odwołujący swoje zarzuty do treści SIWZ zawarł w odwołaniu. Natomiast zamawiający pomimo iż nie złozył formalnego pisma procesowego - odpowiedzi na odwołanie, to jednak w przesłanej dokumentacji postępowania znajdowały się odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w trakcie postępowania, które obejmowały zarzuty odwołania. Te odpowiedzi - wyjaśnienia treści SIWZ zamawiającego to nic innego jak stanowisko zamawiającego w sprawie. Odpowiedzi te noszą datę 13 i 24 marca 2020 roku, a więc pierwsza została udzielona wykonawcom w dniu składania odwołania, a druga odpowiedź została podana do wiadomości ponad 10 dni po terminie wniesienia odwołania. Zauważyć należy także, iż pomimo tego, że odwołujący miał ponad dwa miesiące czasu od daty otrzymania ww. odpowiedzi - wyjaśnień zamawiającego, to do czasu terminu rozprawy w żaden sposób nie odniósł się do treści tych wyjaśnień. Tym samym Izba, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności uznała, że jest możliwe rozpatrzenie wniesionego odwołania w oparciu o posiadany materiał dowodowy, gdyż stanowi on wyczerpujący materiał do oceny zasadności podniesionych zarzutów. Odnośnie zarzutu pierwszego w którym odwołujący wnosił o potwierdzenie, że akwizycja wymaganej ilości warstw jest dla zamawiającego równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji, a więc otrzymywana przez radiologa do analizy, co jest również zgodne z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1441/17) i opinią biegłego z dn. 9 sierpnia 2017 roku. W wyjaśnianiu treści SIWZ z 13 marca 2020 roku zamawiający potwierdził, że akwizycja wymaganej ilości warstw jest dla zamawiającego równoznaczna z ilością warstw uzyskiwanych w procesie rekonstrukcji. Tym samym zarzut ten należy uznać za uwzględniony, gdyż odpowiedź zamawiającego w pełnym zakresie spełnia oczekiwania odwołującego. Jednakże że względu na fakt, iż uwzględnienie to miało miejsce przed terminem rozpatrzenia sprawy to spór w tym zakresie wygasł pomiędzy stornami i nie ma wpływu na ocenę odwołania. W kolejnym zarzucie dot. pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ dotyczącego możliwości sterowania stołem przy pomocy tabletu Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, gdyż to zamawiający ustala w ramach opisu przedmiotu zamówienia jakiego urządzenia potrzebuje, mając na względzie zarówno jego niezbędną funkcjonalność jak i wpływ tej funkcjonalności na cenę produktu. Zauważyć należy, iż z analizy treści wyjaśnień postanowień SIWZ przez zamawiającego wynika, iż w sposób świadomy rezygnuje z pewnych udogodnień wskazując iż posiadanie tych funkcjonalności czy też udogodnień w sposób znaczny może wpływać na koszty obsługi pogwarancyjnej. Nadto Izba zauważa, że fakt dodatkowego zaoferowania lepszego rozwiązania wraz z rozwiązaniem oczekiwanym przez zamawiającego w SIWZ, co do zasady nie może być podstawą uznania przez zamawiającego złożonej oferty za niezgodną treścią SIWZ, pod warunkiem, że cena za całość przedmiotu zamówienia wraz z innymi ocenianymi kryteriami oceny oferty spowoduje uznanie oferty tego wykonawcy, najkorzystniejszą. W zarzucie trzecim obejmujący pkt 9 i 10 załącznika nr 1 do SIWZ dotyczącego kwestii mocy generatorów oraz pojemności lampy cieplnej anody odwołujący wnosił o zastosowanie logarytmów zmniejszających dawkę promieniowania na która narażony jest pacjent. Zamawiający zarówno w odpowiedzi z dnia 13 marca 2020 roku, jak i z dnia 24 marca 2020 roku, oświadczył, że nie dopuszcza takiego rozwiązania, Nadto w zakresie pojemności lampy anody podał, że zamawiający dopuszcza podanie pojemności cieplnej całej lampy, jednak wymaga aby pojemność cieplna anody była zgodna z zapisami SIWZ. Izba uznaje prawidłowość stanowiska zamawiającego w zakresie tych zarzutów. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pkt 11 załącznika nr 1 do SIWZ odwołujący zwrócił się do zamawiającego o możliwość dopuszczenia minimalnego napięcie anody do 70 kV", a równocześnie poprosił o dopuszczenie tomografu komputerowego z minimalnym napięciem 80 kV, gdyż obecne zapisy uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty nawet z tomografem 128 warstwowym. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 24 marca 2020 roku stwierdził, że nie dopuszcza takiego rozwiązania. Na kanwie tego zarzutu zdaniem Izby zwrócić należy uwagę na fakt, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Nie jest rzeczą postępowania odwoławczego analiza dostępnych na rynku produktów, ich cech i właściwości, dochodzenie z zastosowaniem środków nieprzewidzianych w postępowaniu walorów oferowanego przedmiotu. Znamiennym jest, że w podniesionych zarzutach odwołujący nie zarzuca zamawiającemu- tego co jest istotą zarzutu o którym mowa w art. 180 ust.1 i 2 Pzp naruszenia przepisu prawa, a więc wskazania w odwołaniu czynności bądź jej zaniechania do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp). W przedmiotowych zarzutach odwołujący nie stawia zarzutu, lecz zwraca się z prośbą do zamawiającego o zmiany SIWZ po to , aby jak twierdzi mógł złożyć ofertę. Istnieje zdaniem Izby uzasadniona wątpliwość czy tak sformułowane zarzuty wyczerpują znamiona z art. 180 ust.1 Pzp. Prawidłowe sformułowanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy powinno polegać na wskazaniu okoliczności, których zarzut dotyczy oraz przytoczeniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających bezprawność działań zamawiającego. Sformułowanie zarzutu oznacza sprecyzowanie przez wykonawcę zastrzeżeń wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu i nadaniu im ściśle określonej przepisem art. 180 ust 2 ustawy Pzp formy. Natomiast w tym przypadku odwołujący nie formułuje de facto zarzutu, lecz prosi zamawiającego o zmianę dotychczasowej treści SIWZ. Nadto szczególnie istotnym jest fakt, że odwołujący wskazując na rzekome preferowanie rozwiązań jednego z producentów -Shanghai United Imaging Healthcare Co nie wskazując jednocześnie, iż jest to jedyny producent mogący przy tak opisanych wymaganiach przedmiotowych złożyć ofertę. Takiemu stanowisku odwołującego przeczy pośrednio także okoliczność, iż wielu producentów czy dystrybutorów tomografów komputerowych zadawało zamawiającemu pytania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Takich pytań Izba ustaliła iż było około 150. Jednakże żaden z tych wykonawców wnoszących o wyjaśnienie treści SIWZ odwołania nie złożył poprzestając na uzyskanych wyjaśnieniach od zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pkt 20 SIWZ dotyczącego rozdzielczość przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 nienakładających się warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z, w zakresie której odwołujący podał, że zamawiający opisał ten wymóg niezgodnie z ww. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia. Izba zauważa, że odwołujący w tym zakresie zwrócił się po raz kolejny z prośbą do zamawiającego, aby dopuścił podanie rozdzielczości przestrzennej przy akwizycji co najmniej 32 warstw dla całego zakresu w kierunku osi Z nie gorszej niż 0,32 mm, gdyż wg odwołującego obecny zapis uniemożliwia mu złożenie oferty nawet z tomografem 512 warstwowym. Zamawiający w odpowiedzi na tak postawione pytanie nie dopuścił takiego rozwiązania, co Izba uznaje za zasadne. W kolejnym zarzucie odwołujący wniósł o wprowadzenie do kryterium oceny parametru nośności stołu, jako parametru premiowanego. Zamawiający nie wyraził zgody na wprowadza zmian w SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert. W zakresie pkt 28 załącznika do SIWZ będącego objętym kolejnym zarzutem odwołujący wniósł o wprowadzenie kryterium oceny największego pola rekonstruowanego obrazowania wskazując w tabelce sposób przyznawania pkt w ramach tego kryterium. Zamawiający w odpowiedzi Zamawiający podał, że będzie punktował w pełni diagnostyczne pole obrazowania powyżej 50 cm przyznając za spełnienie tego wymagania 10 pkt, a nie tak jak oczekiwał tego odwołujący tj. do 20 pkt. W zarzucie 8 odwołujący wniósł do zamawiającego o wprowadzenie do postanowień SIWZ dodatkowych kryteriów oceny ofert, gdyż jego zdaniem dokonany opis wymagań powoduje sytuację, że zamawiającemu może być zaoferowany tomograf cofający go technologicznie o dekadę i przy zachowaniu postawionych wymagań nabędzie tomograf o parametrach i cechach obecnie użytkowanego. W odpowiedzi na powyższe żądanie zamawiający postanowił pozostawić opisane wymagania w dotychczasowej treści. Izba odnosząc się do tej kwestii wskazuje, za wyrokiem KIO o sygn. KIO 2149/13, że nie można przyznać wykonawcom, czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy Pzp, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania, czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ. Izba uznała, że wymagania powyższego zarzutu zmierzają jednoznacznie do zaostrzenia wymagań SIWZ w kierunku eliminacji z postępowania innych wykonawców, przy faworyzowaniu tomografu odwołującego. Izba jednoznacznie uznaje, że nawet zbyt liberalne opisanie wymagań w zakresie opisu przedmiot zamówienia, nie może być podstawą naruszenia art. 29 ust.1 i 2 Pzp, gdyż to tylko zamawiający ma prawo do opisania swoich potrzeb. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty ( a raczej wnioski i prośby) nie przytoczył żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił dowodów na ich poparcie. Poza tym nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tylko to może tworzyć zarzut i w konsekwencji przynieść korzystne rozstrzygnięcie dla odwołującego. Zwrócić należy także uwagę na fakt, iż odwołujący w każdym że stawianych zarzutów używał formuły ,iż „ tylko uwzględnienie wskazywanego wniosku co do zmiany treści SIWZ umożliwi mu złożenie oferty”. Tym samym nieuwzględnienie chociażby jednego z zarzutów przez Izbę nie umożliwia odwołującemu złożenia oferty, a tym samym uwzględnienie czy oddalenie dalszych zarzutów powoduje brak wpływu na wynik postępowania ( art. 192 ust.2 Pzp) i tym samym potrzebę oddalenia odwołania. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 11 …

…Sygn. akt: KIO 2156/18 WYROK z dnia 5 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2018 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy Zdroju przy ul. Jana Pawła II 2, przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2156/18 UZASADNIENIE Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy-Zdroju(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą i montażem sprzętu medycznego angiografu oraz adaptacji pomieszczeń istniejącej Pracowni Radiologii Zabiegowej dla Oddziału Kardiologicznego w Specjalistycznym Centrum Medycznym im. św. Jana Pawła Il S.A.”, nr sprawy: ZP/PN/2018/64 angiograf Il. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2018 r. pod numerem 2018/S 194-438545. W dniu 19 października 2018 r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „Siemens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: -sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez określenie parametrów granicznych charakterystycznie dla konkretnego rozwiązania proponowanego przez konkretnego producenta, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu; -określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców przez punktowanie rozwiązań konkretnego producenta, a nie obiektywnych rozwiązań funkcjonalnych. W konsekwencji Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. W treści uzasadnienia wykonawca Siemens podnosił, że analiza wszystkich dokumentów składających się na SIWZ doprowadziła wykonawcę do wniosku, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Pzp sporządził specyfikację, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji. Zdaniem wykonawcy Siemens Zamawiający niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia nie zachowując przy tym należytej staranności co uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej konkurencyjnej oferty na sprzęt produkcji Siemens. Wykonawca wskazywał na treść załącznika nr 1 do SIWZ tj. formularz asortymentowo- cenowy „Przetwarzanie obrazu” pkt 2 w tabeli. Jego zdaniem treść w pkt 2 jest próbą manipulacji, gdyż w nieuzasadniony sposób premiuje wykonawców oferujących angiografy firmy Philips, ponieważ to ten producent wprowadził rozwiązania do redukcji dawki promieniowania dopiero od 2013 r. Zapis ten jednocześnie deprecjonuje doświadczenie i rozwiązania innych producentów, które zostały wprowadzone na rynek i udokumentowane przed 2013 r. Zdaniem Siemens w rezultacie wykonawca oferujący kompleksowy, najbardziej zaawansowany na rynku pakiet rozwiązań redukujących dawkę promieniowania w angiografii nie otrzyma za niego punktów, ponieważ producent od wielu lat traktuje go jako standardowe wyposażenie swoich systemów. Dodatkowo Odwołujący twierdził, że wykonawcy nie mają wpływu na liczbę ukazujących się publikacji naukowych tematykę „niezależnych badań klinicznych". Wykonawca Siemens podnosił, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia wykonawcy złożenie ważnej oferty i nosi znamiona sztucznego ograniczania możliwości uczciwej rywalizacji konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien oceniać zaoferowanie określonych funkcjonalności, nie zaś moment ich wprowadzenia na rynek, czy formę potwierdzenia spełnienia danego kryterium. Inne działanie w oczywisty sposób godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dodatkowo jest niezgodne z szeroko pojętym interesem Zamawiającego, bo może wskazywać, że już na tym etapie zostało wybrane konkretne rozwiązanie. Odwołujący wnosił o ww. zmianę treści parametru na: „System redukcji dawki, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego poła obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu". Siemens twierdził, że wskazane powyżej okoliczności naruszają interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a w szczególności w złożeniu ważnej konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący jest przedstawicielem czołowego producenta angiografów a zostaje pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, co prowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji w niniejszym postępowaniu. Sporządzony opis przedmiotu zamówienia powoduje sytuację, w której brak będzie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wskazywane postanowienie specyfikacji również narusza zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi m. in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w nieuzasadniony sposób premiuje rozwiązanie tylko jednego producenta podczas, gdy inni czołowi producenci posiadają inne, bądź lepsze rozwiązania. W dniu 30 października 2018 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wyjaśniał, że w trakcie przygotowań do sporządzenia specyfikacji, dotyczącej zakupu angiografu ustalił podstawowe cechy zamawianego sprzętu: 1.Możliwość niezawodnego, bezawaryjnego wykonywania radiologicznych procedur inwazyjnych koniecznych w Pracowni Hemodynamiki i Elektrofizjologii przy oddziale Kardiologii, a więc badań i interwencji w zakresie tętnic wieńcowych, implantacji urządzeń i zabiegów ale także w razie potrzeby badań interwencji w zakresie innych obszarów w tym kończyn dolnych aż do stóp. 2.Bezpieczeństwo pacjentów i personelu, co wyraża się głównie dążeniem do minimalizacji dawki promieniowania. 3.Bardzo dobrej jakości obrazowania. 4.Funkcjonalności popławiających ergonomię pracy. Zamawiający uznał, że po zapewnieniu obejmowania zasięgiem pracy całego ciała pacjenta najważniejszą cechą nowego aparatu powinna być jak najniższa dawka promieniowania przy zapewnieniu jakości obrazu. Zdaniem Zamawiającego najważniejszym elementem celów było dążenie do minimalizacji dawki promieniowania. Zamawiający twierdził, że w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne producentów, dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o wymóg przedstawienia publikacji. W medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp techniczny a więc opieranie decyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna. W toku rozprawy wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B (dalej: „Przystępujący” lub „Philips”) złożył następujące dokumenty celem przeprowadzenia z nich dowodu: -kopię artykułu naukowego „Comparison of Radiation Dose Between Different Fluoroscopy Systems in the Modern Catheterizantion Laboratory: Results From Bench Testing Using an Antropomorphic Phantom” wraz z tłumaczeniem na język polski; -kopię ulotki „Low-dose imaging becoming a clinical reality” wraz z tłumaczeniem na język polski; -wyciąg z publikacji oddanej do Postępów Kardiologii Interwencyjnej autorstwa dr hab. n. med. Marii Anny Staniszewskiej pt. „Porównanie natężenia radiacyjnego pacjentów podczas zabiegu ASD wykonywanego pod kontrolą różnych angiografów”; -kopię z broszury „Artis Care Clear Brochure” w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. W specyfikacji w pkt 17 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty (…)” Zamawiający wskazał, że będzie kierował się następującymi kryteriami przy ocenie ofert, tj.: Cena 60% Warunki techniczne 20% Koszty serwisu pogwarancyjnego10% Czas realizacji adaptacji pracowni10% W „Formularzu asortymentowo – cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie obrazów” Zamawiający podał m. in.: -pkt 1 „Pakiet aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania”. W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr wymagany” podał „TAK”; -w pkt 2 „System redukcji dawki dodatkowy (opcjonalny) w stosunku do opisanego powyżej, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego pola obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu. Należy dołączyć na potwierdzenie wyniki minimum 3 niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013 roku”. W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr wymagany” podał „Nie”, natomiast w kolumnie „Punktacja” podał liczbę „15”. Izba zważyła co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zaś ust. 3 ww. przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dostrzec również należy, że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy przede wszystkim podkreślić należy, że opisane w pkt 2 szczegółowe wymaganie, dotyczące systemu redukcji dawki nie zostało przez Zamawiającego określone jako parametr konieczny i wymagany, a jedynie jako parametr opcjonalny, dodatkowo punktowany. Zostało to jednoznaczne wskazane w Formularzu asortymentowo-cenowym, w kolumnie parametrów wymaganych, gdzie Zamawiający wprost posłużył się partykułą „Nie”, jednocześnie przy tym podając punktację, tj. 15 pkt. Również w toku rozprawy Odwołujący kilkukrotnie oświadczył, że dokonany przez Zamawiającego opis nie uniemożliwia jemu złożenie oferty a wyłącznie powoduje, że wykonawca może nie otrzymać dodatkowych 15 pkt, jeśli nie spełni wymagań Zamawiającego, narzuconych treścią powyższego punktu. W kontekście dokonanych ustaleń i twierdzeń Izba uznała, że nie można mówić o tym, aby Zamawiający treści ą Formularza asortymentowo-cenowego, zawartą w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie obrazów” w pkt 2 naruszył powołane przez Odwołującego przepisy Pzp. Bez wątpienia treść pkt 2 nie powoduje, że Odwołujący nie może złożyć ważnej oferty. W omawianym zakresie wystarczającym jest, aby wykonawca spełnił „wymóg podstawowy” Zamawiającego, który został opisany wcześniej w pkt 1 i odnosił się do posiadania pakietu aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania. Natomiast rozwiązanie opisane przez Zamawiającego w pkt 2 jest dodatkowym, względem tego, wskazanego w pkt 1, a zatem opcjonalnym, którego zaoferowanie skutkuje uzyskaniem dodatkowych 15 pkt w ramach kryterium „Warunki techniczne”. Wobec tego Izba zgadza się z Zamawiającym, że przewidziane przez niego rozwiązanie premiuje nie konkretną technologię, ale osiągany efekt. Jednocześnie nie ogranicza się do jednego producenta, ponieważ otrzymanie dodatkowych punktów jest uwarunkowane uzyskaniem oczekiwanego efektu zmniejszenia dawki, popartego odpowiednimi publikacjami. Co istotne, cecha zamawianego aparatu w postaci minimalizacji dawki promieniowania nie była okolicznością sporną pomiędzy Stronami. Zarówno Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2018 r. jak również Odwołujący w toku rozprawy zgodnie twierdzili, że dawka promieniowania to cecha istotna urządzenia, która jest ściśle związana ze szkodliwością i bezpieczeństwem pacjentów oraz personelu. Wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami w rozpoznawanej sprawie jest treść postanowienia, opisanego powyżej pkt 2, w aspekcie żądania Zamawiającego dołączenia przedstawienia przez wykonawcę, celem potwierdzenia wyników, minimum 3 niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013 r. Na gruncie rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że rację ma Zamawiający oraz Przystępujący, który zgodnie twierdzili, że wskazana treść specyfikacji nie narusza przepisów Pzp. Za spójne i słuszne Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego, który twierdził, że „w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne producentów. Dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o wymóg przedstawienia publikacji”. Powyższe twierdzenia Zamawiającego zostały poparte dowodami przedstawionymi przez Przystępującego w postaci publikacji naukowych, potwierdzających prowadzenie badań klinicznych przez niezależne podmioty. Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, który w toku rozprawy twierdził, że jedynie przedział pomiędzy: 25-30% wszystkich badań klinicznych ma charakter niesponsorowanych. Zaś zlecone badania kliniczne, które są sponsorowane i nie mogą być poczytywane jako niezależne badania kliniczne, gdyż są one wykorzystywane następnie w celach marketingowych. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący na poparcie ww. twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu, dlatego też Izba uznała te twierdzenia wykonawcy Siemens za nieudowodnione i gołosłowne. W tym miejscu należy wskazać na treść przepisu art. 190 ust. 1 ustawy, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W odniesieniu do kwestii przedziału czasowego badań klinicznych jako kluczowe należy powołać wyjaśnienia Zamawiającego, który wyjaśniał, że: „ (.. ) w medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp techniczny opieranie decyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna”. W treść ww. wyjaśnień wpisują się twierdzenia Przystępującego, wsparte dowodami, które Izba uznała za przekonywujące i wiarygodne. Wykonawcy Philips stwierdził, że odwołanie się przez Zamawiającego do określenia „nie wcześniej niż w 2013 roku” jest uzasadnione, ponieważ na branżowym rynku występują właśnie w tym przedziale czasowym różnego rodzaju publikacje, zawierające informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, np. ulotki firmy Siemens w których wskazano określone dawki promieniowania od 2013 r. W kontekście rozpoznawanego zarzutu należy zwrócić uwagę, że omawiane wymaganie dotyczy dodatkowo punktowanego wymogu w ramach kryterium oceny ofert. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający przed przyznaniem wykonawcy dodatkowych 15 pkt powinien zweryfikować spełnianie szczegółowych wymogów przez zaoferowane urządzenie. Wobec tego Izba uznała za chybione twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że spełnienie wymagania powinno mieć charakter jedynie deklaratoryjny w ofercie. Zdaniem wykonawcy Siemens to dopiero na etapie dostarczenia urządzenia Zamawiający powinien przeprowadzić próbę i porównać ją z danym wcześniejszymi, aby sprawdzić, czy wykonawca oferuje sprzęt, który spełnia wymagania Zamawiającego i czy słusznie zostały przyznane wykonawcy punkty. Dostrzeżenia jednak wymaga, że przy zaproponowanej przez Odwołującego procedurze należy wziąć pod uwagę wystąpienie sytuacji, w której zaoferowane przez wykonawcę urządzenie nie będzie spełniało wymagań Zamawiającego. Tym samym oczywistym jest, że wykonawca nie powinien był uzyskać dodatkowych punktów, co może mieć bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, skutkiem czego będzie konieczność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i konieczność ponowienia czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że sposób postępowania opisany przez Odwołującego może wywoływać negatywne skutki względem Zamawiającego, polegające chociażby na konieczności powtarzania określonych czynności co bez wątpienia może wydłużyć czas prowadzonego postepowania. Podsumowując Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego, wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. …

…sygn. akt: KIO 2825/20 WYROK z dnia 17 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102; 50-984 Wrocław, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami w odniesieniu do każdego z 7 zadań zamówienia w ten sposób, że zamawiający w formularzu ofertowym powinien wyodrębnić osobną pozycję dotyczącą wyceny kosztów związanych z zabraniem odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu (dotyczy usuwaniu opadłego listowia i gałęzi (konarów) powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych, np. silnego wiatru. Dotyczy to również niebezpiecznie zwisających gałęzi na drzewach i dachach gdzie nie jest wymagany udział pilarza, a także użycia podnośnika – część IV pkt 1 ppkt h załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. i odpowiednio do każdego z pozostałych zadań od 2 do 7), oraz usunięcia zapisów ze wzoru umowy (§9 ust. 1 pkt 2 lit. d, e, f, g, h, i) dla wszystkich 7 zadań, dotyczących możliwości naliczania kar umownych za każdy dzień opóźnienia wliczając soboty, niedziele oraz inne dni ustawowo wolne od pracy. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża: Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102; 50984 Wrocław w części 2/5 oraz S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław w części 3/5 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102; 50-984 Wrocław na rzecz S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław, kwotę 4 085 zł 73 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć złotych, siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2825/20 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa sprzątania zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu z podziałem na 7 części (zadań)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 września 2020 r., pod nr 2020/S 175-422880. Dnia 20 października 2020 roku, zamawiający opublikował modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami. Dnia 30 października 2020 roku wykonawca S&A Service sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 186 ust. 2 zd. 2 - przez dokonanie modyfikacji s.i.w.z., niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu S&A Service sp. z o.o. (KIO 2359/20), 2.art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności opisu ​ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych ​ i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadniania niniejszego odwołania w związku z czym wykonawca nie jest w stanie obiektywnie sporządzić oferty, zawierającej ekwiwalentną odpowiedź cenową, a dodatkowo dokonany niezgodnie z zacytowanym przepisem art. 29 ust. 1 opis przedmiotu zamówienia zobowiązuje wykonawcę do podejmowania czynności, których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć, a które będą uzależnione jedynie od inicjatywy Zamawiającego, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców, 3.art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp w zw. z art. 483 § 1 oraz art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego (dalej „kc") w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez: umieszczenie w projektach umów załączniki nr 4.1-4.7 do s.i.w.z. obowiązku uiszczenia kar umownych oderwanych od możliwości poniesienia uszczerbku majątkowego w razie zaistnienia naruszeń, na wypadek których zostały zastrzeżone, prowadzących do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego, 4.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w zakresie zadań 1-7: 1)dokonania czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie szczegółowo wskazanym w treści odwołania (tj. modyfikacja zapisów: s.i.w.z., załącznika nr 5.1-5.7, modyfikacja zapisów treści umowy zał. nr 4.1-4.7) i wszystkie inne wynikające konsekwentnie z dokonywanych zmian, 2)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, tj. kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia jak i wynikające również z niego określenie kryterium oceny przekłada się wprost na możliwość udziału odwołującego w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, gdyż niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia należytą kalkulację ceny oferty, daje praktyczną pewność iż realizacja przedmiotu umowy skutkować będzie nieprzewidzianymi stratami dla odwołującego w trakcie realizacji umowy. Dodatkowo ​ sytuacji, gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najlepszą, odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy w oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami, które w swej treści są jednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. W konsekwencji, istnieje bardzo realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie ma on interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, iż zamawiający zaniechał dokonania części zmian w treści s.i.w.z. zgodnie z żądaniami poprzednio wniesionego przez odwołującego odwołania, którego zarzuty zostały w całości uznane przez zamawiającego. Z tego względu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Ze zdania 2 ust. 2 art. 186 ustawy Pzp wynika, że w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego z​ uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu w o​ udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu. Na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania S&A Service sp. z o.o. z dnia 21 września 2020 r. i wobec braku przystępujących po jego stronie, Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp - postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2359/20. W ustawie Pzp art. 186 ust. 2 został skorelowany z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp mówiącym o tym, że ponowne odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z żądaniem poprzedniego odwołania, którego zarzuty uznał. W przeciwnej sytuacji jedynym skutkiem dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie z żądaniem poprzednio uznanego odwołania jest brak podstaw do odrzucenia kolein ego od wołania od tej nowej czynności. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny a zarazem wyczerpujący (co oznacza; pełen, dostatecznie szczegółowy tj. maksymalnie/minimalnie określony zakres) opis zamówienia i warunki jego realizacji tj. wskazanie kiedy te warunki i na jakich zasadach, w jakim zakresie ulegną zmianie. Zapis stojący w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości ​ opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania w uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów ​ specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 w stycznia 2006 r., II Ca 693/05). W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIW Z nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny. To właśnie na etapie konstruowania treści SIW Z Zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej oceny.”. Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (zob. wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert (zob. wyrok z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1556/11). Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę dane zamieszczone w s.i.w.z. rozumianym również jako towarzyszące mu i stanowiące integralną całość wszystkie dotyczące go załączniki. Zamawiający w załącznikach nr 5.1-5.7 do s.i.w.z. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA" określił wymagania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co realnie wpływa na niemożność obiektywnego dokonania kalkulacji tak aby była zachowana jedna z​ podstawowych zasad kodeksu cywilnego tj. zasada ekwiwalentności świadczeń, dodatkowo może spowodować błędy w kalkulacji odwołującego, a w razie wygrania przetargu naraża go na straty w trakcie realizacji umowy, tym bardziej, iż zamawiający dopuszcza w sposób nie do końca uregulowany jasnym zakresem zmniejszenia czasowe, powierzchniowe. Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, bez pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. sformułowanie w sposób niejasny - uniemożliwia rzetelną wycenę oferty, a​ dodatkowo stanowi wprost naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy PZP i zw. z tym art. 7 ust. 1, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto niedopuszczalne jest kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez zamawiającego. a)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o zmianę Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1.1 do s.i.w.z. /po modyfikacji/ w związku z częścią III pkt. 1 ppkt h) oraz częścią III pkt 2.4 załącznika nr 5.1 /po modyfikacji/ do s.i.w.z. Odwołujący wskazał, że zamawiający wymaga stałej dyspozycji, gotowości do podjęcia działań zgodnie z OPZ 24H/dobę 7 dni w tygodniu, jednocześnie nie dając gwarancji realizacji prac i tym samym zapłaty za nie (usługa ma być wykonywana według potrzeb wynikających z pogody). W formularzu ofertowym w pozycji 1 lit. h, oferent winien wskazać cenę jednostkową za jednorazowe wykonanie usługi przy maksymalnej częstotliwości w roku do 20 razy, za „usuwanie śniegu i lodu z terenów utwardzonych (w tym koszt gotowości do podjęcia działań zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia)”. Skalkulowanie kosztów dyspozycyjności (gotowości) w tej pozycji, której płatność uzależniona jest od wystąpienia warunków skutkujących podjęcie na wezwanie realizacji danej usługi może skutkować brakiem zapłaty lub jej części pomimo, iż wykonawca poniesie koszty związane z zapewnieniem dyżurów niezależnie od tego czy usługa będzie zlecona czy nie (zakup środków do zwalczania śliskości, amortyzacja sprzętu, wynagrodzenie pracowników pełniących dyżury itd.), natomiast w przypadku braku zlecenia nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Powyższe stoi ​ sprzeczności z §4 ust. 2 umowy stanowiącej zał. nr 4.1 do s.i.w.z. „Wykonawca w ramach ustalonej opłaty zakupi w piasek oraz środki chemiczne potrzebne do utrzymania czystości na terenach utwardzonych i zielonych. Ponadto Wykonawca zaopatrzy się w materiały związane z przedmiotem umowy (sprzęt gospodarczy, środki ochrony osobistej, itp.) w ramach ustalonego wynagrodzenia.”. Odwołujący wniósł o modyfikację Formularza Ofertowego o pozycję uwzględniającą koszt dyżurów w zakresie gotowości do „akcji zima", środków i sprzętu, gwarantujące zapłatę niezależnie czy akcja zima zostanie przeprowadzona, lub też wskazanie pozycji gdzie należy tą usługę wycenić, ale tak aby uzyskać gwarancję jej zapłaty bez względu na wystąpienie opadów śniegu czy też nie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. b)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o uszczegółowienie pkt. 6 w §4 umowy stanowiącej załącznik nr 4.1 do s.i.w.z. po modyfikacji: „Wykonawca jest zobowiązany do posprzątania terenu po nieprzewidzianych zjawiskach pogodowych tj. przejściu wichur, gwałtownych opadów deszczu ze złamanych gałęzi, konarów, liści oraz zabezpieczy ich wywóz z terenu utrzymywanych kompleksów wojskowych.” Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie wprowadzono modyfikacji w tym zakresie. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia usługa sprzątania odbywa się 1x w tygodniu, dodatkowa usługa na terenach utwardzonych 4x ​ miesiącu, natomiast utrzymanie terenów zielonych 7 razy w roku - tym samym zapis umowy jest nieprecyzyjny. w Niejasne jest co zamawiający rozumie przez pojęcie „zobowiązany do posprzątania terenu po nieprzewidzianych zjawiskach pogodowych". Na jakiej podstawie następuje podjęcie działań, czy jest to usługa realizowana na zlecenie, czy tez podejmowana samodzielnie? Czy dotyczy terenów utwardzonych czy również nieutwardzonych? Czy objęty jest nią cały teren utwardzony i nieutwardzony, czy tylko ich część? Według której pozycji formularza dla powierzchni utwardzonej oraz nieutwardzonej niniejsza usługa ma być rozliczana, gdzie oferent winien ją wycenić? Bez powyższych informacji odwołujący nie może należycie wycenić usługi, dlatego wniósł o jej dookreślenie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. c)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o uszczegółowienie części IV pkt. 1 ppkt. h załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. po modyfikacji. W modyfikacji powyższego załącznika, dnia 20.10.2020 r. wprowadzono wymóg: „Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu.”. Odwołujący wskazał, że brak jest informacji o przewidywanym rozliczeniu niniejszych odpadów. Ilość ich po np. dużej wichurze może być znaczna, co wpłynie na wysokie koszty po stronie wykonawcy. Jednak nie można wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w s.i.w.z. W wyniku gwałtownych burz, z uwagi na dużą ilość drzew na terenach jednostki może wystąpić bardzo duża ilość odpadu (tym bardziej, iż zamawiający zastrzega sobie oczyszczenie terenu nie tylko z drobnych gałęzi ale również usunięcia konarów). Ilość takich odpadów jest nie do przewidzenia i nie można rzetelnie wycenić ich kosztu bez ryzyka narażenia Wykonawcy na straty. Zamawiający winien uszczegółowić kwestie rozliczenia niniejszych odpadów, np. określając ich wartość w rozliczeniu np. za tonę, lub określenie ich maksymalnej ilości. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. d)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o uszczegółowienie pkt. 14 w §4 umowy stanowiący załącznik nr 4.1 do s.i.w.z. po modyfikacji: „Zamawiający zastrzega sobie, w trakcie trwania umowy, prawo do wnoszenia korekt powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji lub zmianę częstotliwości wykonywania usług.”. Zamawiający przewidział, iż powyższe ograniczenia powierzchni przeznaczonej do sprzątania nie przekroczą w okresie realizacji umowy 25 % ogólnej powierzchni danego rodzaju objętej zamówieniem. Nie podał natomiast granicy w zakresie zmiany częstotliwości wykonywania usług danego rodzaju. Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie wprowadzono modyfikacji w tym zakresie. Jest to niezbędne do oszacowania ewentualnych kosztów usługi. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. e)ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów §9 ust. 1 pkt. 2 lit. d, e, f, g, h, i umowy stanowiący załącznik nr 4.1 do s.i.w.z. po modyfikacji w zakresie zapisów, iż zamawiający będzie naliczał kary „ za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do terminu rozpoczęcia określonego w zleceniu i pierwotnego czasu realizacji określonego w Opisie przedmiotu zamówienia; wliczając soboty i niedziele oraz Inne dni ustawowo wolne od pracy”. W związku z zapisami załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. po modyfikacji część II pkt. 3 realizacja usług przez wykonawcę ma się odbywać w godzinach pracy obsługiwanej jednostki. Nadmiernością zamawiającego jest więc fakt naliczania kar za dni wolne, ​ których usługa nie może być realizowana, z czym odwołujący się nie zgadza i wnosi w o​ zmianę zapisów na dni kiedy praca na danych jednostkach może być świadczona zgodnie z zał. nr 8 do umowy. Ponadto nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a brak jest takich uregulowań ​ umowie. Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie wprowadzono modyfikacji w w tym zakresie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7. Odwołujący wskazał, iż odpowiedzialność za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań z​ uwzględnieniem wszelkich istotnych danych i parametrów, spoczywa na zamawiającym. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wskazane warunki oraz wymagania są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców. Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty a dodatkowo w sposób zapewniający przygotowanie przejrzystego postępowania z zachowaniem zasad równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający winien opisać swoje wymagania dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji kar umownych w celu dostosowania ich naliczenia do dni rzeczywistego świadczenia usługi. Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania. Odwołujący wniósł pismo procesowe stanowiące odpowiedź na stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne ​(w 2/5). Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów opisanych w lit. c i e uzasadnienia odwołania. Zarzut opisany w lit c uzasadnienie odwołania dotyczył okoliczności nowych, powstałych w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dnia 20 października 2020 roku dokonał modyfikacji części IV pkt 1 ppkt h załącznika nr 5.1 do s.i.w.z., nadając mu następującą treść „h) Usuwaniu opadłego listowia i gałęzi (konarów) powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych, np. silnego wiatru. Dotyczy to również niebezpiecznie zwisających gałęzi na drzewach i dachach gdzie nie jest wymagany udział pilarza, a także użycia podnośnika. Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość tego wymaga dokonają pracownicy Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu”. Zamawiający do dotychczasowej treści dopisał „Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość tego wymaga dokonają pracownicy Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu.”. Powyższe wzbudziło, jak się okazało, uzasadnioną wątpliwość odwołującego, który stwierdził, że nałożenie na wykonawcę dodatkowego obowiązku winno skutkować możliwością wyceny dodatkowej pracy. Odwołujący twierdził bowiem, że nie jest w stanie ustalić, na dzień złożenia oferty, ile w wyniku zjawisk atmosferycznych (burze, wichury) powstanie odpadów, które należy zeskładować a następnie wywieźć z kompleksu. Zamawiający na rozprawie wywodził, że koszt takich odpadów należy ująć w ryczałtowej cenie - w formularzu ofertowym w pkt 1 lit. a, który dotyczy utrzymania terenów utwardzonych. Odwołujący wskazał, że kwestionowany zapis dotyczy, zgodnie tytułem części IV – utrzymania terenów nieutwardzonych, tym samym niezasadne jest stanowisko zamawiającego w tym zakresie. Oceniając przedmiotowy zarzut Izba stwierdziła, że zasadne jest stanowisko odwołującego, gdyż nie jest możliwe, na etapie składania ofert, ustalenie, a co za tym idzie i wycenienie kosztu usługi zależnej od zdarzeń przyszłych i niepewnych. Taka sytuacja rodzi bowiem brak możliwości porównania złożonych ofert, a co za tym idzie narusza zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie proporcjonalności i​ przejrzystości postępowania i może prowadzić do wyboru oferty, która de facto nie jest ofertą najkorzystniejszą. Przyjmując bowiem stanowisko zamawiającego, każdy z​ wykonawców, kalkulując swoją ofertę, przyjąłby do wyceny zupełnie inną wartość, która nie może być porównywalna. Zasadnym w tym zakresie jest konieczność wyodrębnienia przez zamawiającego w formularzu ofertowym odrębnej pozycji dla tego typu usługi, która będzie wyceniana np. za ilość wywiezionego odpadu mierzonego w kg. Tym samym każdy z​ wykonawców będzie mógł w swojej ofercie osobno wycenić koszt takiej usługi, a rozliczana ona będzie od tonażu faktycznie zagospodarowanego odpadu. Sytuacja powyższa dotyczy wszystkich 7 zadań, dlatego tez Izba nakazała zamawiającemu wprowadzenie odpowiedniej pozycji wyceny oferty w formularzu ofertowym w odniesieniu do każdego zadania. Zarzut opisany w lit. e uzasadnienia odwołania dotyczył projektu umowy w zakresie §9 ust. 1 pkt 2 lit. d-i, w którym zamawiający wskazał, iż będzie nakładał kary za opóźnienie ​ realizacji umowy również za dni, którymi są soboty, niedziele oraz inne dni ustawowo wolne od pracy. Odwołujący w podnosił, że w załączniku nr 8 do umowy (w każdym z 7 zadań), zamawiający podał godziny pracy poszczególnych jednostek i instytucji. Z wykazu tego wynika, że godziny pracy poszczególnych jednostek i instytucji zostały ustalone na od poniedziałku do piątku w godzinach od 7 do 15, a w niektórych nawet od poniedziałku do czwartku. Zdaniem odwołującego takie ukształtowanie postanowień umowy, może prowadzić do sytuacji, w której zamawiający naliczy kary za opóźnienia w realizacji umowy, które jednakże nie będą wynikały z winy i przyczyny leżącej po stronie wykonawcy, gdyż wykonawca byłby w stanie zrealizować zamówienie w terminie, jednakże z uwagi na czas pracy danej jednostki lub instytucji nie będzie to możliwe. Zamawiający na rozprawie podniósł, iż z OPZ stanowiącego zał. nr 5.1 do s.i.w.z. II.3 wynika, że świadczenie usług, co do zasady ma odbywać się w godzinach pracy jednostek, co nie wyklucza możliwości, że wykonawca ustali wykonywanie usługi w innych godzinach i​ innych dniach z kierownikiem SOI. Ponadto zamawiający wskazał, iż w zakresie zadań 1-7 jego intencją było, poprzez zmianę s.i.w.z. w dniu 20 października 2020 r., usunięcie zał. nr 8 stanowiącego wykaz godzin pracy jednostek. Izba, biorąc pod uwagę stan sprawy ustalony w dniu orzekania stwierdziła, że obecnie obowiązująca treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami zawiera załącznik nr 8, dlatego też stanowisko zamawiającego, że „jego intencją było” pozostaje bez znaczenia, liczy się bowiem treść s.i.w.z. obowiązująca w dniu rozprawy. Izba za zasadne uznała stanowisko odwołującego, gdyż za nie zgodne z przepisami obowiązującego prawa jest okoliczność, w której wykonawca będzie obciążany karami za nieterminowe wykonanie zamówienia w sytuacji w której faktycznie nie miał możliwości jej terminowego wykonania. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż zamawiający jest specyficzną jednostką sektora finansów publicznych, w stosunku do której obowiązują określone procedury i instrukcje. Jednostki wojskowe działają w oparciu o określone regulaminy, które wyłączają możliwość przebywania na ich terenie osób trzecich poza godzinami ich pracy, stąd nawet przy przyjęciu, że osoby skierowane do realizacji zadania będą wcześniej zgłoszone takiej jednostce, nie oznacza, że osoby te będą mogły świadczyć usługę poza godzinami wskazanymi w załączniku nr 8 do umowy. Dlatego też nakładanie przez zamawiającego kar umownych na wykonawcę niemogącego świadczyć takiej usługi może skutkować uznaniem o bezpodstawnym wzbogaceniu wierzyciela (zamawiającego). Jak wskazuje się w orzecznictwie „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody” (wyrok SN z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. CSK 124/13). Zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości może oznaczać, iż zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania treści s.i.w.z. zawarte ​ ustawie Pzp (por. wyroki KIO z 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, oraz z 31 lipca 2015 r., sygn. KIO 1519/15). w Także Kodeks cywilny przewiduje instrumenty ochrony przed stosowaniem nadmiernych kar umownych (art. 5 KC nadużycie prawa podmiotowego; art 484 § 2 KC - możliwość żądania zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało ​ znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana). w W konsekwencji powyższego Izba nakazała zamawiającemu usunięcie zapisów ze wzoru umowy (§9 ust. 1 pkt 2 lit. d, e, f, g, h, i) dla wszystkich 7 zadań, dotyczących możliwości naliczania kar umownych za każdy dzień opóźnienia wliczając soboty, niedziele oraz inne dni ustawowo wolne od pracy. Izba oddaliła pozostałe zarzuty odwołania stwierdzając, iż w wyniku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania z dnia 21 września 2020 roku i dokonanej w wyniku tego uwzględnienia modyfikacji treści s.i.w.z. z załącznikami z dnia 20 października 2020 roku, zamawiający uczynił zadość żądaniom odwołującego w zakresie w jakim żądania te zostały sprecyzowane w rzeczonym odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. ​W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie ​ jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. w Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosili zamawiający w części 2/5 i odwołujący w części 3/5. Spośród 5 grup zarzutów zasadne okazały się 2 grupy. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego w części 3/5 i zamawiającego w części 2/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę w wysokości 614,31 zł. Łączna wysokość wszystkich kosztów postępowania odwoławczego wyniosła zatem 19.214,31 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15.614,31 zł (15.000 + 614,31), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.528,58 zł (3/5 z 19.214,31). Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł. Wobec powyższego od zamawiającego na rzecz odwołującego zasądzono kwotę 4.085,73 zł, stanowiącą różnicę między kosztami dotychczas poniesionymi przez odwołującego, a kosztami, za jakie odwołujący odpowiadał w świetle wyniku postępowania (15.614,31 zł – 11.528,58 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b w zw. § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………………… …

…sygn. akt: KIO 1322/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2023 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki, przy udziale wykonawcy Skamex sp. z o.o., ul. Częstochowska 38/52; 93-121 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia w części dotyczącej Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie pakietu 24 pozycja 1 i 2 w sposób umożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz wykonawcy SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1322/23 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II w Grodzisku Mazowieckim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku 2 dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 5 maja 2023 r., pod nr 2023/BZP 00202673. Dnia 10 maja 2023 roku, wykonawca SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie pakietu 24, zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, m.in. poprzez wskazanie na jeden konkretny wyrób, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, ​ a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji ​ z postępowania. Finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3.art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”), 4.art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ​ a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach sporządzonych kryteriów oceny ofert oraz usunięcia ​ z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SIW Z, w sposób opisany w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Tym samym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone ww. przepisy w ustawy Pzp. Zapisy SW Z zawarte w pakiecie 24 wskazują w sposób jednoznaczny na opis produktów Sage, której wyłącznym dystrybutorem jest firm Skamex Sp. z o.o. Wszystkie zapisy zawarte w pozycjach 1, 2 zsumowane ze sobą w specyficzny sposób wykluczają pozostałych wykonawców. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest w orzecznictwie jednoznacznie oceniany jako niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że następujące elementy opisu przedmiotu zamówienia wykluczają wszystkich innych – poza firmą Sage– wykonawców lub producentów sprzętu medycznego, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, gdyby zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadnienie ograniczający uczciwą konkurencję. Wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego ​ uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), w a​ tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z​ przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z​ uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany treści SW Z. Uniemożliwienie złożenia oferty konkurencyjnej naraża Odwołującego na szkodę i tym samym odwołujący posiada interes w skutecznym złożeniu odwołania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje postanowienia SW Z w zakresie pakietu 24, pozycje 1 i 2. Zdaniem odwołującego Szczegółowy opis ilości otworów bocznych, pojemności saszetki z​ płynem, sposobu pofałdowania gąbki czy składu oraz sposobu pakowania nie ma żadnego uzasadnienia praktycznego. Jest to jednoznacznie opisany produkt firmy Sage Products, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Oferowane zestawy mają za zadanie wykonanie toalety jamy ustnej u osób zaintubowanych przebywających na oddziałach Intensywnej Terapii jako profilaktyki przed odrespiratorowym zapaleniem płuc (VAP). Istotne w tym przypadku są jedynie składowe zestawów, tak aby możliwe było wykonanie pełnej procedury. Sama budowa, pojemności czy skład nie wpływają w żadnej sposób na funkcjonalność produktu. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższych rozważań wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W związku ​z powyższym, przyjmuje się, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zamawiający jest gospodarzem postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to zamawiającego do preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających warunki udziału ​ postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SW Z, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na w konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest, wszakże zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na zamawiającym spoczywa obowiązek unikania sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Jako przykłady działań sprzecznych z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 16 ust. 1 i art. 99 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii prawnych stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 PZP (art. 99 ust. 4 ustawy z 2019 r.), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5)”. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję jest utrwalony w orzecznictwie. Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i​ nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie kształtuje się kierunek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania należy również zwrócić uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Otóż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 459 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z​ naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdecydowanie należy stwierdzić, że opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów powszechnych w sprawach wszczętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przykładowo, Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III C 1161/09 stwierdził nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując ​ uzasadnieniu, że: „Zamawiający, który tak jak w niniejszej sprawie pozwany, opisując przedmiot zamówienia w taki w sposób, że tylko jeden samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji, określona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i skonkretyzowana, co do przedmiotu zamówienia, w art. 29 ust. 2 tej ustawy”. W tym stanie rzeczy z powołaniem na stanowisko doktryny (literaturę komentarzową, orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO) należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w niniejszym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiot zamówienia, w sposób, który nie wynika z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego. Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów. Mając na uwadze powyższe, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu odwołujący wnosi o zmianę zapisów poprzez dopuszczenie produktów alternatywnych / równoważnych. Modyfikacja swz/opz pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z​ prawem i umożliwi odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Jak również otwarcie postępowania na konkurencję, będzie z całą pewnością korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, albowiem do momentu dokonania zmiany SW Z jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni “bezprzedmiotowym” złożenie oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu zamówienia” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Ponadto odwołujący w piśmie procesowym, uzupełniając swoje stanowisko, jednocześnie odpowiadając na stanowisko przystępującego wskazał co następuje. 1.„szczoteczka do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania” Zastawka do regulacji siły ssania ma za zadanie kontrolę siły ssania za pomocą kciuka. Jej budowa i kształt mają umożliwiać jedynie kontrolę siły odsysania w trakcie wykonywania procedury toalety jamy ustnej. Bez żadnego znaczenia klinicznego jest to czy zastawka ta ma kształt poziomy czy ukośny. Wynika to z budowy samej rękojeść. Pozioma zastawka faworyzuje produkt firmy Sage. 2.opis: „z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni”. Aby zapewnić skuteczne odsysanie płynu z jamy ustnej po przeprowadzonym szczotkowaniu nie tyle istotna jest ilość otworów bocznych co ich wielkość i umiejscowienie. Najistotniejszy jest otwór od strony włosia, ponieważ za jego pomocą jest aplikowany płyn do płukania jamy ustnej oraz wykonywane szczotkowanie. Większość płynu będzie więc odessana za pomocą tego otworu. W oferowanym przez odwołującego produkcie łączna powierzchnia otworów odsysających jest większa od produktu firmy Sage (pomimo posiadania mniejszej liczby otworów). Gąbka na tylnej części szczoteczki ma za zadanie w pierwszej kolejności dostarczyć do jamy ustnej dodatkową ilość płynu do płukania jamy ustnej. Taka sama informacja znajduje się również na oficjalnej stronie producenta, tj. firmy Sage. Dodatkowo pomaga oczyścić z nalotu powierzchnię języka. Kształt gąbki nie ma tutaj żadnego znaczenia. Sama struktura gąbki i jej porowatość umożliwia skuteczne dostarczenie płynu do płukania jamy ustnej oraz umożliwia oczyszczenie języka. 3. opis: „7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny” Nie ma na świecie żadnych jednoznacznych rekomendacji dotyczących właściwej dawki płynu do płukania jamy ustnej jaka powinna być aplikowania w trakcie toalety jamy ustnej pacjenta wentylowanego mechanicznie. Niemniej jednak m.in. w dokumencie: „Zalecenia Grupy Roboczej do spraw Praktyki w Pielęgniarstwie Anestezjologicznym i Intensywnej Opieki PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych leczonych ​ oddziale intensywnej terapii”, opublikowanego w czasopiśmie „Pielęgniarstwo w ​ Anestezjologii i Intensywnej Opiece” 2015;1(1):13–20, sugeruje się stosowanie „około w 1​ 0-15 ml” płukanki, natomiast w: „Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii” wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków w analizie publikacji ​ następstwie, których wydano odpowiednie rekomendacje znalazły się roztwory chlorheksydyny o pojemności 10-15ml, w „Komercyjnie dostępny wodny roztwór 0,12% chlorheksydyny (z dodatkiem 11,6% alkoholu etylowego), roztwór w objętości ok. 15 ml był wcierany przez 30 sekund dwa razy dziennie na powierzchnie jamy ustnej gardła, języka, zębów, dziąseł; w innym badaniu objętość roztworu wynosiła 10 ml [159,160]” Na podstawie tych dwóch krajowych ośrodków naukowych można zauważyć, iż mianownikiem wspólnym jest pojemność 10-15ml płynu do płukania jamy ustnej. 4.opis: „Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania” Dla użytku klinicznego nie ma najmniejszego znaczenia sposób otwarcia opakowania. Rozerwanie saszetki przed otwarciem opakowania powoduje niekontrolowany rozbryzg płynu wewnątrz opakowania co skutkuje rozlaniem się płynu na inne elementy znajdujące się ​ środku. Tym samym realna ilość płynu do wykonania toalety jamy ustnej staje się relatywnie mniejsza. Otwarcie w saszetki z płynem po otwarciu opakowania z całym zestawem do toalety jamy ustnej umożliwia aplikację płynu do konkretnej przegródki dla niego przeznaczonej i tym samym zaaplikowanie całej dawki pacjentowi. 5.opis: „Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP” Zestaw do toalety jamy ustnej będący przedmiotem powyższego postępowania przetargowego jest klasyfikowany jako wyrób medycznych w części dotyczącej szczoteczki, gąbki i aplikatorów oraz wyrobów kosmetycznych w części dotyczącej płynów, żeli. Przywoływane przez przystępującego wymogi odnośnie produktów leczniczych są całkowicie bezzasadne w tym przypadku. Obowiązują, wobec tego, wymagania dotyczące wyrobów medycznych i kosmetycznych. Zgodnie z wymaganiami przed wprowadzeniem do obrotu wyrobu medycznego należy opracować dokumentację techniczną zawierającą zarówno elementy techniczne jak budowa, skład materiałowy, technologię produkcji jak i kwestie bezpieczeństwa samego wyrobu medycznego. Nieodzownym jest przygotowanie m.in. oceny klinicznej udowadniającej skuteczność przewidzianego zastosowania wyrobu. W ocenie tej znajduje się szeroki przegląd rynku, wszelkich dostępnych literatur oraz zaleceń / wytycznych. Podobnie w przypadku produktu kosmetycznego przed wprowadzeniem do obrotu wymagane jest przeprowadzenie oceny zgodności zakończone Raportem bezpieczeństwa. Dokumenty te są nieodzowne, aby wyrób mógł zostać wprowadzony na rynek. Tym samym zarówno skuteczność jak i bezpieczeństwo produktów zostają potwierdzone. Nie ma jednak wymogu prawnego w przypadku wyrobów medycznych oraz kosmetycznych przeprowadzania badań klinicznych. 6.opis: „0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny” Zamawiający jako podmiot profesjonalny niewątpliwie powinien bazować na aktualnych wytycznych i zalecaniach towarzystw naukowych analizujących dostępne badania oraz doniesienia naukowe. Na ich podstawie są tworzone wytyczne działań i procedur dla konkretnych działań. I tak w obszarze toalety jamy ustnej w Polsce są dostępne 2 rekomendacje i zalecenia: •Zalecenie w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych, wydanie 2018, wydane przez Polskie Towarzystwo Pielęgniarek Anestezjologicznych ​ i Intensywnej Opieki, •Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii, wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków Zgodnie z nimi: „Chlorheksydyna (CHG) jest najlepiej poznanym preparatem do toalety jamy ustnej. Badania nad skutecznością CHG w dezynfekcji jamy ustnej oraz w usuwaniu płytki nazębnej wykazały jej wyższość nad innymi preparatami, przy czym należy dodać, że większość badań porównawczych dotyczy stężeń chlorheksydyny. Efektywność chlorheksydyny w obniżeniu częstości występowania VAP jest bezsprzeczna. Niezbędne jest mechaniczne usuniecie nalotu z dziąseł z wykorzystaniem szczoteczki i płukanki dezynfekcyjnej przez pełne dwie minuty. Technika szczotkowania zębów zgodna z wytycznymi towarzystw stomatologicznych powinna opierać się na ruchach wymiatających lub obrotowych, rozpoczynając od linii dziąseł”. „Środkami zalecanymi u pacjentów hospitalizowanych na oddziale intensywnej terapii są preparaty zawierające chlorheksydynę lub oktenidynę”. „Brak jest badań potwierdzających skuteczność innych środków antyseptycznych stosowanych jako profilaktyka respiratorowego zapalenia płuc”. „Nawilżanie śluzówek jamy ustnej pacjenta należy wykonywać co 2–4 godziny”. Sugerowane jest zatem stosowanie jedynie preparatów z chlorheksydyną, gdyż jako jedyna wykazuje w powtarzających się i wiarygodnych badaniach skuteczność w usuwaniu płytki nazębnej, a tym samym obniżenia częstotliwości występowania VAP. Dodatkowo po każdym oczyszczaniu jamy ustnej sugeruje się jej nawilżenie. W żadnym wypadku nie jest wspomniana jakakolwiek interakcja preparatu nawilżającego z chlorheksydyną. 7.opis: „2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E” Poprzez podanie dokładnej ilości i składu preparatu nawilżającego konkurencyjność została ograniczona tylko do jednego produktu, tj. firmy Sage. Niezależnie od składu pojedynczych produktów w preparacie nawilżającym jego skuteczność musi być udowodniona poprzez Raport bezpieczeństwa produktu kosmetycznego. 8.opis: „uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce” Zamawiający wymaga, aby oferowany zestaw posiadał uchwyt do Yankauera nie wymagając jednocześnie samej końcówki Yankauer. Ponadto nie określa z jaką końcówką i​ o jakich parametrach ma być kompatybilna. Możliwość powieszenia na plastikowej zawieszce nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego ani przewagi w stosunku do opakowań stojących. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż przedmiotowy zestaw do toalety jamy ustnej był już przedmiotem wcześniejszego postępowania przetargowego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (znak sprawy: SPSSZ/49/D/22). W poprzednim postępowaniu zamawiający w zupełnie inny sposób opisał przedmiot zamówienia: Pakiet 57 Pozycja 1 - Zestaw do higieny jamy ustnej składający się ze szczoteczki, saszetki z 0,12% roztworem chlorheksydyny 12ml, szpatułki i kieliszka. Szczoteczka z wbudowanym złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania. Cała szczoteczka wykonana z jednego odlewu, co eliminuje ryzyko wypadania włosia. Mała główka pozwalająca na stosowanie szczoteczki zarówno u dorosłych, jak i u dzieci, oraz długa, smukła szyjka umożliwiająca dotarcie do wszystkich obszarów jamy ustnej. Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. Pozycja 2 - Zestaw do 24 godzinnej toalety jamy ustnej składający się z: a) 1 opakowania zawierającego szczoteczkę do zębów ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (trzonek szczoteczki i włosie wykonane z jednego odlewu co eliminuje ryzyko wypadania włosia i aspiracji do dróg oddechowych pacjenta), saszetką z 0,12% chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu, b) 2 opakowań zawierających aplikator czyszcząco-ssący, ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (główka aplikatora zbudowana z miękkich silikonowych płytek umożliwia delikatne czyszczenia z równoczesnym odsysaniem zębów, dziąseł, języka i podniebienia, a jej konstrukcja ułatwia nanoszenie roztworów antybakteryjnych stosowanych do higieny j. ustnej), saszetkę z antyseptycznym płynem do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu. Zestaw z możliwością powieszenia na plastikowej, dołączonej do zestawu zawieszce oraz sugerowaną kolejnością stosowania, Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. W poprzednim postępowaniu, prowadzonym przez tego samego zamawiającego, ilość otworów ssących, budowa zastawki, kształt gąbki, badania kliniczne i zawartość w każdych zestawie 12 ml chlorheksydyny nie była przeszkodą. Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zaprzecza jakoby opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Wymagania w zakresie toalety jamy ustnej dotyczą realnych potrzeb zamawiającego, popartych badaniami klinicznymi, związanych z profilem jego działalności. Celem stosowania zestawów będących przedmiotem postępowania u wentylowanych mechanicznie pacjentów, leczonych na oddziale intensywnej terapii jest redukcja wystąpienia groźnego ryzyka, jakim jest respiratorowe zapalenie płuc. ​ przypadku wystąpienia takiego powikłania ryzyko zgonu pacjenta wynosi około 50 %, W a​ może wzrosnąć nawet do 70 - 80% w sytuacji, gdy przyczyną zakażenia jest szczególnie zjadliwy i wielolekooporny szczep bakterii. Bakteryjny biofilm utrzymujący się na powierzchni zębów i dziąseł został zidentyfikowany, jako jedna z istotnych przyczyn rozwoju VAP. Znaczące ograniczenie ryzyka wystąpienia VAP można osiągnąć poprzez codzienne zabiegi polegające na mechanicznym usuwaniu biofilmu z powierzchni zębów z zastosowaniem płynów zawierających środki dezynfekujące w odpowiednich dawkach. Stanowisko w sprawie zajął również wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawarł m.in. następujące wymogi: Pakiet 24, Pozycja 1 - Zestaw do toalety jamy ustnej zawierający w jednym fabrycznym opakowaniu: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania, z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny w wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator z poprzecznym pofałdowaniem. Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności ​ redukcji VAP. w Pakiet 24, pozycja 2 - Zestaw do 24-godzinnej toalety jamy ustnej na 3 procedury o składzie: 2 osobne opakowania każde zawierające: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z 3 otworami ssącymi, z poziomą manualna zastawką do regulacji siły ssania i pofałdowana gąbką na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny ​ wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator, 1 osobne opakowanie zawierające : 1 gąbkę pokrytą dwuwęglanem sodu z w odsysaniem z poziomą manualną zastawką do regulacji siły odsysania oraz zagiętą końcówką, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny w wyciskanej saszetce, 1 saszetkę z 2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E oraz 1 gąbkę aplikator. Każde pojedyncze opakowanie pełni jednocześnie funkcję pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP. Zestaw posiadający uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce oraz zawiera numeracje sugerującą kolejność stosowania pojedynczych odrywanych opakowań. W ocenie odwołującego ww. pokreślone elementy jednoznacznie wskazują na produkt firmy Sage, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Ograniczona w ten sposób konkurencyjność postępowania nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zdaniem Izby czynność zamawiającego nie była prawidłowa. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1, 2, 4 - 6 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany ​ sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu w oceny równoważności. Jak zasadnie wskazuje się w komentarzu do Pzp (Prawo zamówień publicznych – komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021), „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest obligatoryjną i najistotniejszą czynnością przygotowawczą poprzedzającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis stanowi podstawę do podejmowania kolejnych czynności przygotowawczych w postępowaniu, ​ szczególności ustalenia wartości zamówienia. Prawidłowość opisu wpływa na jakość złożonych ofert i znajduje w bezpośrednie przełożenie na etap realizacji zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. (…). Przepis art. 99 ust. 4 Pzp wprowadza negatywną przesłankę opisu przedmiotu zamówienia i stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten określa sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji z art. 16 pkt 1 Pzp przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji ​ sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy w dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, ż​ e im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów (wyrok z dnia 25 października 2018 r. w sprawie C-413/17 Roche Lietuva, ECLI:EU:C:2018:865, pkt 37 i 41)”. Przyjmując powyższe twierdzenia za zasadne, mając na względzie specyfikę danego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza nie kwestionuje możliwości dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może wyłączać konkurencję na rynku wśród wykonawców, jednakże opis taki musi być umotywowany i uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Oznacza to, że jeżeli tak jak w omawianym przypadku, zamawiający decyduje się na opis przedmiotu zamówienia, który de facto preferuje tylko jednego producenta, bez związku z tym czy produkt ten może być oferowany przez jednego dostawcę/przedstawiciela, to zobowiązany jest swoją decyzję szczegółowo i​ merytorycznie uzasadnić. Zamawiający w piśmie procesowym, ale również na rozprawie ​ sposób bardzo ogólny powołał się na okoliczności uzasadniające podtrzymanie aktualnego brzmienia OPZ. Zdaniem w zamawiającego dokonany przez niego opis poparty jest badaniami klinicznymi, dotychczasową praktyką i znajomością przedmiotu zamówienia (oferowanego przez przystępującego). Jednakże są to jedynie puste deklaracje. Na pytanie Izby, zamawiający nie potrafił wskazać w dokumentacji z postępowania w oparciu o jakie opracowania kliniczne oparł swoją wiedzę wykluczającą możliwość zaoferowania produktu przez odwołującego. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji ma na celu z jednej strony umożliwienie wykonawcom (jak najszerszemu kręgowi wykonawców z danej branży) uczestniczenie w przetargu, z drugiej zaś opis przedmiotu zamówienia ma umożliwić racjonalną konkurencję opartą o wyznaczniki rynkowego działania firm. Odstępstwo od tej zasady jest możliwe, ale musi każdorazowo zostać szczegółowo wykazane przez organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to o​ tyle ważne i istotne, gdyż tylko prawidłowa weryfikacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego może osiągnąć swój skutek w postaci ograniczenia udziału wykonawców ​ danym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał zasadności, kwestionowanych w przez odwołującego postanowień OPZ, pozostając na bardzo wysokim poziomie ogólności, które nie dają pewności co do racjonalności działań zamawiającego. Poszczególne elementy OPZ, kwestionowane przez odwołującego, dotyczyły opisu produktu, który ze swej istoty ma służyć zapewnieniu higieny jamy ustnej osobom, które same takich czynności wykonywać nie mogą. Wykładnia celowościowa pozwala na przyjęcie, iż skutkiem jaki zamierza osiągnąć zamawiający to prawidłowa i skuteczna czynność, która zapewni pacjentom odpowiedni stopień zabezpieczenia zdrowotnego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej cel ten może zostać osiągnięty przez zastosowanie produktów oferowanych przez przystępującego, ale również i odwołującego. Okoliczność, iż oba produkty różnią się od siebie sposobem osiągnięcia zamierzonego celu nie wpływa na ich wzajemne wykluczenie. Oczywistym jest, nie wymagającym dowodzenia, że na rynku różni producenci oferują różne od siebie produkty, które objęte są ochroną patentową. Dlatego też ich odmienności ​ budowie, sposobie pakowania, przygotowania do używania czy pojemności preparatów są naturalne. w W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu słuszne i zasadne są zarzuty odwołującego, któremu zamawiający uniemożliwił złożenie oferty. Dlatego też zamawiający powinien dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie uwzględniał różnice produktowe różnych producentów, dzięki czemu zostanie zachowana zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Co również istotne, proporcjonalne opisanie przedmiotu zamówienia do celów i zamierzeń jakie zamierza osiągnąć zamawiający ma kluczowe znaczenie w doborze partnerów handlowych. Nie do zaakceptowania jest stanowisko prezentowane przez zamawiającego, iż z ogólnej wiedzy jaką posiada, nie popartą żadnymi konkretnymi dowodami właściwe jest przyjęcie, ż​ e OPZ odzwierciedla uzasadnione potrzeby zamawiającego. Izba wskazuje, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania/udowodnienia prawidłowości podjętych decyzji. Zamawiający w tym względzie nie może przerzucać na przystępującego, który jest przedstawicielem produktu opisanego przez zamawiającego ​ SW Z/OPZ i co oczywiste zainteresowany jest wyeliminowaniem konkurencji z rynku, wykazywania racjonalności w w działaniach zamawiającego. To zamawiający jest organizatorem postępowania i powinien wiedzieć jakiego produktu oczekuje, jednocześnie mając na względzie, iż opis tego produktu nie powinien bezzasadnie ograniczać konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający decyduje się na takie ograniczenie to powinien to w sposób jednoznaczny udowodnić, tj. wykazać, że istnieją ku temu odpowiednie okoliczności (jednoznaczne opracowania naukowe, badania kliniczne, certyfikaty, opnie użytkowników, itp.). Brak takiego działania, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wyklucza zasadność i​ prawidłowość czynności zamawiającego skutkujące uwzględnieniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1960/20 WYROK z dnia 15 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zdefiniowanie w pkt 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MPO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” jako „20 tygodni od dnia podpisania umowy” oraz uwzględnienie niniejszej zmiany we wszystkich dokumentach postępowania o udzielnie zamówienia, gdzie termin ten występuje; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części ½ sumy kosztów oraz Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie w części ½ sumy kosztów i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1960/20 UZASADNIENIE Dnia 17 sierpnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ust 2 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” prowadzi Zamawiający – Skarb Państwa, Minister Finansów, w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2020/S 126-308547 w dniu 2 lipca 2020 r. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu treści ogłoszenia o zamówieniu, a także treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIW Z”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących część SIWZ. Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób nakładający na wykonawcę spełnienie świadczenia niemożliwego poprzez zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MPO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS jako 12 tygodni od dnia zawarcia umowy, co jest terminem w jakim obiektywnie wykonanie zamówienia nie jest możliwe, 2.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ​ sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących określeń oraz niejasne w sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on wykonać w ramach zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” jako „20 tygodni od wydania Instrukcji’, 2.udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, a także innych elementów wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty ​ postępowaniu. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności, złożenie rzetelnie w przygotowanej i skalkulowanej oferty jest obecnie istotnie utrudnione lub wręcz niemożliwe, co naraża Odwołującego na ryzyko utraty możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących przedmiot odwołania w dniu 6 sierpnia 2020 roku, z którą to datą Zamawiający opublikował zmiany SIW Z będące przedmiotem odwołania. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu merytorycznej części odwołania podano, że 2 lipca 2020 roku ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w z​ pierwotnym wskazaniem jako Zamawiającego Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego; w efekcie zmian legislacyjnych Zamawiającym obecnie jest Skarb Państwa - minister właściwy do spraw finansów publicznych. Tego samego dnia, na stronie internetowej Zamawiającego opublikowany został także SIWZ dotyczący zamówienia. Z datą 6 sierpnia 2020 roku Zamawiający opublikował zmiany SIW Z, w szczególności dotyczące pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MPO), gdzie jako termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” wskazano „12 tygodni od podpisania umowy”. W ocenie Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia jest jednak niemożliwy do spełnienia. W ramach opublikowanych zmian Zamawiający dokonał również pewnych zmian ​ postanowieniach odsyłających do kwestii integracji z systemem ANPRS PL w (​ w szczególności pkt. 6.1, 6.3 i 6. 4 OPZ). Zmiany te w ocenie Odwołującego nadal jednak nie pozwalają na ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w postępowaniu. Zarzut 1 Ukształtowanie dokumentacji przetargowej, tak jak w postępowaniu, narusza art. 5 oraz art. 387 k.c, ponieważ nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania świadczenia niemożliwego, jak również narusza zasadę wyrażoną w art. 353 (1) k.c, albowiem sprzeczne jest z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany. Sformułowane przez Zamawiającego postanowienia IPU naruszają wskazane powyżej reguły. W pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) jako termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” wskazano pierwotnie „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS”. Ten niedookreślony i nieznany termin w zmodyfikowanym SIWZ Zamawiający określił jako „​ 12 tygodni od podpisania umowy”. Termin 12 tygodni jest terminem nierealnym. Realizacja tak określonego zadania wymaga okresu co najmniej 5, a być może, w określonych przypadkach, nawet 7 miesięcy. Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe uzasadnienie, oparte na wyliczeniach bazujących na doświadczeniu i know how Odwołującego. Uzasadnienie to ma charakter poufny i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. W uzasadnieniu rozpisano ​ punktach jakie czynności są niezbędne do wykonania prac, jakie są kolejne etapy tych prac, jakie prace w ramach w poszczególnych etapów należy wykonać i jak Odwołujący szacuje czas niezbędny na ich wykonanie na okres od 5 do 7 miesięcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że alternatywą byłoby podejście zbliżone do zastosowanego przez Zamawiającego w innym prowadzonym postępowaniu, t​ j. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z​ wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica”. W przywołanym postępowaniu wymagania dotyczące wdrożenia systemu ANPR na MSPO są istotnie bardziej racjonalne (33 tygodnie jako wymóg obowiązkowy, 27 tygodni jako najwyżej punktowany zadeklarowany czas, dla 123 pasów dla 21 lokalizacji MPO). Zarzut 2 SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. W ramach opublikowanych zmian, Zamawiający dokonał również pewnych zmian ​ postanowieniach odsyłających do kwestii integracji z systemem ANPRS PL w (​ w szczególności pkt. 6.1, 6.3 i 6. 4 OPZ). Nadal jednak brak jest wystarczających informacji, pozwalających ocenić, co stanowi przedmiot zamówienia i jakie są oczekiwania Zamawiającego. Zgodnie ze zmienionym pkt. 6.1 OPZ wykonawca jest zobowiązany do zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich późniejszego przekazania do Systemu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego funkcjonowania. Zamawiający na etapie realizacji Umowy uzgodni z wykonawcą szczegóły interfejsu wymiany danych pomiędzy Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na podstawie wymogów określonych ​ Załączniku nr 2 do OPZ (pkt. 6.4 OPZ). w Zmienione postanowienia OPZ nie wyjaśniają jednak dalej szeregu istotnych kwestii, które niezbędne są dla prawidłowego skalkulowania oferty (a tym samym nie mogą być przedmiotem uzgodnień z Zamawiającym lub wskazanym przez niego podmiotem na późniejszym etapie realizacji zamówienia). Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. W szczególności należy wskazać tu na konieczność uzupełnienia przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej o informacje, będące odpowiedzią na następujące pytania: 1.Jaki jest wymagany przez Zamawiającego sposób zabezpieczenia przesyłanych danych? 2.Jaka baza danych będzie odbierała przesyłane dane? 3.Jaką ilość danych można przesłać do systemu ANPRS, aby nie zakłóciło to jego pracy? (Informacja ta jest m.in. konieczna w świetle wymagań określonych w Załącznik nr 1 do SIW Z Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6.1 i 6.2). 4.Czy dane będą przesyłane do systemu bazodanowego? Jeżeli tak to do jakiego? 5.Czy dane powinny posiadać cyfrowy podpis celem weryfikacji autentyczności danych? Jeżeli tak, to jaki jest wymagany poziom bezpieczeństwa klucza szyfrującego dla certyfikatu? 6.Czy jest wymagane, aby dane były przesyłane szyfrowanym kanałem, takim jak np. tunel VPN? Jeżeli tak, to kto dostarczy serwer VPN ? 7.Czy zestaw danych przejazdu opisany w wymaganiach Zamawiającego powinien być wysyłany jako archimum.zip. czy jako oddzielne pliki? 8.Ponadto w pkt. 3.10 Załącznika nr 2 „Sprzęt” znajduje się wymóg: „3.10. Wykonawca w ramach Zamówienia dostarczy i wdroży w ramach infrastruktury technicznej udostępnionej przez Zamawiającego, aplikację webową pozwalającą na graficzną prezentację ostatnich przekazanych do zasobu sieciowego zdjęć z kamer poglądowych w rozbiciu na poszczególne Punkty Kontrolne oraz kierunek jazdy. Sposób realizacji wymagania zostanie uzgodniony z Zamawiającym na etapie realizacji Zamówienia”. Aplikacja ta, ma pracować na zasobach Zamawiającego, czyli zapewne z​ wykorzystaniem systemu ANPRS. Bez podania przez Zamawiającego szczegółów tego systemu nie ma możliwości, by dobrze oszacować, co trzeba przygotować w ramach tej „aplikacji webowej”, a co za tym idzie - kosztów z tym związanych. Odrębną kwestię stanowią dane wrażliwe (pojazd z widocznym numerem rejestracyjnym, czyli praktycznie każdy przejeżdżający po urządzeniem kontrolnym), których poziomy autoryzacji w aplikacji powinny być odpowiednio zabezpieczenia. Bez danych szczegółowych o systemie ANPRS zaprojektowanie i oszacowanie kosztów takiego zabezpieczenia nie jest możliwe. Takie ukształtowanie SIW Z nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk związanych z przedmiotem zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Bez udostępnienia powyżej wskazanych szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa. Mając powyższe argumenty na uwadze, odwołanie w ocenie Odwołującego jest ​ pełni zasadne. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, iż Odwołujący Kapsch jako wykonawca zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazał interes ​ uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez w Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. ​Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia, sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy ​ uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci w utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący” lub „Aldesa”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający ​ Załączniku nr 1 do SIW Z – Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia, zmodyfikował treść punktów od 6.1. do 6.4. w Zgodnie z nowym brzmienie: 6.1. Wykonawca, jako profesjonalny podmiot posiadający doświadczenie ​ budowaniu i utrzymaniu systemów poboru lub kontroli opłat drogowych lub inteligentnych systemów transportowych, w jest zobowiązany do bieżącego wskazywania Zamawiającemu wszelkich ryzyk mogących mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych Kamieni Milowych oraz jest zobowiązany do zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich późniejszego przekazania do Systemu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego funkcjonowania. 6.2. Poprzez zakłócenie prawidłowości funkcjonowania Systemu ANPRS PL należy rozumieć zmniejszenie wydajności lub zwiększenie awaryjności Systemu ANPRS PL wskutek przekazania danych w sposób niezgodny wymogami określonymi w Załączniku nr 2 do OPZ lub niezgodny z ustalonymi przez Wykonawcę i Zamawiającego zasadami określonymi na etapie realizacji Umowy. 6.3. Zamawiający na etapie realizacji Umowy uzgodni z Wykonawcą szczegóły interfejsu wymiany danych pomiędzy Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na podstawie wymogów określonych w Załączniku nr 2 do OPZ. 6.4. Proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio z Zamawiającym lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia, w celu dochowania wszelkich zasad bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa pozyskiwanych i gromadzonych danych, oraz zapewnienia prawidłowości funkcjonowania kontroli za pośrednictwem Punktów Kontrolnych i swobodnego przepływu danych. Prace i zakres integracji będzie obejmował przynajmniej współpracę w zakresie: a) instalacji pojedynczego Punktu Kontrolnego w Systemie ANPRS PL pozwalającej na zarządzanie i kontrole poprawności jego funkcjonowania z poziomu Systemu ANPRS PL, b) weryfikacji poprawności transferu danych z Punktu Kontrolnego do Systemu ANPRS PL oraz poleceń z Systemu ANPRS PL do Punktu Kontrolnego. Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego wyznaczonego przez Zamawiającego. W Załączniku nr 5 do OPZ – Harmonogram Lp 4 kol. 3- Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS Zamawiający wprowadził termin wykonania określając go jako 12 tygodni od dnia podpisania umowy. Wprowadzone zmiany stały się podstawą złożenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 i odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2, w przypadku merytorycznego rozpoznania – o jego oddalenie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie – w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1, dotyczącego określenia terminu na wykonanie etapu dostosowania miejsc poboru opłat do pełnienia roli punktów kontrolnych dla SPOE KAS. W zakresie zarzutu nr 2 Izba uznała, iż nie zasługiwał on na uwzględnienie. Poddając analizie zarzut nr 1 Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Odwołującego, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, przedstawiony został przez Odwołującego materiał dowodowy, potwierdzający zasadność zarzutu. Odwołujący po pierwsze w załączniku nr 1 do odwołania (objętym tajemnicą przedsiębiorstwa) rozpisał i uzasadnił jaki czas niezbędny jest na wykonanie poszczególnych etapów prac opisanych w SIWZ. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący i​ Przystępujący po jego stronie wykonawca Aledsa wskazali i udowodnili istnienie co najmniej kilku obiektywnych uwarunkowań, które czynią wykonanie prac w terminie nakreślonym przez Zamawiającego nierealnym lub przynajmniej wysoce utrudnionym. Złożono korespondencję mailową (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) z podmiotami trzecimi, z​ którymi pracę potencjalnie zamierza podjąć Odwołujący przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z materiału tego płynie jedna teza natury generalnej, mianowicie w czasie założonym przez Zamawiającego nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tej części. Propozycje wykonania poszczególnych etapów prac przez podmioty te nieznacznie różniły się między sobą, ale wszyscy oni zakładali czas o wiele dłuższy niż wyznaczył Zamawiający. Dodatkowo Aldesa złożyła kilka oświadczeń dostawców komponentów do systemu, z których wynikało, że czas oczekiwania na dostawę tych komponentów w ilości oczekiwanej przez Zamawiającego zajmie około ¾ okresu wyznaczonego przez Zamawiającego na realizację zamówienia w tej części. Jeżeli producent zakłada na dostawę kluczowych elementów systemu 8 do 10 tygodni, trudno przyjąć za realny do wykonania pozostałych czynności czas 2 tygodni, zwłaszcza jeżeli obejmuje ten okres fazę projektową, fazę uzyskania pozwoleń, uzgodnień z podmiotami trzecimi i fazę testów przed odbiorem prac. Nawet jeżeli przyjąć, że w ciągu tych 8 tygodni prace będą toczyły się równolegle, to zamontowanie, uruchomienie i przetestowanie urządzeń na punktach zajmie więcej niż 2 tygodnie. Nie odpowiadała rzeczywistości argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący nie uwzględnił dla poszczególnych etapów wykonywania prac przy założeniu współpracy z​ operatorami odcinków dróg, zarządcami dróg, innymi podmiotami trzecimi, z którymi współpracuje Zamawiający. Zdecydowana większość etapów wykonawczych prac (pkt 4 do 7 Załącznika nr 1 do odwołania) takie właśnie założenie przewiduje. Zdaniem Izby nie jest również właściwe czynienie zarzutu wykonawcy, iż dla wykonania pewnych czynności przewiduje on czas maksymalny (w granicach określonych przez samego Zamawiającego). Nie wiedzieć czemu Wykonawca ma zakładać, że uzgodnienia i stanowisko Zamawiającego uzyska wcześniej, w sytuacji, gdy sam Zamawiający zostawił sobie dłuższy okres na podjęcie decyzji. Działania Wykonawcy przy konstruowaniu oferty, sporządzaniu kalkulacji, układaniu harmonogramu mają charakteryzować się realnością założeń, sumiennością kalkulacji i szacowania możliwych do wystąpienia ryzyk, a nie nadmiernym optymizmem. Zamawiający wskazywał, że przedstawiony przez Odwołującego harmonogram działań jest tylko jedną z wielu możliwych do zaplanowania i przeprowadzenia opcji wykonania zamówienia. Zaznaczono, że dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego pokazują, że możliwe jest jednoczesne wykonywanie prac, w innej sekwencji niż przestawił to Odwołujący. Niestety, na powyższą okoliczność i poparcie swoich twierdzeń Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, ograniczając się do ogólnych twierdzeń przedstawionych w treści odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Co prawda, Zamawiający powoływał się na doświadczenie z innego prowadzonego postępowania, sam jednak przyznał, iż termin na wykonanie zadania przy mniejszym zakresie przedmiotowym określony został na 15 tygodni. Nie bez znaczenia pozostaje w ocenie Izby okoliczność, że po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca zainteresowany postępowaniem, który popierałby stanowisko, iż możliwe jest wykonanie zakresu objętego przedmiotem zamówienia w 12 tygodni. ​Z drugiej strony dwóch wykonawców, profesjonalistów, z dużym doświadczeniem w realizacji kontraktów obejmujących podobny przedmiot zamówienia, zgodnie twierdziło, że takie określenie terminu wykonania czyni przedmiot zamówienia niemożliwym do realizacji. Co także warte dostrzeżenia, choć Zamawiający podkreślał, że możliwa jest inna sekwencja wykonania przedmiotu zamówienia, z krótszymi okresami poszczególnych etapów, to zdecydowano, iż postępowanie prowadzone będzie w formule „zaprojektuj i​ wybuduj”. Jeżeli Zamawiający uważał, że na bazie wcześniejszych doświadczeń własnych znana mu i sprawdzona formuła prowadzenia inwestycji o podobnym rozmiarze, jest właściwsza, gwarantuje sprawniejsze wykonanie prac, mógł wybrać tryb podstawowy. ​Z jednej strony Zamawiający twierdzi, że nie narzuca Wykonawcom sekwencji wykonywania prac, ale z drugiej strony uważa, że ich wykonywanie jest możliwe w sposób kaskadowy. Nie można na obecnym etapie postępowania czynić zarzutu wykonawcom, że również bazując na własnych doświadczeniach w realizacji podobnych kontraktów, wypracowali oni harmonogram optymalny, gwarantujący niezakłóconą pracę i nie rodzący po ich stronie ryzyka choćby zapłaty kar umownych za niedotrzymanie wyśrubowanych terminów realizacji. Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, że Odwołujący dąży do doprowadzenia do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla niego, niezależnie od potrzeb Zamawiającego, z pominięciem zdolności i potencjału innych wykonawców. Przecież właśnie inni wykonawcy zgodnie popierali zarzuty odwołania wskazując na nierealność ustalonych terminów. W ocenie Izby to raczej Zamawiający nie wykazał, iż takie ukształtowanie terminu jest uzasadnione szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W tej materii nie przedstawiono ani argumentacji, ani materiału dowodowego. Choć Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków umowy, to z uprawnienia tego nie można korzystać w sposób nadmierny. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z​ zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia również wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie można jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawców funkcjonujących na danym rynku oraz ciążących na nich obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania systemowego, podczas gdy na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg wykonawców. Izba jedynie w sposobie liczenia terminu podzieliła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i uznała, że możliwe jest ustalenie terminu 20 tygodni od dnia podpisania umowy. Jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie moment wydania instrukcji, nie dotyczy punktów 3 i 4 załącznika nr 5 czyli dostosowania – do punktu 4 odnosi się zarzut odwołania. Termin wydania instrukcji dotyczy punktów 1 i 2 załącznika nr 5, czyli budowy punktów kontroli w 19 lokalizacjach, co zakresem odwołania nie było objęte. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił Odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, iż Izba nie jest związana treścią żądania, uznano że czyniącym zadość odwołaniu będzie wydłużenie terminu wykonania danej części zamówienia do 20 tygodni przy założeniu, że bieg terminu rozpoczyna się z momentem podpisania umowy. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu nr 2 Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Zamawiający kwestionował zasadność udostępnienia dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL, podnosząc, że kody źródłowe służą tylko do połączenia prac wykonanych przez wykonawcę z ANPRS PL i wykonawca nie musi ich na tym etapie znać. Zamawiający zwracał również uwagę, że system ten gromadzi ogromną ilość danych wrażliwych, udostępnianie protokołów komunikacji na tym etapie postępowania nie byłoby celowe. Wiele z wnioskowanych do udostępnienia elementów to kwestie dotyczące szczegółowych zasad funkcjonowania tego systemu, których ujawnienie i stworzenie określonego katalogu i zbioru danych może wpływać na bezpieczeństwo funkcjonowania systemu i państwa. Izba podziela takie stanowisko. Zamawiający słusznie także dostrzegł, że w zmienionych punktach od 6.1 do 6.3 Załącznika nr 1 do SIW Z – OPZ podkreślono, iż kluczowy jest element zbierania danych w postępowaniu. Specyfikacja wskazuje także, które dane zbierane są na punktach kontrolnych, i które dane będą musiały zostać przekazane do systemu ANPRS. Zatem wielkość zbioru do przekazania możliwa jest do określenia. W załączniku nr 2 do SIW Z określono sposób przekazania danych, jednocześnie podkreślając, że należy mieć na uwadze niezakłóconą pracę systemu ANPRS PL i wprowadzono definicję, co Zamawiający będzie uważał za zakłócenie pracy lub zmniejszenie wydajności systemu. Odwołujący zaś nie przedstawił konstruktywnej argumentacji wykazującej okoliczności przeciwne. Izba nie neguje faktu, iż przekazanie bardziej szczegółowych danych dotyczących systemu ANPRS PL z perspektywy wykonawców byłoby pożądane i być może jest uzasadnione, niemniej aby możliwe było uwzględnienie przedmiotowego zarzutu Odwołujący winien był wykazać, że bez konkretnych, ściśle określonych informacji czy danych, nie jest możliwe dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący Kapsch temu obowiązkowi nie sprostał. Odwołujący ograniczył się do zadania szeregu pytań bez określenia choćby kierunkowo czemu uzyskanie danych informacji ma służyć i w jaki sposób uzyskanie informacji przełoży się na możliwość złożenia prawidłowo wycenionej oferty. Nie jest z pewnością tak, że uzyskanie odpowiedzi na wszystkie pytania wpłynie na możliwość złożenia oferty, czy też z drugiej strony świadczy o błędnym opisaniu przedmiotu zamówienia. Przykładowo w pytaniu nr 5 - Czy dane powinny posiadać cyfrowy podpis celem weryfikacji autentyczności danych? Jeżeli tak, to jaki jest wymagany poziom bezpieczeństwa klucza szyfrującego dla certyfikatu?, z uwagi na charakter gromadzonych informacji, można z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć, że konieczne są zabezpieczenia o wysokim stopniu. Wykonawca jako profesjonalista w branży bez problemu powinien zidentyfikować i oszacować takie ryzyka, a następnie wycenić je w ofercie, zwłaszcza w sytuacji, gdy posiada doświadczenie w realizacji podobnych kontraktów. Dodatkowo Zamawiający wprowadził w punkcie 6.4 zasadę, iż Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego wyznaczonego przez Zamawiającego. W ocenie Izby taki zapis można odczytywać w ten sposób, że za problemy mogą powstać w toku realizacji prac na styku obu systemów Wykonawca nie będzie odpowiadał, jeżeli źródłem tych problemów będą działania lub zaniechania Zamawiającego lub podmiotu przez niego wyznaczonego a dotyczyły będą informacji o systemie ANPRS PL czy też jego działania/funkcjonowania, które nie zostały ujawnione i udostępnione przed terminem składania ofert. Reasumując, z tych powodów, Izba uznała, że powyższy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym ​ szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1. w Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami ​ 1/2 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego w wysokości 1/2 w (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. ​Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując ​ wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają w obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r., sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w ​ Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 w listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Zamawiający nie zgłosił wniosku o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu zastępstwa procesowego. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 15 000,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa, co daje łącznie 18 600,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2 wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazał się jeden z dwóch rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania, a drugi z zarzutów został uznany za niezasadny. Skoro Odwołujący poniósł koszty w wysokości 18 600 zł odpowiadając jedynie do ½ ich wysokości, konieczne było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o​ uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania ​ części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j. postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, ​ Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). X Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 379/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 marca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce S.A. ul. Zagnańska 232a, 25563 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lądek-Zdrój, ul. Rynek 31, 57-540 Lądek - Zdrój postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego​ENERIS Surowce S.A. ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielcekwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 379/19 Uzasadnie nie Gmina Lądek-Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na terenie Gminy Lądek-Zdrój, numer referencyjny: WR.271.2.2019.207 (dalej „Postępowanie"). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2019 r., numer ogłoszenia 2019/S 038-085980. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zmieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 22 lutego 2019 r. W dniu 4 marca 2019 r. ENERIS Surowce S.A., zwana dalej „Odwołującym” , wniosła odwołanie wobec treści SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 1)określenie terminu realizacji zamówienia w sposób niewyczerpujący, który nie pozwala na skalkulowanie i sporządzenie oferty przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2)brak jednoznacznego wskazania ilości odpadów, nieruchomości i pojemników, przy jednoczesnym określeniu obowiązku odbioru każdej ilości odpadów w ramach niezmiennej przez 36 miesięcy ceny ryczałtowej w latach 2021 i 2022; 2.art. 22 ust 1a ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny spełniania warunków oraz nieproporcjonalny; 3.art. 22a ustawy Pzp poprzez wskazanie innych niż określonych w nim zasad udostępniania zasobów i udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia; 4.art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) poprzez żądanie złożenia dokumentów tłumaczonych przysięgłe; 5.art. 91 ust. 2a ustawy Pzp poprzez określenie pozornej wagi kryterium pozacenowego o wartości 40%, podczas gdy rzeczywista jego waga to 15%; 6.art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez określenie zasad zmiany wynagrodzenie w okolicznościach wskazanych w przepisie w sposób nie gwarantujący jego podwyższenia, wymagający zmiany umowy, podczas gdy przepis ten kształtuje obowiązkową klauzulę waloryzacyjną, nie podstawę zmiany umowy poprzez zgodną wolę stron; 7.art. 140 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie możliwości odstąpienia od umowy, w okolicznościach, które nie niweczą stosunku prawnego oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez zmianę treści: 1)Rozdziału II SIW Z, § 4 ust. 1 Wzoru umowy w następujący sposób: „Realizacja przedmiotu umowy nastąpi w terminie od 01.03.2019 r. do dnia 31.12.2020 r. oraz punktu 11.2.7) Ogłoszenia: „Koniec: 31/12/2020” 2)Skonkretyzowanie ilości odpadów jakie odebrać ma wykonawca, nieruchomości z jakich odbiór nastąpi i pojemników jakie należy zagwarantować; 3)Rozdziału IV pkt 4.2.3. lit a] SIW Z w następujący sposób: zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (łub wykonuje), co najmniej jedną trwająca minimum 12 miesięcy usługę polegającą na odbieraniu od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 800 000,00 PLN brutto (osiemset tysięcy złotych) w okresie tych 12 miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; d.Rozdziału IV pkt 4.2.3. lit b] SIWZ w następujący sposób: -ww. sprzęt ma być dostosowany do specyfiki terenu górskiego i trudności związanych z dojazdem do nieruchomości, w szczególności w okresach jesienno-zimowych, z uwagi na wąskie, kręte i strome drogi dojazdowe oraz obowiązujące standardy odśnieżania dróg gminnych na biało oraz -Wykreślenie: - sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie pojemnikami do gromadzenia odpadów zmieszanych i segregowanych w ilości pozwalającej na swobodną obsługę wszystkich nieruchomości na terenie Gminy Lądek-Zdrój, na których powstają odpady komunalne e.Rozdziału IV (strona 36) SIWZ poprzez wykreślenie: Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust 2b art 26 ustawy Pzp odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba, że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. W przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia na zasadach określonych w art 26 ust 2b ustawy PZP, należy wykazać: a)zakres dostępnych wykonawcy zasobów innych podmiotów, b]sposób wykorzystania tego zasobu, c)charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z tym podmiotem, d]zakres i okres udziału podmiotu w wykonaniu zamówienia. f.Rozdziału V pkt 5.1.3 SIW Z poprzez zastąpienie: Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o których mowa w pkt 5.1.1. zdaniem: Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów; g.Rozdziału V pkt 5.12 SIWZ poprzez wykreślenie: Tłumaczenie przez tłumacza przysięgłego. h.Rozdziału XIII SIW Z poprzez zmianę sposobu dokonywania oceny w kryterium w sposób oddający rzeczywistą wagę kryterium tj. 40%; i.Rozdziału XVI pkt 2 lit f) SIW Z w następujący sposób: Zamawiający przewiduje możliwość waloryzacji wynagrodzenia, w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a w szczególności biorąc pod uwagę, że umowa zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy dopuszcza się zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: (...); j.art. § 15 ust. 2 Projektu umowy poprzez wykreślenie: Zamawiający może jednostronnie rozwiązać niniejszą umowę bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku przyznania prawa Zamawiającemu do powierzenia czynności składających się na przedmiot zamówienia własnym jednostkom organizacyjnym lub spółce komunalnej w drodze bezprzetargowej, będące wynikiem w szczególności uchylenia lub zmiany przepisów art 6d ust 1 i art. 6e ustawy utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz wszystkich zmian wskazanych w uzasadnieniu, a także tych elementów dokumentacji, których zmiana okaże się konieczna w wyniku ww. zmian, w szczególności zmianę ogłoszenia OPZ i Projektu umowy. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 8 marca 2019 r., przesłanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. w formie skanu oraz w dniu 11 marca 2019 r. w postaci papierowej, kopia odwołania została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 6 marca 2019 r. W terminie ustawowym, określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, żaden z wykonawców nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 8 marca 2019 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu elektronicznie w formie skanu oraz w dniu 11 marca 2019 r. w postaci papierowej, Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje zarzuty przedstawione w treści odwołania w całości i dokonana zmian treści ogłoszenia i SIW Z oraz umowy, które są wynikiem uznania zarzutów Odwołującego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, należało umorzyć postępowanie. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 850/19 WYROK z dnia 27 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans Logistic HALDEX S.A. z siedzibą w Sosnowcu, CTL Maczki - Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................. UZASADNIENIE Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. " Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589. W dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 9 maja 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) 2) art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odmowę zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 4) art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa wyjaśnienia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na stwierdzeniu, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, co stanowiło podstawę odmowy zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej; 3) nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzonej bez udziału Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy; 4) na wypadek zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej: decyzja z 2018r.), z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych, wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” oraz, że dozwolona ilość odpadów dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11) wynosi 1 100 000 Mg. Następnie Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Zamawiający wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego) zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach — lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że z decyzji z 2018 r. nie wynika zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 wymaganym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na w/w pismo Odwołujący wskazał, że decyzja z 2018 r. obejmuje zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego. Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego wynika, że kod ex 01 04 12 dotyczy stałych odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał, że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”. Dodatkowo wyjaśniono, że zawężenie charakterystyki odpadu w decyzji z dnia 28 marca 2018r. wynika z realizowanego przez zakład Odwołującego Frakcja Sp. z o.o. sposobu przetwarzania odpadów wydobywczych (rekultywacja wyrobiska), co nie zmienia jednak rodzaju odpadu objętego tym zezwoleniem, którym nadal jest odpad o kodzie 01 04 12, zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby wykonawcy przystępujący do przetargu wykazali posiadanie zezwolenia zarówno do przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej, w piśmie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców, przy pytaniu nr 2 „Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr 15 „jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że zarówno w przypadku zadania 1 jak i 2 wyniesie ona do 7%. Dodał, że również z doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym również zakładu Zamawiającego, wynika, że przedmiotem zamówienia będą jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym powołał się na okoliczność, iż zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jakim legitymuje się Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04 12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W ocenie Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w sprzeczności z dotychczasowymi wyjaśnieniami Zamawiającego, opisanymi wyżej w piśmie z 12 lutego 2019 r., a także powtarzanymi w rozmowach ustnych z przedstawicielem Zamawiającego. Brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego, aby wykonawca legitymował się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 0412, ponieważ sam Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%. Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym wcześniej wyjaśnieniom do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że zamówienie miałoby dotyczyć nie tylko odpadów w formie stałej, ale również innych odpadów o „znacznej zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego zdobytą przy realizacji innych tego typu kontraktów oraz informacjami uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego. Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że nie będzie uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu, Wykonawców dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04 12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami (forma stała — pyt. 2 i zawartość wilgoci — pyt. 15), a także stanowiłoby sztuczne i nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wykluczałoby ono bowiem z postępowania takie podmioty jak Odwołujący, tj. przetwarzających odpady o kodzie 01 04 12 w procesach R3 i R5, poza instalacjami i urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod 01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.” Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej „rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r. poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca 2015 r.). Jest to istotne o tyle, że poprzednio obowiązujące rozporządzenie z 2006 r. wskazywało jedynie kod 01 04 12 na oznaczenie „odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza, że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które takie zezwolenie uzyskały już w oparciu o przepisy aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2015 r. Odwołujący podkreślił, że odpad o formie stałej powstający przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inny niż wymieniony w 01 04 07 i 01 04 11, to odpad o tym samym kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod odpadu obejmuje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone formy skupienia odpadów odrębnym kodem klasyfikacyjnym uczynił to wprost w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał: 07 04 13* Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne 10 01 05 Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych 01 03 09 Czerwony szlam powstający przy produkcji tlenku glinu inny niż wymieniony w 01 03 10 02 03 01 Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania surowców Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej jak i płynnej/półpłynnej, albo że zamówienie jest skierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych. Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez Zamawiającego w trakcie postępowania wyjaśnień (a także doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie zawarł żadnego pouczenia o przysługujących Odwołującemu, którego oferta została odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp. Należy też zaznaczyć, że wyjaśnienia Zamawiającego co do treści SIWZ nie mogą służyć określaniu dodatkowych warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp. W sytuacji, gdy zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze (stanie skupienia, zawartości wilgoci itp.) i miałoby by być kierowane wyłącznie do wykonawców zdolnych do przetwarzania wszystkich znanych form występowania danego odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane warunkami i treścią SIWZ, stanowiłoby jednak niedopuszczalne ograniczenie zasady konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przedmiotem zamówienia miałyby być odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na przetwarzanie tych odpadów mogą być wydawane z rozróżnieniem na formy stałe (dopuszczalne przetwarzanie poza instalacjami), i formy płynne/półpłynne (przetwarzanie wyłącznie w instalacjach i urządzeniach), to nie ma powodu — z punktu widzenia celów postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na odpady w formie stałej oraz pozostałe). Powyższa uwaga miałaby zastosowanie, gdyby zamówieniem objęte były wyłącznie wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania. W konsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, Zamawiający z naruszeniem art. 91 b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego, Odwołujący pozbawieni zostali możliwości dalszego udziału w postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180 ust. 1 Pzp. Działanie Zamawiającego ponadto sprzeczne było również z podstawowymi zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny sposób potraktował wykonawców, dopuszczając do dalszego etapu postępowania jedynie tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny dokonał oznaczenia rodzaju odpadów, wskazując konkretny kod odpadów, które będą przedmiotem odbioru i zagospodarowania przez Wykonawcę. Nie jest, zatem prawdą, jak podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego, iż przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach tj. stałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny kod odpadu tj. 01 04 12, który zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”, ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia). Zamawiający podkreślił, iż Ruch Ziemowit oraz Ruch Piast, pomimo tego, iż zostały połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak posiadają odrębne od siebie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Śląskiego zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie przerobu węgla. Zakład przeróbczy na Ruchu Piast potrafi produkować odpady stałe bez płynnych odpadów tj. szlamu i mułu, natomiast nie jest to możliwe na Ruchu Ziemowit, na którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej konsystencji wraz z mułem i szlamem, które nie mogą zostać zakwalifikowane, jako odpad stały. Dla Ruchu Ziemowit w dniu 24 czerwca 2014 r. Marszałek Województwa Śląskiego wydał decyzję Nr 1229/0S/2014, następnie zmienioną decyzją nr 2145/0S/2016 z dnia 15 września 2016 r., która zezwala jej na wytwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 tj. odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Ta właśnie decyzja stanowiła podstawę wszczęcia postępowania przetargowego nr 431801819. Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego, że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by Wykonawca przedłożył aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję z 2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Rodzaje i masa odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji wymienione zostały w pkt I. 1. decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R 12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów. Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), poza instalacjami lub urządzeniami mogą być przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, a które to rodzaje odpadów wymienione zostały w decyzji wydanej Odwołującemu. Podkreślił, że te właśnie odpady mogą być poddawane procesowi odzysku oznaczonym kodem R5 tj. do wypełniania terenów niekorzystnie przekształconych takich jak zapadliska, nieeksploatowane odkrywkowe wyrobiska lub wyeksploatowane części tych wyrobisk. Kod odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w ich oznaczeniu. Różnice dotyczą także opisów obu tych odpadów, które występują w obu powołanych powyżej Rozporządzeniach Ministra Środowiska. Co więcej, Zamawiający podnosi, iż w tym samym Rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który to odpad również może być przetwarzany poza instalacjami lub urządzeniami, niemniej jednak w innych warunkach odzysku, a mianowicie m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany, czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy, wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (...). Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego z prośbą o wydanie opinii czy na podstawie decyzji wydanej dla Odwołującego, Kopalnia Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd wydał opinię, zgodnie, z którą Frakcja sp. z o. o. na podstawie wydanej decyzji może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu odpadu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp. z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka występuje w Kopalni Ziemowit. Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, gdyż takimi odpadami nie może wypełnić wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”. Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak jest uzasadnienia by wykonawca musiał legitymować się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 04 12, bowiem Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe o wilgotności maksymalnie do 7%. Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Nie jest również prawdą, na co wskazuje Odwołujący na stronie 5 i 7 odwołania, iż podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, a które to złożyły oferty w tym postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie pod rządami przepisów aktualnych, a to z uwagi na fakt, że aktualnie obowiązujące Rozporządzenie z 2015 r., zastąpiło poprzednio obowiązujące rozporządzenie Ministra Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01 04 12 bez przedrostka „ex”. Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami o kodzie ex 01 04 12 wyjaśnił w sposób dostateczny. Wskazał ponadto, że aktualnie obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12 również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej na przetwarzanie takich odpadów. Podkreślenia wymaga, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów o kodzie wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu skutecznie zarzucać niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Brak również możliwości, co Odwołujący zarzuca na stronie 6 odwołania, składania ofert częściowych na odpady w formie stałej oraz pozostałe, a to z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie sortuje odpadów. Zamawiający posiada zezwolenie wyłącznie na wytwarzanie odpadów, a nie na ich przetwarzanie, czyli m.in. sortowanie na różne rodzaje odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1. Z powyższych, zatem względów, zdaniem Zamawiającego, nie mogło dojść do naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Brak natomiast po stronie Zamawiającego obowiązku wynikającego z ustawy w przedmiocie pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. Przystępujący w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania, stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Na rozprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący dopatruje się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i odnosi to wprost do zapisów specyfikacji. Skład orzekający podzielił stanowisko Przystępującego, iż zarzuty odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia 2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przysługiwało prawo do zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać, jednakże należy, że w sytuacji kiedy w postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła: I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność wskazał, że: „1. Zgodnie z Częścią II ust. 1 oraz załącznikiem nr 1 pkt 11.1 SIWZ „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 — odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK PiastZiemowit Ruch Ziemowit”. 2. Wykonawca przedstawił decyzję z Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. 3. Zamawiający wysłał do Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie i uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412. 4. Wykonawca nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412. 5. Zamawiający zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego o opinię czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji, wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Mając powyższe na uwadze stwierdza się, że oferta w/w Wykonawcy podlega odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. II. W załączniku nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 wskazano, iż „Zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 (...)”. III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując między innymi: Pytanie nr 1 Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 2 Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem stałym? Odpowiedź: Tak. Pytanie nr 7 Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu? Odpowiedź: Nie. Prefiks ex nie zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie ex01 04 12. Pytanie nr 15 Jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia) przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych? Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania nr 2 będzie wynosiła do 7%. Pytanie nr 16 W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12. Jednocześnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców posiadania zdolności prawnej do gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12, będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 17 Czy Wykonawca posiadający wyłącznie decyzję na odpad o kodzie ex 01 04 12, zostanie uznany przez Zamawiającego jako posiadający zdolność do gospodarowania odpadami, o których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach? Odpowiedź: Nie. Pytanie nr 18 Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12? Odpowiedź: Nie. IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f, 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. - o odpadach lub informacji i indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwienia odpadów wydobywczych wydanego w oparciu o przepisy ustawy prawo ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Z powyższej decyzji wynikało, że Frakcja sp. z o.o. może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako R5. Ponadto decyzja wskazywała na rodzaje i masę odpadów dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04 12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego o wydanie opinii, czy na podstawie przedłożonej przez Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wskazał, że Frakcja sp. z o.o. na podstawie decyzji z 2018 r. może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie „Stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Izba zważyła: Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie składu orzekającego w przedstawionym wyżej stanie faktycznym, Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 - odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona przedstawił wykaz miejsc i/lub instalacji i/lub obiektów unieszkodliwiania, w których Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr 1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12 - przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c do SIWZ. Do wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami): 1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub 2) pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o odpadach wydobywczych i/lub 3) zaświadczenie o wpisie do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14.12.2012r. - Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa. Ponadto udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 7, 16, 17 oraz 18 Zamawiający ponownie wskazał, iż postępowanie dotyczy odpadów o kodzie 01 04 12 nie zaś odpadów oznaczonych kodem ex01 04 12. W konsekwencji w ocenie składu orzekającego, posiadana przez Odwołującego decyzja z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” dotyczy wyłącznie odpadów o kodzie ex01 04 12 nie zezwala, jak tego wymagał Zamawiający, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z 2018r. Odwołujący nie może odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza kopalnia, gdyż nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, ponieważ takimi odpadami nie może wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska. W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji postępowania w sposób bezsprzeczny wynikało co jest przedmiotem zamówienia i jakie warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym skoro Odwołujący nie posiadał decyzji zezwalającej mu na przetwarzanie odpadów o wymaganym przez Zamawiającego kodzie wskazanym w sposób wyraźny w dokumentacji postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ. Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy posiadali zezwolenie na przetwarzanie odpadów płynnych jak i stałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie ma dotyczyć odpadów nie tylko w formie stałej ale także o znacznej wilgotności, bowiem powyższy wymóg wynika wprost z pkt 11 ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, co oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie 01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący wbrew wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12. Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić należy, że nie sposób uznać, iż odpad zawierający w składzie różnej wielkości kamienie połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi Zamawiającego w tym zakresie nie sposób uznać na wprowadzającą w błąd. Podkreślić ponadto należy, że Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18. Izba odmówiła wnioskowanego przez Odwołującego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na okoliczność rodzaju odpadów będących przedmiotem niniejszego postępowania uznając, że skoro Zamawiający wskazał na konkretny rodzaj odpadów będących przedmiotem postępowania, jednocześnie w sposób wyraźny podkreślając w jaki sposób realizacja zamówienia jest możliwa, tj. poprzez posiadanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem. W konsekwencji uznania, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie do wniesienia odwołania, to wskazać należy, że żaden przepis Pzp nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w części XXVIII SIWZ. Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący:.................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 85/19 WYROK z dnia 4 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): 1.1.1.w zakresie pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c) SIW Z - warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez modyfikację obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, przez jego zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej, 1.1.2.wykreślenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 9.2.3. ppkt 1 lit. d) i e) SIWZ, 1.1.3.wykreślenie postanowienia pkt 3.1. ppkt 13 lit. a) tiret 2 SIWZ, 1.1.4.w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIW Z, przez modyfikację obowiązku wykonawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS, przez określenie 7 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń, oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 1.2.dokonanie zmian w treści załącznika nr 1 do SIW Z (projekt Umowy) w zakresie § 14 Umowy przez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, przez jego zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od zamawiającego Poznańskich Inwestycji Miejskich spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 85/19 Uzasadnienie Zamawiający – Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka - prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego", postępowanie numer PIM/01/19/ZP2/2018-158. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia11 stycznia 2019 r., za numerem 2019/S 008-014486. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 11 stycznia 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub co najmniej nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie w sekcji III.1.3 ppk (I) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c), d), e) SIW Z, że gwarancję należytego wykonania zamówienia dają wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej zadań m.in. w zakresie: a) realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej (w zakresie i na warunkach w pkt 9.2.3. SIW Z szczegółowo wskazanych), w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania jest wykonanie prac projektowych w zakresie ulicy jednojezdniowej wraz z linią tramwajową, b) realizacji co najmniej jednego zamówienia o wartości 500.000,00 zł brutto szczegółowo opisanego w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. e) SIW Z, w sytuacji, w której rzeczywiste, rynkowe ceny realizacji zadań o parametrach w tym punkcie SIW Z wskazanych są znacznie mniejsze, c) realizacji co najmniej jednego zamówienia dotyczącego budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, w ramach której wykonawca dokonał badań georadarowych połączonych z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej przy zachowaniu warunków szczegółowo opisanych w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d) oraz e) SIW Z, w sytuacji w której: a) zakres usług związanych z badaniami georadarem stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych powinien być wybierany wykonawca i oceniana oferta, w konsekwencji czego stawianie wymogu wykazania się realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców posiadających umiejętności i doświadczenia w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, b) realizacja badań w zakresie georadaru - z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej - obecnie jest realizowana wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co w istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenia w zakresie projektowania i architektury, c) wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na wysoce specjalistyczny zakres - może być on wykonywany za pomocą podwykonawców, d) zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki badań georadarowych, a w konsekwencji czego doszło do ograniczenia konkurencji oraz wyeliminowania z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, 2. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań finansowych (stanowiąc naruszenie art. 45 ust. 1 oraz 3 ustawy pzp) oraz warunków wykazania sytuacji ekonomicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie: a) w sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 13.1. i 20 SIW Z (warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej) - obowiązku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł, a nadto w zakresie pkt 20.3. SIW Z w zw. z § 14 Istotnych Postanowień Umownych stanowiących załącznik do SIW Z (dalej jako: „Umowa”) obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, w sytuacji w której ustanowione powyżej wymagania finansowo - ekonomiczne są nadmierne do przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję oraz wyeliminowują z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz zdolnych do należytego wykonania zamówienia, 3. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością oraz obowiązku jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego wykonawcom sporządzenie ofert, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, w tym okoliczności lub zdarzeń nieprzewidywalnych na dzień ogłoszenia zamówienia, a to w szczególności poprzez: a) w zakresie sekcji 3.1. ppkt. 13) SIW Z - nałożenie obowiązku zawarcia w opracowywanej dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczność, w sytuacji której: obowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako wykonawcy; Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących powstać z tego tytułu, b) w zakresie sekcji 3.6. ppkt 2) SIW Z - nałożenie na wykonawcę, obowiązku przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, w sytuacji której czas uzyskania wskazanych dokumentów zdeterminowany jest przepisami prawa, a nadto praktyką działania urzędów, c) w zakresie pkt. 9.3. SIW Z - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, w sytuacji której: powołane postanowienie już na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy Inwestycji, zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia; 4. art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp związane z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającym wykonawcy analizę ryzyk na potrzeby sformułowania oferty, a to w szczególności: a) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych dla Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji w której: w pojęciu Decyzji Budowlanych mieści się również decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID), podczas gdy wykonawca, jako projektant - w świetle postanowień ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1474 z późn. zm. - dalej ustawa zrid) - nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji, Umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi, b) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich decyzji administracyjnych przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości żądania przez Wykonawcę zmiany wysokości Wynagrodzenia, w sytuacji w której: rodzaj, zakres i czas ich przestawiania nie są w Umowie określone, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji, c) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy - nałożenie na wykonawcę konieczności uzyskania koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych wydanych dla Inwestycji, w sytuacji w której uzyskanie odstępstwa, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm. dalej jako „Pb”) jest wynikiem uzyskania uznaniowego upoważnienia ministra oraz wydania uznaniowego postanowienia przez właściwe organy architektoniczne, d) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji której: Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się procedur na czas realizacji obowiązków wykonawcy, z istoty obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji, dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych, e) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego, podczas gdy: Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji, w konsekwencji czego mogą one dotyczyć dobrowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej, dając Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków, f) w zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązków uzyskania wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism, w sytuacji w której Umowa nie określa konsekwencji konieczności uzyskania wskazanych rozstrzygnięć na prawa i obowiązki Wykonawcy, w tym wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków, g) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji projektowych, obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania, w sytuacji której: Umowa nie limituje uprawnień Zamawiającego w tym zakresie, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, w tym w zakresie Umowy tj. a) w zakresie sekcji III.1.3 ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 pkt 1 lit. c). d). e) SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, tj. poprzez jego zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej, a nadto wyłączenie z sekcji III.1.3. ppkt (1) lit. e) obowiązku realizacji inwestycji o wartości kwotowej 500.000,00 zł, b) w zakresie sekcji III.1.3 ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d). e) SIW Z poprzez wyeliminowanie wskazanego w powołanych punktach obowiązku wykazania się przeprowadzeniem inwestycji w ramach, której przeprowadzone zostały badania georadarowe w zakresie w tych pkt SIWZ szczegółowo wskazanych, c) w zakresie sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu (warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej) oraz sekcji 20 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł poprzez jej zmniejszenie do kwoty 300.000,00 zł, d) w zakresie § 14 Umowy poprzez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, poprzez jej zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz w zakresie obowiązku wniesienia zabezpieczenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania poprzez jego wydłużenie do terminu 1 miesiąca od dnia zawarcia Umowy, e) w zakresie pkt 3.1. ppkt 13 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku zawarcia w opracowywanej dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczności, tj. poprzez wyeliminowanie wskazanego obowiązku, ewentualnie określenie obowiązku współdziałania Zamawiającego, w tym w szczególności w zakresie ponoszenia przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń finansowych oraz wyłączenie odpowiedzialności projektanta za brak otrzymania tych zgód, f) w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykonawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS oraz określenie co najmniej 14 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń, g) w zakresie pkt 9.3. SIW Z poprzez modyfikację przyznanego Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, tj. poprzez jego wyeliminowanie w całości, ewentualnie określenie okoliczności prawnych i faktycznych, w tym niezbędnych procedur, w których Zamawiający - w oparciu o należycie ustalone okoliczności faktyczne - mógłby dokonać wskazanego uznania z jednoczesną procedurą dokonywania rozliczeń za prace już wykonane, h) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych Zadania Inwestycyjnego poprzez wyeliminowanie z obowiązku uzyskania Decyzji Budowlanych decyzji wydanych w trybie ustawy zrid; nałożenie obowiązku współdziałania Zamawiającego; określenie konsekwencji prawnych za przedłużające się procedury uzyskania Decyzji Budowlanych, i) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich decyzji administracyjnych, związanych z Inwestycją przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z koniecznością uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, j) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunkach technicznych wydanych dla Inwestycji poprzez wyeliminowanie wskazanego obowiązku, ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z koniecznością wskazanych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, k) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 oraz zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych, opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego poprzez ich dookreślenie oraz poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, l) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego poprzez jego wyeliminowanie ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych ze zmianami w zakresie Dokumentacji Projektowej, m) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania poprzez jego wyeliminowanie w całości ewentualnie ścisłe doprecyzowanie zakresu i okoliczności umożliwiających wydawanie poleceń, oraz określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadniania na fakty tam powołane oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że ustanowione przez Zamawiającego warunki udziału w przetargu naruszają - wyrażoną w art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp - zasadę uczciwej, konkurencji, równego traktowania oraz zasadę proporcjonalności. W przedmiotowej sprawie zamówienie publiczne jest udzielane na zaprojektowanie drogi jednojezdniowej. Tym samym uznać należy, że doświadczenie wymagane dla każdego z projektantów jest nieadekwatne do wielkości opracowania. Wymaganie wykonania projektu dwujezdniowej drogi wraz z linią tramwajową w przypadku budowy jednojezdniowej ulicy wraz z linią tramwajową wykracza poza zakres wymaganego doświadczenia do realizacji zamówienia. Ustanowione przez Zamawiającego obowiązki i wymagania, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, naruszają konkurencję. Odwołujący podniósł, iż modyfikacja wskazanego warunku, w szczególności poprzez ustanowienie obowiązku doświadczenia w stosunku do jezdni jednopasmowej, co byłoby adekwatne do przedmiotu zamówienia, umożliwiłoby złożenie ofert większej liczbie wykonawców. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 roku, sygn. akt KIO 2478/17. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zapis w SIW Z odnoszący się do kwoty 500.000, 00 zł brutto dla badań georadarowych na drogach z torowiskami nie odpowiada warunkom rynkowym oraz rzeczywistym kosztom wykonania wskazanych badań. Koszt takich badań nawet dla 2-3 km odcinka drogowego z torami pośrodku jest o rząd wielkości mniejszy, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla takiego zapisu. Zapis ten zatem powinien odnosić się do długości badanego odcinka a nie do kwoty. Co więcej, Zamawiający nie doprecyzował nawet w jakiej siatce (rozdzielczość pozioma) oczekuje wykonania badań. Odwołujący podniósł również, że ustanowiono bezzasadne warunki wykazania się przeprowadzeniem inwestycji z badaniami georadarowymi połączonymi z radiodetekcją. Wskazał, iż obowiązek wykazania się powołanymi badaniami jest nieadekwatny i nieproporcjonalny co do całego charakteru zamówienia publicznego. Zakres usług związanych z badaniami georadarem stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych powinien być wybierany wykonawca i oceniana oferta. Zamawiający, formułując ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z, położył przeważający zakres oceny na badania georadarem, w sytuacji w której usługi w tym zakresie, będą stanowiły jedynie wycinek prac wykonawcy, którego głównym zadaniem będzie prawidłowe zaprojektowanie obszaru. W konsekwencji stawianie wymogu wskazania się realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców posiadających umiejętności i doświadczenie w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie, badania w zakresie georadaru - z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej - obecnie są realizowane wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co w istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenie w zakresie projektowania i architektury. Po trzecie, wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na wysoce specjalistyczny zakres - może być on wykonywany za pomocą podwykonawców. Stawianie wykonawcom wymogu realizacji tego elementu w istotny sposób ogranicza krąg wykonawców zdolnych do prawidłowej realizacji zamówienia - badania georadarem. Po czwarte, zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki badań georadarowych, w tym w zakresie ich potwierdzania dalszymi metodami. Badania georadarowe są najbardziej zaawansowaną formą badań z użyciem fali radiowych. Przy umiejętnym przetwarzaniu i interpretacji nie ma uzasadnienia merytorycznego dla ponownego skanowania obszaru badań innymi, uboższymi metodami wykorzystującymi również te fale radiowe (czyli elektromagnetyczne). Wprowadzenie takiego zapisu świadczy o braku zaufania do analizy georadarowej, czyli podważa jego główne zalety jakim jest analiza zapisów echogramów z bardzo dużą dokładnością pionową i poziomą. Każdy wiarygodny wynik badań georadarowych dla takiego zadania powinien być przedstawiony jako zinterpretowany i kompletny obraz wykrytych obiektów wraz z ich przypuszczalnymi przebiegami. Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wymagania w zakresie sytuacji ekonomicznej są nieproporcjonalne oraz nieadekwatne co do przedmiotu zamówienia. Rygorystyczne wymagania ograniczają konkurencję, albowiem zmierzają do wyeliminowania z zakresu postępowania podmioty, które - z uwagi na powołane wymogi, nie mogą brać udziału w postępowaniu a są zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu 3 a (pkt 3.1. ppkt 13 a tiret 2 SIW Z) Odwołujący wskazał, że obowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako Wykonawcy. Nadto, ani SIW Z ani Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących powstać z tego tytułu. Wskazał, iż Projektant nie posiada żadnych narzędzi prawnych pozwalających wykonać taki zapis. Jedynym narzędziem pozwalającym na wykonanie robót na działkach bez zgody ich właścicieli jest decyzja wydana w trybie ustawy ZRID, przy czym wykonawca, jako projektant, nie jest nawet podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o jej wydanie. W konsekwencji powyższych uregulowań wskazał, że ryzyka związane z brakiem uzyskania zgód, czy też ich kosztami zostały w całości przerzucone na wykonawców. Ich skalkulowanie natomiast na etapie sporządzenia oferty nie jest możliwe. Tym samym przyjąć należy, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2479/15, zgodnie z którym za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania, jak i rozmiar uzależnione są od niezależnych od wykonawcy zdarzeń . Odnośnie zarzutu 3 b (pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIW Z) Odwołujący podniósł, że zapisy SIW Z w ogóle nie uwzględniają kwestii związanych z przedłużeniem się terminów wydawania wskazanych zaświadczeń. Zaświadczenie aktualne z ZUS wymaga wystąpienia do ZUS co zajmuje z reguły od 1 do 14 dni. Zatem żądanie okazania w terminie wskazanym przez zamawiającego może być niewykonalne z przyczyn niezależnych od wykonawcy. W zakresie zarzutu 3 c (pkt 9.3. SIW Z) Odwołujący wskazał, że postanowienie to już na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy inwestycji realizowanej w ramach niniejszego przetargu. Zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia. Uzasadniając zarzut 4 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe skonstruowanie wzorca umowy, w szczególności poprzez: sformułowanie poszczególnych postanowień Umowy (jak i jej ogólnego charakteru) w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; uprawniający Zamawiającego do jednostronnego kształtowania stosunku prawnego łączącego zamawiającego z wykonawcą; nakładający na Wykonawcę szeregu obowiązków, pomimo, iż wykonawca jako projektant, nie posiada środków prawnych do ich spełnienia, a nadto przerzucając na wykonawcę konieczność ponoszenia wszelkich ryzyk związanych z realizacją inwestycji, w tym zakresie uzyskiwania decyzji administracyjnych, a co z kolei przedkłada się na brak możliwości należytego oszacowania oferty przez wykonawców. Powołał się na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt 47/18 oraz z dnia 3 listopada 2016 r., sygn.2008/16. Odnośnie zarzutu 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) Odwołujący wskazał, że nałożony na wykonawcę obowiązek - co najmniej w zakresie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, wydawanej na podstawie ustawy zrid - jest nieuprawniony. Wykonawca, jako projektant w świetle postanowień ustawy zrid nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji. Zgodnie z art. 11 b ustawy zrid wniosek o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej składa właściwy zarządca drogi. Tym samym wykonawca, jako projektant nie ma żadnych środków prawnych umożliwiających mu złożenie samego wniosku, jak i wydanie decyzji. Niezależnie od uwag powyżej wskazywanych, umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi. Na wykonawcę zostały przerzucone wszelkie ryzyka związane z uzyskiwaniem powoływanych Decyzji Budowlanych. W zakresie zarzutu 4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) Odwołujący podniósł, że wprowadzony zapis powoduje, iż ostateczny zakres i kształt dokumentacji projektowej, do której sporządzenia jest zobowiązany wykonawca (a zatem ostateczny przedmiot zamówienia) nie jest sprecyzowany. Na dzień ogłoszenia SIW Z, jak i nawet na dzień podpisania Umowy, Wykonawca nie będzie miał pewności, w jakim zakresie dokumentacja stanowiąca podstawę jego opracowań się zmieni, w tym ulegnie poszerzeniu, czy też ograniczeniu. Co więcej, rodzaj, zakres, czy też czas przestawiania takich dodatkowej dokumentacji nie są w Umowie określone. Nadto, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji. Brak pewności co do ostatecznego zakresu dokumentów, na podstawie których wykonawca ma przygotowywać swoją dokumentację projektową, a tym samym ostatecznego zakresu jego praw i obowiązków, uniemożliwia sporządzenie oferty. Odnośnie zarzutu 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) Odwołujący podniósł, że samo określenie wskazanego zobowiązania, jak i jego całkowite jednostronne przerzucenie na wykonawcę nie jest uzasadnione. Po pierwsze, w świetle art. 9 Pb, możliwość uzyskania takiego odstępstwa uzależniona jest od zaistnienia szczególnie uzasadnionych okoliczności. Po drugie, zależy od wydania uznaniowych rozstrzygnięć organów administracji, tj. upoważnienia właściwego ministra, jak i uznaniowego postanowienia właściwego organu administracji architektonicznej. Tym samym, projektant - jako wykonawca, w całości będzie ponosił ryzyko związane z brakiem uzyskania odstępstwa, które to rozwiązanie, nie tylko narusza zasadę konkurencji, ale i uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyk na potrzeby należytego sporządzenia oferty. W zakresie zarzutu 4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzutu 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy) Odwołujący podniósł, że Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się procedur ich uzyskania na czas realizacji obowiązków wykonawcy. Nadto, z istoty obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji, dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych, Uzasadniając zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy) Odwołujący wskazał, że Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji Zamawiającego uprawniających do zmian dokumentacji, w konsekwencji czego mogą one dotyczyć dowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej. Tym samym przyznano Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy. Nadto, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2219/17 zgodnie z którym przyznanie sobie prawa do wprowadzania istotnych zmian umowy bez zgody wykonawcy, jednocześnie bez przewidzenia jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian rodzi stan niepewności wykonawcy zarówno co do zakresu redagowania postanowień umownych arbitralną decyzją zamawiającego, wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy jak i ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w przepisach prawa i nie może się ostać. W dniu 30 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o odrzucenie odwołania, gdyż przekazana Zamawiającemu kopia odwołania nie zawiera podpisu, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi wskazał, że w dniu 30 stycznia 2019 r. dokonał zmiany treści SIW Z, mianowicie § 1 ust. 5, § 3 ust. 3 pkt 4, § 14 ust. 1 Umowy, dlatego też w jego ocenie rozpatrywanie zarzutów w zakresie powyższych postanowień stało się bezprzedmiotowe. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwzględnieniem okoliczności, że nie jest możliwe sporządzenie kopii podpisu złożonego w postaci elektronicznej, a Zamawiający nie kwestionował aby treść kopii odwołania nie odpowiadała treści odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł bowiem odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający nie kwestionował, że z treścią odwołania się zapoznał, a więc wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za nieuzasadniony. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego oraz Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Zarzut 1 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa pkt 9.2.3. lit. c, d, e SIW Z) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9. SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.2 spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie: c) co najmniej: 2 niezależne zamówienia, w ramach których zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, model BIM służący wykonaniu prezentacji układu komunikacyjnego i symulacji ruchu drogowego, tramwajowego lub kolejowego, rowerowego i pieszego, d) co najmniej: 1 zamówienie, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej, o powierzchni co najmniej 2 ha, oraz na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami wraz z modelem BIM wykonanym w PUW G2000, zawierającym wcześniej niezidentyfikowane i nieoznaczone na mapach sieci i artefakty, e) co najmniej: 1 zamówienie o wartości co najmniej 500.000,00 zł. brutto, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją, oraz na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami oraz aktualizację mapy zasadniczej wykonaną w PUWG2000. Zamawiający nie dopuszcza sumowania różnych usług, bądź elementów usług w celu potwierdzenia posiadania pełnego wymaganego doświadczenia w ramach wskazanego projektu lub zamówienia. Zgodnie z pkt 3.1. pkt 1 tiret 1 SIW Z: Przedmiot zamówienia stanowi wykonanie zamówienia pn.: „Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka – prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego”. Wykonawca w ramach zadania zobowiązany jest do zaprojektowania (wykonania projektów budowlanych i wykonawczych, szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót i innych, które okażą się niezbędne na etapie procesu projektowego). W ramach realizacji przedmiotowej inwestycji: 1) Zadaniem Wykonawcy będzie w szczególności:• opracowanie dokumentacji projektowej, o której mowa w §2 pkt 3 Załącznika nr 1 do SIW Z (dalej jako „dokumentacja projektowa”), na podstawie Studium Projektowego dla Zakresu 3 stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. W Studium projektowym - Zakres 3, stanowiącym załącznik do SIWZ wskazano: w pkt 1.2. (podział na etapy) m.in.: Zakres 3 – obejmuje zespół ulic na osi północ-południe - odcinek ul. Ratajczaka po południowej stronie ul. Św. Marcin, ul. Niezłomnych oraz ulice Wierzbięcice w rejonie dawnego dworca PKS. Zakres ten stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.; w pkt 2 STAN ISTNIEJĄCY2.1. Ulica Ratajczaka. Ulica na osi północ-południe, o zmiennym przekroju, stanowiąca łącznik pomiędzy ulicą 27 Grudnia, a centrum handlowym Stary Browar. W rozpatrywanym zakresie krzyżuje się z ulicą Taczaka oraz Powstańców Wielkopolskich. Na odcinku pomiędzy ul. Kościuszki, a al. Niepodległości ulica Ratajczaka przekształca się w ulicę Niezłomnych. Na całej długości ulicy ruch rowerowy w kierunku południowym odbywa się wspólnie z ruchem samochodowym, w przeciwną stronę wiedzie kontrapas rowerowy. Do jezdni przylegają chodniki o zmiennej szerokości. Po zachodniej stronie ulicy znajduje się nieregularny szpaler drzew o zróżnicowanych gatunkach. Brak torowiska tramwajowego. Na całej ulicy obowiązuje ograniczenie prędkości do 30km/h. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o dwóch pasach ruchu. Po obu stronach jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca postojowe. Na wysokości skrzyżowania z ulicą Taczaka następuje zawężenie do jednego pasa ruchu w kierunku południowym. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Ulica o jednym pasie ruchu. Po zachodniej stronie jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca parkingowe, po wschodniej stronie, w kontrapasie rowerowym wyznaczono równoległe miejsca postojowe. Pas włączający ulicę do ronda wyznaczony za pomocą separatorów ruchu. 2.2. Ulica Niezłomnych. Krótka ulica, charakteryzująca się dużym natężeniem ruchu. Krzyżująca się z aleją Niepodległości oraz ulicą Matyi, na której wysokości przekształca się w Wierzbięcice. Brak wyznaczonych dróg rowerowych oraz torowiska tramwajowego. Do skrzyżowania z aleją Niepodległości ulica dwukierunkowa, z trzema pasami ruchu w kierunku południowym oraz jednym pasem w kierunku północnym. Za skrzyżowaniem z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z czterema pasami ruchu w kierunku południowym oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym, między jezdniami znajduje się wyspa drogowa. Przejścia dla pieszych na skrzyżowaniu z ul. Matyi istnieją w formie przejść podziemnych. 2.3. Wierzbięcice Ulica rozpoczyna bieg na północ od ul. Królowej Jadwigi i stanowi jedną z głównych arterii Wildy. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone torowisko tramwajowe. W północnej części ulicy po stronie zachodniej znajduje się krótki odcinek drogi rowerowej. 2.4. Ulica Matyi Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe tramwajowe wraz z dwoma przystankami tramwajowymi. Dostępność komunikacyjna pieszych do przystanków tramwajowych za pomocą przejść podziemnych. Brak przylegających do jezdni chodników. W południowej części ulicy znajduje się oddzielony pasem zieleni odcinek dwukierunkowej drogi rowerowej. 2.5. Ulica Królowej Jadwigi Ulica przebiegająca w osi wschódzachód stanowi część I ramy komunikacyjnej Poznania. W rozpatrywanym zakresie rozpoczyna się na wysokości skrzyżowania ulic Wierzbięcice/Niezłomnych. Jest to droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe torowisko tramwajowe; - w pkt 3. GŁÓW NE ZAŁOŻENIA PROJEKTOWNiniejsze E: studium jest rozwinięciem projektu konkursowego, którego głównym celem jest rewitalizacja centrum Poznania. Proces ten będzie inicjowany następującymi działaniami: • stworzenie przestrzeni przyjaznej dla przechodniów, • poprawa estetyki ulic, • ujednolicenie zieleni w ulicy Ratajczaka, • zwiększenie ruchu pieszego i rowerowego, • ograniczenie indywidualnego ruchu samochodowego na rzecz transportu publicznego, • wprowadzenie w ulicy Ratajczaka nowej linii tramwajowej; - w pkt 4 PROJEKTOWANE ZMIANY: 4.1. Ulica Ratajczaka. Na całej długości ulicy planuje się wprowadzenie nowej linii tramwajowej w obu kierunkach. Torowisko będzie odseparowane od przyległych jezdni krawężnikami zatopionymi ustawionych w odległości 130cm od osi toru. Po zachodniej stronie ulicy wyznaczono równoległe pojedyncze i podwójne miejsca parkingowe oraz zaproponowano szpaler drzew w formie kandelabru. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o jednym pasie ruchu. Na odcinku pomiędzy ulicą Św. Marcin, a Taczaka ruch samochodowy poprowadzony w torowisku. Za skrzyżowaniem z ulicą Taczaka następuje poszerzenie pasa drogowego i odseparowanie go od torowiska, aż do skrzyżowania z ulicą Kościuszki. Do jezdni przylegają chodniki o zmiennej szerokości. Ruch rowerowy poprowadzony w stronę północną za pomocą pasa rowerowego o szerokości 1,5m. W stronę południową rowerzyści poruszają się na zasadach ogólnych. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Na wysokości Starego Browaru zlokalizowano dwa przystanki tramwajowe. Przystanek po zachodniej stronie ulicy to przystanek wiedeński. Jego konstrukcja polega na podniesieniu jezdni w rejonie przystanku do poziomu chodnika. Rozwiązanie umożliwia łatwiejszą dostępność do tramwaju oraz spowalnia ruch, co zwiększa bezpieczeństwo pieszych. Przez przystanek po wschodniej stronie ulicy poprowadzono pas rowerowy. 4.2. Ulica Niezłomnych Na odcinku pomiędzy ulicami Kościuszki, a aleją Niepodległości zaproponowano pasy drogowe o szerokości 3,5m w obu kierunkach, oddzielone z torowiskiem krawężnikiem najazdowym. Po obu stronach jezdni zaproponowano pasy rowerowe o szerokości 1,5m włączające się w skrzyżowania za pomocą śluz rowerowych. Po zachodniej stronie ulicy, z uwagi na wąską szerokość chodnika zaistniała potrzeba przebudowy schodów terenowych wejścia do budynku Izby Rzemieślniczej i poszerzenie chodnika do 3,0m. Za skrzyżowaniem z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z trzema pasami ruchu w kierunku południowym oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym. Między jezdniami znajduje się wyspa drogowa oraz dwutorowe torowisko tramwajowe. Po wschodniej i zachodniej stronie zaproponowano jednokierunkowe pasy rowerowe o szerokości 2,0m. Z uwagi na budowę przejść nadziemnych w ulicy Matyi konieczna jest przebudowa istniejącego przejścia podziemnego znajdującego się przy skrzyżowaniu ulic. 4.3. Wierzbięcice Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami wydzielono dwutorowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę. Po wschodniej stronie jezdni zaproponowano pas rowerowy oraz przebudowę wyjścia z istniejącego przejścia podziemnego z uwagi na ograniczoną ilość miejsca. Po zachodniej stronie ulicy zaproponowano dowiązującą się do istniejącej infrastruktury rowerowej dwukierunkową drogę rowerową. Przejście podziemne przy skrzyżowaniu Wierzbięcic z Matyi pozostaje bez zmian. 4.4. Ulica Matyi. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w kierunku wschodnim oraz trzema pasami w kierunku zachodnim, między jezdniami znajduje się wydzielone dwukierunkowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę. Po północnej stronie ulicy do jezdni przylega chodniki o szerokości 3m. Jedno z wyjść z przejścia podziemnego po północnej stronie ulicy (w stronę parku) oraz wyjścia na przystanki tramwajowe przewidziano do zasklepienia. Drugie z wyjść po północnej stronie skrzyżowania wymaga przebudowy, by dostosować jego geometrię do lokalizacji przejścia naziemnego 4.5. Ulica Królowej Jadwigi W rozpatrywanym odcinku zaproponowano drogę dwujezdniową z dwoma pasami ruchu w stronę wschodnią oraz czterema pasami ruchu w stronę zachodnią. Między jezdniami znajduje się wydzielone. - w pkt 5 MODERNIZACJA I ROZBUDOWA SYSTEMU TRANSPORTU PUBLICZNEGO : W związku z ograniczeniem ruchu samochodowego w rejonie śródmieścia dostępność transportu publicznego dla mieszkańców i przyjezdnych musi zostać wzmocniona. Założenie to będzie realizowane dzięki nowej linii tramwajowej wprowadzonej w ulicę Ratajczaka wraz z nowymi przystankami: przy Starym Browarze oraz w ulicy Wierzbięcice. W ulicy Królowej Jadwigi wydzielono miejsca na dwie platformy dla przystanków awaryjnych przewidzianych pod katem tymczasowych objazdów. Paragraf 1 ust. 6 i 7 Umowy stanowi: Wykonawca wykona Dokumentację Projektową w taki sposób, by umożliwić Zamawiającemu powierzenie innemu podmiotowi zaprojektowania innych inwestycji w tym obszarze miasta Poznania w przyszłości, a następnie umożliwić zlecenie budowy kolejnych elementów infrastruktury miejskiej. W szczególności obowiązkiem Wykonawcy jest uwzględnienie, że Przedmiot Umowy może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość. W ramach obowiązku określonego w ust. 6 powyżej, Wykonawca jest w szczególności zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy z projektami dotyczącymi następujących inwestycji: 1) Programu Centrum etap I, zakres 1, zakres 2, 2) Przebudowy ul. Taczaka, 3) doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego, 4) świadczenia usług doradczych i wsparcia, o których mowa w ust. 9,10,11 poniżej, 5) realizacji wszelkich innych obowiązków wskazanych w Umowie (dalej jako „Przedmiot Umowy”), 6) W ramach obowiązków wskazanych w pkt. 1 powyżej, należy uwzględnić wykonanie w postaci osobnych tomów / opracowań lub ich wyodrębnionej części, zakresu wskazanego w piśmie Aquanet z dnia 20.11.2018 r., l.dz. DW/IBM/364/64682/2018 oraz z dnia 06.12.2018 r. l.dz. DW/IBM/364/68204/2018, załącznik A. Przedmiotowy zakres w HRF stanowiącym załącznik do SIW Z został oznaczony jako „część Aquanet”.Obowiązki opisane w punktach 2-5 odnoszą się także do "części Aquanet". Z rysunku przedstawionego przez Zamawiającego - Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00-002 oraz widoku z mapy google (stan na dzień 29 stycznia 2019 r.) wynika, że głównym obszarem prac projektowych jest ulica Ratajczaka, natomiast drogi wielopasmowe dotyczą skrzyżowania dróg: Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi i Niezłomnych. W załączniku nr 1 do Umowy (Specyfikacja wykonania inwentaryzacji i projektu zgodnie z metodyką BIM) wskazano w pkt 4 Model inwentaryzacyjny BIM m.in. W zakresie badań nieinwazyjnych należy wykonać szczegółowe badania terenowe metodami geoelektrycznymi, co najmniej z wykorzystaniem profilowania georadarowego i radiodetekcji. Badania powinny wskazać rzeczywiste położenie, gabaryty oraz rzędne oznaczonych i nieoznaczonych w istniejących zasobach geodezyjnych: tras kablowych (w tym m. in. energetycznych i telekomunikacyjnych), wszelkich sieci rurowych oraz płożenia innych artefaktów militarnych, archeologicznych i architektonicznych. Badania te powinny być wykonane do głębokości minimum 4 metrów poniżej poziomu terenu, a siatka pomiarowa badań powinna być nie rzadsza niż średnio 1x1 metra na całym wskazanym zakresie obszarowym poza obrysem budowli i innych trwałych przeszkód terenowych. Badania należy przeprowadzić co najmniej dwukrotnie przy centralnych częstotliwościach operacyjnych: 160MHz i 450MHz, wyłącznie za pomocą urządzeń jednoczęstotliwościowych. Nieinwazyjne badania geologiczne należy wykonać metodą elektrooporową w siatce pomiarowej 10x10m, wykonując uzupełniające badania otworowe. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych badań nieinwazyjnych dopuszcza się wykonanie przekopów próbnych. Na podstawie danych pozyskanych w tracie inwentaryzacji należy dokonać aktualizacji mapy do celów projektowych, użytej do wykonania projektu budowlano-wykonawczego oraz wykonać Raport, zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami oraz profilami geotechnicznymi. Wartość zamówienia została ustalona na podstawie wniosku o wszczęcie postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 22 ust. 1a ustawy pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający powinien działać w postępowaniu z zachowaniem zasady proporcjonalności, nakazującej zachowania odpowiedniego w okolicznościach danej sprawy do założonych celów. Zasada proporcjonalności ma również zastosowanie w odniesieniu do formułowania warunków udziału w postępowaniu, tak aby uwzględniały uzasadnione potrzeby zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Istotna jest specyfika konkretnego zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający jest zobligowany zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców, aby wygórowane wymagania w postępowaniu nie doprowadziły do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji - wyeliminowania wykonawców zdolnych wykonać w sposób należyty zamówienie. W ocenie Izby w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, co doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu zawierają wymóg wykazania się doświadczeniem w projektowaniu przebudowy dróg wielopasmowych, podczas gdy przedmiotowe zamówienie dotyczy w znacznej większości wykonania projektu w odniesieniu do drogi jednopasmowej. Powyższy zarzut znalazł potwierdzenie w dokumentacji postępowania, jak również w złożonych dowodach i stanowiskach Stron. Po pierwsze, ze Studium projektowego - Zakres 3 wynika, że głównym obszarem prac objęta będzie ulica Ratajczaka, która zgodnie z opisem stanu istniejącego zawartym w Studium nie jest ulicą wielopasmową. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie bezspornym było, że jest to odcinek o długości około 580 m. Wynika to także z rysunku Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00002. Jak wskazywał Zamawiający ulice wielopasmowe dotyczą wlotów do skrzyżowania ulic Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi oraz Niezłomnych i określił obszar objęty zakresem projektowania na około 100 m. w każdą stronę (30% całego obszaru inwestycji). Odwołujący zakwestionował to twierdzenie i złożył dowody, w szczególności decyzję nr 1123/2018 dotyczącą przebudowy układu drogowego w rejonie ul. Matyi oraz Wierzbięcice, pozwolenie konserwatora zabytków nr 104/2018 i 105/2018 oraz protokół odbioru z 29 stycznia 2019 r. na okoliczność, że został przebudowany wlot z ul. Królowej Jadwigi do ul. Niezłomnych. Odwołujący podniósł, że widok z map google przedstawiony przez Zamawiającego nie odzwierciedla stanu aktualnego skrzyżowania. Złożone dowody poddają w wątpliwość wiedzę Zamawiającego odnośnie faktycznego stanu i zaawansowania prac w obszarze skrzyżowania. Co istotne, Zamawiający ma świadomość, iż obszar skrzyżowania był objęty innymi pracami budowlanymi, a także że mogą być planowane kolejne inwestycje, tym samym, że obszar projektowania może różnić się od przedstawionego w dokumentacji postępowania. W paragrafie § 1 ust. 7 Umowy Zamawiający wskazuje, że obszar projektowania może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość, zaś wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy z projektami dotyczącymi wymienionych przez Zamawiającego inwestycji. Wobec powyższego uznać należało, że Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do elementu zamówienia przyszłego i niepewnego, tym samym nie zachował zasady proporcjonalności. Sformułowania takiego warunku udziału w postępowaniu nie uzasadnia również twierdzenie Zamawiającego, że obszar objęty projektowaniem, a dotyczący wlotów do skrzyżowania dróg wielopasmowych jest elementem szczególnie istotnym i skomplikowanym, bowiem Zamawiający nie ma na obecnym etapie postępowania pewności co do faktycznego zakresu prac projektowych na tym obszarze. Warunek udziału w postępowaniu służy wyłonieniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i powinien odnosić się do głównego przedmiotu zamówienia, a nie potencjalnie mogącego wystąpić w przyszłości. Dlatego też, Izba nakazała wykreślenie z warunku wymagania dotyczącego ulic wielopasmowych, jako nieuzasadnionego potrzebami Zamawiającego i w sposób znaczący ograniczającego konkurencję. Kolejnym zarzutem w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, jaki podniósł Odwołujący to wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych. Przedmiotowe badania stanowią element przedmiotu zamówienia, co znalazło wyraz w załączniku nr 1 do Umowy i stanowiło okoliczność bezsporną pomiędzy Stronami. Odwołujący wskazywał, że badania te dotyczą niewielkiej części zamówienia i co istotne, nie są wykonywane przez biura projektowe, a więc wykonawców zainteresowanych udziałem w niniejszym postępowaniu dotyczącego usług projektowych. Według wiedzy Odwołującego biura takie nie posiadają ani specjalistów, ani odpowiedniego sprzętu do realizacji badań georadarowych, dlatego też zamówienia w tym zakresie są zazwyczaj powierzane podwykonawcom. Co więcej, argumentację tą potwierdził na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wskazując, że w odniesieniu do tej części zamówienia Zamawiający spodziewa się, że wykonawcy będą składali oferty w ramach Konsorcjum. Zamawiający ustanowił zatem warunek udziału w postępowaniu, który prowadzi do wyeliminowania wykonawców zdolnych do realizacji głównego przedmiotu zamówienia, czyli biura projektowe. Zamawiający jest zobowiązany dążyć do zabezpieczenia własnych interesów i potrzeb w jak największym stopniu, jednak dążenie to doznaje ograniczenia w zakresie w jakim prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Cel jaki wyznacza kształtowanie warunku nie może być utożsamiany i interpretowany przez określenie warunku wymagającego od wykonawców wykazaniem się identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczeniem. Warunek udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że może dotyczyć każdego, nawet najmniejszego elementu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Izba nakazała wykreślenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych. Zarzut 2 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - sytuacja ekonomiczna i finansowa - pkt 9.2.2. lit. b SIWZ; wadium pkt 13.1. SIW Z; zabezpieczenie należytego wykonania umowy - pkt 20.3 SIW Z w zw. z § 14 Umowy) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 45 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9 SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.2 spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.2 sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia informacji banki lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej). W myśl pkt 13.1 SIW Z:Zamawiający żąda od Wykonawców wniesienia Wadium w kwocie 90.000,00 zł. (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych). Zgodnie z pkt 20.3 SIW Z:Zamawiający ustala Zabezpieczenie należytego wykonania umowy na 10% całkowitej ceny podanej w ofercie. Zabezpieczenie musi zostać wniesione w terminie 7 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego pisemnego wezwania, o którym mowa w pkt. 19. niniejszej specyfikacji. W przypadku niewniesienia zabezpieczenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie Zamawiający wyznaczy ostateczny termin na wniesienie zabezpieczenia (nie dłuższy niż 3 dni), którego niedotrzymanie skutkować będzie uznaniem, że Wykonawca odmówił wniesienia zabezpieczenia, tym samym odstąpił od zawarcia Umowy. Paragraf 14 ust. 1 Umowy po zmianach treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r. stanowi:Wykonawca wniesie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formie ……………….. w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto określonego w § 11 ust. 1 Umowy. Zgodnie z § 5 Umowy: 1. Strony ustalają następujące Etapy realizacji Przedmiotu Umowy: 1) Etap I: w terminie do 120 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 2) Etap II: w terminie do 210 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 3) Etap III: w terminie do 360 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 4) Etap IV: w terminie do 104 dni kalendarzowych od dnia przekazania Zamawiającemu dokumentacji wchodzącej w skład etapu III […]. W § 11 Zamawiający postanowił o częściowych płatnościach wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie poszczególnych Etapów Umowy: Etap I: 20% wynagrodzenia, Etap II: 20% wynagrodzenia, Etap III: 40% wynagrodzenia, Etap IV: 10% wynagrodzenia oraz 10% wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego. Odwołujący podniósł również zarzuty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie w zakresie postawionego warunku – wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN nie zostało wykazane, że została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego a interesem wykonawcy. Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut poprzestał na stwierdzeniu, iż kwota ta jest za wysoka, nie przestawił żadnych dowodów na okoliczność nieproporcjonalności postanowionego warunku. Izba uznała postawiony zarzut za nieuzasadniony, z uwzględnieniem szacunkowej wartości zamówienia, a także okoliczności, iż Zamawiający przewidział w Umowie częściowe płatności. Pierwsza wypłata wynagrodzenia w wysokości 20% będzie płatna dopiero po 120 dniach od dnia zawarcia Umowy. Podkreślenia wymaga, że wykonawca musi być zdolny kredytować Zamawiającego przez okres 4 miesięcy w zakresie prac wyszacowanych przez Zamawiającego na kwotę 780 000 zł. Zamawiający nie przewidział udzielania zaliczek. Izba wzięła również pod uwagę, że wykonawca może równolegle realizować także inne zamówienia i w takim przypadku kwota potencjału finansowego nie będzie odnosiła się wyłącznie do niniejszego zamówienia. W ocenie Izby warunek ten jest proporcjonalny do celu jaki chce osiągnąć Zamawiający i nie ogranicza uczciwej konkurencji, a pozwala na udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym udźwignąć finansowo realizację zamówienia i zachować płynność finansową. Żądanie Odwołującego wydaje się być wyłącznie działaniem mającym na celu obniżenie warunku do posiadanego przez niego poziomu zdolności, a nie dążeniem do zachowania przez Zamawiającego w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Na marginesie Izba wskazuje na dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu może polegać na sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, co stanowi alternatywę dla wykonawców niespełniających postawionego warunku samodzielnie. Co więcej, art. 23 ustawy pzp umożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała jednak za zasadne obniżenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do poziomu wskazanego w żądaniach odwołania. Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy pzp: 1. Zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy […] 2. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W myśl art. 150 ust. 2 ustawy pzp: Zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ustanowienie w postępowaniu wymagania dotyczącego wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy należy do uprawnień zamawiającego. Uprawnienie to, jak każde żądanie zawarte w treści SIW Z musi jednak odzwierciedlać uzasadnione potrzeby zamawiającego. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił przyczyn ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej wysokości. Co do zasady, zabezpieczenie w wysokości 10% powinno dotyczyć zamówień wielomilionowych. Jak już zostało wskazane, Zamawiający przewidział odbiór przedmiotu zamówienia etapami, co powoduje mniejsze ryzyko niewykonania zamówienia z każdym następnym odbiorem prac. Wysokość zabezpieczenia musi być oceniana przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zbyt wysokie zabezpieczenie może tak samo, jak wygórowany warunek udziału w postępowaniu, stanowić barierę dostępu do zamówienia. Taka bariera, o ile nie zostanie wykazane, że znajduje odzwierciedlenie w rzeczywistych obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, jest niedopuszczalna w świetle art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący uprawdopodobnił, że 10% zabezpieczenie stanowi dla niego barierę dostępu do zamówienia, a Zamawiający nie wykazał jakie interesy i potrzeby zamierza chronić tak wysokim zabezpieczeniem. Odnosząc się do terminu wniesienia zabezpieczenia Izba nie uznała podniesionego zarzutu za zasadny. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Oznacza to, że co do zasady, zabezpieczenie aby spełniało swoją rolę powinno zostać w całości wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy, z wyjątkami określonymi ustawą pzp, a dotyczącymi kontraktów wieloletnich, kiedy zabezpieczenie jest tworzone stopniowo przez potrącenia. Termin 7 dni od dnia otrzymania pisemnego wezwania Zamawiającego, który co więcej może zostać przedłużony o kolejne 3 dni jest wystarczający dla załatwienia niezbędnych formalności celem uzyskania zabezpieczenia. Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Zarzut 3 a (pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIWZ) Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIW Z:Wymagania dodatkowe: a) opracowana dokumentacja musi zawierać: zgodę właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeżeli zajdzie taka konieczność. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ramach podniesionego zarzutu Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe skalkulowanie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy realizującego zamówienie uzyskania zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości. Twierdzenie to znalazło potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mianowicie, Zamawiający nakładając taki obowiązek nie określił w Umowie konsekwencji prawnych działania wykonawcy w jego imieniu, a dotyczących roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości, czy kwestii zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadku przeszkód w uzyskaniu takich zgód. W związku z powyższym, zarzut należało uznać za zasadny w zakresie, w jakim niedookreślony opis wymagań stawianych wykonawcy przekłada się na niemożliwość prawidłowego określenia ryzyk kontraktowych i należyte skalkulowanie oferty. Zarzut 3 b (pkt 3.6. 2) tiret 3 SIWZ) Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.6. 2) tiret 3 SIW Z:W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie, pod rygorem sankcji określonych w umowie, wykonawca przedłoży zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane powyżej czynności w trakcie realizacji zamówienia: zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy. Odwołujący podniósł, iż postanowienie dotyczące obowiązku przedkładania na każde żądanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS w celu potwierdzenia zatrudnienia na umowę o pracę, nie zawiera terminów na dokonanie tej czynności. Brak określenia minimalnego terminu na przedstawienie zaświadczenia rodzi po stronie wykonawców trudne do skalkulowania ryzyko zapłaty kar umownych w przypadku, gdy zamawiający wyznaczy nierealny termin przedstawienia zaświadczenia. Ma to istotne znaczenie w szczególności w sytuacji zmian kadrowych u wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Izba zważyła, że zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił tego, w jakim terminie uzyskanie wymaganego zaświadczenia jest dla niego możliwe. W tym zakresie Izba musiała kierować się własną wiedzą i doświadczeniem życiowym. Wedle tej wiedzy uzyskanie stosownego zaświadczenia nie wymaga dłuższego czasu niż tygodniowy. Zarzut 3 c (pkt 9.3. SIWZ) Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9.3. SIW Z:Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy pzp: Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W myśl art. 2 ust. 7a ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy; W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że przez etap postępowania rozumie również okres realizacji zamówienia i w tym zakresie podważył postanowienie SIW Z. Zamawiający wskazał, że jest to powielenie zapisu ustawowego i dotyczy etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa, jako że ustawa pzp nadaje zamawiającemu uprawnienie do oceny posiadanych przez wykonawcę zdolności. Ustawa reguluje w sposób jednoznaczny, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa do momentu wyboru wykonawcy, z którym ma zostać podpisana umowa. Zarzut 4 odwołania naruszenia art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy: W ramach zadania pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul. Ratajczaka na odcinku od ul. Św. Marcin do ul. Królowej Jadwigi wraz ze skrzyżowaniem z ul. Matyi i Wierzbięcice w ramach projektu „Program Centrum – etap II – budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka” (prace projektowe i inwentaryzacja) ” Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do: 3) doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego. W myśl § 2 ust. 2 Umowy: Użyte w Umowie wyrazy i wyrażenia oznaczają: 2) Decyzja budowlana: wykonalna lub ostateczna decyzja zezwalająca na wykonanie robót budowlanych zgodnie z przepisami prawa, w tym m.in. zgłoszenie lub decyzja o pozwoleniu na budowę, zezwolenie na realizację inwestycji drogowej (ZRID), wymagana do uzyskania przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego celem rozpoczęcia robót budowlanych. Zarzut 4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 1 ust. 5 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r.:Wykonawca ma obowiązek wykonania w ramach Przedmiotu Umowy wszystkich tych prac, które są konieczne do wykonania z punktu widzenia wymogów prawa oraz celu któremu ma służyć, aktualnych zasad wiedzy technicznej i architektonicznej, sztuki inżynierskiej oraz obowiązujących norm i przyjętych standardów rynkowych, nawet jeżeli nie zostały wprost wskazane w treści Umowy. Wykonawca uwzględni wszelkie wydane, związane z Inwestycją decyzje administracyjne pozyskane przez niego w wykonaniu Umowy, w tym decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, przekazaną przez Zamawiającego w trakcie trwania Umowy. W przypadku konieczności wprowadzenia w toku realizacji Umowy zmian do Dokumentacji Projektowej na skutek przedłożenia przez Zamawiającego w/w decyzji, Wykonawca będzie realizował Przedmiot Umowy w sposób zgodny z przedłożonymi dokumentami. Nieuwzględnienie powyższej okoliczności, jak również niedoszacowanie, pominięcie, brak rozpoznania zakresu prac realizacji Przedmiotu Umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wysokości Wynagrodzenia. Zarzut 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl § 3 ust. 3 pkt 3 i 4 Umowy: Wykonawca ma obowiązek: 3) uzyskać wszelkie wymagane uzgodnienia, zatwierdzenia oraz warunki techniczne, w zakresie niezbędnym dla zrealizowania Przedmiotu Umowy, w szczególności z jednostkami miejskimi oraz zarządcami (gestorami) infrastruktury podziemnej i naziemnej; 4) podjąć wszelkie konieczne działania celem uzyskania koniecznych odstępstw od uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych, a w razie ich nieuzyskania niezwłocznie poinformować Zamawiającego o tym fakcie oraz przedstawić proponowane rozwiązanie i działania zamienne wraz z ich uzasadnieniem. W takim przypadku Wykonawca postąpi według wytycznych Zamawiającego co do dalszego sposobu postępowania. Zarzut 4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzut 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy) W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy: Dokumentacja Projektowa, o której mowa w ust. 1 powyżej powinna w szczególności obejmować: 2) wszystkie wymagane opinie i uzgodnienia niezbędne do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego. W myśl § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy: Wykonawca zobowiązany jest ponadto do: 3) uzyskania (w niezbędnym zakresie w imieniu Zamawiającego) wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism. Zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy) W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy: Podczas sporządzania Dokumentacji Projektowej, STWiORB, COR i DOR:2) Zamawiający może polecić Wykonawcy zmianę treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego. Zgodnie z § 3 ust. 27 Umowy: Zamawiający wydaje polecenia, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy, a Wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń: 1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość prac objętych Przedmiotem Umowy, 2) pominąć wskazane prace, 3) wykonać prace nieprzewidziane, 4) zmienić określoną HRF kolejność wykonania robót lub niektóre z nich wstrzymać na oznaczony okres. Okoliczność wprowadzenia jakichkolwiek zmian zakresu i ilości prac zostanie potwierdzona przez Strony na piśmie. Ponadto, Izba ustaliła: Zgodnie z § 3 ust. 24-26 oraz 28-31: 24. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wnioski o wydanie decyzji oraz wszelkie inne wnioski do organów władzy publicznej i urzędów z odpowiednim wyprzedzeniem, uwzględniając terminy załatwiania tego typu spraw. Zaniechanie powyższego obowiązku z winy Wykonawcy nie będzie stanowiło uzasadnionej podstawy do zmiany terminu wykonania Umowy. 25. We wszystkich przypadkach, w których Wykonawca dla wykonywania jakiejś części Przedmiotu Umowy musi najpierw wystąpić do Zamawiającego, aby uzyskać jego stanowisko albo określony dokument (pełnomocnictwo etc.), w szczególności celem wystąpienia przez Wykonawcę o wydanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i innych dokumentów, o których mowa w Umowie w imieniu Zamawiającego, Wykonawca złoży taki wniosek z odpowiednim wyprzedzeniem, by zajęcie przez Zamawiającego stanowiska lub przekazanie dokumentu w normalnym toku czynności wynikającym z Umowy nie wstrzymywało prac Wykonawcy. Wykonawca winien precyzyjnie określić przedmiot określonego dokumentu (zakres umocowania etc). Odpowiedzialność za skuteczne uzyskanie ww. dokumentu, jak i wszelkie koszty związane z postępowaniami ponosi Wykonawca. Zamawiający przekaże Wykonawcy żądane przez niego dokumenty niezwłocznie, nie później aniżeli w terminie 10 dni roboczych od dnia wystąpienia Wykonawcy. Zamawiający może, w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do żądania Wykonawcy, odmówić złożenia określonego dokumentu. 26. Wykonawca wykona Projekty Wykonawcze będące uzupełnieniem lub uszczegółowieniem Projektu Budowlanego w taki sposób oraz w takim zakresie i stopniu dokładności, by pozwalały one na prawidłowe wykonanie robót budowlanych, w ramach realizacji Zadania Inwestycyjnego, uwzględniając również polecenia Zamawiającego w tym zakresie. Projekty Wykonawcze zostaną wykonane w skali dostosowanej do przedmiotu opracowania. 28.Jeżeli będzie to konieczne zgodnie z wymogami prawa Zamawiający przeprowadzi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie dotyczące wprowadzenia danego polecenia. Z tego względu polecenie może mieć jedynie charakter techniczno-organizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W takim wypadku skutek w postaci zmiany Umowy lub udzielenia odrębnego zamówienia nastąpi dopiero w chwili podpisania aneksu do Umowy lub zawarcia odrębnej umowy. 29. Jeżeli prace wynikające z wprowadzonych postanowieniami ust. 27 powyżej zmian, odpowiadają opisowi pozycji oferty, cena określona w tym dokumencie, będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego Wykonawcy z tytułu wprowadzenia danej zmiany, a w pozostałych wypadkach Wykonawca przedłoży do akceptacji Zamawiającego kalkulację wynagrodzenia. Przedłożenie przez Wykonawcę wyceny nie jest wiążące dla Zamawiającego i stanowi tylko jeden z techniczno-organizacyjnych etapów procedury przygotowania do zawarcia aneksu lub nowej umowy, obejmujący określenie stanowiska Wykonawcy co do wyceny tych prac. 30. W przypadku, gdy polecenie, o którym mowa w ust. 27 powyżej będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający może polecić Wykonawcy aktualizację HRF. 31. Powyższe postanowienia Strony rozumieją w ten sposób i będą je stosować w takim zakresie, by pozostawały one zgodne z PZP, w szczególności z art. 144 tej ustawy. W myśl § 17 ust. 1 pkt 1, 2, 5 - 7 oraz 9 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r. :1. Strony przewidują możliwość zmiany Umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, jeżeli konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy lub zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, jak również w okolicznościach, które dotyczą: 1) zmian organizacyjnych Zamawiającego powodujących, iż wykonanie zamówienia lub jego części staje się bezprzedmiotowe - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym ze skutków zmian), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy. 2) zmian w zakresie sposobu wykonywania zadań lub zasad funkcjonowania Zamawiającego albo zmian przepisów prawnych powodujących, iż wykonanie zamówienia lub jego części staje się bezprzedmiotowe lub zaistniała konieczność modyfikacji przedmiotu zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy i w przypadku, jeśli wykonanie robót zamiennych wpływa na możliwość wykonywania części lub całości zamówienia podstawowego – odpowiednia, pod względem wpływu części lub całości robót zamiennych na część lub całość zamówienia podstawowego, zmiana terminu lub terminów realizacji Umowy dot. zamówienia podstawowego (w szczególności z uwzględnieniem ścieżki krytycznej realizacji zamówienia podstawowego), 5) niezależnego od Wykonawcy opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy przez Zamawiającego Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wykraczającego poza datę 30.09.2019 r. - odpowiednia zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni opóźnienia, wyłącznie w sytuacji, gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy, 6) wydłużonych terminów procedur administracyjnych, oraz innych terminów spraw urzędowych, mających wpływ na terminy realizacji zamówienia, niezawinionych przez Wykonawcę – zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni trwania wskazanych powyżej procedur przekraczającą terminy wynikające z przepisów prawa lub przeciętnych terminów załatwiania tego typu spraw przez dany organ lub podmiot, wyłącznie w sytuacji gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy, 7) zmiany Przedmiotu Umowy spowodowanej wystąpieniem zdarzeń, których nie dało się przewidzieć w chwili udzielenia zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby) oraz proporcjonalna do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy, 9) zmiany Przedmiotu Umowy na skutek wydanego przez Zamawiającego polecenia - proporcjonalna do zmian umowy zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym ze skutków zmian, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana terminu wykonania Umowy. W ramach tej grupy zarzutów Odwołujący podniósł, że z uwagi na nałożone na wykonawcę obowiązki uzyskania niezbędnych decyzji, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, a także wykonywania poleceń Zamawiającego, nie jest możliwe należyte skalkulowanie oferty. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie jest on podmiotem uprawnionym do występowania w sprawach dotyczących wydania decyzji czy uzgodnień. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestie te zostały uregulowane w Umowie w sposób umożliwiający prawidłowe przygotowanie oferty. Po pierwsze wskazać należy, że trudno robić Zamawiającemu zarzut, że wymaga aby ostateczny projekt uwzględniał wszystkie konieczne decyzje, zezwolenia, opinie, uzgodnienia. Zamawiający jest zobowiązany dążyć do uzyskania celu, jakim jest dokumentacja projektowa w kształcie pozwalającym następnie na przeprowadzenie robót budowlanych. Postanowienia dotyczące zmiany terminu realizacji w przypadkach przedłużających się procedur w uzyskaniu danych dokumentów zostały zawarte w § 17 Umowy. Nie jest również tak, że Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do występowania o wymagane dokumenty. Wykonawca będzie w takim przypadku działał w imieniu Zamawiającego na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, a kwestie te zostały opisane w § 3 ust. 25 Umowy. Zamawiający uregulował także sytuacje, w których wykonawca będzie zobowiązany zrealizować nieprzewidziany zakres zamówienia. Każda zmiana dotycząca przedmiotu zamówienia niesie jednocześnie zmianę terminu jego wykonania oraz ustalenie odpowiedniego wynagrodzenia. Zamawiający wskazał w treści Umowy, że polecenie może mieć jedynie charakter technicznoorganizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W ocenie Izby, Zamawiający nakładając określone obowiązki na wykonawcę uregulował również wszelkie kwestie związane z ich wykonaniem, a zabezpieczające interesy wykonawcy. Dlatego też, Izba uznała powyższe zarzuty za nieuzasadnione. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 384/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 10 odwołania. 2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze i: A. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi inęaat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze tytułem wpisu od odwołania, B. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze na rzecz Zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 384/20 Uzasadnienie Gminę Miejska Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Linii Tramwajowej KAST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego” numer referencyjny: 2/IV/2018, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 067-149146. Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 24 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w sposób sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisami Pzp. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1445, dalej Ppp) przez zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia do wzoru umowy (dalej: Umowa), a wręcz wykluczenie postanowienia dotyczącego zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2177), w sytuacji w której umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający miał obowiązek przewidzieć wyżej opisaną waloryzacje, czego jednak zaniechał; 2. art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145, dalej: Kc) w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający się w szczególności przez wprowadzenie w pkt 10.8 Umowy, rażąco wygórowanej kary umownej o równowartości wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny zamiast wykonawcy na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, co może prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego (Zamawiającego) względem wykonawcy; 3. art. 3571 Kc, art. 3581 Kc, art. 632 § 2 Kc w związku z art. 5, art. 3531 Kc oraz art. 58 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp, przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy; 4. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie okoliczności, które dla niego są niewiadome, a które dostępne są innym podmiotom biorącym udział w przedmiotowym Postępowaniu; 5. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez zawarcie w Umowie postanowień, w których Zamawiający wskazał, iż określone wydarzenie stanowi Przypadek Kompensacyjny jedynie w zakresie terminów umownych (w tym Harmonogramu), co z góry uniemożliwi Partnerowi Prywatnemu pokrycie kosztów takiego Przypadku Kompensacyjnego, o ile powstaną; 6. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i nieproporcjonalny, przez uzależnienie powstania obowiązku zapłaty Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty od warunku, iż „w wyniku wystąpienia jednego lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania Umowy przekroczy 100 000” i ogranicza kwotę Rekompensaty do nadwyżki ponad 100 000 zł, 7. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ustawy z 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 118) przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i takie skonstruowanie postanowień Umowy, których skutkiem jest brak obowiązku zapłaty odsetek przez Podmiot Publiczny przy odłożeniu w czasie płatności na rzecz Partnera Prywatnego co powoduje powstanie uszczerbku w mieniu Partnera Prywatnego, a także opatrzenie płatności warunkiem zależnym wyłącznie od swobodnego i nieograniczonego uznania Podmiotu Publicznego, co sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego; 8. art. 3531 Kc, art. 57 § 1 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez zawarcie w Umowie, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa z naruszeniem proporcjonalności, zakazu zbywania udziałów i akcji przez Partnera Prywatnego, który to zakaz tyczy się wspólnika, nie będącego stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 9. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp, a także naruszenie art. 23 ust. 6 Pzp przez zawarcie w Umowie wymagania, by Inwestorem był Partner Prywatny co uniemożliwia wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia działanie w formie konsorcjum rzeczowego, w którego naturze leży podział zadań i brak solidarnej odpowiedzialności wykonawców wobec podmiotów trzecich za własny zakres działań każdego z partnerów, podczas gdy takie wymaganie nie jest uzasadnione i proporcjonalne, zaś narzucenie solidarnej odpowiedzialności członkom konsorcjum rzeczowego jest sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego; 10. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp przez wymaganie zawarcia zawarcie w Umowie oświadczenia, iż Partner Prywatny jest spółką celową, podczas gdy Odwołujący, jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może złożyć takiego oświadczenia, bowiem w jego przypadku nie polega ono na prawdzie; 11. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i nieproporcjonalny przez nałożenie na Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania trzech ofert na przeprowadzenie Transakcji Zabezpieczających; 12. art. 60e ust. 4 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej części oferty; 13. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SIWZ: 1. w związku z zarzutem nr 1: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia Umowy o treść postanowienia zgodnego z treścią art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, według którego wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy ulegnie zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę; 2. w związku z zarzutem nr 2: nakazanie Zamawiającemu zmiany Umowy w zakresie postanowienia 10.8 określającego karę umowną za dokonane przez Zamawiającego płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców przez określenie wysokości przedmiotowej kary na kwotę 10 000,00 zł za każdy przypadek płatności przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy należnego wynagrodzenia; 3. w związku z zarzutem nr 3: nakazanie Zamawiającemu usunięcie postanowienia 26.8 Umowy dotyczącego ewentualnego wykluczenia stosowania art. 3571 Kc w sytuacji, w której podstawy do jego stosowania zaistnieją na etapie realizacji umowy; 4. w związku z zarzutem nr 4: nakazanie Zamawiającemu udostępnienie dokumentów lub informacji, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy; 5. w związku z zarzutem nr 5: usunięcia postanowień ograniczających skutki Przypadku Kompensacyjnego jedynie do prawa Partnera Prywatnego do wydłużenia terminów umownych (a tym Zawartych w Harmonogramie) i wskazanie, iż zakres Przypadku Kompensacyjnego obejmuje w każdym przypadku również prawo do Rekompensaty; 6. w związku z zarzutem nr 6: zastąpienia w pkt 17.2.9 wyrażeń „100 000 (słownie sto tysięcy) złotych”, wyrażeniami „0 (słownie zero) złotych”; 7. w związku z zarzutem nr 7: I. w pkt. 17.2.17 zastąpienie wyrażenia „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie pkt. 17.2.16 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” wyrażeniem „przy czym Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie z pkt 17.2.11. do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a); II. zastąpienia całości pkt 17.2.22 Umowy postanowieniem „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, zostanie dokonana: (a) w przypadku uznania jej za bezsporną przez Podmiot Publiczny - w terminie 30 dni od takiego uznania; (b) w przypadku jej ustalenia w Procedurze Rozstrzygania Sporów - zgodnie z właściwym orzeczeniem; (c) w innych przypadkach — w terminie 30 dni od daty wezwania do zapłaty przez Partnera Prywatnego; W przypadku (a) i (c) Strony mogą umową zamienić termin zapłaty”, ewentualnie takiego sformułowania pkt 17.2.22 Umowy, w którym termin płatności będzie wynosił 30 do od daty ustalenia Rekompensaty, o ile strony nie postanowią inaczej, nie później jednak niż od daty wymagalności ewentualnego, prawomocnego orzeczenia; 8. w związku z zarzutem nr 8: usunięcia pkt 13.12.1 i 13.12.2 Umowy, ewentualnie uzupełnienie tych postanowień przez dodanie na początku każdego z nich wyrażenia „W przypadku, w którym Partner Prywatny jest spółką celową powołaną do realizacji Przedsięwzięcia”, ewentualnie oprócz dodania na początku ww. wyrażenia, w pkt 13.12.1 dodania po wyrażeniu „zbycie lub obciążenie Udziałów” dodatkowo wyrażenia w Okresie Budowy i dwa lata po tym okresie”; 9. w związku z zarzutem nr 9: usunięcia pkt 8.8.2 oraz 10.5.1. i 10.5.2 Umowy; 10. w związku z zarzutem nr 10: usunięcia pkt. 2.2.1 (e) Umowy; 11. w związku z zarzutem nr 11: usunięcia w pkt 13.7.11 Umowy wyrażenia „która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz” 12. Wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 26 czerwca 2020 r. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: A. Brak waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 2 Ppp, w zakresie nieregulowanym w ustawie Ppp, w przypadkach innych niż określone w ust. 1 tego przepisu, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy Pzp. Przepisy Pzp należy więc stosować wprost, o ile Ppp nie reguluje danej kwestii w sposób odmienny. Ppp nie reguluje kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zatem zastosowanie w tym zakresie znajdą przepisy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 142 ust. 5 Pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierać ma postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Umowa jaka ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania jest umową na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający w projekcie Umowy przewidział możliwość waloryzacji w drodze definicji Istotnej Zmiany Prawa we wszystkich wymienionych powyżej przypadkach z wyłączeniem pkt 2. Co więcej, w samej definicji Istotnej Zmiany Prawa w Umowie zawarł: Celem uniknięcia wątpliwości, Istotna Zmiana Prawa nie obejmuje zmiany prawa polegającej na zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2177). Powyższe uregulowanie jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym Zamawiającego art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. B. Rażąco wygórowana kara umowna Zgodnie z treścią postanowienia 10.8 Umowy: Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego kara umowna jest rażąco wygórowana, a skorzystanie z niej przez Zamawiającego może prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego. C. Wykluczenie stosowania art. 3571 Kc Postanowieniem 26.8 Umowy, Zamawiający de facto (mimo uzupełnienia o postanowienia o sformułowanie „dozwolone Przepisami Prawa”) wyłączył możliwość stosowania art. 3571 Kc, co nie jest dopuszczalne. Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2018 roku: KIO 145/18 i KIO 173/18. D. Koła/tory W przypadku kosztów utrzymania infrastruktury w grę wchodzą koszty stałe oraz zmienne. W trakcie dialogu konkurencyjnego Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, iż zmienne koszty eksploatacji infrastruktury tramwajowej zależą bezpośrednio od dwóch czynników: 1) Pracy eksploatacyjnej taboru tramwajowego (tram-km), 2) Parametrów technicznych tego taboru (m.in. twardość obręczy kół tramwajowych). Zmienny koszt eksploatacji zależy także od profilu i geometrii linii tramwajowej, ale ten został już określony w PFU. Aby móc odpowiednio skalkulować i zaprognozować na okres 20-letni ponoszone koszty eksploatacji niezbędna jest deklaracja ze strony Zamawiającego, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy. Udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie zawiera takiej deklaracji. Załącznik nr 3 „Zasady Udostęp_lnfrastr Tramwaj dla MPK przez ZDMK” wskazuje, iż operator tramwajowy (MPK) ma obowiązek przedłożyć ZDMK oświadczenie, że każdy nowy wagon tramwajowy, który ma zostać wprowadzony do eksploatacji na linii spełnia wymogi w zakresie obowiązujących norm i przepisów (w szczególności dotyczy to skrajni taboru oraz twardości obręczy zestawów kołowych). Niestety, Zamawiający nie udostępnił w postępowaniu rzeczowych norm i przepisów. W wyniku tarcia obręczy kół o powierzchnię szyny tramwajowej, ulegają one zużyciu. Nie jest ono równomierne dla obu elementów — twardszy element (tj. wykonany ze stali o większej zawartości węgla) zużywa się wolniej od bardziej miękkiego. W przypadku szyn oznacza to konieczność wykonywania tzw. napawania szyn w celu wyrównania ich powierzchni. Po kilkukrotnym wykonaniu napawania niezbędna jest wymiana szyny, gdyż nie jest możliwe dalsze odtwarzanie parametrów użytkowych wykorzystując tą technikę. Parametr ten nie tylko wpływa na konieczność częstszego wykonywania napawania, ale również na częstszą wymianę szyn. Przekłada się to na znaczący koszt po stronie partnera prywatnego, który powinien zostać uwzględniony w ofercie. Nie jest przy tym konieczna deklaracji konkretnych modeli taboru, wystarczającym będzie zadeklarowanie najważniejszych parametrów technicznych, wpływających na zużycie infrastruktury tramwajowej. Możliwe jest także umieszczenie w umowie PPP mechanizmu dostosowania wynagrodzenia w przypadku zmiany parametrów użytkowych taboru tramwajowego. Zamawiający wskazał, iż na potrzeby kalkulacji oferty, taborem referencyjnym jest „Krakowiak” produkcji zakładów PESA, ale Umowa oraz jej załączniki, dopuszczają możliwość użytkowania dowolnego taboru przez Zamawiającego na przedmiotowym odcinku linii tramwajowej. Umowa nie przewiduje dostosowania wynagrodzenia w przypadku użytkowania przez Zamawiającego innego taboru niż „Krakowiak”. E. Zarzuty w zakresie przypadku kompensacyjnego. Przypadkami Kompensacyjnymi są zdarzenia, co do zasady tak nazwane w Umowie. Przypadek Kompensacyjny może spowodować dwa rodzaje skutków: wydłużenie terminów określonych w Umowie lub uzyskanie prawa do Rekompensaty, którą umowa definiuje jako świadczenie na rzecz Partnera Prywatnego wynikające z wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego. W Umowie zastrzeżono jednak, że szereg Przypadków Kompensacyjnych będzie uprawniało Partnera Prywatnego jedynie do podwyższenia Wynagrodzenia. Przewidzenie a priori, iż wystąpienie Przypadku Kompensacyjnego nie daje wykonawcy prawa do domagania się podwyższenia wynagrodzenia jest nieproporcjonalne i nie znajduje uzasadnienia. Jakiekolwiek przedłużenie czasu na wykonanie robót budowlanych zawsze skutkuje koniecznością wzrostu kosztów stałych, na przykład pensji pracowników, ubezpieczenia, ochrony, i innych. Tymczasem Podmiot Publiczny wymaga pokrycia przez Partnera Prywatnego kosztów na przykład niesprzyjających opadów atmosferycznych (8.8.33), niezasadna odmowa odbioru lub niezasadne nakazanie przeprowadzeni robót budowlanych na skutek odbioru (8.12), wyników nieprawdziwych oświadczeń Podmiotu Publicznego (4.2). W opinii Odwołującego takie postanowienia zawarte w SIWZ stanowią odpowiednik niegdyś widocznych postanowień w umowach dotyczących inwestycji infrastrukturalnych, w których zamawiający usiłowali wyłączyć obowiązek zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane ponad ryczałtem. Przewidzenie możliwości uzyskania Rekompensaty na wypadek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego nie oznacza automatyzmu uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, natomiast wyłączenie możliwości uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę jest w chwili obecnej automatyczne. Odwołujący sprzeciwił się też postanowieniu umowy, iż Rekompensata przysługiwać ma jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Brak uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Zastrzeżenia Odwołującego budzi również postanowienie 17.2.22 Umowy, mocą którego Podmiot Publiczny może wstrzymać wypłatę należnej Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty z powodu Przypadku Kompensacyjnego do decyzji własnego organu. Podmiot Publiczny zastrzegł bowiem, iż w przypadku, jeżeli podejmie decyzję o wypłacie Rekompensaty jednorazowo lub w ratach, to zostanie ona dokonana „w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa, po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 dni od rozpoczęcia tego roku. Termin płatności wynosi 60 dni od daty uznania kwoty za ostateczną, przy czym uznanie to może być wynikiem wyroku sądowego, zgodnie z Procedurą Rozstrzygania Sporów. Termin płatności obowiązuje jednak jedynie pod warunkiem wcześniejszego zagwarantowania środków w budżecie przez Podmiot Publiczny. W przeciwnym wypadku, brak jest terminu wymagalności, bowiem zależy on od podjęcia działań przez Podmiot Publiczny (podjęcia uchwały budżetowej). Podmiot Publiczny uzależnił więc wymagalność od spełnienia warunku i to zależnego wyłącznie od jego woli. Podmiot Publiczny nie zawarł postanowienia, iż Partnerowi przysługują odsetki w przypadku płatności jednorazowej oraz zawarł w treści Umowy, iż Partnerowi Prywatnemu nie przysługują odsetki w przypadku innej metody płatności (pkt 17.2.17). Partner Prywatny sam musi wcześniej sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Takie rozwiązanie jest nie tylko nieproporcjonalne, ale sprzeczne z prawem jak i zasadami współżycia społecznego i wykracza poza zasadę swobody umów. Podmiot Publiczny zachowuje sobie prawo do wskazania de facto dowolnej daty płatności swojego zobowiązania, kredytując się darmowo na koszt Partnera Prywatnego. F. Status inwestora. Umowa w punkcie 8.8.2 oraz oświadczenie wskazane w 10.5.2 Umowy wskazuje, iż Partner Prywatny pełni funkcję inwestora, nie pełni jej zaś Podmiot Publiczny (pkt 10.5.1 Umowy). Zdaniem Odwołującego status inwestora nie zależy od woli stron, ale od spełnienia określonych przesłanek wynikających z Ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, dalej: PrBud) i mocą umowy strony nie mogą wskazać, że określony podmiot jest inwestorem. Podmiot Publiczny narusza tym postanowieniem zasadę nieingerowania w sposób wykonania zamówienia. G. Zarzut w zakresie transakcji zabezpieczających. Zgodnie z treścią Umowy, Partner Prywatny ma obowiązek zawrzeć transakcje zabezpieczające przed zmianą stopy procentowej. Istotą takiej transakcji jest, iż zamiast przez okres trwania transakcji płacić zmienną stopę procentową (np. Libor 3m +1%), której nie sposób przewidzieć, Partner Prywatny płaci instytucji udzielającej zabezpieczenia stałą stopę (np. 3%). Umowa określa obowiązek Partnera Prywatnego zapewnienia uzyskania ofert od co najmniej 3 potencjalnych kontrahentów mających zaoferować transakcje zabezpieczające (pkt 13.7.12 Umowy). Brak tych 3 ofert daje prawo odmowy Podmiotowi Publicznemu wyrażenia zgody na transakcje Zabezpieczające (pkt 13.7.14) i przerzucenia na Partnera Prywatnego ryzyka zmian stopy procentowej, które stanowi podstawowe ryzyko finansowe projektu. Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Odwołujący wskazał przy tym, że w rzeczywistości uzyskanie oferty na zabezpieczenie stopy procentowej spoza kręgu instytucji kredytujących jest zasadniczo niemożliwe, bowiem brak jest możliwości udzielenia zabezpieczenia na należnościach wynikających z Umowy podmiotom trzecim (te zostaną udzielone instytucjom kredytującym). H. Zarzut w zakresie ograniczenia sprzedaży udziałów. Zgodnie z pkt 13.12.1 Umowy zbycie lub obciążenie udziałów lub akcji Partnera Prywatnego wymaga uprzedniej, pisemnej zgody Podmiotu Publicznego, w ocenie Odwołującego jest niezgodne z prawem i stanowi ograniczenie o nieproporcjonalnym charakterze. Zgodnie z art. 57 § 1 Kc „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest zbywalne.” Co prawda, zgodnie z § 2 tego artykułu „Przepis powyższy nie wyłącza dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona oznaczonych rozporządzeń prawem”, jednak udziałami nie rozporządza Partner Prywatny, a jego udziałowcy, zatem nie jest uprawnionym, który może się zobowiązać do niedokonywania sprzedaży. Zamawiający nie może żądać złożenia nieprawdziwego oświadczenia od Odwołującego. Sprzedaż udziałów w podmiocie biorącym udział w wykonaniu zamówienia publicznego nie jest zmianą umowy o wykonanie zamówienia, nie dotyczy strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego, a więc znajduje się całkowicie poza zakresem materii uregulowanej w Pzp oraz poza zainteresowaniem Zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający oświadczył, że zarzuty nr 1, 3 i 10 stały się bezprzedmiotowe. 9 marca 2020 r. Zamawiający zmienił SIWZ i wzór Umowy w sposobów zgodny z żądaniami Odwołującego w zakresie ww. zarzutów. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał: 1. Zarzut nr 2 Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt. 10.8, w przypadku gdy Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym punktu 10.8 Umowy lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzenia Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego samego tytułu jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzeniem karę umowną. W ten sposób spór między stronami niniejszego postępowania stał się bezprzedmiotowy. W ocenie Zamawiającego kara umowna nie jest rażąco wygórowana, skoro pokrywa jeden do jednego szkodę poniesioną przez Zamawiającego. Zarzut nr 4 W odniesieniu do taboru tramwajowego użytkowanego obecnie w Krakowie i który będzie także poruszał się po trasie, którą wybuduje Partner Prywatny, Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, służącym do opisu przedmiotu zamówienia, w pkt. 4.10 „Warunki techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” zadeklarował jakiego typu tramwaje są eksploatowane w Krakowie, wskazując, iż „Nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, zgodnie z informacją przekazywaną w trakcie dialogu konkurencyjnego, taborem, który najbardziej wpływa na jakość szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej jest tabor zakupiony przez Miasto Kraków od PESA typ 2014N „Krakowiak”, dlatego też Zamawiający każdorazowo wskazuje odniesienie do pracy przewozowej tramwajów „Krakowiak” . W Krakowie istnieje podział odpowiedzialności za usługi związane z transportem publicznym — Podmiot Publiczny (Zarząd Dróg Miasta Krakowa) odpowiada za stan infrastruktury, natomiast operatorem przewozowym jest MPK S.A., która organizuje okresowo postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę obręczy nieobrobionych mechanicznie do kół tramwajowych, specyfikacja techniczna z którą każdy oferent może się zapoznać, dokumentacja jest ogólnodostępna i znajduje się na stronie internetowej MPK w Krakowie. Odwołujący posiada zatem pełną wiedzę o tym, jakie tramwaje spośród obecnie eksploatowanych w Krakowie będą poruszały się po nowej trasie i może zapoznać się z ogólnodostępnymi materiałami dotyczącymi parametrów technicznych taboru (np. strona internetowa http:/l). Nie jest natomiast możliwe do przewidzenia, jakiego rodzaju tabor tramwajowy będzie poruszał się po torach w przyszłości. Technologia zmienia się bardzo szybko w każdej dziedzinie życia i równie dobrze w przyszłości mogą zostać wyprodukowane tramwaje, które w mniejszym zakresie, a nie w większym, będą wpływać na degradację szyn niż tramwaje dzisiejsze. Problem ten dotyczy jednak wszystkich potencjalnych oferentów w przedmiotowym Postępowaniu, którzy wykorzystując swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie powinni próbować oszacować i odpowiednio wycenić w ofercie ryzyko zmiany technologii w zakresie rodzaju taboru, który może być produkowany w przyszłości. Zarzut nr 5 Istotą umowy Ppp jest wzajemny i realny podział ryzyk pomiędzy jej strony (art. 1 ust. 2 Ppp). Może się on ujawniać, np. w podziale zadań czy w ponoszeniu kosztów przez strony umowy. W ramach umów Ppp (umów wieloletnich) zaistnienie przypadków niezależnych od partnera prywatnego, a wpływających na jego zobowiązania wynikające z umowy, w tym czas lub koszty ich realizacji, jest czymś zupełnie naturalnym. Pożądane jest zatem z uwagi na wieloletni charakter umowy wprowadzenie mechanizmów w ramach wykonywania umowy pozwalających na dokonanie zmiany warunków umownych w zakresie wynagrodzenia i terminów, z uwagi na wystąpienie zdarzeń niezależnych od partnera prywatnego, których wystąpienie w perspektywie zazwyczaj kilkudziesięcioletniej jest zdecydowanie bardziej prawdopodobnie aniżeli w klasycznych kontraktach krótkoterminowych. Z tej przyczyny Zamawiający przygotowując Umowę a priori założył, iż określone wynagrodzenie Partnera Prywatnego w ofercie, jak również terminy realizacji przedsięwzięcia mogą ulec zmianie w sytuacji wystąpienia Przypadków Kompensacyjnych (wskazanych wprost w treści Umowy). Jest to instytucja charakterystyczna i powszechna dla umów Ppp, której celem jest doprowadzenie do tego, aby partner prywatny znalazł się w takiej samej sytuacji gospodarczej, w jakiej znajdowałby się, gdyby taki Przypadek Kompensacyjny nie nastąpił. Część z nich, zdaniem Zamawiającego, wymaga uwzględnienia nie tylko samego przesunięcia terminów wynikających z umowy, ale także dodatkowej płatności na rzecz partnera prywatnego. Jednakże uzależnione jest to od charakteru zdarzenia, stanowiącego dany Przypadek Kompensacyjny. Niektóre zdarzenia nie będą rodziły znaczących, dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, które powinny skutkować przyznaniem Rekompensaty. Są to np. opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowlanych przez późniejsze przekazanie nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np.: w związku z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich (pkt. 4.4.7 Umowy), czasowy brak możliwości prowadzenia Robót Budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie budowy przez Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej (pkt. 8.8.21 Umowy), opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner Prywatny (pkt. 8.6.1 Umowy). W przypadku gdy Partner Prywatny inaczej oceni, po pierwsze samo ryzyko wystąpienia danego Przypadku Kompensacyjnego, a po drugie ryzyko wzrostu kosztów, powinien to odpowiednio wycenić w swojej ofercie, na co Zamawiający wyraża — formułując w przedstawiony sposób treść SIWZ — swoja zgodę. Zdaniem Zamawiającego wszystkie Przypadki Kompensacyjne obecnie objęte Rekompensatą to sytuacje, w których ewentualne Dodatkowe Koszty i Wydatki Partnera Prywatnego zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z § 2 pkt 1 i 3 Rozporządzenia ws. rodzajów ryzyk, ryzyko budowy obejmuje zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wytworzenia nowych środków trwałych lub ulepszenia już istniejących, w szczególności związane: z opóźnieniem w zakończeniu robót budowlanych oraz ze wzrostem kosztów. Ryzyka te składające się na ogólne ryzyko budowy mogą zostać przeniesione w całości na partnera prywatnego zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1 Ppp („Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizacje lub poniesienia ich przez osobę trzecią"). Zarzut nr 6 W toku dialogu konkurencyjnego jego uczestnicy, w tym Odwołujący, nie kwestionowali będącego przedmiotem Zarzutu nr 6 podziału ryzyka. Jedyną kwestią podnoszoną przez uczestników dialogu była wartość kwotowa limitu, ostatecznie obniżona z 500 000 zł do 100 000 zł rocznie. Tym samym w ramach negocjacji strony wspólnie ustaliły brzmienie pkt 17.2.9 Umowy. Celem ustanowienia limitu kwotowego nie jest wyeliminowanie możliwości zgłaszania niewielkich roszczeń, bowiem zgodnie z umową każdy Przypadek Kompensacyjny może zostać zgłoszony Zamawiającemu. Jednakże ustanowiony limit kwotowy, po którego przekroczeniu nastąpi płatność ze strony Zamawiającego w zakresie nadwyżki nad określonym limitem, służy uniknięciu konieczności każdorazowego pokrywania takich roszczeń przez stronę publiczną w formie oddzielnej Rekompensaty. Przykładowo, jeżeli w danym roku wartość Rekompensaty wyniesie 120 000 zł, Partner Prywatny otrzyma od Podmiotu Publicznego 20 000 zł. Dzięki corocznemu ujęciu w wynagrodzeniu Partnera Prywatnego kwoty odpowiadającej limitowi Rekompensaty nie będzie konieczne uruchamianie dodatkowych środków ze strony Zamawiającego, gdyż a priori pokryje on je w uiszczanym na rzecz Partnera Prywatnego Wynagrodzeniu. W związku z powyższym nie można mówić w takiej sytuacji o nadużyciu prawa, naruszeniu zasady proporcjonalności, zasad współżycia społecznego czy właściwości stosunku prawnego. Odwołujący w tym zakresie będzie w pełni zaspokojony przez płatność Wynagrodzenia. Zarzut nr 7 Modyfikacja SIWZ z 9 marca 2020 r. dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ, w przypadku gdy obowiązek zapłaty Rekompensaty będzie wynikał z prawomocnego wyroku sądowego, zapłata nie będzie mogła zostać odroczona przez Podmiot Publiczny do kolejnego roku budżetowego. Pozostałe żądania Odwołującego wynikające z podniesionego zarzutu nie są możliwe do uwzględnienia. Wnioskowane przez Odwołującego zastąpienie wyrażenia: „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie art. 17.2.6 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” przez wyrażenie: „przy czym Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie z pkt 17.2.11 do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a)", prowadziłoby do uzyskania przez Partnera Prywatnego nieuzasadnionej korzyści kosztem Podmiotu Publicznego. Punkt 17.2.19 Umowy stanowi, że w przypadku gdy płatność Rekompensaty miałaby zostać odroczona w czasie, zgodnie z pkt. 17.2.6 (a) lub (c), Partner Prywatny zobowiązany jest do poszukiwania finansowania zewnętrznego kwoty Rekompensaty. Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że wykonawca będzie musiał sam sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Tymczasem, zgodnie z pkt. 17.2.19, Partner Prywatny powinien poszukiwać zewnętrznego finansowania wydatków, do których poniesienia będzie zobligowany w razie wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego. Jeżeli natomiast Partner Prywatny takie finansowanie znajdzie, a Podmiot Publiczny je zaakceptuje, Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do pokrycia Partnerowi Prywatnemu kosztów takiego finansowania, obejmujących także odsetki od kredytu zaciągniętego na pokrycie wydatków związanych z Przypadkiem Kompensacyjnym. Jeżeli natomiast Partner Prywatny z obiektywnych przyczyn rynkowych nie znajdzie finansowania zewnętrznego dla Przypadku Kompensacyjnego lub Podmiot Publiczny nie zaakceptuje kosztu finansowania, Podmiot Publiczny zapłaci Partnerowi Prywatnemu Rekompensatę w formie jednorazowej płatności, pokrywającej całość dodatkowych wydatków poniesionych przez Partnera Prywatnego z tytułu Przypadku Kompensacyjnego. Nie jest także możliwa zmiana pkt. 17.2.22 Umowy w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Podmiot Publiczny, jako jednostka samorządu terytorialnego, zobowiązany jest do corocznego przyjmowania uchwały budżetowej, zgodnej z Wieloletnią Prognozą Finansową. Projekt budżetu Prezydent Miasta przedstawia Radzie Miasta do 15 listopada danego roku, natomiast uchwała budżetowa musi zostać podjęta przez Radę Miasta najpóźniej do końca roku poprzedzającego rok kalendarzowy, na który przyjmowany jest dany budżet. Siłą rzeczy, środki zaprogramowane w budżecie na cały kolejny rok budżetowy nie mogą przewidywać wydatków z tytułu wszystkich Przypadków Kompensacyjnych, których wystąpienie jest na ogół trudne do przewidzenia, a jeszcze trudniejsze oszacowanie wartości Rekompensaty, którą Podmiot Publiczny będzie zobowiązany zapłacić na rzecz Partnera Prywatnego. Tymczasem Prezydent Miasta nie może dokonać wydatkowania środków gminy jeżeli takie wydatki nie zostały przewidziane w budżecie. Wynika to jednoznacznie z art. 10 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Postanowienia pkt. 17.2.17 i 17.2.22 w ocenie Zamawiającego nie są sprzeczne z art. 8 Ustawy o przeciwdziałaniu opóźnieniom. Art. 8 przywołanej ustawy dotyczy zupełnie innej sytuacji, tj. takiej, w której nastąpiło opóźnienie płatności w transakcjach handlowych, tj. brak spełnienia świadczenia mimo jego wymagalności. Nie dotyczy to natomiast odroczenia wymagalności wierzytelności w przypadkach przewidzianych wyraźnie w Umowie, jak w pkt. 17.2.22, lub w przypadku zaistnienia sporu między kontrahentami, co do wartości świadczenia. Nie jest ono bowiem wtedy wymagalne, a Partner Prywatny nie może wystawić rachunku lub faktury. Zarzut nr 8 Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ nowe brzmienie pkt. 13.2.1 Umowy stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie Udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku do Partnera Prywatnego bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Analogiczna zmiana dotyczy pkt. 13.2.1 Umowy. Z uwagi na powyższe, spór w tym zakresie stał się zatem pomiędzy stronami niniejszego postępowania bezprzedmiotowy. Nie jest natomiast możliwe uwzględnienie żądania usunięcia pkt. 13.12.1 i 13.12.2 Umowy. Trudno bowiem dopatrzyć się w wymogu udzielenia zgody przez Zamawiającego na zbycie udziałów naruszenia właściwości stosunku prawnego, sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz nadużycia prawa naruszającego proporcjonalność. Zdaniem Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym postanowienie Umowy przewidujące konieczność uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów było niezgodne z prawem. Partner Prywatny może zobowiązać się, że jego udziały nie zostaną zbyte bez zgody Zamawiającego. Takie zobowiązanie jest podejmowane przez zarząd w imieniu spółki celowej. Jeżeli mimo takiego zobowiązania ze strony Partnera Prywatnego jego wspólnicy dokonaliby zbycia udziałów, powinni być świadomi, iż nastąpi w ten sposób naruszenie Umowy, której przecież Partner Prywatny jest stroną, co narazi go na rozwiązanie Umowy i utratę przez spółkę wartości. Ponadto spółki celowe są kontrolowane przez spółki z grupy, a co za tym idzie żadna spółka celowa nie zawrze jakiejkolwiek ważnej umowy bez zgody jej wspólnika lub spółki kontrolującej grupę kapitałową, która w związku z tym jest świadoma postanowień zawieranej umowy. Zarzut nr 9 Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji inwestora. W oparciu o zadania inwestora i jego kompetencje określone w szczególności w art. 18, art. 28 ust. 2 i art. 32 ust. 6 Prawa budowlanego, przyjmuje się powszechnie, że jest to „podmiot, któremu udzielono pozwolenia na budowę. Pozwolenie na budowę może być wydane jedynie temu, kto posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 4 oraz art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego). Z tego wynika, że właśnie ten szczególny stosunek do nieruchomości jest cechą wyróżniającą inwestora. Inwestorem może wiec być podmiot, który na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązał się wybudować na tej nieruchomości obiekt budowlany dla jej właściciela. Umowa ta musi jednakże zawierać takie postanowienia, które świadczą o tym, że właściciel przekazuje uprawnienie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Powyższa sytuacja występuje na gruncie zaskarżonych postanowień Umowy (pkt 8.8.2, 10.5.1, 10.5.2). Nie mają one jednak charakteru ingerującego w sposób wykonania zamówienia, a jedynie charakter deklaratywny, stwierdzający, że inwestorem jest Partner Prywatny. Określone bowiem w Umowie obowiązki i uprawnienia Partnera Prywatnego, w szczególności konieczność uzyskania przez niego pozwolenia na budowę (pkt 8.3 — 8.6), prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane na podstawie umowy (pkt 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowanie przedsięwzięcia wskazują na przeniesienie na Partnera Prywatnego obowiązków inwestora Powyższe warunki umowne zostały wypracowane w toku dialogu konkurencyjnego, a Zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma pełne prawo do ostatecznego ukształtowania SIWZ wedle swojego uznania. Zarzut nr 11 Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu byłoby sprzeczne z interesem Zamawiającego i mogłoby prowadzić do postawienia zarzutu rozporządzenia mieniem Miasta Krakowa w sposób naruszający zasadę gospodarności. Zgodnie z utrwaloną praktyką Ppp, Partner Prywatny odpowiedzialny jest za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia. Podmiot Publiczny nie będzie mu wypłacał w okresie projektowania i budowy żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi w Umowie przypadkami kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia przez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz przez zapewnienie wkładu własnego. Umowa w ściśle określony sposób reguluje kwestie związane z zapewnieniem finansowania oraz spłatą zaciągniętych przez Partnera Prywatnego kredytów. Co do zasady, okres spłaty tych kredytów jest również wieloletni, niewiele krótszy od okresu eksploatacji. Koszty takiego kredytu oparte są o oprocentowanie zmienne, uzależnione od aktualnej sytuacji rynkowej. Zgodnie z obecnym brzmieniem Umowy, wynagrodzenie Partnera Prywatnego kalkulowane jest w taki sposób, aby pokryło ono nie tylko koszty budowy, eksploatacji i zysku, ale również koszty odsetkowe związane ze spłatą zaciągniętych kredytów. Co istotne, to po stronie Podmiotu Publicznego znajduje się ryzyko zmiany stopy procentowej. Obarczenie tym ryzykiem Partnera Prywatnego nie jest spotykane w praktyce Ppp i w efekcie prowadziłoby do braku złożenia ofert w postępowaniu. Obciążenie tym ryzykiem Podmiotu Publicznego oznacza z kolei, że zmiana stóp procentowych będzie miała bezpośrednie przełożenie na wynagrodzenie Partnera Prywatnego: określony wzrost kosztów obsługi zadłużenia w wyniku zmiany stóp procentowych będzie oznaczać tożsamy wzrost wynagrodzenia Partnera Prywatnego, aby pokryć mu koszty związane ze spłatą odsetek od zaciągniętych kredytów. W celu zarzadzania ryzykiem zmiany stóp procentowych zawierane są transakcje zabezpieczające. mające na celu zmianę stopy zmiennej na stałą stopę procentową. Dzięki temu faktyczne oprocentowanie spłacanych przez Partnera Prywatnego kredytów jest stałe w okresie, na jaki te transakcje zostały zawarte, niezależnie od kształtowania się zmiennej stopy procentowej (np. WIBOR 3M). Co więcej, w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających wysokość wynagrodzenia Partnera Prywatnego wypłacana w przyszłości jest w pełni przewidywalna. Partner Prywatny kalkulując swoje wynagrodzenie przed złożeniem oferty, w części dotyczącej kosztów obsługi zadłużenia posługuje się referencyjną stawką oprocentowania, którą określa Zamawiający i która jest taka sama dla wszystkich oferentów. Taki zabieg jest konieczny z uwagi na zachowanie porównywalności ofert. Do wartości referencyjnej obrazującej wartość rynkową oprocentowania (tożsamą ze wskaźnikiem WIBOR), każdy z partnerów prywatnych dolicza marżę, którą wynegocjuje indywidualnie z bankami przed złożeniem oferty i która to marża nie może co do zasady ulec zmianie w okresie trwania Umowy. Dopiero po zawarciu umowy, w celu wyeliminowania ryzyka zmiany stóp procentowych, zawierane są transakcje zabezpieczające, w wyniku których wynegocjowana stawka stałego oprocentowania zastępuje wartość referencyjną określoną przez Zamawiającego do złożenia oferty, a wynagrodzenie jest ponownie kalkulowane w oparciu o te nową stawkę. W celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na tym, aby ostateczne oprocentowanie kredytów miało charakter rynkowy (a co za tym idzie wysokość wynagrodzenia była rynkowa), Umowa zobowiązuje Partnera Prywatnego do przestrzegania z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech potencjalnych kontrahentów. Jest to tym bardziej istotne, że to Zamawiający (a nie Partner Prywatny) ma interes w tym, aby to stałe oprocentowanie ustalone w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających było jak najniższe. Gdyby Zamawiający nie wymagał przedstawienia od Wykonawcy trzech ofert od potencjalnych kontrahentów transakcji zabezpieczających, prowadziłoby do pozbawienia jakiegokolwiek wpływu Zamawiającego na ryzyko, za które to on odpowiada zgodnie z Umowa. Zarzut nr 12 Poza samym zarzutem zawartym w petitum odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 60e ust. 4 Pzp) oraz żądaniem (tj. przedłużenie terminu składania ofert do 26 czerwca 2020 r.), Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego zarzutu. W szczególności Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 60e ust. 4 Pzp. W świetle orzecznictwa KIO dotyczącego interpretacji art. 180 ust. 3 Pzp, zarzut odwołania musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu 14 lutego 2020 r., a pierwotny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 14 maja 2020 r. Tym samym pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu wynosi dokładnie 90 dni, zatem termin zgodny jest z przepisami Pzp. Zarzut nr 13 Odwołujący nie sprecyzował, jakie konkretnie czynności podjęte przez Zamawiającego miały świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz legalizmu. Odpowiedź na odwołanie wniósł także Przystępujący. Wniósł on o oddalenie odwołań i poparł całą argumentację Zamawiającego, wskazując ponadto w zakresie zarzutów nr 8 i 9: Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadzając 9 marca 2020 r. modyfikację postanowień SIWZ w zasadzie uwzględnił przedmiotowy zarzut. Wymóg udzielenia zgody na zbycie udziałów został ograniczony do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, w przypadku gdy jest nim konsorcjum. Zamawiający nie uwzględnił jedynie ewentualnego postulatu Odwołującego o wprowadzenie ograniczenia czasowego, co do wymogu uzyskania zgody na zbycie udziałów spółki celowej. W ocenie Przystępującego wprowadzenie wymogu uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów jest rozwiązaniem standardowym na rynku projektów Ppp i nie można obronić tezy o jego niezgodności z prawem. Z uwagi na postanowienia projektu Umowy, możliwość zbywania udziałów została jedynie ograniczona, a nie całkowicie wyłączona. Zarzut nr 9. Na gruncie przepisów Ppp zarówno Partner Prywatny, jak również Partner Publiczny, mogą pełnić funkcje inwestora w rozumieniu prawa budowlanego. W pierwszym przypadku wszelkie decyzje związane z realizacją procesu budowlanego będą uzyskiwane przez Partnera Prywatnego w jego imieniu i na jego rzecz. Skutkiem drugiego podejścia jest to, iż zadania przypisane inwestorowi, takie jak np. nadzór inwestorski i dokonywanie odbioru robót budowlanych, należą do strony publicznej, a Partner Prywatny będzie uzyskiwał wszelkie decyzje administracyjne w imieniu i na rzecz Podmiotu Publicznego, na podstawie odpowiedniego umocowania. Ppp nie określa żadnych kryteriów dotyczących pełnienia funkcji inwestora przez którąkolwiek ze stron, pozostawiając swoistą dowolność w tym zakresie stronom Umowy oraz możliwość szczegółowego uregulowania tej kwestii w umowie o partnerstwie publicznoprywatnym w zależności od charakteru danego przedsięwzięcia. Co za tym idzie, nie istnieją żadne przeszkody natury prawnej uniemożliwiające powierzenie roli inwestora Partnerowi Prywatnemu. Funkcję inwestora w przedmiotowym przedsięwzięciu pełnić będzie Podmiot Prywatny. Na Podmiot Prywatny przeniesiono bowiem szereg obowiązków charakterystycznych dla tej funkcji — m.in. obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (pkt. 8.3-86), prawo do dysponowania nieruchomościami na celu budowlane na podstawie umowy (pkt. 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowania przedsięwzięcia, zapewnienie opracowania projektów, zapewnienie kierownika budowy, opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonanie i odbiory robót budowalnych oraz ustanowienie nadzoru inwestorskiego i autorskiego. Tym samym, kwestionowane przez Odwołującego postanowienia Umowy stanowią jedynie wyraz przyjętej w Umowie konstrukcji podziału zadań i ryzyk pomiędzy Partnerem Prywatnym oraz Partnerem Publicznym, wypracowanej w toku dialogu konkurencyjnego, w którym Odwołujący uczestniczył. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wykonawca. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W dniu 9 marca 2020 r. Zamawiający wprowadził zmiany do treści SIWZ - zmienił stanowiący część II SIWZ projekt umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym. Informacja o wprowadzonych zmianach została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołującemu i jego pełnomocnikom reprezentującym go w toku niniejszego postępowania odwoławczego. W wyniku wprowadzonych zmian, stan faktyczny stanowiący podstawę dla wniesienia odwołania uległ zmianie. Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania zostały uzasadnione w sposób zanadto ogólny i nieprecyzyjny. Skutkiem powyższego była konieczność doprecyzowania zarzutów i wyjaśnienia ich przez Odwołującego w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W odwołaniach dotyczących treści SIWZ żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów, bowiem w tych granicach, dopełnionych stawianym żądaniem rozpoznawane są podnoszone zarzuty. W ocenie Izby konieczność wyjaśniania zakresu zarzutów i żądań na etapie rozprawy stanowi dowód, że zarzuty odwołania nie odpowiadały w pełni dyspozycji art. 180 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy były niezgodne z wskazanymi w odwołania przepisami, nie wyjaśnił też na czym, w jego ocenia miała polegać niezgodność określonych postanowień wzoru umowy z tymi przepisami. Pisemna odpowiedź na odwołanie wniesiona przez Zamawiającego w ocenie składu orzekającego dowiodła, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy stanowią wynik rozmów z wykonawcami prowadzonymi przez Zamawiającego z biorącymi udział w dialogu konkurencyjnym. Ponadto Izba uznała: Zarzuty nr 1, 3 i 10 odwołania podlegały umorzeniu. Odwołujący, ze względu na wprowadzone przez Zamawiającego zmiany SIWZ z 9 marca 2020 r., w toku posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron i uczestników 13 marca 2020 r. oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1, 3 i 10. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że w zakresie ww. zarzutów zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący postawił przedmiotowy zarzut w oparciu o brzmienie punktu 10.8 projektu umowy sprzed 9 marca 2020 r.: „Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia”. 9 marca 2020 r. punkt 10.8 projektu umowy został zmieniony przez Zamawiającego i uzyskał brzmienie: „10.8 Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W celu uniknięcia wątpliwości, jeżeli Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym niniejszego punktu lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzeniem Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego samego tytułu, jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzenia karę umowną”. Biorąc pod uwagę ww. zmianę punktu 10.8 projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania zdezaktualizował się. Odwołujący oparł uzasadnienie zarzutu nr 2 na argumentacji zmierzającej do wykazania, że kara umowna wskazana w punkcie 10.8 jest rażąco wygórowana, a jej zastosowanie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego. Zmiana przedmiotowego postanowienia umowy wprowadziła limit wysokości możliwego do uzyskania przez Podmiot Publiczny odszkodowania ponad wysokość kary umownej. Tym samym w ocenie Izby, Zamawiający wprowadził do projektu umowy regulację, która uniemożliwia zaistnienie sytuacji opisanej przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut nr 2 uznając, że zarzut ten zdezaktualizował się - uzasadnienie i argumentacja dotycząca zarzutu nie odpowiada stanowi faktycznemu ustalonemu na chwilę zamknięcia rozprawy. Zarzut nr 4. Zamawiający w punkcie 4.10 Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Warunki techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” wymienił typy tramwajów eksploatowanych obecnie w Krakowie, wskazując przy tym, że „nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, jako tabor najbardziej wpływający na stan techniczny szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej Zamawiający wskazał tabor PESA typ 2014N „Krakowiak”. Nie budzi również wątpliwości fakt, że wszystkie typy wagonów tramwajowych użytkowanych przez MPK S.A. spełniają wymagania norm wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich wyposażenia. Biorąc pod uwagę ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny skład orzekający uznał, że informacje dotyczące taboru tramwajowego, który będzie użytkowany w ramach realizacji umowy, są wystarczające do złożenia prawidłowej, zgodnej z SIWZ oferty. Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, że wykonawcy powinni uwzględnić tabor wywierający największy wpływ na stan techniczny torowiska tramwajowego. Niezasadne jest z kolei żądanie Odwołującego, by Zamawiający określił jaki tabor tramwajowy będzie eksploatowany przez cały okres realizacji umowy. Umowa zostanie zawarta na 23 lata, przy czym trzy lata trwać mają roboty budowlane, a dwadzieścia następnych lat to okres eksploatacji. Biorąc pod uwagę zakładany czas trwania umowy niemożliwym jest oczekiwanie, by Zamawiający przewidział w sposób wiarygodny parametry tramwajów, które będą używane w przyszłości. Z tego względu Izba uznała zarzut nr 4 za niezasadny i oddaliła go. Zarzut nr 5 Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia umowy dotyczące Przypadków Kompensacyjnych były niezgodne z prawem. Zgodnie z postanowieniami umowy - zarówno w wersji sprzed jak i po 9 marca 2020 r. Przypadek Kompensacyjny może wywoływać dwa rodzaje skutków: 1. wydłużenie terminów określonych w Umowie, 2. uzyskanie prawa Partnera Prywatnego do rekompensaty. Zamawiający wskazał, że niektóre zdarzenia stanowiące Przypadek Kompensacyjny nie będą rodziły znaczących dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, zatem nie będą skutkować przyznaniem Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty. Są to między innymi: 1. opóźnienie rozpoczęcia robót budowlanych w wyniku opóźnienia przy przekazaniu nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np. w związku z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich - punkt 4.4.7 Umowy: „Brak przekazania Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny Nieruchomości dla realizacji poszczególnych Etapów zgodnie z Harmonogramem Realizacji Przedsięwzięcia, z przyczyn innych niż te, za których wystąpienie odpowiada Partner Prywatny, będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia Okresu Projektowania i Budowy o rzeczywiste opóźnienie, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał”, 2. czasowy brak możliwości prowadzenia robót budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie budowy przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej punkt 8.8.21 Umowy: „Partner Prywatny jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót budowalnych oraz w czasie ich prowadzenia do stałej ich koordynacji z pracami wykonywanymi przez podmioty trzecie (...). Jeżeli wykonywanie przez Partnera Prywatnego Robót Budowlanych zostanie czasowo uniemożliwione, ze względu na prace wykonywane przez podmioty trzecie (np. Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej) na nieruchomościach położonych w rejonie oddziaływania Przedsięwzięcia, których to prac Partner Prywatny przy dołożeniu należytej staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności nie mógł przewidzieć, jak również których nie mógł uwzględnić w prawidłowej koordynacji Robót Budowlanych, do której to koordynacji Partner Prywatny jest zobowiązany na podstawie niniejszego punktu, będzie to stanowiło Przypadek Kompensacyjny w zakresie przedłużenia terminu zakończenia Robót Budowlanych określonego w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia o rzeczywisty czas opóźnienia, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał.” 3. opóźnienie rozpoczęcia robót budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner Prywatny - punkt 8.6.1 Umowy: „Jeżeli ZRID lub Pozwolenie na Budowę nie zostanie uzyskane w terminie określonym w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia, to w zakresie, w jakim będzie to wynikiem: 8.6.1.1 naruszenia przez właściwy Organ Administracji Przepisów Prawa z zakresu postępowania dotyczących terminu rozpatrzenia wniosku o ZRID lub Pozwolenia na Budowę lub terminu dokonania ponownej oceny oddziaływania Przedsięwzięcia na środowisko w ramach postępowania o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę; lub 8.6.1.2 zgłoszenia przez właściwy Organ Administracji (ponownych) uwag do poszczególnych elementów wniosku o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które: (i) w ramach toczącego się postępowania były już przedmiotem analizy przez właściwy Organ Administracji i zostały wówczas w sposób wyczerpujący wyjaśnione przez Partnera Prywatnego lub (ii) w sposób oczywisty będą nieuzasadnione lub nie będą miały związku z toczącym się postępowaniem; lub 8.6.1.3 wniesienia przez podmioty trzecie odwołań lub zaskarżenia nieostatecznego ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które nie uzyskały rygoru natychmiastowej wykonalności; w każdym z tych przypadków z przyczyn, za które Partner Prywatny nie ponosi odpowiedzialności, przypadek taki będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia terminów wskazanych w Umowie, w tym w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia”. W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienia umowy skonstruowane zostały w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa. Brak jest podstaw do uznania, że w kwestionowanych przez Odwołującego przypadkach zasadne jest stwierdzenie, że Partner Prywatny powinien mieć prawo do rekompensaty. Przypadki, w których Partnerowi Prywatnemu przysługiwać będzie jedynie prawo do wydłużenia terminu realizacji robót dotyczą sytuacji, w których uzasadnione jest stosowne przesunięcie określona zmiana tego terminu, a zmiana ta nie wywoła szkód po stronie Partnera Prywatnego. Zamawiający przyznał możliwość uzyskania przez Partnera Prywatnego rekompensaty, w przypadku wystąpienia zdarzeń, istotnych z punktu widzenia komfortu Partnera Prywatnego w zakresie zwrotu trudnych do przewidzenia Dodatkowych Kosztów i Wydatków, tj.: zmiany warunków gruntowych w zakresie nieruchomości pomiędzy dniem złożenia oferty, a dniem przekazania Partnerowi Prywatnemu nieruchomości (pkt. 4.4.6 Umowy), braku wydania przez właścicieli lub zarządców infrastruktury technicznej warunków technicznych umożliwiających prowadzenie robót budowlanych (pkt. 8.8.10 Umowy), wystąpienia warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych w obszarze nieruchomości, w których zlokalizowany zostanie tunel, odbiegających w sposób istotny od przyjętych w Umowie (pkt. 8.8.34 Umowy), usunięcia awarii (np. uszkodzenia) infrastruktury tramwajowej spowodowanej wypadkiem drogowym (pkt. 8.4.3 Załącznika nr 7 do Umowy pt. „Standardy Eksploatacji”). Rekompensata została wyłączona w okresie realizacji robót budowlanych, a wyłączenie to wynika z podziału ryzyk między Partnera Publicznego i Partnera Prywatnego. Ponadto, w przypadku gdy Partner Prywatny uzna, że określone Przypadki Kompensacyjne będą generować dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, to powinien on odpowiednio wycenić to ryzyko w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe zarzut odwołania został uznany za bezpodstawny. Zarzut nr 6 Kwestionowany przez Odwołującego punkt 17.2.9 wzoru umowy stanowi: „W przypadku, gdy wskutek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego Partnerowi Prywatnemu przysługuje Rekompensata, jej wysokość oraz sposób zapłaty zostanie ustalony zgodnie z pkt. 17.2.10 17.2.25, przy czym w celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że ilekroć w Umowie mowa jest o Przypadku Kompensacyjnym bez ograniczenia jego skutków do zmiany terminów, wówczas taki Przypadek Kompensacyjny obejmuje Rekompensatę. Rekompensata będzie przysługiwała Partnerowi Prywatnemu pod warunkiem, iż w wyniku wystąpienia jednego lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania Umowy przekroczy 100.000 (słownie: sto tysięcy) złotych (przy czym kwota ta będzie corocznie waloryzowana o wskaźnik CPI), jednak wyłącznie w zakresie nadwyżki ponad kwotę 100.000 (słownie sto tysięcy) złotych (waloryzowaną corocznie o wskaźnik CPI). Zasada, o której mowa w zdaniu poprzedzającym nie dotyczy Zmiany Prawa polegającej na zwiększeniu wysokości stawki podatku VAT znajdującej zastosowanie do wyliczenia Wynagrodzenia zgodnie z Umową”. Uzasadnienie zarzutu ograniczone zostało do stwierdzenia: „Odwołujący sprzeciwia się też ograniczeniu, iż Rekompensata przysługuje jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Odwołujący wskazuje, iż brak jest uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Takie swoiste zwolnienie z odpowiedzialności do kwoty (100 000 zł x liczba lat) jest trudne do zrozumienia, co więcej — rażąco narusza jedną z podstawowych zasad prawa, iż „nikt nie może wyciągać pozytywnych skutków z własnego, bezprawnego działania”. Odwołujący spotkał się z argumentacją, że służy to przeciwdziałaniu zgłaszaniu niewielkich roszczeń. Odwołującemu trudno zrozumieć, co sprzecznego z prawem jest w zgłaszaniu roszczenia na kwotę 50 000 zł, czy też 100 000 zł. Dlaczego kwoty taki co roku (ewentualnie) miały by być swoistym prezentem dla strony publicznej?”. Uzasadnienie zarzutu jest lakoniczne i sprowadza się jedynie do argumentacji ujmującej własne stanowisko Odwołującego, bez odniesienia do uzasadnienia prawnego. W takim stanie rzeczy Izba mogła poddać pod ocenę jedynie stanowisko prezentowane w odwołaniu, natomiast argumentacja wskazywana na rozprawie stanowiła nieuprawnione rozszerzanie zarzutu. Poddając pod rozpoznanie zarzut Izba uznała, że Odwołujący nie podjął nawet próby uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, ani poparcia go jakąkolwiek, merytoryczną argumentacją. Postanowienia umowy w tym zakresie zgodne są z prawem: w ocenie Izby punkt 17.2.9 wzoru umowy jest zgodny z prawem i stanowi odzwierciedlenie treści art. 1 ust. 2 Ppp, który stanowi, że partnerstwo publiczno-prywatne polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Zarzut nr 7 Treść kwestionowanego przez Odwołującego punktu 17.2.22 wzoru umowy sprzed jego zmiany 9 marca 2020 r. brzmiała: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu, zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. Zmiana wzoru umowy z 9 marca 2020 r. objęła m. in. punkt 17.2.22, który zyskał brzmienie: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu (z wyłączeniem prawomocnego wyroku sądowego zapadłego w sprawie pomiędzy Stronami), zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. Biorąc pod uwagę wskazaną zmianę punktu 17.2.22 wzoru umowy, Izba uznała, że zarzut nr 7 odwołania zdezaktualizował się, a Odwołującemu przysługiwał środek odwoławczy wobec nowego brzmienia przedmiotowego punktu umowy. Zarzut nr 8 Zgodnie ze zmianą SIWZ z 9 marca 2020 r. nowe brzmienie punktu 13.2.1 wzoru umowy stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku do Partnera Prywatnego, bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Tym samym, podobnie jak w przypadku zarzutów nr 2 i 7 Izba uznała, że zarzut nr 8 zdezaktualizował się i podlega oddaleniu. Zarzut nr 9 Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia wzoru umowy: 8.8.2 Partner Prywatny będzie realizować Roboty Budowlane w charakterze inwestora w rozumieniu Przepisów Prawa, w tym Prawa Budowlanego. 10.5.1 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie zawarte oświadczenie Partnera Prywatnego, iż Podmiot Publiczny nie pełni funkcji inwestora w rozumieniu Prawa Budowlanego i nie odpowiada za wynagrodzenie należne podwykonawcom Partnera Prywatnego oraz ich dalszym podwykonawcom. 10.5.2 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie zawarte oświadczenie, że podwykonawca jest świadomy, że Partner Prywatny jest inwestorem odpowiedzialnym solidarnie wraz z nim wobec dalszych podwykonawców za zapłatę wynagrodzenia, jeżeli odpowiedzialność taka będzie wynikać z Przepisów Prawa. Odwołujący wniósł o usunięcie z wzoru umowy ww. postanowień, ale nie wyjaśnił i nie uzasadnił w jaki sposób te postanowienia naruszają przepisy prawa, których dotyczy przedmiotowy zarzut. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że jedynie właściciel nieruchomości może być inwestorem. Zgodnie z art. 4 PrBud każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Przepis ten nie określa żadnego tytułu do dysponowania nieruchomością, zatem uznać należy, iż dopuszczalna jest każda, dozwolona prawem podstawa. Z kolei art. 32 ust. 4 pkt 2 PrBud pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto, biorąc pod uwagę wynikający z wzoru umowy zakres obowiązków Partnera Prywatnego wskazać należy, że odpowiada on określonemu w art. 18 PrBud zakresowi obowiązków inwestora: 1. Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie: 1) opracowania projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów, 2) objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy, 3) opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 4) wykonania i odbioru robót budowlanych, 5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych - przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. 2. Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie. 3. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Możliwość pełnienia funkcji inwestora przez Partnera Prywatnego została dostrzeżona także przez ustawodawcę. Zgodnie z brzmieniem art. 7b ust. 1 zdanie 2 Ppp: w przypadku gdy podmiot publiczny jest inwestorem, a nie stosuje się do niego przepisów, o których mowa w zdaniu pierwszym, partner prywatny informuje o tym podwykonawcę przed zawarciem z nim umowy. Wykładnia przytoczonego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że a contrario możliwa jest do przewidzenia sytuacja, w której inwestorem nie będzie podmiot publiczny. W takim przypadku inwestorem będzie podmiot prywatny. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy są uzasadnione i prawidłowe, a stanowisko i argumentacja Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie - zasadne. Z tego względu zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 11 Kwestionowany przez Odwołującego punkt 13.7.12 wzoru umowy brzmi: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. Odwołujący oparł swoją argumentację na twierdzeniu, że Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Z tego względu Odwołujący żądał, by punkt 13.7.12 wzoru umowy uzyskał brzmienie: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. W ocenie składu orzekającego żądanie powyższe było nieuzasadnione. Partner Prywatny odpowiedzialny będzie za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia, a Podmiot Publiczny w okresie projektowania i budowy nie będzie wypłacał Partnerowi Prywatnemu żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi we wzorze umowy Przypadkami Kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia poprzez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz poprzez zapewnienie wkładu własnego. Z tego względu, w ocenie Izby, postanowienie punktu 13.7.12 wzoru umowy jest racjonalne. Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, iż wzór umowy nie przewiduje żadnej sankcji za niezrealizowanie przez Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania co najmniej trzech ofert od potencjalnych kontrahentów dla każdej zawieranej transakcji. Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe postanowienie wzoru umowy nie jest sprzeczne z prawem, a Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, by to postanowienie uniemożliwiałoby bądź utrudniało złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu, Izba oddaliła zarzut jako niezasadny. Zarzuty nr 12 i 13 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 12. wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej części oferty, oraz 13. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. Zarzuty powyższe nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione. Odwołujący całkowicie pominął te zarzuty w treści uzasadnienia odwołania. Z tego względu, na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp zarzuty podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej: Rozporządzenie w sprawie kosztów) wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000 zł. Odwołujący 24 lutego 2020 r. wpłacił na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 20 000 zł zamiast 15 000 zł. Odwołujący błędnie założył, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a nie usługi. Tym samym wpis od odwołania wniesiony przez Odwołującego był za wysoki. Rozstrzygając o kosztach, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę wpisu w prawidłowej wysokości, tj. 15 000 zł. Wobec powyższego, Odwołujący ma prawo żądać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec kwoty wpisu wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie kosztów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów Rozporządzenia w sprawie kosztów. Przewodniczący:............................................... 33 …

…Sygn. akt KIO 1737/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Bartosz Stankiewicz Przewodniczący Magdalena Rams Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaliskiej 23 lok. U4 (02-316 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy z siedzibą przy ul. Fordońskiej 6 (85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: A. Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 8W (30-415 Kraków); B. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa); C. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie. osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1737/19 Uz as adnienie Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym” w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 2 części: Część 1 - Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku od węzła „Nowe Marzy” (bez węzła) do węzła „Dworzysko” (z węzłem) o długości około 23,3 km; Część 2 - Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej 55 na odcinku od węzła „Dworzysko” (bez węzła) - do węzła Aleksandrowo (z węzłem) o długości około 22,4 km (nr referencyjny: GDDKiA.O.BY.D3.2410.12.2019.51), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2019 r., pod numerem 2019/S 164-401822. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 6 września 2019 r., wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej jako: „SIWZ”) dotyczącej postępowania w sposób naruszający Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej zwanego: „Rozporządzenie) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz uniemożliwiający ustalenie planowanych kosztów oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny, a w konsekwencji poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia prawa podmiotowego; II. art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 577 i nast. Kc w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawców (pkt 11.1.2. Tomu II SIWZ - załącznik „Gwarancja jakości”) do objęcia gwarancją całości robót i dokumentów wykonanych przez poprzedniego wykonawcę w sytuacji, w której zakresu i jakości tych prac nie można zidentyfikować na podstawie opisu przedmiotu zamówienia udostępnionego przez zamawiającego, a w konsekwencji nałożenie na wykonawców obowiązku ponoszenia odpowiedzialności za zakres nieznanych prac oraz ryzyka niemożliwe do zidentyfikowania, oceny i oszacowania przez wykonawców; III. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 §1 Kc poprzez wyznaczenie Kamienia Milowego nr 1 w sposób powodujący iż wykonanie obowiązków określonych tym terminem węzłowym będzie obiektywnie niemożliwe; IV. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ przez: - zakwalifikowanie jako materiału wiążącego (tj. takiego za którego zgodność z rzeczywistym stanem odpowiedzialność ponosi zamawiający) załącznika nr 3 do PFU - „Opisu stanu istniejącego” oraz załączników nr 2 oraz 6 do PFU; - usuniecie postanowienia 1.1.3.6 PFU; - usuniecie pkt 11.1.1. Tomu II SIWZ (załącznik Gwarancja Jakości), w ramach którego zamawiający zobowiązał wykonawców do objęcia Gwarancją Jakości również całość Robót i Dokumentów wykonanych przez Pierwotnego Wykonawcę; - nakazanie zamawiającemu (dla każdego z Zadań): • wydłużenia terminu Kamienia Milowego nr 1 o dodatkowe 2 miesiące; • wydłużenia terminu Kamienia Milowego nr 2 o dodatkowe 6 miesięcy; • a w konsekwencji - wydłużenia Czasu na Ukończenie o dodatkowe 6 miesięcy. W piśmie z dnia 18 września 2019 r. (data wpływu - także 18 września 2019 r.) odwołujący złożył oświadczenie, iż na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp cofa odwołanie złożone w dniu 6 września 2019 r. Ponadto w związku z tym, że cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy odwołujący wniósł o zwrot 90% wpisu wniesionego wraz z odwołaniem na wskazany rachunek bankowy. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 18 000 zł 00 gr stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1210/22 WYROK z dnia 16 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka przy udziale P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01128 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania: DH.261.2.22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28 stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154). Strona internetowa Zamawiającego: . Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także SAVICON, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP. Zarzuty odwołania Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził zaniechanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP i wniósł odwołanie na: a) zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu złożenia przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, b) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu Państwa nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy oferta narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, b) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP, c) nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP d) nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i pkt 16 PZP e) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557 PZP. Co do prawa złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP. Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Co do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej ogłoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, przedmiotem postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej albo przekraczającej progi unijne. Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma zamawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym wniesienie niniejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie pisma za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP w związku z art. 514 ust.1 PZP. Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie zamawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10 dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę wniesienia odwołania. Co do przesłanek odrzucenia odwołania Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji w myśl art.527 PZP. Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej. Wykonawca wybrany nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego, podstawowego urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2 OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu”. Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż, przeniesienie, posadowienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (...) uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”. Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot Zamówienia, wymaga posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. Warto też podkreślić, że przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie było od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść odpowiedzi na pytania do SWZ: „PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r. 1) Pytanie do pkt.: 1.2 Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników Zamawiającego. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go na nowe urządzenie spełniające ten standard? Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami opisanymi w OPZ. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.” W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu 12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych zarzutów odwołania odniósł się w następujący sposób. Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1 odwołania: „zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że oferta Savicon złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” . Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie precyzuje, w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp. Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było legitymowanie się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ — pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie usługodawców zewnętrznych) wykonawcy. Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. — Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941 t.j). Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem referującym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4) uzasadnienia odwołania. Przystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego. Owszem — Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej sprawie. Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty. Oczywistym jest, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie do uruchomienia tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2 SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia PPAA) musi występować zgodność. W przypadku oferty Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan zatem zezwolenie na uruchomienie tego urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony. Mając na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie. Izba rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/ przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego. Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę wymaganego prawem zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA jako warunku udziału w postępowaniu, co do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie, a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie realizacji umowy będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w sytuacji, gdy samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia. Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają zezwolenia PPAA tylko do urządzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego eksploatowanych (posiadanych). Podsumowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych, nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania zezwolenia PPAA, nie obejmował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego, tylko oferowanych/proponowanych w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania nie potwierdził się. Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej. Wymiary tunelu kontrolnego W dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ, stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(...) musi posiadać tunel kontrolny o dowolnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u Zamawiającego przenośnikom.” Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości 604 mm. Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie (konstrukcji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży. W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że tunel skanujący bagaże ich nie pomieści. Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe. W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej). Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak poniżej. Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego, również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z dokumentacji i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.” Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w tunelu urządzenia Nuctech. Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym postępowaniu. Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a) OPZ to: 1) dowolny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny, 2) pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet nieprawdopodobnym ułożeniu, 3) szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze będą się zwężały). Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich cywilnych portach lotniczych. I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 I 000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA. W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności. Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000 mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym potencjalnie dostępnym układzie”. W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w poczet materiału dowodowego: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego typu urządzenia. Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia lub jego części. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne zatem jest zgodne z wymogami Zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego - lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi tendencyjnie przez Odwołującego. Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej dokumentacji: a) nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia innego niż oferowane, b) nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym potencjalnym ułożeniu - wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego postępowania. Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie wskazuje, gdzie takie warunki miałyby zostać zapisane. W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby, że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje Odwołujący w uzasadnieniu. W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia. Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków. Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ, które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował (zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133-134). Takie uzasadnienie dla analizowanej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym. Izba rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 1000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a przedstawioną powyżej. Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały poglądowe przez uczestnika w zakresie: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Izba na rozprawie nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu niewiarygodnego, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w wejściu do tunelu kontrolnego EDS. Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał katalogowy załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20 ust.2 i art.548 PZP). W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP nie został przez odwołującego wykazany. Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący podniósł jak poniżej. Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. GrześkowiakStojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa 2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09, Land BadenWurttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt. tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki, Prawo, art. 4; por. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku (biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa danych pozyskiwanych w trakcie prześwietlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech's business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech's screening and detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech's COVID-19-related screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują, czego dowodem są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej. Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem: opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners, which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising concerns Beijing is accessing governmental, industrial or personal data”. tłumaczenie Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie, w tym w Europie i Kazachstanie, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych, przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: ; We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość” Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej. Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP: a) w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu, b) jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać uszczerbku, c) czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż przez odrzucenie oferty Wykonawcy. Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy czym: a) nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony komunikat - 2020 r.), b) komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących, c) związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego, d) podnoszone w KEY Judgement 2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych, e) w ogóle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?), f) cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku z przedmiotem postępowania, g) artykuł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów. Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp. - jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i tylko do bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w Rzeszowie co zresztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności. Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych, operacji wojskowych nie jest prowadzona z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw. Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to jakimkolwiek interesom publicznym. Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny a do zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za pomocą innych działań niż odrzucenie oferty. Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie - uznał, że dostawa systemu dla obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien zaskarżyć wybór trybu postępowania. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia. Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji, powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie wiadomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno: a) jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony, b) na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia, c) czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami (nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego jest co najmniej niewykazany — a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując na naruszony/zagrożony interes publiczny, Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu zamawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony. Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące kontroli - prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych. Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na rozprawie dodano Litwę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego. Wszystkie te doniesienia medialne są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest prowadzona na terenie Polski, czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie zostały wobec NUCTECH podjęte. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu: Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 16 PZP to jest zarzutu Nr 3 odwołania. Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy. Przewodniczący:.............................................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 610/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz, przy udziale wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bygoszczy. Przewodniczący: .......................................... Zamawiający - Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. Wieloletni program medyczny rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy”, numer referencyjny: AKDR-01.2110.1.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2020 r., nr 2020/S 050-117703. W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami. W dniu 23 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie łącznie: 1) art. 139 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, a także 2) art. 5, art. 3531, art. 647, art. 483 §1 i art. 484 §2 kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezasadne zastrzeżenie bezusterkowego odbioru robót, niezasadne zdefiniowanie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie całego wynagrodzenia, niezasadne wymaganie skalkulowania kosztów wykonania ekspertyz i analiz niewynikających z przepisów obowiązującego prawa oraz niezasadne niezawarcie epidemii w definicji siły wyższej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji wskazanych w odwołaniu postanowień projektu umowy we wskazany w odwołaniu sposób. Pismami z dnia 26 marca 2020 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa - Izba uznała, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie, 2) Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków - Izba uznała, że przystąpienie zostało dokonane nieskutecznie, ponieważ wykonawca nie wykazał spełnienia wymogu, o którym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przekazania kopii przystąpienia stronom. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 21 kwietnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia je w zakresie zarzutu nr 1, tj. zastrzeżenia bezusterkowego odbioru robót. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 - 4 nieuwzględnionych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. W związku z tym postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 792). Przewodniczący: .......................................... KIO 610/20 3 …

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt: KIO 414/19 WYROK z dnia 21 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: 2 Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie treści sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3 ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęcia „głównej usługi naprawy” lub wykreślenie w tym postanowieniu słowa „głównej”, a także określenie wartości wykonanej lub wykonywanej usługi w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawców do należytego wykonania zamówienia, nakazuje Zamawiającemu zmianę sekcji II.1.5) pkt 3 poprzez wykreślenie słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienie ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: 2 Regionalną Bazę Logistyczną, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz wykonawcy PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 414/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego n a : „Usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń o​ ptycznych”, numer sprawy: W/28/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040- 091866. Przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów obserwacyjnych i celowniczych: (Gogle noktowizyjne MU-3,Gogle noktowizyjne MU- 3AD, Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL1M Brom-M, Noktowizory PCS-6Mini Gabro, Gogle noktowizyjne PNL-2A,Gogle noktowizyjne PNL- 2A z zas. pokł, Gogle noktowizyjne PNL-2A z zas. pokł i ośw., Gogle noktowizyjne PNL- 2AD, Gogle noktowizyjne PNL-2AD z zas. pokł., Strzeleckie celowniki termalne „Celownik do karabinu wyborowego, Noktowizory strzeleckie PCS-5 Gabro, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia Odwołujący: PCO Spółka Akcyjna, ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w dniu 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej); b)ukształtowanie warunków opcji w sekcji II.2.2), w sposób który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu; c)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (dokumentacja techniczna); d)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji II.1.5), w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (termin realizacji zamówienia); e)opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: a)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia.” który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej). b)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. c)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący „3. Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. e)zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”. f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, b)doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, c)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, d)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji 11.1.5), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, e)opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez wskazanie definicji „głównej usługi naprawy”, f)opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, który został nieprawidłowo postawiony z wielu powodów, między innymi: a)Nie jest wiadomym po co Zamawiającemu wartość usługi referencyjnej wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący zaznaczył, że zaproponuje taką wartość, ale w wielu wariantach, gdyż z uwagi na nieznaną wartość zamówienia, nie sposób tej wartości wskazać w sposób stanowczy i zapewniający zachowanie odpowiedniej proporcji. b)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej usługi naprawy”, skoro na tę okoliczność definicja nie została jakkolwiek ukształtowana. Z tego też powodu uzasadnione jest – w ocenie Odwołującego zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący z uwagi na nieznany przedmiot zamówienia, oświadczył, że nie podejmuje się budowy takiej definicji za Zamawiającego. c)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej”, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Należy rozumieć, że może to być urządzenie celownicze nawet z XVI wieku. Z tego też powodu, jak i z uwagi na brak konkretnych informacji w opisie przedmiotu zamówienia, uzasadnione jest zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu, gdyż za Wikipedią: „Broń strzelecka - broń palna, której kaliber nie przekracza na ogół (z wyjątkiem wyspecjalizowanych środków np. granatników, rusznic przeciwpancernych) 20 mm. Do broni strzeleckiej zaliczamy także granaty ręczne. Przeznaczona jest do samoobrony i wymuszania posłuszeństwa, a także zwalczania pojedynczych i grupowych celów żywych (eufemizm oznaczający zwykle żołnierzy przeciwnika). Służy także do zwalczania lekko opancerzonego sprzętu i środków ogniowych. Zasięg broni strzeleckiej jest stosunkowo niewielki - zwykle nie przekracza 2000 metrów. Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że w świetle tak ukształtowanego brzmienia warunku, zdaniem Zamawiającego, wystarczy: Wykonanie 1 (jednej) jakiejkolwiek usługi naprawy 1 noktowizora lub 1 gogli lub urządzenia celowniczego na broni strzeleckiej zgodnej z definicją z Wikipedii i pochodzącą z dowolnego okresu produkcji, a nawet systemem chałupniczym. W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - warunek ten jest błędnie ukształtowany i nie uwzględnia przestrzegania zasad jednoznaczności, precyzyjności i gwarancji dla wyboru rzetelnego wykonawcy, dlatego też Odwołujący zaproponował brzmienie: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 3 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed, upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy (przez główną usługę naprawy Zamawiający rozumie…) następujących noktowizorów, gogli i urządzeń celowniczych do broni strzeleckiej opisanej w przedmiocie zamówienia: Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM,Lornetki noktowizyjne NPL-1M BROM-M, Gogle noktowizyjne MU-3, Gogle noktowizyjne MU-3AD, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca, Gogle noktowizyjne PNL-2A, Gogle noktowizyjne PNL-2AD, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5, Noktowizyjny celownik strzelecki Gabro PCS-6 Mini Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5/1 Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5M, Strzelecki celownik termowizyjny SCT Rubin o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln PLN (z podaniem ich wartości), przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.”. Odwołujący również dopuścił w zależności od ukształtowania warunku udziału w postępowaniu możliwość uzyskania dodatkowych punktów przez wykonawcę, za każdy kolejny udokumentowany przypadek świadczeń usług okresowych lub ciągłych ponad minimalną 1 (jedną) główną usługę naprawy lub przyznanie punktów w odniesieniu do wartości wykraczających poza wartość, wskazaną w doprecyzowanym warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak też dla warunków proponowanych przez Odwołującego. Nadto, wskazał, że przy blankietowym wskazaniu prawa opcji, również nie można przeprowadzać testu proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu. W powiązaniu z tym nie jest wiadomo – zdaniem Odwołującego - jak Zamawiający będzie oceniał czy dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia w wersji podstawowej i jednocześnie w wersji z opcją albo w wersji bez opcji. Poza tym, zauważył, że bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym i opcjonalnym, i bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania ilości), postępowanie przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych konkurujących jedynie ceną - niską proporcjonalnie do braku swoich kompetencji i doświadczenia, co rażąco utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym. Oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku, gdy Odwołujący nie zna ani rozmiarów zamówienia ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - dookreślenie prawa opcji, w tak szczególnym przetargu ma fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Dlatego też już na etapie ogłoszenia Zamawiający powinien doprecyzować, który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy. Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób, który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie: „11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą” oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia;”. Zdaniem Odwołującego - wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto wykonawca powinien posiadać tak kluczową dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się nielegalnie w niepowołane ręce. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zaproponował: „11.2. Legalnie posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą”w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu legalnego dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia ze wskazaniem tytułu prawnego do posiadanej dokumentacji;”. Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez Zamawiającego daty dziennej realizacji nieznanego zakresu zamówienia, bowiem nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach, Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zażądał wskazania przez Zamawiającego okresu co najmniej 6 miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy, i 6 miesięcy dla zamówienia opcjonalnego. W przekonaniu Odwołującego - tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do 30 listopada 2019r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu Zamawiającego w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za opóźnienie. Wskazał, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. Podniósł, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (...), jednakże nie można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu, np. w konsekwencji skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z, czy złożenia odwołania do KIO. Potencjalnie ów termin może przypadać kilka a nawet kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert. Niewykluczonym jest, iż termin będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia usług. Zarzucił, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do świadczenie usług, podczas gdy minimalny okres na przygotowanie się do świadczenia usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę, który nie świadczy dla Zamawiającego obecnie takiej usługi wynosi, co najmniej sześć miesięcy od daty zawarcia umowy. Argumentował, że Zgodnie z Koncepcją nowej ustawy Pzp „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenia do treści ogłoszenia dotykają istoty zagadnienia prawnego, które prezentuje pytanie, czy w przetargu ograniczonym weryfikacja oceny rzetelności, efektywności i doświadczenia wykonawcy może być prowadzona w oderwaniu od rzeczywistego rozmiaru przedmiotu zamówienia i bez jego szczegółowego opisu, czyli tak jak w tym przypadku przy okolicznościach braku konkretnego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego - w tym postępowaniu, przy tak ukształtowanej treści ogłoszenia nie sposób dokonać rzetelnej weryfikacji wykonawcy, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia jest nieznany, a co za tym idzie, skoro wymagania powinny być obiektywnie odpowiednie do przedmiotu zamówienia i być racjonalne dla osiągnięcia celu postępowania, to najpierw powinien zostać być dokonany opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, na bazie czego można ukształtować i uzasadniać prawidłowe warunki udziału w postępowaniu. Powyższe skłoniło Odwołującego do wniosku, że w tym przypadku starannego rozważenia wymaga sformułowanie wymagań i warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności tych, dotyczących wiedzy i doświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 21 marca 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i ust.1a, ust.1b pkt 3, art.25 ust.1 pkt 2 oraz art.29 ust.1 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający w ogłoszeniu wprowadził warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w warunkach uniemożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w ogłoszeniu z dnia 26 lutego 2019r. Zamawiający określił treść sekcji III.2.1) pkt 1.3, przyjmując, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia. Dodatkowo, w sekcji III.2.3 1 ogłoszenia Zamawiający III.2.3) określił kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe, w których ustalił kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) wraz z informacjami i formalnościami koniecznymi do dokonania oceny spełniania wymogów: Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków. Poza tym, Izba stwierdziła, że Zamawiający w powyższej treści ogłoszenia nie zdefiniował pojęcia „głównej usługi naprawy…”. Na wstępie należy wskazać, że oś sporu nie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, lecz warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W związku z tym określenie na gruncie ogłoszenia prawidłowo warunku udziału w postępowaniu według powyższej dyrektywny jest obowiązkiem Zamawiającego. Powyższa powinność Zamawiającego wynika także z przepisu art.48 ust.2 ustawy Pzp precyzującego minimalną treść ogłoszenia w przetargu ograniczonym, w tym warunki udziału w postępowaniu wymienione w pkt.6 tego przepisu. Obecna treść „główna usługa naprawy” z sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3, nie wyjaśnia czym wyróżnia się ten przymiot „główny”, w aspekcie zarówno przedmiotu zamówienia, jak i sposobu jego realizacji. Według ustaleń Izby dokonanych na rozprawie – w ocenie Odwołującego – naprawa ta jest to naprawa toru optycznego, związanego z wymianą wzmacniacza obrazu w połączeniu z elementami optycznymi współdziałającymi. Natomiast, jeden pełnomocników Zamawiającego wyjaśnił, że główną usługą naprawy jest ta najważniejsza i zasadnicza w ramach danej umowy. Drugi z pełnomocników Zamawiającego oświadczył zaś, że oczekiwałby wykonania naprawy głównej, rozumianej w podobny sposób jak Odwołujący, tj., wykonanie głównego elementu, podzespołu, nie bierze pod uwagę wykazania się usługami o charakterze kosmetycznym, jak chociażby wymiana uszczelek. Zdaniem Izby - powyższy warunek w tej części jako nieprecyzyjny i niejednoznaczny wymagał zatem uściślenia poprzez stworzenie odpowiedniej definicji takiej jak zaproponował Odwołujący, albo poprzez wykreślenie słowa „głównej” i pozostawienie tym samym powszechnego znaczenia pojęcia „usługi naprawy”. Wymaga zauważania, że wyjaśnienia Odwołującego wskazują na bardzo konkretny zakres przedmiotu zamówienia naprawy głównej, podczas gdy Zamawiający nie podał szczegółowego określenia tego pojęcia, co stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp. Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania. Izba postanowiła również zobowiązać Zamawiającego do wykreślenia słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienia ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”. Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art.48 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia. W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym. W zakresie pozostałych zarzutów Izba postanowiła je oddalić, uznając racje Zamawiającego. W odniesieniu do pojęcia „broni strzeleckiej” Odwołujący zarówno w treści samego odwołania, jak również jako profesjonalista w zakresie sprzętu wojskowego – urządzeń optycznych wykazał się znajomością tego terminu, zatem Izba nie znalazła podstaw do dodatkowego sprecyzowania tej nazwy. Idąc dalej, w przekonaniu Izby – Zamawiający nie był zobowiązany do zawężenia zakresu warunku podmiotowego poprzez szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia w samym spornym warunku. W związku z tym, Izba wzięła pod uwagę brzmienie przepisu art.48 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącego przetargu ograniczonego, który stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w , zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Podczas, gdy zgodnie z przepisem art.41 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącym przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40 ust.1, zawiera co najmniej określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Nadto, stosownie do przepisu art.36 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Według zapatrywania Izby, stopień szczegółowości informacji o przedmiocie zamówienia podawanych w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym jest zdecydowanie węższy niż w przetargu nieograniczonym, w którym wymagane jest również określenie wielkości lub zakresu zamówienia. Natomiast, to dopiero na etapie powstawania SIW Z jest tworzony szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i w odniesieniu do niego oceniana jest proporcjonalność warunku. W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku, że nadmierny opis przedmiotu zamówienia przy warunku mógłby spowodować ograniczenie konkurencji, zatem obecne określenie przedmiotu zamówienia Izba uznała za wystarczające na tym etapie postępowania. Podobnie, Izba doszła do przekonania w odniesieniu do warunku opcji, gdzie powołane wyżej przepisy nie określają stopnia szczegółowości tego warunku. Natomiast, postanowienia dotyczące dokumentacji technicznej, produkcyjnej lub naprawczej sprzętu wojskowego uzgodnionej z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ), Izba uznała za wystarczające w obecnym kształcie, zaś wymóg legalności uzgodnionej dokumentacji jest oczywisty w aspekcie ustanowionych warunków i nie wymaga dodatkowego wskazania w treści ogłoszenia. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 117/21 POSTANOWIENIE z dnia 3 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 3 lutego 2021 r. #x200ew Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu #x200e7 stycznia 2021 r. przez Odwołującego SUNTAR sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B,33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jednostki Administracji Państwowej: 1) Centrum Obsługi Administracji Rządowej, 2) Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, 3) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Katowicach, 5) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 6) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, 7) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 8) Generalna Dyrekcja DrógKrajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 9) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Olsztynie, 10) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 11) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, 12) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Bydgoszczy, 13) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 14)Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, 15)Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie,16) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 17) Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska (GDOŚ), 18) Główny inspektorat Transportu Drogowego, 19) Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, 20)Główny Urząd Statystyczny, 2 1 ) Główny Urząd Nadzoru Budowlanego,22) Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 23) Główny Urząd Miar, 24) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 25) Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 26) Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, 27) Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wlkp, 28) Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, 29) Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie,30) Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, 31) Ministerstwo Klimatu i Środowiska,32) Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, 33) Ministerstwo Infrastruktury, 34)Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, 35) Ministerstwo Edukacji Narodowej, 36) Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, 37) Ministerstwo Sprawiedliwości, 38) Ministerstwo Finansów, 39) Ministerstwo Aktywów Państwowych, 40) Ministerstwo Sportu, 41) Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 42) Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 43) Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, 44) Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, 45) Ministerstwo Zdrowia, 46) Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 47) Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, 48) Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, 49) Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, 50) Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku,51) Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, 52) Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, 53) Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, 54) Urząd Komunikacji Elektronicznej, 55) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, 56) Urząd do Spraw Kombatantów i. Osób Represjonowanych, 57) Urząd Lotnictwa Cywilnego, 58) Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, 59) Urząd Ochrony Konkurencjii Konsumentów, 60) Urząd Transportu Kolejowego, 61) WarmińskoMazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, 62) Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu,63) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Katowicach, 64) Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa przy udziale wykonawcy Egida IT Solutions Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 32,01-510 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibąw Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz SUNTAR sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 117/21 UZASADNIENIE Dnia 7 stycznia 2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca SUNTAR sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów(dalej jako „Odwołujący”). Odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej” przez Zamawiającego Jednostki Administracji Państwowej: 1) Centrum Obsługi Administracji Rządowej, 2) Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, 3) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Katowicach, 5) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 6) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Szczecinie, 7) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 8) Generalna Dyrekcja DrógKrajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 9) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Olsztynie, 10) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 11) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, 12) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 13) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 14) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Krakowie, 15) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 16) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 17) Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska (GDOŚ), 18)Główny inspektorat Transportu Drogowego, 19) Główny Inspektorat Ochrony Środowiska,20) Główny Urząd Statystyczny, 21) Główny Urząd Nadzoru Budowlanego,22)Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 23) Główny Urząd Miar, 24) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 25) Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 26) Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, 27) Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wlkp,28) Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, 29) Mazowiecki Urząd Wojewódzkiw Warszawie, 30) Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, 31) Ministerstwo Klimatu i Środowiska, 32) Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, 33) Ministerstwo Infrastruktury, 34) Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, 35) Ministerstwo Edukacji Narodowej, 36) Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej,37) Ministerstwo Sprawiedliwości, 38) Ministerstwo Finansów, 39) Ministerstwo Aktywów Państwowych, 40) Ministerstwo Sportu, 41) Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 42) Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 43) Ministerstwo Nauki Szkolnictwa Wyższego, 44) Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, 45) Ministerstwo Zdrowia, 46) Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 47) Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, 48) Opolski Urząd Wojewódzkiw Opolu, 49) Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, 50) Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku, 51) Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, 52) Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, 53) Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, 54) Urząd Komunikacji Elektronicznej, 55) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, 56) Urząd do Spraw Kombatantów i. Osób Represjonowanych, 57) Urząd Lotnictwa Cywilnego, 58) Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, 59) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 60) Urząd Transportu Kolejowego, 61) Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, 62) Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, 63) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanegow Katowicach, 64) Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 252-634970. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SIW Z (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazywał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący zamierza złożyć ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozwala w sposób obiektywny konkurować z innymi wykonawcami, którzy złożą ofertę w postępowaniu. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej ​ art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. w Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 28 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w dniu 8 stycznia 2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: https://zamowienia.gov.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11 stycznia 2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Egida IT Solutions Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 32, 01-510 Warszawa zwana dalej: „Egida IT Solutions Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 11 stycznia 2021 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym wydruku KRS-u (nowy wpis) i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. W dniu 11 stycznia 2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra zwana dalej: „GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Odwołujący, w dniu 2 lutego 2021 r., (wpływ do Prezesa KIO w postaci elektronicznej, tj. emailem którego załącznik został podpisany podpisem cyfrowym) przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Stwierdził, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów stawianych w odwołaniu cofa w dniu 02 lutego 2021 r. odwołanie dotyczące sprawy sygn. akt KIO 117/21. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Izba ustaliła, że chodziło Odwołującemu o odpowiedzi na pytania oraz zmiany z 18 stycznia 2021 r. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 117/21, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i​ art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący: ……………………………. …