Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1266/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5, przy udziale wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonanie ponownego badania oferty wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 poprzedzone wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 SIWZ, tj. że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 na rzecz wykonawcy Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1266/19 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640. W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej: „Odwołujący” lub „Chemar”) o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 (dalej: „Energop” lub „Przystępujący”). W dniu 4 lipca 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Energop z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. że wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem; 2. art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada SIWZ; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - ponownej oceny ofert w postępowaniu; - wykluczenie wykonawcy Energop z postępowania; - odrzucenie oferty wykonawcy Energop; - dokonania ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegające na wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ stwierdził, że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy powinno nastąpić poprzez wykazanie przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich 12 lat minimum jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. Następnie wykonawca Chemar wskazywał, że z dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r., wystawionego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, a przedłożonego przez wykonawcę Energop wynika, że wykonawca brał udział, wspólnie z Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie, w realizacji zadania pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7 - 12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Odwołujący podkreślał, że z ww. dokumentu wynika jedynie, że prace były realizowane przez konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop, a nie wynika czy przy realizacji tego zadania Energop zajmował się wykonaniem projektu, dostawą elementów oraz nadzorem nad montażem. W dokumencie tym brak jest informacji o zakresie rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum lub podziału zadań. Odwołujący stwierdził, że warunek z punktu 10.1.3 SIWZ nie został spełniony przez Przystępującego. Dodatkowo wykonawca Chemar zauważał, że ww. zadanie nie zostało na dzień wystawienia dokumentu, tj. 28 lipca 2014 wykonane w całości, a postanowienia SIWZ obowiązujące w postępowaniu nie przewidują powoływania się na zadania, które jeszcze nie zostały zakończone (to znaczy, których realizacja jest w toku). Kolejno Odwołujący stwierdził, że z kolejnego dokumentu - w postaci oświadczenia wykonawcy Energop z dnia 6 maja 2019 r. - wynika jednoznacznie, że Przystępujący jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Zaś z punktu 10.1.3 SIWZ wynika, że wykonawcy mogą powoływać się przy wykazywaniu swoich kwalifikacji jedynie na zadania zrealizowane, a nie będące w toku realizacji. Zdaniem Odwołującego istotnym było, iż dokument z dnia 6 maja 2019 r. nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, lecz przez samą spółkę Energop, która nie wykazała z jakich przyczyn nie może przedłożyć oświadczenia Inwestora (zamawiającego) co do realizacji zadania, o którym mowa powyżej. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Energop nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona przez ta spółkę oferta powinna zostać odrzucona. Następnie Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada specyfikacji bowiem w świetle okoliczności przedstawionych wyżej oferta Przystępującego powinna była zostać uznana za niezgodną z punktem 10.1.3 SIWZ i jako taka powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Jako ostatni Odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ, a dopuszczeniu w ich miejsce dokumentu w postaci oświadczenia samego wykonawcy z dnia 6 maja 2019 r., w którym jednoznacznie stwierdzono, że Energop jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Odwołujący twierdził, że z dokumentu tego nie wynika, że zadanie to jest zadaniem o charakterze świadczeń ciągłych lub okresowych, więc nie może być uznane przez Zamawiającego. Jest to zadanie jednorazowe i istnieje w stosunku do niego warunek wykonania (zakończenia zadania), a nie tylko jego wykonywania (a więc realizacji w toku). Powołany dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a wykonawca Energop nie wykazał istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wyjaśniającej dlaczego nie może przedstawić dokumentu wystawionego przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy Chemar na podstawie własnego oświadczenia wykonawcy Energop nie można uznawać w sposób jednoznaczny, że dane zamówienie jest wykonywane należycie, ponieważ ten konkretny dokument takich informacji niewątpliwie nie zwiera, również nie odnosi się co do charakteru samego zadania - czy to o charakterze ciągłym lub okresowym. W dniu 16 lipca 2019 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: - odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp; - ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej o oddalenie odwołania w całości. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 lipca 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający wyjaśniał, że w postępowaniu przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert. Jego zdaniem przepis art. 91b ust. 1 Pzp jednoznacznie rozstrzyga, że wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu mogą uczestniczyć w aukcji elektronicznej, tak więc zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu. Z uwagi więc na przewidzianą aukcję elektroniczną Zamawiający twierdził, że najpierw dokonał badania przesłanek odrzucenia ofert a dopiero po zbadaniu tych przestanek, wezwał wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślał, że w SIWZ zawarł stosowne zapisy dotyczące procedury wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 12.5 SIWZ). Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zakończeniu badania przesłanek odrzucenia oferty, ale przed wystaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w dniu 14 maja 2019 r. wezwał wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wskazując w wezwaniu, jako podstawę wezwania: art. 26 ust. 2f Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ. Zamawiający wskazywał, że otrzymując przedmiotowe wezwanie z dnia 14 maja 2019 r. Odwołując miał wiedzę, że Zamawiający zakończył etap oceny zgodności ofert z SIWZ, co najmniej 2 oferty nie zostały odrzucone, oraz że Zamawiający rozpoczął etap badania dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Ponadto przed wezwaniem do złożenia ww. dokumentów, Zamawiający nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek oferty w postępowaniu, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający powołał się na treść pkt 20.6 SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert, zgodnie z pkt 21 SIWZ, według którego: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. Zamawiający wyjaśniał, ze w dniu 6 czerwca 2019 roku Odwołujący otrzymał od zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zawierające informację o jej terminie. Wobec tego Zamawiający uznawał, że już w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający zakwalifikował do dalszego etapu postępowania co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący, zobowiązany do zachowania szczególnej staranności ze względu na zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności, należytej staranności nie dochował i pomimo możliwości nie wystąpił o dostęp do protokołu z postępowania, z którego dowiedziałby się czy któryś z wykonawców został wykluczony lub czy oferta któregoś z wykonawców podlegała odrzuceniu, w tym informacji o braku odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający stał na stanowisku, że przepisy Pzp dotyczące aukcji elektronicznej nie obligują jego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed przeprowadzeniem aukcji. Odwołujący powinien we własnym zakresie ustalić, którzy z wykonawców składających ofertę zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący informację o wykonawcach 8 zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej mógł odczytać już z samego zaproszenia do aukcji. W zaproszeniu tym Zamawiający podał kwotę wywoławczą w wysokości 19.600.000 zł, tzn. cenę z najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu tj. oferty Energop, co zdaniem Zamawiającego jednoznacznie potwierdzało pozytywną weryfikację tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty. Tym samym według Zamawiającego ustawowy termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do czynności nieprawidłowego badania i oceny ofert, polegającego na niewykluczeniu z postępowania oraz nieodrzucenia oferty Energop, uwzględniając datę zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej - upłynął z dniem 17 czerwca 2019 r. W ocenie Zamawiającego w dacie zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący powziął bowiem informację, że Zamawiający będzie prowadził aukcję elektroniczną z udziałem co najmniej dwóch wykonawców i tym samym, mając na uwadze, że zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiający rozstrzygnął o braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający twierdził, że przepisy ustawy nie nakazują Zamawiającemu podania w zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt przestania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej dwie ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu. Skoro zatem Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzuci co najmniej dwóch ofert, jego rzeczą było ustalenie w terminie ustawowym, czy nastąpiło to zgodnie z ustawą. Zamawiający wskazywał na istotna okoliczność związaną z tym, że po dokonaniu oceny ofert nie powiadomił wykonawców o wykluczeniu któregokolwiek z wykonawców składających ofertę, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o wykluczeniu, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje informacja przedstawiona przez Odwołującego, że w dniu 24 czerwca 2019 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż pozostaje ona bez wpływ na możliwość podjęcia określonych czynności przez Odwołującego. Terminy wyznaczone ustawą na wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechać Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśniał, że zgłoszone zarzuty są bezzasadne z uwagi na to, że dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania prac podanych w wykazie mają wyłącznie potwierdzić, że wykonawca należycie wykonał zadanie podane w wykazie i nie muszą potwierdzać wykonania wszystkich czynności. Zamawiający podnosił, że skoro Przystępujący oświadczył, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu jest usługą, o której mowa w pkt. 12.5.3.1. SIWZ oraz załączył potwierdzenie realizacji prac wystawione przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z którego wynika, że zadanie obejmowało wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12 szkolenie personelu zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-schładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizacji rurociągów do wtórnego przegrzewu oraz wody tryskowej. Z treści potwierdzenia wynika, że prace dla bloków 7 i 8 zostały już zakończone i trwa okres gwarancyjny co w ocenie Zamawiającego nie byłoby możliwe bez podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego w zakresie bloków 7 i 8. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo uznał, iż Energop potwierdził wykonanie usługi wskazanej w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że ww. zadanie wykonane zostało na rzecz Oddziału Zamawiającego, stąd de facto Zamawiający jest w posiadaniu informacji dotyczących wykonania wskazanego zadania przez Energop. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem informacji o rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów wskazując, że w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum) stają się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta ponoszona jest z mocy prawa art. 141 Pzp i jest całkowicie niezależną od rzeczywistego podziału obowiązków pomiędzy wykonawcami. Podział obowiązków jest jedynie wewnętrznym uzgodnieniem wykonawców służącym do rozliczeń między stronami. Nie wpływa natomiast w żaden sposób na możliwość domagania się przez Zamawiającego wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców w całości. Dlatego też przyjęto się w orzecznictwie, że wykonawca, który realizował zamówienie jako członek konsorcjum, ma prawo wykazywać się całym zamówieniem jako doświadczeniem własnym. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na orzecznictwo Izby. Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem możliwości powołania się na zadania w trakcie realizacji podkreślając, że wystawienie poświadczenia w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest zabronione, ale treść takiego dokumentu może odnosić się tylko do wykonanej już części zamówienia. Uprawnienie do wystawiania dokumentów referencyjnych (poświadczeń) jeszcze w trakcie realizacji umowy wynika pośrednio z treści § 1 ust. 1 pkt 3 oraz 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśniał, że w pierwszym z przywołanych przepisów wskazano, iż dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy może być wykaz wykonanych albo wykonywanych dostaw lub usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie świadczenia. Przywołane przepisy zakładają więc możliwość posługiwania się dokumentami referencyjnymi wystawionymi jeszcze przed końcowym terminem realizacji zamówienia o ile przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągle. Wystawiając poświadczenie należytej realizacji świadczenia, które nie zostało w całości wykonane należy pamiętać o właściwym sformułowaniu treści takiego dokumentu. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis prawa nie zawiera szczegółowych wytycznych co do treści omawianego poświadczenia, ale logicznym jest to, iż treść poświadczenia sporządzonego w trakcie realizacji zamówienia powinna jednoznacznie wskazywać na fakt wystawienia takiego dokumentu jeszcze przed zakończeniem realizacji umowy. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież roboty budowlane realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego odbioru. W związku z tym w ocenie Zamawiającego zasadnym jest dopuszczenie posługiwania się poświadczeniem wystawionym np. w trakcie realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego, z treści którego wynikałoby że wykonawca realizuje kompleksowe roboty obejmujące boisko, halę sportową oraz basen, a na dzień wystawienia poświadczenia wykonał prawidłowo halę sportową. Zamawiający wskazywał, że referencje wystawione na dzień 28 lipca 2014 r. przez inwestora PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na potwierdzenie należytego wykonania zadania wskazanego w poz. 1 tabeli „Wykaz zrealizowanych zadań” pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków 7 -12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” określają precyzyjnie, że realizacja Kontraktu obejmuje „wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współdziałanie w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym”. Jednocześnie Inwestor wskazuje, że oprócz obsługi serwisowej przedmiot zamówienia został zrealizowany w 2013 r. Obsługa serwisowa w okresie gwarancyjnym nie była przedmiotem warunku określonego w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego dokument tj. referencje wystawione przez Inwestora tj. PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów potwierdzają należyte wykonania zadania, które jest potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez wykonawcę Energop. Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że wymóg określony przez Zamawiającego w SIWZ wymagał wykazanie się przez wykonawców 1 zadaniem spełniającym warunek określony w pkt. 10.1.3. SIWZ tj. stąd też oceniając pozytywnie zadanie 1 wykazane przez Wykonawcę Energop Sp. z o.o. Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tj. referencji do zadania 2 lub też wskazania uzasadnienia przez wykonawcę braku możliwości uzyskaniu dokumentu od inwestora poświadczającego należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 2 tabeli wykaz zrealizowanych zadań. W toku rozprawy Zamawiający ponownie potwierdził, że nie badał doświadczenia wykonawcy wskazane w poz. 2 powyższego wykazu. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto w pkt 12.5. SIWZ Zamawiający uregulował, że „przed przesianiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP), w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wezwie Wykonawców, których Oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej wymienionych oświadczeń i dokumentów: (...)”. Natomiast w pkt 21.1. SIWZ podano: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. W dniu 6 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, nie zawierające żadnych informacji o tym, czy Zamawiający odrzucił jakąkolwiek ofertę złożoną w postępowaniu a także informacji o tym, czy przeprowadził czynność badania ofert pod kątem podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania. Jeżeli tak, to jaki był skutek tego badania, tzn. czy wykluczył czy też nie wykluczył z postępowania któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną a następnie pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego o wyniku badania i oceny ofert, którego skutkiem był wybór oferty Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z tym, że Zamawiający uznał, że wykonawca Energop nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania, co jednoznacznie wyraził w treści ww. pisma. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod kątem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. Dostrzec jednak należy, że w odróżnieniu od czynności obligujących Zamawiającego do badania przesłanek w zakresie odrzucenia oferty przed zakwalifikowaniem wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej w przepisach Pzp brak jest regulacji dotyczących konieczności przeprowadzania przez Zamawiającego badania podmiotowego wykonawców (tj. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia) przed przesłaniem zaproszenia do aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia zasadnym byłoby przeprowadzenie tego rodzaju czynności przed dokonaniem kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, nie mniej jednak nie można wykluczyć tego, iż Zamawiający będzie przeprowadzać tego rodzaju weryfikację na etapie późniejszym, tj. po zakończeniu aukcji a jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że powołane powyżej przepisy odnoszą się jednoznacznie do badania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp podczas, gdy w przypadku czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania mamy do czynienia z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Tym samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dyspozycja art. 91 b ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia badania wykonawców pod kątem występowania przesłanek w zakresie wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego, Odwołujący wskazywał na wadliwość czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Energop, a w konsekwencji zaniechanie uznania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy za odrzuconą, skutkiem czego był wadliwe dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Istotnym dla rozpoznania sprawy jest to, że Zamawiający po raz pierwszy dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przesłanej Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2019 r., poinformował wykonawcę Chemar, że przeprowadził i zakończył proces badania wykonawcy Energop pod kątem pod zaistnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem tego wykonawcy z prowadzonego postępowania. Powyższe przejawiało się w tym, że Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty podał m. in. „Oferta wskazanego powyżej wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium określonym w SIWZ, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”. Podkreślenia wymaga, że w przesłanym wykonawcy Chemar przez Zamawiającego zaproszeniu do aukcji elektronicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat prowadzenia przez Zamawiającego badania w tym zakresie. Za taką informację bez wątpienia można byłoby uznać chociażby lakoniczne stwierdzenie, iż z postępowania nie został wykluczony żaden z wykonawców. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający co prawda w pkt 12.5 SIWZ wskazał, że będzie wzywał wykonawców do złożenia dokumentów dotyczących ich właściwości podmiotowych jednak w specyfikacji Zamawiający nie podał informacji, kiedy będzie przeprowadzał stosowne badanie w tym zakresie. W kontekście powyższego Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który powołując się na należytą staranność Odwołującego jako profesjonalisty twierdził, że wykonawca mógł się domyślać, że Zamawiający proces badania w tym zakresie zakończył przed przesłaniem zaproszeń do aukcji elektronicznej i wystąpić do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz przesłanych przez niego dokumentów. Podsumowując powyższe, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie zostało złożone przez wykonawcę Chemar w odpowiednim terminie i podlega merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Kolejno Izba ustaliła: Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że organizatorem postępowania jest PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Sekcja Realizacji zakupów przy Oddziale Elektrownia Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Tym samym ww. Oddział Zamawiającego prowadził omawiane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonywał czynności w postępowaniu, np. otwarcie ofert odbyło się w dniu 8 maja 2019 r. w PGE GIEK S.A. w Oddziale Elektrowni Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Zamawiający w 10.1.3 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. W pkt 10.2 SIWZ Zamawiający uregulował, że: „Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana wg formuły „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt. 12 SIWZ. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki”. W pkt 12.5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 10.1.3 SIWZ wykonawca ma przedstawić: (pkt 12.5.3.1) wykaz wykonanych zadań (min. 1), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto (każde), obejmujących swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem - sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych zadań z dnia 6 maja 2019 r. w pkt 1 wskazał zadanie pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” na wartość netto 288.600.000,00 zł netto. W kolumnie „Termin wykonania” jako datę rozpoczęcia zadania podano: „22.11.2010” a datę jego zakończenia określono na „21.09.2016”. Wkolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego/Zleceniodawcy podano: „PGE GIK S.A. Odział Elektrownia Bełchatów”. Przystępujący przedłożył również dokument o nazwie „Potwierdzenie realizacji prac” wydany przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 opatrzony datą 28 lipca 2014 r. Dokument jest skierowany do wykonawców: 1. Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Młynarskiej 42, 2. Energop Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32. W jego treści podano, że: „Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. realizuje Kontrakt na „„Modernizację i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Czas realizacji kontraktu zaplanowano na lata 2011-2019. Zakres realizacji kontraktu obejmuje wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjnoschładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizację rurociągów od wtórnego przegrzewu oraz wody wtryskowej. Konsorcjum firm Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. wykonało wyżej wymienione prace zgodnie z projektem i harmonogramem realizacji dla bloków 7 i 8.Prace montażowe, uruchomieniowe i odbiorcze dla bloków 7 i 8 zakończono w 2013 roku. Obecnie trwa 36 miesięczny okres gwarancyjny dla bloku 7 i 8”. W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści wykazu wykonanych zadań podał wartość całego kontraktu, który został zawarty w 2010 r. i obejmował wykonanie prac w 6 etapach. Prace były podzielone na części i miały odrębne harmonogramy dla każdego bloku. Przystępujący oświadczył, że na moment składania oferty całość prac była wykonana i biegł jedynie termin gwarancyjny, natomiast referencja przedstawiona przez wykonawcę, jest z 28 lipca 2014 r. i dotyczy jedynie zakończenia prac na bloku 7 i 8. Izba ustaliła również, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących wskazywanego w wykazie doświadczenia ani też nie zwracał się do wykonawcy Energop na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia ww. zakresie. Izba zważyła. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05), W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w sprawie Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na potwierdzenie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdziła, że jednoznacznie z nich wynika, że zadanie wykazane w poz. 1 było realizowane nie tylko przez Przystępującego ale również przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, który jednym z partnerów konsorcjum obu tych firm. Powyższe nie było sporne pomiędzy stronami i zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. „konsorcjum firm”, to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca Energop, który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu. Dostrzeżenia również wymaga, że Przystępujący nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w pkt. 10.1.3 SIWZ w kontekście potwierdzenia zakończenia zadania podanego w poz. 1 wykazu zrealizowanych zadań. Takie stanowisko Izby jest uwarunkowane tym, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu potwierdzenia realizacji prac nie wynika, aby zadanie zostało ostatecznie zakończone. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że dokument został opatrzony datą 28 lipca 2014 r. podczas, gdy wykonawca Energop w wykazie wykonanych zdań jako datę zakończenia podaje 21.09.2016 r. a więc okres o ponad 2 lata późniejszy od okresu wystawienia referencji. Istotnym jest również to, że treść samej referencji a nie tylko data jej wystawienia, wskazuje, że zakończono prace jedynie dla bloku 7 i 8. Z powyższego wywieść należy, że pozostałe prace były wówczas w toku ich realizacji. Tym samym oczywistym jest, że przedstawiony dokument referencyjny nie może potwierdzać należytego wykonania całości prac bowiem na ten moment prace te nie były zakończone, co zresztą zostało potwierdzone przez samego wykonawcę Energop w toku rozprawy. W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego, który wskazywał, że jest w posiadaniu niezbędnych jemu informacji w tym zakresie bowiem weryfikował ww. informację. Izba zwraca uwagę, że organizatorem przedmiotowego postępowania jest Oddział Zamawiającego w Opolu podczas, gdy praca wskazana w pkt. 1 wykazu była realizowana na rzecz Oddziału w Bełchatowie. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, poza własnymi twierdzeniami, który potwierdzałby dokonywanie przez Zamawiającego czynności, polegających na sprawdzeniu informacji podanych w wykazie. W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia za gołosłowne. Podczas, gdy na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powołany przepis nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, że Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego wykluczenie nie mniej jednak w takim wypadku wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał. W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a następnie uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 22 …

…Sygn. akt:KIO 2924/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świerzawa postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującegokwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ………………….……… Sygn. akt:KIO 2924/20 Uzasadnienie Gmina Świerzawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Dobków etap II" numer referencyjny: INGK.Kr.271.10.1.2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 7 października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 594192-N-2020. W dniu w dniu 4 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na powyższą czynność w dniu 9 listopada 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D" sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; poprzez prowadzenie postępowania w sposób sugerujący faworyzowanie Wykonawcy wybranego, poprzez niepodejmowanie działań wymaganych przepisami ustawy Pzp oraz SIW Z, wprowadzenie różnych reguł interpretacyjnych działań Wykonawców w stosunku do różnych wykonawców; 2)art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 7b i art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy zaniechaniu czynności odrzucenia oferty, której nie zabezpieczono wymaganym wadium a co najmniej wniesiono wadium w sposób nieprawidłowy, poprzez niezłożenie wymaganego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale wraz z ofertą; 3)art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 86 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy zaniechaniu czynności odrzucenia oferty, która jest sprzeczna z ustawą Pzp poprzez złożenie części oferty osobno od oferty, w miejscu niewyznaczonym do składania ofert i w innym czasie, co spowodowało ujawnienie oferty przed terminem składania ofert, czyli naruszenie art. 86 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, co oznacza niezgodność oferty z ustawą Pzp; 4)art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy zaniechaniu czynności odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIW Z, tj. z naruszeniem p. 12.3,12. 6 w zw. z p. 12.2.4,12.9,14.2.2, 14.2.3, 14.3.1. w zw. z 14.3.1.6, 14.5,15.1 SIW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, sporządzonej przez Wykonawcę wybranego niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z dotyczącymi skutecznego złożenia oferty tj. złożenie oferty w częściach, w różnym czasie i miejscach siedziby Zamawiającego niewskazanych w SIW Z, bez zaparafowania stron, co doprowadziło w rezultacie do niewniesienia skutecznie wadium w postępowaniu i nie odpowiadała wymogom merytorycznym SIWZ; 5)art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w związku art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy zaniechaniu czynności wezwania Wykonawcy Wybranego do uzupełnienia dowodu, określającego, że roboty budowlane, wskazane w wykazie robót, zostały wykonane należycie (referencji), pomimo, że taka konieczność zachodziła na podstawie p. 8.2 w zw. z 8.2.2.1 SIW Z, a referencje, załączone przez wykonawcę wybranego do oferty nie zostały przedstawione w formie, wynikającej z p. 14.2.5 SIW Z tj. w oryginale lub w poświadczonej przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem kopii, a w formie zwykłej kopii; w związku z tym Zamawiający powinien na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać do ich uzupełnienia, wobec faktu, że złożony w nieprawidłowej formie dokument nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto wobec faktu, że jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania, który jest niekompletny, zawiera błąd co do formy lub budzi wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający powinien był wezwać do jego złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, 4)ewentualnie, w razie uwzględnienia zarzutu 5., o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, wezwanie Wykonawcy wybranego do złożenia dokumentów, oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W terminie ustawowym wykonawca A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Ad-BUD P. A. w Dziećmorowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego postronnie Zamawiającego. Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismem z dnia 25 listopada 2020 r., Odwołujący reprezentowany przez pełnomocnika, którego pełnomocnictwo znajduje się w aktach sprawy, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Cofnięcie odwołania jest uprawnieniem odwołującego. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem i skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie bowiem z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w przypadku umorzenia postępowania, Izba wydaje postanowienie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a ), nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 3273/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Regułach w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą dla lidera w Częstochowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3273/20 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa Centrum Badań In Vivo w formule zaprojektuj i wybuduj” numer referencyjny ZP/93/2020. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie zamówień Publicznych numer 584508-N-2020. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2020 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Częstochowie (dalej: „Konsorcjum”). W dniu 9 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który w sposób nieprawidłowy wniósł wadium, gdyż dokument gwarancji ubezpieczeniowej oraz aneks do niej nie został podpisany przez osobę umocowaną, a więc nie można na jego podstawie skutecznie dochodzić roszczeń z tytułu wadium; 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (dane odnoszące się do terminu zakończenia realizacji usług projektowych) i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd, celem uzyskania zamówienia publicznego; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu pełnobranżowego projektu budowlanego, o którym mowa w pkt 5.1 ust. 2 lit b SIWZ w okresie ostatnich 8 lat przed terminem składania ofert; alternatywnie: 4) z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy Konsorcjum, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnień i wyjaśnień wykazu usług. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewentualnie Odwołujący wniósł o wyjaśnienie z czego wynika rozbieżność w wykazie usług, że dla pozycji w nim wskazanych daty wydania decyzji pozwolenia na budowę są wcześniejsze niż daty zakończenia realizacji usług projektowych oraz do wyjaśnienia czy usługi wykonane przez Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD w ramach konsorcjum dla pozycji wykazu nr 1 i 2 polegały na wykonaniu pełnobranżowego projektu budowlanego tj. wszystkich branż objętych danym zamówieniem. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Odwołujący wniósł o wykonanie czynności zgodnie z żądaniami zawartymi we wniesionym środku ochrony prawnej. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r., kopia odwołania została przekazana Wykonawcom w dnu 10 grudnia 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. W terminie ustawowym, w dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Częstochowie (dalej łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismem z dnia 18 grudnia 2020 r., które w postaci papierowej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 r., Zamawiający reprezentowany przez pełnomocnika, którego pełnomocnictwo zostało załączone do pisma, złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu i poinformował, iż zobowiązuje się do wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do stosownych wyjaśnień. W dniu 11 stycznia 2020 r., również przed terminem posiedzenia i rozprawy, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły pisma złożone przez: - Odwołującego, który oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, a w pozostałym zakresie wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na mocy art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, o ile Przystępujący nie wniesie sprzeciwu w tym zakresie, jak również wniósł o zniesienie wzajemne kosztów na mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp; - Przystępującego, który oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania, przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego, że wezwie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, oraz w związku z cofnięciem części zarzutów przez Odwołującego w piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r. Skuteczne skorzystanie przez strony z przysługującego im uprawnienia do uwzględnienia lub wycofania zarzutów odwołania, w sytuacji, gdy wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, co do uwzględnienia przez Zamawiającego niewycofanych przez Odwołującego zarzutów, skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 132/19 WYROK z dnia 7 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Kamoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę JFC Polska Sp. z o.o., Karpin, ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówkaw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Szczutowo, ul. Lipowa 5a, 09-227 Szczutowo orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o.; 1.3.powtórzenie czynności oceny ofert, w tym uwzględnienie przy ocenie oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. oraz odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówin publicznych, ofert złożonych przez wykonawców: EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, ​06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, jako niezgodnych z treścią SIWZ; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Szczutowo i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Szczutowo na rzecz Odwołującego - JFC Polska Sp. z o.o.kwotę 13 600 zł 00 gr ( słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 132/19 Uzasadnie nie Gmina Szczutowo (zwana dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” na: Budowę oczyszczalni przydomowych w miejscowościach Mościska, Cisse, Agnieszkowo, Słupia i Białasy. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 listopada 2018 roku pod numerem 643801-N-2018. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie, zaś pismem z dnia 22 stycznia 2019 roku zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 stycznia 2019 roku wykonawca JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod czynności wyboru oferty EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób błędny, bez uwzględnienia oferty Odwołującego, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) ponieważ jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 21.01.2019 r. oferta nie odpowiada treści SIW Z i w ocenie Zamawiającego z jej treści nie wynika, aby Odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego oczyszczalnia spełnia rozwiązania równoważne określone w SIW Z podczas, gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi SIW Z, a JFC Polska Sp. z o, o. wywiązała się z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: EKO- BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Euro-Pol T. M. ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ; 5)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, przez co jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zgodnie z ustalonymi w SIW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego, umożliwi wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Pzp, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą po dokonaniu należytej oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia 21.01.2019 r. o odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną określił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że oferta nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ jego zdaniem Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają nw. rozwiązania równoważne. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale II pkt 9 SIW Z znajduje się wymóg: „w przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z, wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w SIWZ, a w szczególności: 1)przydomowe oczyszczalnie muszą posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013, 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych .” Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznał m. in., że: 1)w załączonych do jego oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H10 oraz pojemności osadników wstępnych i nie może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM, 2)w ofercie nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZTs dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, 3)z oferty Wykonawcy nie wynika, że zaoferował oczyszczalnię dwuzbiomikową a Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z oczyszczalni jednozbiomikowych. Wykonawca w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika, to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, 4)Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, a w związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązania równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełniania przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 26.11.2018 r. wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: a.Zamawiający żądał pełnego raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty Wykonawca (Odwołujący) załączył Protokół z wykonanych testów, proszę o wyjaśnienie; b.z załączonych do oferty dokumentów wynika, ze oferowane przez Wykonawcę (Odwołującego) oczyszczalnie przydomowe składają się z dwóch części (osadnika wstępnego, który odpowiada za wstępne oczyszczanie ścieków i reaktora, w którym zachodzi oczyszczanie biologiczne). Proszę o informację czy Wykonawca potwierdza te dane. (...) Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił żądanych wyjaśnień i potwierdził, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe. Już w świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, rodzą się uzasadnione wątpliwości odnośnie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z podanych przez Zamawiającego powodów. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego dotyczących niewykazania równoważności, Odwołujący stwierdził, iż udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają rozwiązania równoważne określone przez Zamawiającego w SIWZ. 1)ad. zarzut braku w załączonych do oferty dokumentach informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że w załączonych do oferty dokumentach brak jest informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. Na str. 19 oferty wskazano bowiem wprost, że: „wielkość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM. a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3 , osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM”. Zgodnie z Informacją na temat nazwy rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni, podaną na stronie 19 oferty, zostały zaoferowane dwa określone modele oczyszczalni. Zgodnie natomiast ze stroną 39 oferty (objętą tajemnicą przedsiębiorstwa), zaoferowane modele mają podane tam wymiary, zaś ze strony 58 oferty (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) wynika, że oczyszczalnie są oparte o określone typy zbiorników o podanych średnicach. Z danych tych wynika, że zaoferowane modele muszą być wielozbiornikowe, minimum dwuzbiornikowe, co potwierdza informacja na temat oferowanych oczyszczalni podana na stronie 19 oferty. Nadto mając na uwadze rysunek na stronie 58 oferty, pokazujący kształt zbiorników i wykonując prosty rachunek matematyczny dla dwóch najmniejszych zbiorników z uwzględnieniem podanych tam wymiarów, jego objętości wynoszą ponad 2 m3 i ponad 3 m3. Skoro oferowane oczyszczalnie są minimum dwuzbiornikowe, to ich pojemność wynosi minimum 4 m3 i 6 m3 zgodnie z wymogami Zamawiającego. Odnośnie wymaganej pojemności osadnika wstępnego, Odwołujący podał, iż zgodnie z dokumentem na stronie 56-71 oferty, oczyszczalnia składa się z osadnika wstępnego i reaktora biologicznego. Ustalono, że jedna oczyszczalnia składa się ze zbiorników 2 m3, a druga 3 m3, czyli dla obu oczyszczalni pojemności osadnika wstępnego spełniają wymóg Zamawiającego. Powyższe, w ocenie Odwołującego wskazuje, że na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej, w tym w Instrukcji obsługi i Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty), Zamawiający mógł zweryfikować informacje o pojemności poprzez proste obliczenia matematyczne, wobec czego nieprawdą jest, że w ofercie Odwołującego nie informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. 2)ad. zarzut braku w ofercie informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 Zarzut ten jest w ocenie Odwołującego całkowicie nieuprawniony, ponieważ Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z nie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni. Nawet jednak w przypadku, gdyby Zamawiający wymagał ich wskazania, to zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz. U. 2018 r., poz. 2268) ilekroć w ustawie jest mowa o "równoważnej liczbie mieszkańców - należy przez to rozumieć ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę". W Polsce przyjmuje się, że ładunek BZT5 pochodzący od 1 mieszkańca równy jest 60g O2/dobę. Skoro zgodnie ze stroną 19 oferty zaoferowano oczyszczalnie są o zdolności oczyszczania do 8RLM i do 10 RLM, to oczywistym jest, że ten ładunek będzie wynosił odpowiednio 60x8= 480 g O2/dobę i 60x10= 600 g O2/dobę. 3)ad. zarzut zaoferowania przez Odwołującego oczyszczalni jednozbiornikowych Zdaniem Odwołującego spełnienie wymogu zaoferowania oczyszczalni wielozbiornikowych wynika wprost z oferty, gdzie na str. 19 wskazano, że zaoferowane oczyszczalnie Hydro H3 i Hydro H10 charakteryzuje wielozbiornikowość. Wskazują na to zarówno informacje na temat nazwy rodziny, modelu oferowanych oczyszczalni, jak też strony 39, 54 i 58 oferty, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że na s. 58 oferty wdarła się oczywista omyłka pisarska, tj. „literówka”, polegająca na opuszczeniu litery "i" przy sformułowaniu „zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem” (powinno być: „zbiorniki z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem”. Powyższa omyłka nie ma, zdaniem Odwołującego, żadnego znaczenia, ponieważ dalsza część tej strony rozwiewa wątpliwości, gdyż z rysunku zbiornika, o które oparte są oczyszczalnie wynika, że zbiornik składa się z jednej nadbudowy i pokrywy. Ponadto w Instrukcji montażu na s. 54 oferty zawarto aż sześć sformułowań, gdzie wskazano na montaż „zbiorników", a nie "zbiornika”. Zamawiający mógł zatem na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej bezproblemowo zweryfikować, że Odwołujący nie zaoferował oczyszczalni jednozbiornikowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Na podstawie treści załączonych do oferty dokumentów, zgodnych z katalogiem dokumentów z Rozdziału V „Wykaz oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" pkt II SIW Z, w tym: „TEST REPORT", czyli pełnego raportu z badań zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydany dla konkretnego typoszeregu urządzeń, deklaracji właściwości użytkowych oferowanej oczyszczalni, informacji na temat rodziny i modelów oferowanych oczyszczalni, pełnej dokumentacji technicznej, umożliwiono dokonanie oceny zgodności oferty z wymaganiami SIW Z i jednocześnie potwierdzenie spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21 stycznia 2019 r. wskazał, że „poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe". Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w tym fragmencie sam przyznał, że analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wniosku, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, wobec czego pozostała argumentacja, w której Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna. Nadto w piśmie z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca wyjaśnił, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe, jednak ta okoliczność wynika również z treści oferty, dlatego też twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący dopiero w wyjaśnieniach dookreślił oferowane rozwiązanie jest nieuprawnione. Zamawiający zgodnie z omawianym wymogiem SIW Z nie dopuszczał „oczyszczalni jednozbiornikowej”, a ta okoliczność wynika z wielu miejsc oferty Odwołującego. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwe kontraktowanie wykonawców. Zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności oceny oferty Odwołującego uznał, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że oferta zawiera dokumenty niezbicie potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań Zamawiającego. W konsekwencji zarzut niezgodności oferty z treścią SIW Z w podanym wyżej zakresie należy uznać za bezzasadny. Z załączonych dokumentów jednoznacznie wynika spełnienie przez oferowane oczyszczalnie wymogów Zamawiającego i udowodnienie równoważności w wymaganym zakresie. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. (KIO 1543/14), w którym Izba wyraziła pogląd, że „oferta nie odpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego”. Niezgodność treści oferty z wymogami SIW Z musi mieć charakter merytoryczny, co przejawia się w rozbieżności pomiędzy zakresem/cechami świadczenia oferowanego przez wykonawcę a zakresem oczekiwań i wymagań Zamawiającego. Doskonale kwestię tę ilustruje wyrok KIO z dnia 16 marca 2008 r. (sygn. K1O/UZP/151/08), w świetle którego: „użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada SIWZ”. W podsumowaniu tej części odwołania Odwołujący podał, iż sporządził ofertę z należytą starannością, w sposób prawidłowy i oraz umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie równoważności zaoferowanych rozwiązań. Informacje zawarte w treści oferty świadczą o potwierdzeniu wszystkich wymagań SIW Z, dlatego też, Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 4)ad. zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący zauważył, iż w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę EKO-BUD A. Ż., podczas, gdy w ocenie Odwołującego, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak oferty innych wykonawców. Natomiast pomimo, iż oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy i z należytą starannością, a z jej treści wynika spełnianie wszystkich wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający sformułował wiele zarzutów względem Odwołującego, niedostatecznie analizując przy tym oferty pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, iż miał okazję zapoznać się z jawną treścią konkurencyjnych ofert. Z ich analizy wynika, że oferty następujących wykonawców: a)EKO-BUD A. Ż. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), b)Euro-Pol T. M. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), c)Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), d)CENTROPLAST Sp. z o. o nie zawierają dokumentacji technicznej umożliwiającej dokonanie oceny czy zaoferowane oczyszczalnie spełniają następujące wymogi Zamawiającego określone w Rozdziale II pkt 9 SIWZ: 2)„sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3 m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiomikowych”. Pomimo, że w ww. ofertach nie wykazano potwierdzenia spełniania wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający ich nie odrzucił, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16.11.2018 r. na pytanie nr 2 wynika, iż jako treść oferty Zamawiający żądał podania nazwy rodziny i modeli oferowanych oczyszczalni, tymczasem z żadnej z ww. ofert nie wynika, jaki konkretnie model został zaoferowany. Z załączonych przez tych wykonawców dokumentów dotyczących oczyszczalni wynika co najwyżej nazwa rodziny i nazwy modeli, które na tę rodzinę się składają. Odwołujący przy tym zauważył, że na poszczególne rodziny oczyszczalni składa się wiele oczyszczalni, a Zamawiający wymagał wskazania dwóch modeli. W sytuacji, gdy w ramach danej rodziny występuje wiele modeli, a informacja o konkretnym modelu nie widnieje w treści ofert, Zamawiający nie jest władny domniemywać, jaki model zaoferował dany wykonawca. Kwestia ta nie może zostać doprecyzowana po terminie składania ofert w ramach wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ takie wyjaśnienia stanowiłyby niedopuszczalną w świetle tego przepisu zmianę treści oferty, ani tym bardziej uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe świadczy o tym, iż zaoferowane przez tych wykonawców rozwiązania są niezgodne z SIW Z, a zatem ich oferty powinny podlegać odrzuceniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty EKO-BUD A. Ż. dopuścił się rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo w zakresie niezgodności z treścią SIW Z oferty wykonawcy Euro-Pol T. M., Odwołujący wskazał, że zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 19.11.2018 r. zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego brak jest w ofercie tego wykonawcy informacji odnośnie energochłonności. Zgodnie z SIW Z do wyliczenia kryterium energochłonność jako oferowana dobowa energochłonność w kW/d na osobę Wykonawca winien przyjąć wartość energochłonności, wynikającą z treści raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E, który stanowi załącznik do formularza ofertowego dla najniższego przedziału wielkości oczyszczalni. Zamawiający żądał pełnego raportu z badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty. Ponadto Zamawiający wymagał wskazania w punkcie 4 Formularza ofertowego oferowanej dobowej energochłonności w kW/d na osobę. W związku z brakiem jednego z głównych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w raporcie PBOŚ, jak również w formularzu ofertowym (tj. energochłonności) oferta wykonawcy Euro-Pol T. M. podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIW Z, ponieważ wykonawca ten nie potwierdził zaoferowania wymaganych parametrów. W załączonych do oferty dokumentach tego wykonawcy znajdują się tylko dokumenty techniczne dotyczące oczyszczalni tj.: deklaracja właściwości użytkowych i Protokół z oceny właściwości wyrobu. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, sprecyzował zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z, jednak z uwagi na brak dokumentów w ofercie Wykonawcy Euro-Pol T. M. niemożliwe jest dokonanie tejże oceny. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający bada oferty m. in. przez pryzmat ich merytorycznej kompatybilności z zakresem wymagań określonym w SIW Z, która jest zbiorem wymagań i warunków przewidzianych przez Zamawiającego, wobec czego oferta wykonawcy powinna potwierdzać, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w całości odzwierciedla kompleksowo wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Zaniechanie powyżej wskazanego wymogu naraża wykonawcę na ryzyko odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej, wskazując przykładowo wyrok z dnia 26 maja 2011 r., sygn. KIO 997/11, „niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce wtedy, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami zamawiającego.” Dodatkowo podkreśla się, że: „Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób nieusuwalny. (...) Należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia nawet jeżeli nie zawsze się im to udaje" (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2013 r. sygn. KIO 1266/13). Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe odwołanie jest drugim odwołaniem, złożonym przez Odwołującego w obecnym postępowaniu. Pierwsze odwołanie zostało wniesione w dniu 24.12.2018 r., a Zamawiający je uwzględnił w całości, co świadczy o tym, iż uznał, że jego czynności i zaniechania, na które zwrócił uwagę Odwołujący były wadliwe. Odwołujący, podobnie jak w obecnym piśmie, zarzucił Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Argumentacja przedstawiona w niniejszym odwołaniu na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego w dużej mierze pokrywa się z argumentacją przedstawioną w poprzednim odwołaniu. Zamawiający po miesiącu od uwzględnienia poprzedniego odwołania w całości, ponownie dokonał tych samych wadliwych czynności. Pismem z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pana B. K., na okoliczność oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ochrony środowiska, na okoliczność oceny oferty złożonej przez Odwołującego w kontekście zgodności tej oferty z SIW Z, a zwłaszcza zgodności równoważnego rozwiązania oczyszczalni przedłożonego w ofercie przez odwołującego z wymogami ustalonymi w SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający troszczy się, by udzielanie zamówień publicznych odbywało się z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności w zgodzie z procedurami ustalonymi w ustawie Pzp i w oparciu o SIW Z. Zamawiający również w przedmiotowym postępowania stosował się do powyższych reguł. Czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało w oparciu o ustawę Pzp i SIW Z. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2019 r. podał uzasadnienie prawne i obszerne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego i podtrzymuje stanowisko tam przedstawione. Zamawiający przytoczył wskazany w odwołaniu i przedstawiony powyżej fragment SIW Z dotyczący potrzeby wykazania równoważności oczyszczalni ścieków, w razie zaoferowania innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z i wskazał, że w złożonej przez Odwołującego ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway, Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10. Na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego, o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIW Z. Z analizy załączonych do oferty dokumentów Zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, Hll, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający nie mógł zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający podniósł, iż w SIW Z nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych, a w treści oferty ten parametr nie był jednoznacznie określony i powołał się na instrukcję obsługi, przywołaną w odwołaniu, gdzie w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis wskazujący na użycie liczby pojedynczej w odniesieniu do zbiornika, przy jednoczesnym użyciu liczby mnogiej do towarzyszących mu nadbudów, pokryw i wyposażenia. Jednocześnie Zamawiający, tak jak w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Następnie Zamawiający stwierdził, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał schemat myślowy i wykonanie, jakich rachunków matematycznych dałoby możliwość ustalenia wymaganych przez Zamawiającego wielkości pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 1 oraz pojemności osadników wstępnych. Nie podał natomiast wzoru na objętość „przybliżonego walca" - bo tak zdefiniował kształt zbiorników. Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego zarzutu Zamawiającego dotyczącego braku informacji w ofercie dotyczącej nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 i argumentu Odwołującego, iż Zamawiający w żadnym miejscu SIW Znie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, Zamawiający stwierdził, że w SIW Z określił jaką zdolność oczyszczania mają mieć oferowane oczyszczalnie tj. 8 RLM i 10 RLM. W celu weryfikacji tej wielkości potrzebna była informacja o zdolność oczyszczania oczyszczalni H3 i H10 lub informacja o nominalnych dobowych ładunkach BZT5 dla oczyszczalni H3 iH10, który ustala się jako 0.06 kg/dzień na osobę. W ofercie nie było informacji o zdolność oczyszczania oferowanych oczyszczalni H3 i H10. Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, iż w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Odwołujący w odwołaniu stwierdza iż cyt .-."Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna." Wyżej powołane stwierdzenie jest sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, który uznał, iż oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zdaniem Zamawiającego analizując treść odwołania nasuwa się pytanie czy intencją ustawodawcy wyartykułowaną w art. 30 ust. 5 Pzp było, że to Zamawiający ma obowiązek wykazać, że oferowane przez Wykonawcę urządzenia spełniają wymagania określone w SIW Z, czy jest to zadanie Wykonawcy? Z treści odwołania wynika, że Odwołujący ten obowiązek scedował na Zamawiającego, który to na podstawie złożonych dokumentów miał obowiązek wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów tak, by te spełniały wymagania określone przez Zamawiającego. To na składającym ofertę spoczywa obowiązek przedstawienia oferty, z której wynikać ma przedmiot oferty, rolą Zamawiającego w tym postępowaniu jest ocena oferty, bez możliwości ingerencji ze strony Zamawiającego. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 30-03-2018, sygn.. akt KIO 524/18, z którego wynika iż, cyt: „Skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia). To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia" W wyroku KIO z dnia 31-07-2018, sygn.. akt KIO1404/18 stwierdzono natomiast, iż: cyt." Wykonawca jest zobowiązany przygotować w ten sposób ofertę, aby zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione, czy też nie." Odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert, jako niezgodnych z treścią SIW Z, ww. czterech wykonawców, Zamawiający stwierdził, iż takie żądanie jest nieuzasadnione. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niedostateczną analizę ofert tych wykonawców i brak zauważenia, że nie zawierają one dokumentacji technicznej umożliwiającej spełnianie warunku równoważności, podczas gdy oferowane przez wykonawców w ofercie nr V; VI; VII i VIII oczyszczalnie przydomowe są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia - nie zastosowano równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej - w związku z powyższym nie podlegały badaniu spełniania warunku równoważności. Jeśli natomiast chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty firmy Euro-Pol T. M. z SIW Z i konieczności jej odrzucenia Zamawiający stwierdził, iż uznaje ten zarzut jako niezasadny z uwagi na to, że obowiązek dotyczący określenia energochłonności w ofercie wykonawcy dotyczył kryterium wyboru oferty, nie zaś warunku spełniana wymagań dla oferowanych urządzeń. W związku z brakiem określenia tego parametru w ofercie w kryterium tym wykonawca otrzymał 0 punktów. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania złożoną przez zamawiającego w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Uznając, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na rozstrzygnięcie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wnioskowanego świadka oraz opinii biegłego. Ich ewentualne uwzględnienie oznaczałoby bowiem nieuzasadnioną zwłokę postępowania. Po zapoznaniu się z dokumentacja postępowania, w tym SIWZ, a także złożonymi w postepowaniu ofertami, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z​ przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ​w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W tym celu złożył ofertę, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, ma szansę na uzyskanie zamówienia. Następnie Izba ustaliła: W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. (Dz.U. 2018 poz. 1986 z póżn zm.). W uzasadnieniu zostało wskazane: „Zamawiający w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia zawarł następujące założenia cyt. ”W przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do SIW Z wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w S/WZ, a w szczególności 1)przydomowe oczyszczalnie musza posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2-2013; 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego: 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj. pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 I zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4rn3. osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 5. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych.” W złożonej przez JFC Polska ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówka ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway: Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10 W informacji znajdującej się na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ Z analizy załączonych do oferty dokumentów zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2 2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentachme ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10. H11, H12, H13, H14. H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający me może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający w SIWZ nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych. W treści oferty również ten parametr me był jednoznacznie określony. W instrukcji obsługi, w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis: „ W skład standardowego wykonania oczyszczalni wchodzą: a)Zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem b)Szafa sterownicza ze sterownikiem i dmuchawą W informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty me wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć , że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem KIO dla przykładu przytoczę wyrok KIO 265/17 z dnia 24 lutego 2017 r. cyt. „....treść oferty precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tergo terminu, a wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wykazać, ze przedstawione w treści oferty rozwiązania spełniają wymagania określone przez zamawiającego” Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ W ofercie nie ma jednoznacznych informacji na temat pojemność czynnej .oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 i pojemność osadników wstępnych. W ofercie brakuje informacji dotyczących zdolności oczyszczania oczyszczalni model Hydro H3 i model Hydro H10. W związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązanie równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełnienia przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego odrzuca się ofertę wykonawcy jako nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym postanowiono jak w sentencji.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W sprawie zostało wykazane, iż Zamawiający nie traktował na równych zasadach wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w swoim piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. zawierającym odpowiedzi na pytania wykonawców: „Czy Zamawiający jako treść oferty żąda podania informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni” odpowiedział: „Tak.” Oznacza to, że wykonawcy w ofercie winni jednoznacznie określić model i rodzinę oferowanych oczyszczalni, a zatem jednoznacznie określić swoje zobowiązanie. Pomimo, iż wskazani w odwołaniu czterej wykonawcy w swoich ofertach nie podali tych danych, Zamawiający nie odrzucił ofert tych wykonawców, lecz wskazując, iż działa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismami z dnia 7 grudnia 2018 r. wystąpił do nich o „wskazanie konkretnego / konkretnych modeli oczyszczalni przydomowych, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu.” Pisma te wskazują, że treść ofert tych wykonawców nie była kompletna, nie obejmowała wskazania jakie oczyszczalnie są objęte oświadczeniem woli tych wykonawców. Nie było wiadomo, jakie jest konkretnie zobowiązanie tych wykonawców. Tym bardziej, że ze złożonych przez tych wykonawców dokumentów w postaci deklaracji właściwości użytkowych wynikało, że w każdym przypadku tych modeli jest kilka. Dopiero w wyniku otrzymanych odpowiedzi tych wykonawców na wystąpienie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp już po otwarciu ofert, Zamawiający mógł pozyskać wiedzę w zakresie oferowanego przez tych wykonawców przedmiotu zamówienia. Oznacza to, w ocenie Izby, niedozwolone negocjacje. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W wyniku odpowiedzi na wyjaśnienia doszło natomiast nie tyle do wyjaśnienia treści oferty, co do uzupełnienia oferty o istotny brakujący jej element, tj. o określenie przedmiotu świadczenia ze strony wykonawców. Jednocześnie Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego wykazał się restrykcyjnością i uznał, iż pomimo, iż złożył on oświadczenie dotyczące spełnienia wymogów SIW Z, załączył do oferty dokumentację techniczną pozwalająca na zweryfikowanie oferowanych rozwiązań w zakresie zgodności z SIW Z, uznając, jak stwierdził na rozprawie, że nie tyle kwestionuje niezgodność oferty z SIW Z, ile brak dostatecznego wykazania przez Odwołującego równoważności oferowanych rozwiązań, uznał, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez jednego z ww. czterech wykonawców, którzy nie złożyli w ofercie oświadczenia woli w zakresie oferowanego modelu oczyszczalni, tj. EKO-BUD A. Ż., zmierzając do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem , który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego nastąpiło w dwojaki sposób, tj. przez zaniechanie jego zastosowania i brak odrzucenia ofert czterech ww. wykonawców, tj. EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, którzy w swoich ofertach nie podali, jaki model oczyszczalni oferują, jak również poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku stwierdzenia jej niezgodności z SIW Z, a jedynie z uwagi na niewłaściwe, zdaniem Zamawiającego, wykazanie równoważności oferowanych oczyszczalni. Jak zostało wyżej przedstawione, brak określenia w ofercie nazwy modelu oferowanych oczyszczalni, oznacza brak wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie. Brak ten nie mógł być uzupełniony w wyniku wyjaśnień złożonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, te bowiem służą do wyjaśnienia treści zawartych w ofercie, a nie do uzupełnienia oferty o brakujące treści. Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także doktryny niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter z​ asadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego p​ olegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność ta powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. SIWZ tworzy zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim ​oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania ​ ykonawcy w niej określonego. Przez treść SIW Z należy rozumieć jej postanowienia wraz z ewentualnymi zmianami w w niej wprowadzonymi przez zamawiającego, czy udzielonymi przez niego wyjaśnieniami. Jest ona wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale też dla zamawiającego, który po otwarciu ofert nie może dokonywać jej zmian, ani odstępować od wcześniej wprowadzonych wymogów. Pozostaje to w ścisłym związku z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiadając na jednoznacznie postawione pytanie ze strony wykonawcy dotyczące treści oferty, w ww. piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. równie jednoznacznie podał, iż żąda podania w treści oferty informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni. Tym samym wykonawcy zostali zobowiązani do jednoznacznego określenia w ofercie przedmiotu swojego zobowiązania. Zamawiający natomiast zobowiązany został do badania ofert pod względem spełnienia tego wymogu. Brak w ofercie określenia, jaki konkretnie model oczyszczalni jest oferowany przez wykonawcę, tym bardziej w sytuacji, gdy, jak wynika z dokumentów załączonych do oferty, takich modeli w danej rodzinie występuje więcej niż jeden, oznacza, brak wymaganego oświadczenia woli wykonawcy w ofercie, który to brak nie może być uzupełniony po jej złożeniu. Tym samym oferty dotknięte takim brakiem podlegały odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z treścią SIW Z. Braku tego nie można bowiem uznać za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ślad za wyrokiem Izby z dnia 20 marca 2018 r. sygn. akt z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający jako podstawę tej czynności wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z podanego w piśmie uzasadnienia wynika, iż Zamawiający podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIW Z wywodzi z niedostatecznego, jego zdaniem, wykazania przez tego wykonawcę równoważności zaoferowanych oczyszczalni. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż z ww. uzasadnienia wynika, że Zamawiający nie tyle kwestionuje niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z, ile brak wykazania przez tego wykonawcę w sposób dostateczny równoważności zaoferowanych oczyszczalni. W ocenie Zamawiającego załączona do oferty dokumentacja nie zawiera wprost oczekiwanych przez niego danych. Potwierdza ona wymogi określone w tym zakresie w poz. „Uwaga” w Rozdziale II SIW Z, przytoczonej powyżej, w odwołaniu, w czterech z pięciu punktów tj. pkt 1,2,3 oraz 5 tj. zaoferowania oczyszczalni więcej niż jednozbiornikowej. Zdaniem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie, nie jest on zobowiązany do doszukiwania się ewentualnych oczywistych omyłek w zakresie literówek, tym niemniej przyjął, iż w zakresie ilości zbiorników oczyszczalnie zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymogi SIW Z.Nie potwierdza natomiast pkt 4 dotyczącego wielkości komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. Oferta Odwołującego zawiera część jawną i część objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, w której zostały m.in. zawarte informacje zawierające wyniki testów, w tym wymiary całkowite (str. 39 oferty) oraz budowy i zasad działania systemu oczyszczalni, w tym wymiary zbiorników (str. 58 oferty), które pozwalają na stwierdzenie, że na każda oczyszczalnię składają się co najmniej dwa zbiorniki. Zostało to przyznane przez Zamawiającego, który uznał, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Na stronie 19 oferty Odwołujący zawarł swoje oświadczenia m.in. dotyczące rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni wskazując, iż oferuje oczyszczalnie z rodziny Hydro, modele Hydro H3 i Hydro H10 oraz stwierdził, iż przedstawia pełną dokumentację techniczną pozwalającą, na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ i jednocześnie oświadczył m.in., że „oferowane przydomowe oczyszczalnie charakteryzuje (…) 4) wielość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3, osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM.” Oświadczenie to w sposób ścisły koresponduje z ww. wymogiem określonym w Rozdziale II SIW Z „Uwaga” pkt 4. Jego treść wskazuje na potwierdzenie spełniania tego wymogu. Jednakże w ocenie Zamawiającego, przedstawionej na rozprawie, jest ono niekompletne, bowiem z żadnego elementu dokumentacji wprost nie wynikają podane w nim wielkości, a, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, nie ma on obowiązku wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów. Natomiast zdaniem Odwołującego oferta zawiera wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie równoważności oferowanych przez niego oczyszczalni, w tym także w odniesieniu do wskazanych pojemności i zdolności oczyszczania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. Oznacza to, że weryfikacja oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie była możliwa w oparciu o załączone do oferty dokumenty. Natomiast na rozprawie Zamawiający zaprezentował stanowisko, z którego wynika, że jego zdaniem nie miał obowiązku wyliczać pojemności czynnej oferowanych przez Odwołującego oczyszczalni, pojemności osadników wstępnych, jak również zdolności oczyszczania, ponieważ obowiązek w tym zakresie spoczywał na wykonawcy. Odwołujący na stronie 19 oferty podał oferowane wielkość w ww. zakresie, nadto jak wynika z ww. stwierdzenia Zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie, dokumenty załączone do oferty pozwalały na weryfikację takiego oświadczenia wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał również, że w ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, stwierdzając jednocześnie, że w Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria -Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, H11, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Na rozprawie Zamawiający przyznał, że nie żądał w SIW Z określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, jednakże stwierdził, że gdyby w ofercie takie informacje były zawarte, byłby w stanie zweryfikować oświadczenie Odwołującego w tym zakresie zawarte na stronie 19 pkt 4 oferty. Natomiast Odwołujący na rozprawie zauważył, iż wyżej podane w deklaracji właściwości użytkowych nominalne dzienne obciążenie substancjami jest dopuszczalne w zakresie wszystkich typoszeregów określonych w pkt 1 tego oświadczenia, z czego wynika, że w tym przedziale tj. 0,24-3,0 kg/dzień mieszczą się parametry wskazujące również na typoszereg H3 i H10 i obciążenie na poziomie do 8 RLM i do 10 RLM tj. 480 g i 600g, tak jak zostało to przedstawione w odwołaniu, co wskazuje, że treść oferty zawierała informacje, z których wynikają te dane. Zamawiający nie zawarł w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego w odniesieniu do pojemności czynnej oczyszczalni, zdolności oczyszczania (RLM), jak też pojemności osadnika wstępnego jest sprzeczna z treścią SIW Z. Z treści tego zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego na rozprawie wynika że równoważność oczyszczalni nie została jego zdaniem dostatecznie wykazana, że z załączonej dokumentacji informacje w zakresie pojemności nie wynikają wprost. Tymczasem w SIW Z Zamawiający żądał przedstawienia pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz SIW Z, nie określając metody tej weryfikacji. Oznacza to, że dla jej przeprowadzenia wystarczające jest, aby dokumentacja zawierała dane, nawet jeśli nie są przedstawione w sposób, jaki obecnie oczekuje Zamawiający, którego to sposobu nie opisał jednak w SIW Z, pozwalające na stwierdzenie, iż zaoferowane przez Wykonawcę oczyszczalnie spełniają wymóg równoważności, także, jeśli Zamawiający miałby w celu weryfikacji dokonywać określonych obliczeń z wykorzystaniem danych zawartych w ofercie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Odwołujący złożył na stronie 19 oferty jednoznaczne oświadczenie w zakresie spełnienia wymogu równoważności, także w zakresie ww. pkt 4 oraz załączył do oferty ww. dokumentację, potwierdzającą, w jego ocenie, prawdziwość tego oświadczenia, co w części przyznał Zamawiający (przyznając istnienie możliwości dokonania obliczeń dotyczących pojemności z wykorzystaniem zawartych w dokumentacji danych), a w części wynika z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, niezakwestionowanej przez Zamawiającego (ww. obciążenie substancjami organicznymi i określenie zdolności oczyszczania). Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, to stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy potrzebował potwierdzenia dokonanych przez siebie wyliczeń, niezależnie od oświadczenia Wykonawcy złożonego na stronie 19 oferty, mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśniania treści oferty, W ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę w wyroku z dnia 17maja 2018 sygn. akt KIO 815/18 należy uznać, iżstosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy. Podkreślić należy, iż stosując najdalej idącą sankcję względem oferty wykonawcy, Zamawiający musi mieć pewność, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym Zamawiający przed odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy winien ją wszechstronnie zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności, czy rozbieżności wynikające z jej treści. Nadto przywołania wymaga również stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. w sprawie sygn. akt KIO 747/10, wskazujące, iż 1. Zarówno treść s.i.w.z. jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIW Z. - jest z nią zgodna. 2. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku wystąpienia konkretnie wskazanej niezgodności oferty z treścią SIW Z, a nie, jak w przedmiotowym przypadku,w sytuacji braku stwierdzenia takiej niezgodności, a jedynie stwierdzenia niezadowolenia z powodu sposobu podania w dokumentacji wymaganych wielkości, tj. nie wprost, lecz w sposób, który wymagał od Zamawiającego w ramach prowadzonej weryfikacji pod względem równoważności np. przeprowadzenia obliczeń z wykorzystaniem informacji zawartych w ofercie. Zgodnie z art. 91 ust.1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W czynności wyboru ofert najkorzystniejszej winny być brane pod uwagę oferty, które nie podlegają odrzuceniu. W analizowanej sprawie, jakkolwiek Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów niż określone w SIW Z, to jednak zostało wykazane, że wybór oferty najkorzystniejszej dotyczył oferty, która podlegała odrzuceniu. Zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 500/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A . z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00120 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 500/19 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S 182-412992. W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie dalej: ( Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o., wybranej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c. z uwagi na jej podpisanie i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania, a w konsekwencji: 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej przez osobę działającą bez stosownego umocowania; 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez ograniczenia kwotowego, a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub Wiceprezes Zarządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie składania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym, którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie została zauważona przez Zamawiającego. Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIW Z wynika wprost, iż - postępowanie pod nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie. W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo. Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli jednostronną czynność prawną wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze lub z treści pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone wadliwie, bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w imieniu tego wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania Oferty, oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych (...).:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu drugim art. 104 k.c., który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość temu żądaniu. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...) Odwołujący podniósł, iż przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert. W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104 k.c. W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO 2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności". Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po odrzuceniu oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje, że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika do jednoosobowego podpisania oferty. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2747/15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 882/13. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z powołaniem się na art. 65 k.c. Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud Sp. z o.o., zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca 2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.Z załączonego do pisma odpisu aktualnego KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby.Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7 milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania. Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca 2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J. . Wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę. Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje natomiast uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które stanowi odrębną czynność wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. M iejscem realizacji prac objętych zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest ​ GE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1. P Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIW Z (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. Nie jest sporne pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o., aktualnym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp. z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wykonawca zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo. Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono wskazaną w nim osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego umocowania. Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do jednoosobowego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika. Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim zakresie. Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia. Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.” Sporne pełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj. dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj. upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby w tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej samej nazwie i tym samym numerze. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie „PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie, należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowanego przez Odwołującego, nie występuje podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element nazwy: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.), lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. sygn. akt ). W ocenie Izby, dodanie na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. była wiedza co do osoby Zamawiającego oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny umocowania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba nieumocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w Krakowie, w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim zakresie, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane, aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z 25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I OSK 1772/14). Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że WykonawcaIzoinstalbud sp. z o.o. nie upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została podpisana przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania do jej złożenia. Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na ww. podstawie. W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź innymi przepisami. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………..…………….. …

…Sygn. akt KIO 384/19 WYROK z dnia 20 marca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04.03.2019 r. przez wykonawcę IT V-WAYS P. P. Zabiele 11a, 21- 300 Radzyń Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki A.przy udziale wykonawcy KONSORCJUM FIRM A.B.M. SYSTEM M. B. ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa Lider konsorcjum zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B.przy udziale wykonawcy Bezpieczne.it Sp. z o.o. ul. Poleczki 20 a, 02-822 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B. ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa w trybie art. 26 ust.3 Pzp do złożenia dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.zasądza od zamawiającego Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankachna rzecz odwołującego IT V-WAYS P. P. Zabiele 11a, 21- 300 Radzyń Podlaski kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy sto ) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa Praga w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 384/19 UZASADNIENIE Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w wartości poniże progów unijnych na „Obsługę informatyczną 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki" Nr. Sprawy DA.26.4.2019. W dniu 25 lutego 2019 r. wykonawcom została przekazana informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum firm A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca IT V-WAYS P. P., ul. Zabiele 11A, 21-300 Radzyń Podlaski, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty konsorcjum w składzie: A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P., która winna zostać odrzucona z uwagi na spełnienie przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 2.art. 89 ust 1 pkt 4 poprzez błędne uznanie, iż oferta konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B.-Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P. nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie poprzez nie odrzucenie tejże oferty, 3.art. 90 ust 3 w zw. z art. 90 ust 2 ustawy Pzp poprzez: •błędne przyjęcie, iż konsorcjum wykazało w sposób dostateczny, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, •wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny, 4.art. 22 ust 1 pkt 2) poprzez uznanie, że konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P. spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo, że przedstawione przez konsorcjum dokumenty tego nie potwierdzają, 5.art; 24 ust. 1 pkt 12) poprzez nie wykluczenie konsorcjum z postępowania pomimo, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 6.art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 pomimo tego, iż wykonawca nie, załączył do oferty wymaganych dokumentów (tj. wykazu kadry) oraz złożone na wezwanie art. 26. ust 2 oświadczenia i dokumenty, tj. wykaz usług, wykaz kadry, certyfikaty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, 7.art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 8.art. 7 ust 3 ustawy Pzp przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powołane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.Dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca -Konsorcjum: A.B.M. SYSTEM M. B., BMB KOMP M. B., TELKOM G. K., VIKO M. K., nowekreowanie.pl J. P., ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa. Natomiast po stronie odwołującego do postepowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca Bezpieczne.IT sp. z o.o., ul. Klimczaka 1 Budynek ROYAL WILANÓW klatka A, 02-797 Warszawa. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wybranego wykonawcy Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień podstaw kalkulacji tak zaoferowanej ceny za wykonanie usługi, podał wyjaśnienia bardzo ogólne, lakoniczne i tym samym nie mogą one rozwiać wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez konsorcjum kalkulacji (co do której konsorcjum nie odniosło się w ogóle). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ust 2 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (w tym przypadku - konsorcjum). A zatem skoro konsorcjum nie uzasadniło i nie wykazało wszystkich elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie jest możliwa ocena, czy cena konsorcjum stanowi cenę realną. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których samo konsorcjum nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Zauważył, że wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący, się wykonywaniem umów zawartych w trybie ustawy Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe, zawierające odpowiednie kalkulacje oraz dowody, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Tymczasem cała treść pisma - wyjaśnień konsorcjum jest szeregiem oświadczeń nie znajdujących pokrycia w stanie faktycznym tego postępowania. Odnosząc się do treści wyjaśnień Odwołujący wskazał, że zamówienie polega na świadczeniu usługi obsługi informatycznej 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki. Konsorcjum powołując się na „małą odległość pomiędzy miejscem zamieszkania a siedzibą Zamawiającego" nie uwzględnił odległości pomiędzy miejscem zamieszkania a poszczególnymi jednostkami. Konsorcjum nie wyjaśnia o którym z członków konsorcjum mowa w odniesieniu do; „miejsca zamieszkania Wykonawca" (członkowie nie mieszkają przecież pod tym samym adresem). Konsorcjum nie wyjaśniło jak „własny środek transportu" ma się do minimalizacji kosztów transportu. W ogóle nie wskazuje kosztów dojazdu do miejsca i z miejsca świadczenia usług. Co więcej wyjaśnienia konsorcjum wskazują na użycie przez każdego z członków konsorcjum własnego transportu co zwiększa koszty realizacji Zamówienia. Konsorcjum nie wyjaśniło również jakie to zaplecze serwisowe posiada oraz jakie ma to przełożenie na zaoferowaną cenę ofertową. Nadto Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie wyjaśniło jak wygląda podział wynagrodzenia pomiędzy członków konsorcjum. Z treści wyjaśnień, jak i z umowy konsorcjum z dn. 4.02.2019 r., nie wynika również podział pracy. Podano tylko, że dwóch członków będzie świadczyło usługi w siedzibie zamawiającego, a pozostałych trzech członków konsorcjum będzie pełniło dyżury. W jakim zakresie i przedziale czasowym - nie zostało podane. W zakresie zarzutu 4 i 5 odnoszącego się do wykazania spełniania warunków udziału postepowania wskazał, że pismem z dn. 4.02.2019 r. zamawiający wezwał konsorcjum na podstawie art, 26 ust. 2 do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej konsorcjum zobowiązane było wykazać, że: a.wykonało należycie jedną usługę polegającą na świadczeniu usług informatycznych dla podmiotów w zakresie co najmniej 200 stanowisk komputerowych w okresie co najmniej sześciu miesięcy, b.dysponuje co najmniej dwoma osobami tj. zapewnia dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, c.co najmniej Jedna ze wskazanych w ofercie osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą: •MS 70-410 Instailing and Configuring Windows Server 2012, •MS 70-411 Administering Windows Server 2012, •MS 70-412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services. •MS-6419 - Configuring, Managing and Maintaining Windows Server 2008-based Servers •MS-10135 - Configuring, Managing and Troubleshooting Microsoft Exchange Server 2010 lub nowsze. Nawiązując do powyższych wymagań podał, że wykaz usług przedstawiony przez konsorcjum w kolumnie „Przedmiot zamówienia wraz z określeniem wykonywanego zakresu usług" zawiera jedynie zapis „obsługa informatyczna 12 jednostek Gminy Łomianki". Nie wiadomo jednak (i nie wynika to również z załączonej referencji) ile stanowisk komputerowych obejmowała usługa. Natomiast Wykaz kadry przedstawiony przez konsorcjum w kolumnie „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia", w wierszu dot. p. M. B. zawiera zapis „Informatyk, kursy Microsoft". Zgodnie jednak z treścią warunku udziału w postępowaniu, co najmniej jedna ze wskazanych w ofercie osób powinna posiadać certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą, a nie kursy. Tym samym konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 1 w Części VII SIW Z, wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia, poza formularzem oferowanym oraz oświadczeniem stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z, wykaz usług oraz wykaz osób. Natomiast zgodnie z pkt 4 zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia m.in. wykazu usług. Z powyższego wynika, że wykonawca, który wraz z ofertą nie złożył wykazu osób winien był, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zostać wezwany do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów. Konsorcjum nie załączyło do oferty wymaganych wykazów, a zamawiający nie dokonał obowiązku wezwania wynikającego z art. 26 ust. 3, stosując jedynie wezwanie z art. 26 ust.2 Pzp. Dodatkowo, pomimo, że złożone na wezwanie z art. 26 ust 2 oświadczenia i dokumenty nie potwierdzały, że konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Zamawiająca zaniechał wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp.. W zarzucie 7 i 8 Odwołujący podniósł, jak w zarzutach 4 i 5, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej konsorcjum zobowiązane było wykazać, że co najmniej jedna ze wskazanych w ofercie osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą sprzętową. Na błędnie wystosowane wezwanie z art. 26 ust 2, konsorcjum przedstawiło wykaz kadry w którym oświadczyło, że p. M. B. - Odwołujący cytuje - „Informatyk, kursy Microsoft; MS 20410, MS 20411, MS 20341, MS 20412, MS 20342". Po załączonych do oferty certyfikatach ukończenia szkolenia, przypuszczać można, że konsorcjum chodziło o to, że wskazana osoba ukończyła kursy ze wskazanego zakresu. Pismem z dn. 18.02.2019 r. zamawiający wezwał konsorcjum do wyjaśnień w zakresie zgodności dwóch z przedstawionych certyfikatów z wymaganiami zamawiającego, a złożone przez konsorcjum wyjaśniania zostały przez zamawiającego zaakceptowane naruszając tym samym art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni byli przedstawić certyfikaty Microsoft, przy czym certyfikat nie jest równoważny z dokumentem wydawanym po zakończeniu szkolenia, a dokumentem poświadczającym zdanie egzaminu. Egzaminy firmy Microsoft realizowane są wyłącznie przez autoryzowane centra egzaminacyjne. Każdy certyfikat posiada unikalny numer, który można sprawdzić u dowolnego Partnera firmy Microsoft w bazie wydanych certyfikatów Microsoft. Zgodnie z informacją pozyskaną przez Odwołującego, p. M. B. nie posiada certyfikatów wymaganych przez zamawiającego. Dodał, że zarzut 7 i 8 dotyczy również przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień konsorcjum w zakresie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający nie przeprowadził z należytą starannością procedury wyjaśniającej, w tym nie zbadał i nie zweryfikował otrzymanych wyjaśnień w sposób wnikliwy i adekwatny do przedmiotu zamówienia, a więc w sposób który mógłby uzasadniać stanowisko zamawiającego, że cena oferty nie Jest faktycznie rażąco niska. Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca Bezpieczne.IT sp. z o.o.,poparł stanowisko Odwołującego i dodatkowo podniósł, że Przystępujący A.B.M System źle skalkulował cenę oferty, bo biorąc pod uwagę wymagania, a w szczególności potrzebę pełnienia dyżuru codziennie w dni robocze 8-16 powoduje to, że przy zaoferowanej cenie 12 790 zł miesięcznie, przy 5 wskazanych osobach daje kwotę na osobę 2550 zł brutto, co przy przeliczeniu na koszty godzinowe daje stawkę 7zł 39gr, w sytuacji, kiedy minimalna na 2019 kwota wynagrodzenia godzinowego wynosi 9 zł 32gr. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów 1-3 odnoszących się do kwestii rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy, podał, że nie zgadza się z zarzutami, gdyż cena zaoferowana przez Wykonawcę nie budziła wątpliwości Zamawiającego, ponieważ odbiega tylko o 11,12% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek towarów i usług. Faktem jest, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie powyższej kwestii, z uwagi na pismo z dnia 20 lutego 2019 r. złożone przez wykonawcę bezpieczne.it Sp. z.o.o. w którym to spółka zwróciła się do Zamawiającego o zbadanie rażąco niskiej ceny Konsorcjum. Pomimo tego, że cena wskazana przez wykonawcę nie budziła wątpliwości Zmawiającego, Zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zwrócił się do Konsorcjum o złożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny. Konsorcjum w dniu 25 lutego 2019 r. przesłało obszerne wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Konsorcjum wskazało, że na kalkulacje ceny wpłynęły następujące elementy: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki do wykonywania zadania, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy. Każdy ze wskazanych elementów ceny, został przez Konsorcjum w sposób dokładny opisany. Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego były skonkretyzowane, spójne i szczegółowe. Pozwoliło, to Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Cena zaoferowana przez Konsorcjum odbiegała o 11,12% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek towarów i usług, zaś jeśli chodzi średnią arytmetyczną wszystkich ofert to cena Konsorcjum była niższa o 7,56 %. Natomiast w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 odwołania, Zamawiający podał, że są one także nie zasadne, gdyż Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2019 r. działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to jest: 1) Wykazu jednej usługi polegającej na świadczeniu usług informatycznych dla podmiotów w zakresie co najmniej 200 stanowisk komputerowych w okresie co najmniej sześcio (6) miesięcznym - wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których usługi te zostały wykonane (wzór druku zał. nr 4) z załączeniem dowodów określających czy dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 2) Wykazu dysponowania co najmniej dwoma osobami tj. zapewni dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego oraz wykaże, że co najmniej jedna z tych osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą: •Microsoft 412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services •Microsoft 411 Administering Windows Server 2012 •Microsoft 410 Installing and Configuring Windows Server 2012 •MS-6419 - Configuring, Managing and Maintaining Windows Server 2008-based Servers •MS-10135 - Configuring, Managing and Troubleshooting Microsoft Exchange Server 2010 lub nowsze. W przedłożonych dokumentach Konsorcjum wykazało, że realizowało Obsługę Informatyczną 12 jednostek Gminy Łomianki. Nadto, na stronie BIP Zamawiającego, w opisie przedmiotu zamówienia zrealizowanego przez Konsorcjum, znajdowała się informacja o liczbie stanowisk komputerowych. Tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie uznać spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału postępowaniu, gdyż Konsorcjum te warunki bezsprzecznie spełniło. Natomiast w zakresie wymaganych certyfikatów Odwołujący IT V-WAYS P. P. w odwołaniu wskazał certyfikaty, które nie były umieszczone w zapisach SIW Z, tym samym wskazał nieprawdę. Zamawiający w warunkach udziału w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał certyfikatów do zarządzania infrastrukturą o oznaczeniach, jedynie takich na jakie powołuje się Odwołujący w treści odwołania. Tym samym Odwołujący upatruje zasadność swojego odwołania, w okolicznościach które de facto nie miały miejsca. Zgodnie z SIW Z, Wykonawca był zobowiązany, aby co najmniej jedna osoba pełniąca czynności obsługi informatycznej od godziny 8:00-16:00 na rzecz Zamawiającego, posiadała certyfikaty do zarządzania infrastrukturą, to jest certyfikat dotyczący potwierdzenia uzyskania wiedzy z zakresu technologii Microsoft: Windows Sewer oraz Exchange Server. Pomimo powyższego, Odwołujący w treści Odwołania wskazuje, że Zamawiający żądał od Wykonawców przedłożenia certyfikatów o oznaczeniu 70-xxx np. Microsoft 70-412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services, podczas gdy Zamawiający żądał certyfikatów o oznaczeniach np. Microsoft 412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services. Zamawiający, celem zwiększenia konkurencji, w treści zapisów SIW Z, nie wymagał, aby co najmniej jedna z osób pełniąca czynności informatyczne u Zamawiającego, posiadała certyfikaty, z oznaczeniem 70-xxx. Zgodnie z zapisami SIW Z, Wykonawca spełni warunek, gdy osoba pełniąca czynności informatyczne u Zamawiającego, przedłoży certyfikat do zarządzania infrastrukturą, tym samym Wykonawca ubiegający się o zamówienie, mógł przedłożyć certyfikat z oznaczeniem zarówno 70 -xxx, jak i 20 -xxx. Różnica pomiędzy tymi certyfikatami polega na tym, że certyfikaty z oznaczeniem 20-xxx oznaczają, że osoba, która go posiada odbyła autoryzowane szkolenie Microsoft, natomiast z oznaczeniem 70-xxx, jest to certyfikat otrzymywany po egzaminie, stwierdzający jego zaliczenie. Należy również wskazać, że Zamawiający, celem dokładnego wyjaśnienia wątpliwości co dwóch certyfikatów, pismem z dnia 18 lutego 2019 r. wystąpił do Konsorcjum o przedstawienie argumentacji potwierdzonej przez autoryzowaną firmę szkoleniową, że certyfikaty przedłożone przez Konsorcjum są zgodne z tymi, które żądał Zamawiający. Odnosząc się do zarzutu 6 podał, że czynność Zamawiającego była właściwa do procedury w jakiej prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, tj. w formie procedury odwróconej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał od Wykonawcy następujących dokumentów: wykazu osób, wykazu usług oraz certyfikatów. Wykonawca - Konsorcjum złożyło komplet wyżej wymienionych dokumentów wraz z ofertą, jednakże nie było to konieczne z punktu widzenia Zamawiającego, ponieważ w postępowaniu zastosowana została procedura z art. 24 aa ustawy PZP. Następnie, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy PZP, Zamawiający wezwał Konsorcjum, do złożenia oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przedłożone przez Konsorcjum dokumenty w postaci wykazu osób i wykazu usług w ocenie Zamawiającego, potwierdzały okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na wątpliwości Zamawiającego w zakresie przedłożonych przez Konsorcjum certyfikatów, Zamawiający na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał od Konsorcjum wyjaśnień odnośnie certyfikacji Microsoft i rozbieżności interpretacji ich zgodności z wymaganymi w postępowaniu na obsługę informatyczną 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki. W dniu 19 lutego 2019 r. otrzymał odpowiedź od Konsorcjum, która w sposób dokładny i jasny wyjaśniło wątpliwości Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie 7 i 8, Zamawiający podał, że te zarzuty są w dużym stopni powieleniem zarzutów wskazanych w pkt. 4 i 5 odwołania. Wskazał, że jego zdaniem postawa Odwołującego, świadczy o próbie narzucenia Zamawiającemu treści zapisów, jakie powinny znaleźć się w SIW Z. Podkreślił, że to postępowanie jest następnym postepowaniem po wcześniej unieważnionym. Zamawiający przeprowadzając kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot ma prawo zmieniać zapisy SIW Z-u i Opisprzedmiotu zamówienia i dostosowywać je do stanu obecnego, a tym samym do swoich potrzeb. Tym samym Zamawiający podkreśla, że nie jest prawdą że Zmawiający wymagał tylko i wyłącznie certyfikatów z egzaminów (to jest z oznaczeniem 70-xxx), ponieważ takiego sformułowania w zapisach SIWZ nie było. Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum A.B.M System poparło stanowisko Zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania. Dodał, że cena, którą zaoferował za wykonanie zamówienia jest ceną wystarczającą dla pokrycia kosztów jego realizacji. Wskazał, że kwota uzyskiwana z tego zamówienia będzie pełnym przychodem dla wykonawcy, gdyż faktycznie koszty z tytułu ZUS-u i innych należności będą pokrywane na realizacji innych zamówień, natomiast w tym zakresie będą one tylko pokrywane proporcjonalnie do od uzyskiwanego wynagrodzenia. Nadto podał, że błędne jest stwierdzenie Odwołującego, że cała 5 członków konsorcjum będzie zatrudniona na całym etacie przy świadczeniu usług w ramach tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, Odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również obaj przystępujący zdaniem Izby wypełnili przesłanki interesu występowania w sprawie po określonej w przystąpieniu stronie. Izba na wstępie uznaje za prawidłowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie- za wyjątkiem kwestii dot. wykazu usług i tym samym w znacznej mierze stanowisko Zamawiającego uznaje za własne. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny o ofercie wybranego konsorcjum Izba uznała niezasadność tego zarzutu. Podkreślić należy, że przedmiotowe postępowanie jest zamówieniem o małej wartości i krótkim okresie trwania (10 m-cy). Istotną kwestią jest to, że podstawowym elementem kosztotwórczym jest koszt pracy tj. wynagrodzenia osób zatrudnionych przy jego wykonywaniu. Zamawiający oczekiwał, aby przy realizacji tego zamówienia wykonawca oddelegował co najmniej dwie osoby tj. zapewnił dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Według informacji Zamawiającego wykonawca uzyskiwał nieodpłatnie miejsce do pracy oraz niezbędne jego usprzętowienie. Dodatkowym kosztem wykonawcy był koszt dojazdu osób świadczących usługi serwisowe do określonych w zamówieniu jednostek położonych na terenie Gminy Łomianki. Jak wskazał Zamawiający jednostki te są zgrupowane na niewielkim obszarze i odległość pomiędzy najbardziej skrajnie wysuniętymi jednostkami wynosi około 5 km. Niewątpliwym jest, że Przystępujące konsorcjum zaoferowało wykonanie usługi za miesięczną kwotę wynoszącą 12 790,00 zł. Powyższa kwota nie odbiega znacznie od cen innych wykonawców - w szczególności, kiedy średnia arytmetyczna wszystkich ofert zostanie jeszcze skorygowana o kilkadziesiąt tysięcy złotych w wyniku zmiany ceny oferty Przystępującego Bezpieczne.IT sp. z o.o. Izba oceniając realność zaoferowanej ceny przez Przystępującego miała w szczególności na względzie fakt – niezakwestionowany przez Odwołującego, iż usługi będą świadczyli osobiści członkowie konsorcjum prowadzący działalność gospodarczą, którzy mają większą możliwość prowadzenia elastycznego czasu pracy, a w szczególności w tej sytuacji ustalenia który z członków konsorcjum i w jakim okresie będzie pełnił dyżury u zamawiającego, a także od całości świadczonych usług będą ponosić jedne pochodne koszty płac. Istotną kwestią, jest także fakt, jak wskazał Przystępujący, że powyższe zamówienie jest jedynym z wielu w którym członkowie konsorcjum biorą udział, a tym samym koszty pracy będą rozliczane proporcjonalnie. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż przy podobnej cenie ofert Przystępujący nie będzie w stanie pokryć kosztów realizacji umowy, dlatego, że do realizacji będzie zatrudniał pięciu konsorcjantów z których każdy będzie zaangażowany w realizację zamówienia, a Odwołujący tylko dwóch. Zdaniem Izby dla kosztów pracy nie jest istotne, czy dany wymagany przez Zamawiającego wymiar czasu pracy (2x8 godz. x 5 dni) będzie realizowany przez dwie czy 5 osób. Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt Pzp jest niezasadny. Kolejnym zarzutem w tym zakresie jest zarzut z art. 90 ust.3 tj., że Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz że złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Niewątpliwym zdaniem Izby jest fakt, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dalece odbiegają od oczekiwanego przepisami Pzp wzorca. Niestety nie zawierają jakichkolwiek działań arytmetycznych, które w zakresie ceny oferty mogą potwierdzić prawidłowość jej skalkulowania. Jednakże udzielone wyjaśnienia, zdaniem Izby nie uzasadniają uznania, że ich ocena może potwierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazano powyżej- przy tej wielkości zamówienia, cen wszystkich ofert, a także tego, iż podstawowym kosztem jest koszt pracy ludzkiej, który w różnych okresach czasu i regionach może być zdecydowanie różny, brak jest podstaw do stwierdzenia, że wybrany wykonawca nie będzie w stanie za zaoferowaną kwotę tego zamówienia wykonać. Mimo niedoskonałości w złożonych wyjaśnieniach Izba uznaje, że Przystępujący jest w stanie za zaoferowana kwotę zamówienie wykonać. Odnosząc się do kolejnej grupy zarzutów dotyczących braku wykazania przez konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu, obejmującego dwa zarzuty: jeden dotyczący braku wykazania się, iż co najmniej jedna osoba wskazana do czynności obsługi informatycznej posiada certyfikat do zarzadzania infrastruktura wskazaną w SIW Z, a drugi w zakresie braku wykazania spełniania warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut w zakresie wykazania się posiadaniem odpowiedniego certyfikatu został oddalony przez Izbę. Osią sporu była kwestia czy za posiadanie oczekiwanego certyfikatu może być uznana osoba, która odbyła w tym celu odpowiednie przeszkolenie, czy też wymagane jest także zdanie odpowiednich egzaminów kwalifikacyjnych. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie należy przyznać racje Zamawiającemu, który stwierdził, iż nie wymagał certyfikatu o odpowiednich numerach ewidencyjnych, jak twierdzi Odwołujący, ale aby skierowana osoba legitymowała się ukończeniem kursu do zarządzania infrastrukturą informatyczną i wystarczającym było posiadanie dokumentu o nazwie certyfikat. Zamawiający nie badał czy osoba ta zdawała egzamin, gdyż brak było do tego podstaw w treści SIW Z. Przyznać należy rację Zamawiającemu, że wymaganie w tej sytuacji przedstawienia certyfikatu zakończonego egzaminem kwalifikacyjnym byłoby żądaniem ponad treść SIW Z. Izba ustaliła, ponad wszelką wątpliwość, że dokument złożony przez konsorcjum wystawiony na nazwisko M. B. przez firmę CTS Partnera Microsoft Partner nosi nazwę Certyficate of Achievment. Natomiast zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu poprzez wykazanie się wykonaniem właściwej usługi oraz przedłożenia referencji potwierdzających prawidłowość wykonania usługi Izba uznała za zasadny. Wskazać należy, że konsorcjum przedstawiło usługę na obsługę informatyczną 12 jednostek Gminy Łomianki którą zrealizowało w okresie od 02.01.2017 do 07.08.2017 roku. Odwołujący kwestionując prawidłowość i zgodność z rzeczywistością tej usługi wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty na wykonanie tej usługi miał miejsce w dniu 21 lutego 2017 roku. W tym zakresie Przystępujący do protokołu rozprawy stwierdził, że umowa w zakresie tego zamówienia została zawarta od marca 2017 roku. Wcześniej usługa ta ponoć była świadczona w trybie bezprzetargowym, czego nie wykazano. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że wg. informacji że strony BIP Zamawiającego wynika, że umowa ta trwała do końca czerwca 2017 roku, a nie jak podał Przystępujący do 7 sierpnia 2017 roku - co nie zostało zakwestionowane, ani przez Zamawiającego, ani przystępujące konsorcjum. W tym stanie rzeczy nie zostało wykazane Izbie, że umowa wskazana w Wykazie usług była świadczona przez okres co najmniej 6 miesięcy, co skutkowało uwzględnieniem tego zarzutu. Inną kwestią jest kwestia wykazania, iż usługa ta została prawidłowo wykonana w oparciu o przedłożoną referencję. Otóż wskazać należy, że Zamawiający nie zawarł w SIW Z wymagania, aby do Wykazu usług wykonawca musiał załączyć dokument – referencje potwierdzające, że dana usługa została prawidłowo wykonana. Pomimo tego faktu Zamawiający wzywając konsorcjum w trybie art. 26 ust.2 Pzp do złożenia dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu wezwał jednak konsorcjum do przedłożenia referencji. W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum przedłożyło referencje wystawione w dniu 13.02.2017 roku na konsorcjanta M. B. . Z przedłożonych referencji w żaden sposób nie można wywieść iż dotyczyły one usługi wskazanej w Wykazie usług, a odnosiły się do współpracy z Zamawiającym w okresie 10 lat przed ich wydaniem. Tym samym należało uznać, że takie referencje nie mają żadnego związku z do przedmiotowym postępowaniem. Biorąc pod uwagę fakt, że konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału technicznego, a dotychczas nie było wzywane w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Dlatego też Izba uwzględniając ten zarzut nie nakazała wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale wezwanie go w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Zarzut 6 nie został uwzględniony przez Izbę, gdyż postępowanie Zamawiającego w zakresie stosowania procedury odwróconej należało uznać za poprawne. Zarzut 7 i 8 stanowi odniesienie do zarzutów wcześniej wymienionych i ocenionych przez Izbę. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający na etapie oceny ofert dokonał zmiany odstępując od treści podanej w SIW Z i uznał w odpowiedzi na odwołanie, że wystarczającym jest ukończenie kursu, a nie posiadanie certyfikatu. Powyższy zarzut został przez Izbę oddalony jako niezasadny. Natomiast w związku z uwzględnieniem zarzutu brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to zarzut z art. 7 ust.3 Pzp znalazł potwierdzenie. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 1213/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Wobec cofnięcia w dniu 9 lipca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 roku przez wykonawcę Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Poznaniu postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1213/19 Uzasadnienie Zamawiajacy - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: “Zakup i dostawa odczynników do badań koagulologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów” Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 28 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów w zakresie poz. 6 Formularza Ofertowego dla punktu V. DZIERŻAWA o dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ Tom I pkt XII 5.1.4., tj. opisu zawierającego jego szczegółowe dane (np. w postaci katalogów lub innych dokumentów); 2. zaniechaniu poprawy oczywistych i błahych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego, 3. odrzuceniu oferty firmy Werfen Polska Sp. z o.o. jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 4. zaniechania wyboru oferty Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów w zakresie poz. 6 Formularza Ofertowego dla punktu V. DZIERŻAWA o dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ Tom I pkt XII 5.1.4., tj. opisu zawierającego jego szczegółowe dane (np. w postaci katalogów lub innych dokumentów); 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie poprawy w ofercie Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego zawierających oczywiste i błahe omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a które mogły zostać poprawione w oparciu o wyjaśnienia treści oferty złożone w trybie art. 87 ust. 1 PZP i przedstawione przez Werfen Polska Sp. z o.o. do akt postępowania przy piśmie z dnia 17 czerwca 2019 roku wraz z załącznikami; 3. w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Werfen Polska Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego ma wady o charakterze zasadniczym i nieusuwalnym dotyczące niezgodności zobowiązania oferowanego w ofercie wobec treści SIWZ. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Werfen Polska Sp. z o.o., 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia oczywistej omyłki oferty Werfen Polska Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty Werfen Polska Sp. z o.o., 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Werfen Polska Sp. z o.o. kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 9 lipca 2019 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie z dnia 28 czerwca 2019 roku od czynności zamawiającego w przetargu nieograniczonym na Zakup i dostawę odczynników do badań koagulologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawa analizatorów i wnosi o dokonanie zwrotu 90% wpisu. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 13.500,00 zł. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2552/18 WYROK z dnia 28 grudnia 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2018 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 roku przez wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawnaz siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach orzeka 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rybniku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawnaz siedzibą w Rybniku tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą ​ w Rybniku na rzecz Zamawiającego Miasto Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………………… Sygn. akt: KIO 2552/18 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Katowicach - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługa dzierżawy kserokopiarek dla potrzeb Prokuratury Okręgowej w Katowicach i podległych jej Prokuratur Rejonowych Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych 13 września 2018 roku pod numerem 616596-N-2018. 10 grudnia 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 4 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 ustawy przez bezzasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału ​ w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za odrzuconą; 3)art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego; 4)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł o: (1) nieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, (2) nnakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, (3) zzasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów poniesionych w postępowaniu odwoławczym wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę ponieważ działanie Zamawiającego polegające na wadliwej interpretacji złożonych przez Odwołującego dokumentów stanowiło podstawę do nieuprawnionego wezwania do ich uzupełnienia, a w następstwie doprowadziło do wykluczenia Odwołującego, uznania jego oferty za odrzuconą i w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Odwołujący wskazał, że w Sekcji III.2) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział wszystkie przesłanki obligatoryjne jak i fakultatywne wykluczenia z udziału w postępowaniu. Odpowiednio w Sekcji III.4) Wykaz oświadczeń i dokumentów, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia żąda jedynie przedstawienia: 1)Odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, ​ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy; 2)Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, ​ w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Analogiczne postanowienia w zakresie wymaganych dokumentów zostały zawarte ​ Rozdziale V pkt 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. w W dniu 5 listopada 2018 r. Odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W wezwaniu Zamawiający powtórzył katalog dokumentów określony wcześniej ​ Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. w ​W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący przedstawił wymagane oświadczenia i dokumenty przedstawiając m.in. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego zarówno dla każdego ze wspólników spółki jawnej jak również dla spółki jako podmiotu zbiorowego. Odwołujący zwracając się do Punktu Informacyjnego KRK o wydanie informacji wymaganych przez Zamawiającego, w odniesieniu do sprawdzenia wspólników spółki jawnej, wskazał ​w pkt 11 Zapytania KRK (Wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie) ustawę Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy, jednakże w pkt 13 Zapytania KRK (Z akres danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie) nie sprecyzował zakresu tych informacji, a​ zatem wspólnicy spółki jawnej podlegali sprawdzeniu w zakresie całej Kartoteki Karnej. Informacje wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego zawierały odpowiednio adnotację: -NIE FIGURUJE W KARTOTECE PODMIOTÓW ZBIOROW YCH KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w odniesieniu do spółki jawnej jako podmiotu zbiorowego oraz -NIE FIGURUJE W KARTOTECE KARNEJ KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej. W dniu 10 listopada 2018 r. Zamawiający nie uznając przedstawionych dokumentów za prawidłowe to znaczy za wystarczająco potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wskazując, że przedstawione dotychczas przez Wykonawcę dokumenty nie zawierają pełnego żądanego przez zamawiającego zakresu. Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów o Informację z Krajowego Rejestru Karnego zawierającą informację o braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. Odwołujący ponownie udał się do Punktu Informacyjnego KRK, gdzie wyjaśniono mu, że ponieważ w pierwotnym zapytaniu w ogóle nie wskazał danych, które mają zostać sprawdzone wspólnicy, których dotyczyła Informacja KRK zostały sprawdzone w całej kartotece karnej, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo. W związku z uporem Zamawiającego Odwołujący uzyskał informację, że dopisując w pkt 11 Zapytania KRK wyrażenie:art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, informacja nadal pozostanie aktualna, gdyż zakres zapytania/sprawdzenia obejmuje całą Kartotekę Karną. W dniu 19 listopada 2018 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu ponownie te same Informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające w pkt 11 Zapytania KRK dopisaną adnotację:art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6. Zamawiający zażądał jeszcze przedstawienia oryginałów Informacji z KRK, a następnie w dniu5 grudnia 2018 r. przekazał Odwołującemu zawiadomienie wykluczeniu go z postępowania podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 list. 1 pkt 1 ustawy, gdyż, zdaniem zamawiającego, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w celu wykazania nieprawidłowości w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego, ​ ocenie Odwołującego, należy dokonać analizy obowiązujących przepisów począwszy w o​ d uregulowań SIW Z. Zgodnie z przepisami S1W Z należy traktować w sposób kompleksowy, przyjmując, iż na jej gruncie jednakowym pojęciom nadaje się taką samą treść, chyba, że co innego wprost wynika z jej treści. SIW Z jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z zasad i wymagań, co stanowi gwarancję zachowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z wymagań Zamawiającego, w tym w odniesieniu do sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu zdefiniowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu oraz określając podstawy, które będą skutkować wykluczeniem Wykonawcy ma obowiązek zarówno w Ogłoszeniu o​ zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazać szczegółowo dokumenty i oświadczenia, których dostarczenie będzie satysfakcjonujące dla Zamawiającego i pozwoli na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z tegoż postępowania. Zamawiający opisując swoje wymagania, w tym w zakresie, związany jest jednakowoż powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 20l6r. poz. 1126 - dalej jako Rozporządzenie Ministra Rozwoju), jak w również Rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1993 - dalej jako Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości). W zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Zamawiający powinien zażądać od Wykonawcy: -oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy oraz Informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju), -oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy oraz Informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju) [tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r. (KIO 2136/17)]. Zamawiający zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z zażądał jedynie Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. O ile Wykonawca ma obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest on zobligowany przedłożyć wyłącznie dokumenty w zakresie opisanych przez Zamawiającego w SIW Z warunków udziału w postępowaniu, które zostały opisane w sposób jednoznaczny wyczerpujący z przypisaniem im wymaganych na potwierdzenie spełnienia dokumentów, jakie winny zostać złożone. Odwołujący, czyniąc zadość oczekiwaniom Zamawiającego, na skierowane wezwanie do złożenia dokumentów przekazał Zamawiającemu wszystkie wymagane i opisane przez Zamawiającego dokumenty, które zgodnie z wolą Zamawiającego miały potwierdzić, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Błędne w ocenie Odwołującego jest twierdzenie Zamawiającego, że Zapytanie skierowane do KRK nie zawierało całego wymaganego przez Zamawiającego zakresu. Zapytanie o​ osobie skierowane do KRK i obejmujące obu wspólników spółki jawnej zawierało nie tylko cały zakres wymagany przez Zamawiającego, ale nawet zawierało informacje, których Zamawiający nie wymagał, gdyż pkt 13 Zapytania Wykonawca nie określił żadnego zakresu danych, które mają być przedmiotem informacji, a zatem wspólnicy spółki jawnej zostali sprawdzeni w zakresie całej Kartoteki Karnej. Podobne stanowisko zajął Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówieni publicznego wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwo przeciwko środowisku”. W opinii tej Urząd wyraźnie stwierdza: (...) w każdym przypadku, gdy dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji z Rejestru udziela się w sposób określony w §11 ust. 2 nor. rozporządzenia poprzez zwrot zapytania lub wniosku z adnotacją „NIE FIGURUJE”. W takim przypadku informacja z Rejestru potwierdza, że osoba, której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w Rejestrze, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo (...) informacja udzielona na formularzu, o którym mowa w 10 pkt 2 nur. rozporządzenia, zawierająca adnotację „Nie figuruje w Kartotece Karnej w podanym zakresie " odnosi się wyłącznie do zakresu danych zawartych w zapytaniu lub wniosku. Takie potwierdzenie braku karalności odnosi się zatem jedynie do przestępstw wskazanych w zapytaniu lub wniosku. Tym samym taka informacja z Rejestru nie potwierdza braku karalności za inne przestępstwa nie wskazane w zapytaniu lub wniosku. Odwołujący nie określił zakresu danych, które mają być przedmiotem sprawdzenia, a Punkt Informacyjny KRK wydal Informację z adnotacją: NIE FIGURUJEW KARTOTECE KARNEJ KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej, to informacja ta obejmuje również czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy i spełnia zadość wymaganiom Zamawiającego w zakresie dokumentów, które miał obowiązek przedstawić Wykonawca. Niezasadne w ocenie Odwołującego było wezwanie d​ o uzupełnienia dokumentów, które znajdowały się już w posiadaniu Zamawiającego i tym bardziej bezpodstawne było zastosowanie wobec Odwołującego sankcji z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W zakresie bezpodstawnego w ocenie Odwołującego zatrzymania wadium o​ raz unieważnienie postępowania wskazał, że art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter na tyle restrykcyjny, że Zamawiający nie może w żadnym przypadku interpretować go w sposób rozszerzający. Na bezzasadne, w niniejszej sprawie, wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów Wykonawca jednak odpowiedział przekazując Zamawiającemu informacje z​ KRK kolejny raz potwierdzające, że nie podlega on wykluczeniu z podstaw wskazanych przez Zamawiającego. Spełnił żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego i przekazał dokumenty wymagane przez Zamawiającego, a zatem brak domniemany przez Zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium nie wystąpił. W zakresie możliwości zatrzymania wadium warto odwołać się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych w której wskazano, że obowiązek Zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc podstawa do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. W ppostępowaniu, którego dotyczy odwołanie, taka sytuacja nie występuje. Wykonawca przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego i opisane w Ogłoszeniu oraz S1W Z dokumenty, do przedstawienia żadnych innych nie był ani zobowiązany ani uprawniony. Wykonawca nic może ponosić negatywnych konsekwencji bezpodstawnego działania Zamawiającego. Podejmowane przez Zamawiającego czynności: wykluczenie Odwołującego, odrzucenie złożonej przez niego oferty, unieważnienie postępowania nie tylko podejmowane były z rażącym naruszenie przepisów ustawy, ale nie miały żadnego logicznego uzasadnienia i naraziły Odwołującego na stratę zarówno w zakresie lucrum cessans w postaci nieudzielenia zamówienia, jak i damnum emergens w postaci bezpodstawnego zatrzymania wadium. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 grudnia 2018 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje n​ a uwzględnienie. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody d​ o stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada ​na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego t​ o Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i​ wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”. VI. W zakresie zarzutów odwołania: 1.W zakresie zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnieni postępowania – Izba stwierdziła, ​ że nie ma podstawy do rozpoznania tych zarzutów. Brak podstawy do rozpoznania ww. zarzutów wynika z tego, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku - Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. w 180 ust. 2 ustawy. Tym samym dostrzeżenia wymaga, ż​ e przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie d​ o postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”. Dlatego też wyłącznie w zakresie przesłanek określonych we wskazanym możliwe jest podnoszenie zarzutów podlegających rozpoznaniu, inne nie mogą być rozpoznawane. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej progów. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Tym samym podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnieni postępowania nie mieszczą się w zakresie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba rozpoznając odwołanie merytorycznie – czyli po rozpoznaniu zarzutów odwołania na rozprawie – wydaje wyrok ​ zakresie uwzględnienia bądź oddalenia odwołania, natomiast wydając orzeczenie niemerytoryczne – dotyczące w odrzucenia odwołania bądź umorzenia postępowania odwoławczego – Izba wydaje postanowienie. W obowiązujących przepisach nie ma regulacji dotyczących częściowego odrzucenia bądź umorzenia w odniesieniu do niektórych zarzutów odwołania – rozpoznaniu podlega odwołanie i w przypadku, gdy choć jeden zarzut podlega pod rozpoznanie merytoryczne Izba wyda wyrok. Natomiast w zakresie zarzutów, które nie mogą być rozpatrywane np. ze względu na uchybienie terminu do ich wniesienia czy też, tak jak w przedmiotowym przypadku, z uwagi na niezgodność z dopuszczonymi przesłankami Izba nie poddaje ich pod rozpoznanie merytoryczne jednocześnie wskazując taką okoliczność w uzasadnieniu orzeczenia. Gdyby bowiem podniesione były tylko takie zarzuty, to odwołanie podlegałoby odrzuceniu, natomiast podniesienie również zarzutów podlegających rozpoznaniu zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy nie pozwala na odrzucenie odwołania. 2.W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez bezzasadne wezwanie ​ do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za odrzuconą – Izba zarzuty uznała za niezasadne. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił, ż​ e na wezwanie wykonawca jest w zobowiązany złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zawarł uzasadnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w piśmie z dnia 5 grudnia 2018 roku. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy z postępowania nastąpiło n​ a skutek nieprzedstawienia Zamawiającemu informacji z Krajowego Rejestru Karnego ​ pełnym wymaganym zakresie. Zamawiający poczynił również uzasadnienie prawne. w W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził badanie dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy (z dnia 5 listopada 2018 roku) oraz w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy (z dnia 16 listopada 2018 roku) do uzupełnienia wymaganych w i​ określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) oraz wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wspólników spółki jawnej w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6. Stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 21 grudnia 2018 Izba w pełni podziela. Stanowisko to również zgodne jest z argumentacją poczynioną przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że Informacja z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie każdego ze wspólników, a przedstawiona przez Odwołującego tj. spółkę jawną, nie zawierała pełnego zakresu informacji wymaganych przez Zamawiającego – nie zawierała tego zakresu Informacja przedstawiona na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy, jak również Informacja przedstawiona w uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 a ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2018 poz. 1218) spółka handlowa – w tym wypadku wykonawca, który składał zapytanie w odniesieniu do wspólników spółki – nie jest z mocy ustawy uprawniona do uzyskania pełnej informacji co do karalności wspólników spółki. Ww. przepis zezwala na zapytanie o karalność organów, wspólników lub prokurentów takich spółek tylko w przypadkach, gdy z przepisów wynika wymóg niekaralności wymienionych wcześniej osób. Dlatego też podanie przez spółkę w Zapytaniu, w punkcie 11 Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy ogranicza zakres informacji do treści tego zapytania. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią ww. przepisu ustawy KRK nie jest możliwe wniesienie Zapytania o nieograniczonym zakresie, tak jak chciałby tego Odwołujący, co miałoby nastąpić przez niewskazanie tego zakresu, bądź częściowe wskazanie. Przepisy przewidują, że w przypadku, gdy Zapytanie składa spółka handlowa to musi ona określić zakres tego Zapytania, natomiast gdy tego nie uczyni – nie poda żadnego zakresu – wzywana jest do uzupełnienia braku formalnego wniosku. Tym samym określenie zakresu Zapytania kierowanego przez spółkę handlową jest niezbędne i jedynie w zakresie jaki został przez spółkę handlową wskazany w Zapytaniu udzielana jest Informacja. W rozpoznawanym przypadku rzecz dotyczy Informacji z KRK dla wspólników spółki jawnej, przy czym Zapytania składane były przez spółkę jawną reprezentowaną przez swojego przedstawiciela. Określenie skonkretyzowanego zakresu informacji w Zapytaniu spółki jawnej powodowało, że, po pierwsze - w świetle przepisów ustawy KRK informacja mogła zostać udzielona i po drugie - udzielona została informacja co do tego właśnie zakresu. Słusznie podał Zamawiający, że gdyby Informacja z KRK przedstawiona przez Odwołującego dla wspólników składając ich osobiste wnioski o udzielenie informacji (art. 7 ust. 1 ustawy KRK) to w przypadku nieoznaczenia zakresu informacji, adnotacja na wniosku dotyczyłaby całości wpisów w Rejestrze. Natomiast dokumenty złożone przez Odwołującego – spółkę jawną na Zapytanie spółki jawnej o wspólników tej spółki odnosi się tylko i wyłączenie do zakresu danych podanych w Zapytaniu czyli - Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Izba wskazuje, że istotą jest podanie zakresu Zapytania, natomiast jego umiejscowienie w punkcie 11 czy też 13 składanego przez spółkę Zapytania oceniane jest przez przyjmującego Zapytanie. Skoro Zapytanie to nie było uzupełniane w procedurze usuwania braków formalnych (art. 19 ust.4 w zw. ust.2, 2a, 2c ustawy KRK), co byłoby niezbędne i konieczne, gdyby Zakres nie został określony, to oznacza to, że przyjmujący Zapytanie uznał, że istotne jest wskazanie zakresu a nie jego samo techniczne wpisanie w punkcie 11 czy 13 Zapytania. W ocenie Izby Informacja z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 8 listopada 2018 roku, ​ odniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej, że „Nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru w Karnego” dotyczyła jedynie zakresu - Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Tym samym nie potwierdzała ta Informacja niekaralności wspólników za czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy. Dokonywanie dalszych adnotacji przez Odwołującego – przedstawiciela spółki, pełnomocnika czy też pracownika spółki na treści dokumentu uzyskanej Informacji z KRK, p​ o jej uzyskaniu, wydaniu przez KRK, pozostaje prawnie irrelewantne przy ocenie niekaralności wspólników za czyny, do których odwołuje się art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy. Jednocześnie wyjaśnienie Odwołującego, że dokonana poprawa treści dokumentów w dniu 19 listopada 2018 roku przez dopisanie na Informacji wydanej przez KRK 8 listopada 2018 roku treści Art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, która poczyniona była za zgodą pracownika KRK (pismo Odwołującego z dnia 22 listopada 2018 roku - w aktach sprawy) wydaje się być wynikiem wzajemnego niezrozumienia osób wyjaśniających te kwestie. Brak uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w wymaganym zakresie nie może być już ponownie uzupełniany, tym samym ocena dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo. Prawidłowo został zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i Odwołujący prawidłowo został wykluczony z​ postępowania. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a​ w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z​ wymaganiami Zamawiającego, które to Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW IZ – tak też było w przypadku oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, które zawarte było w Załączniku nr 2 do SW IZ obejmując zarówno wszystkie obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców. Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty oraz dokumentów – stwierdził poprawność złożonego oświadczenia lecz brak Informacji z KRK dla wspólników spółki jawnej w zakresie określonym SW IZ. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem d​ la sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący:…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1546/20 WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.07.2020 r. przez wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ul. Sienkiewicza 29, 26-670 Pionki przy udziale: A. wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.k. ul. Staroopatowska 24/52, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. B. wykonawcy Wojtpol T.W. Z. K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1 26-900 Kozienice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ......................... Sygn. KIO 1546/20 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pionkach ul. Sienkiewicza 29, 26 - 670 Pionki, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa szpitala w Pionkach, poprzez budowę pawilonu zabiegowego oraz budową stacji transformatorowej" (nr referencyjny: SPZZOZ-ZP-22/2020). Zamawiający w dniu 02 lipca 2020 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ARBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Jasionka 942, 36 - 002 Jasionka, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego Wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”\ - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia wyjaśnień dotyczących powierzchni inwestycji oznaczonej jako „Rozbudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji „Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul Szkolna 2, gm. Prażmów”: - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę Wykazu Robót Budowlanych w zakresie powierzchni robót faktycznie wykonanych przez tego Wykonawcę w ramach inwestycji oznaczonej jako „Budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji: „Budowa budynku biurowo- usługowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim”, a także w zakresie rozbieżności co do zakresu robót faktycznie wykonanych przez wskazanego Wykonawcę w ramach wykonywania wymienionej inwestycji, a także zakwalifikowania obiektu jako budynku użyteczności publicznej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. i zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna, mimo że wskazany wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Sp. j., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 2) w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o.: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. mimo, że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ i brak jest podstaw do jej odrzucenia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 4) wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 5) odrzucenia oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 6) wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL'' T.W., Z.K. Spółka Jawna; 7) odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna; 8) ewentualnie - wezwania Wykonawców ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. i „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna do złożenia odpowiednich dokumentów lub wyjaśnień; Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, treść art. 36b Pzp nie ustanawia bezwzględnego obowiązku wskazania zakresów robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcom i firm tych podwykonawców na etapie składania ofert. Taki wniosek jest uzasadniony tym bardziej w przypadkach, gdy wykonawca nie wskazuje zasobów konkretnego podwykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które uzasadniałyby odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, również nie wskazał w tej kwestii żadnego merytorycznego uzasadnienia, a to oznacza, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w sposób wskazany w zarzutach. W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert obu wykonawców tj. oferty ARBUD oraz oferty wykonawcy WOJTPOL wskazał na brak posiadania przez tych wykonawców uprawnień do wykonania prac z zakresu instalacji gazów medycznych. Podniósł, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje także wykonanie instalacji gazów medycznych. Powyższe wynika z załączonych do SIWZ projektów (załącznik nr 20), w tym projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót do wykonania (załącznik nr 21 do SIWZ). Stwierdził, że instalacje gazów medycznych stanowią wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Wykonanie instalacja gazów medycznych, jako wyrobu medycznego, wymaga uzyskania certyfikatów zgodnie z ww. ustawą oraz Dyrektywą Rady 93/42/EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych oraz wynikającymi z nich normami zharmonizowanymi. Zgodnie z tymi regulacjami instalacje gazów medycznych mogą być projektowane i wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające do tego odpowiednie kwalifikacje, czyli wdrożony i utrzymywany System Zarządzania Jakością wg normy EN ISO 13485 i Certyfikat Zgodności EC z Dyrektywą Medyczną 93/42/EWG dla wykonywanych systemów rurociągów gazów medycznych wystawiony przez Jednostkę Notyfikowaną. Żeby taki certyfikat zgodności dla wyrobu otrzymać, należy udowodnić, że wytwarzane przez danego wytwórcę instalacje gazów medycznych spełniają wszystkie zasadnicze wymagania obowiązujących przepisów prawnych, w tym Dyrektywy 93/42/EWG. Ocena zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami Dyrektywy 93/42/EWG jest prowadzona w oparciu o istniejące dla wyrobu normy zharmonizowane z Dyrektywą 93/42/EWG: • EN ISO 7396-1 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni, • EN ISO 7396-2 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy wyrzutowe odprowadzające zużyte gazy anestetyczne W tej sytuacji wykonawca odwołujący wskazał w pkt 8 formularza oferty, iż ten zakres prac wykona przy pomocy podwykonawców - firmy specjalistycznej posiadającej kompetencje do realizacji instalacji gazów medycznych (jednak na etapie złożenia oferty jeszcze nie podjął decyzji, z usług której formy skorzysta). Tymczasem zarówno wykonawca Arbud jak i wykonawca Wojtpol nie złożyli żadnych oświadczeń w pkt 8 formularza oferty, co jest jednoznaczne ze złożeniem oświadczenia, iż samodzielnie zrealizują przedmiot zamówienia i nie będą posługiwać się przy jego realizacji jakimikolwiek podwykonawcami. Tak należy bowiem zgodnie z pkt 12 na str. 9 SIWZ rozumieć brak wypełnienia wskazanej pozycji formularza - „Brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert stwarza domniemanie, że wykonawca samodzielnie zrealizuje przedmiot zamówienia". To oznacza, że wskazani wykonawcy nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. W zakresie zarzutów kierowanych wobec wykonawcy ARBUD podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 ppkt c) SIWZ (warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), zamawiający postawił warunek „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”. Wykonawca Arbud nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz robót stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ powołał się na doświadczenie w wykonaniu trzech inwestycji opisanych w poz. 1 (Budowa hali sportowej w Białobrzegach), poz. 2 (Budowa budynku dydaktycznego w Uwielinach) oraz poz 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) tego wykazu. W zakresie inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 Wykonawca oświadczył, że posiadają one powierzchnię większą niż 1500 m2 wymagane w SIWZ, tj. odpowiednio 1 531,10 m2 (zrealizowany budynek dydaktyczny w Uwielinach) oraz 2 276,90 m2 (zrealizowany budynek DROMET w Grodzisku Mazowieckim). Tymczasem z referencji złożonych na potwierdzenie oświadczenia Wykonawcy zawartego w wykazie robót w zakresie inwestycji nr 2 (budynek dydaktyczny w Uwielinach), nie wynika powierzchnia zrealizowanego obiektu. Zamawiający oparł się więc w tym zakresie jedynie na gołosłownym oświadczeniu wykonawcy Arbud niepopartym żadnymi dowodami. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni. Z kolei w zakresie inwestycji nr 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud deklaruje „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowousługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia 2 296,90 m2". Wykonawca Arbud podał w ślad za referencjami, że powierzchnia wybudowanego budynku wynosi 2 296,90 m2 co nie jest prawdą. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, a posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Wykonawca Arbud powinien wiedzieć jakich rozmiarów obiekt realizował, gdyż czynił to w oparciu o projekt budowlany. Ponadto, wykonawca Arbud nie był generalnym wykonawcą wskazanej inwestycji (była nim firma HALBUD G. Sp. j. z siedzibą w Warszawie), ale jedynie podwykonawcą, a więc wykonywał w ramach wskazanej inwestycji jedynie pewien zakres robót, a nie kompleksową budowę obiektu. Podkreślenia wymaga, że warunek określony w SIWZ dotyczy jedynie realizacji robót budowlanych polegających na „budowie lub rozbudowie” budynku. Podkreślenia również wymaga, że warunek stawiany w SIWZ dotyczy realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Podkreślenia wymaga, że budynek biurowo-usługowy dla firmy DROMET pełni funkcję przede wszystkim magazynu głównego wskazanej firmy, a więc nie może być zaklasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej. Zgodnie z powyższą definicją hale magazynowe nie mieszczą się w kategorii budynków użyteczności publicznej. Takiej funkcji nie pełnią, a jedynie funkcję stricte komercyjną. Przy czym, część biurowa tego budynku, pełni jedynie funkcję służebną wobec hali magazynowej i jest ściśle powiązana z jej obsługą. Biuro i siedziba główna firmy DROMET znajdują się w innej lokalizacji. Wykonawca mimo, iż takich inwestycji referencyjnych nie posiadał, złożył nieprawdziwe oświadczenie, że wymagane roboty budowlane wykonał. Nie dopełnił minimum staranności i nie zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym inwestycji. Tym samym, wprowadził zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Okoliczności sprawy potwierdzają bowiem działanie wskazanego Wykonawcy z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania zamówienia. Z ostrożności odwołujący podnosi, że postępowanie Wykonawcy podpada także co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nadto podkreślił, że nawet gdyby Izba nie uznała zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd to niewątpliwym jest, że wykonawca nie wykazał za pomocą dokumentów złożonych wraz z ofertą, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ wykonawca miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 wykazu robót, jednak według wiedzy pozyskanej przez Odwołującego wymienione referencje nie odzwierciedlają faktycznego stanu rzeczy. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty przedłożone przez wykonawcę. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych rozbieżności pomiędzy opisami zadań poz. 2 oraz poz. 3 zawartymi w wykazie robót, a dotyczącymi tych zadań referencjami oraz wiedzą łatwą do uzyskania w wyniku zwykłej weryfikacji internetowej, zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków lub do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów na wykazanie warunku posiadanych zdolności zawodowych, czego zaniechał. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania wykonawcy Wotjpol podał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 lit d) SIWZ wykonawca miał obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Wykonawca Wojtpol nie załączył do swojej oferty zaświadczenia z urzędu skarbowego spełniającego wskazane wymagania. Wykonawca uzasadnił ten brak niemożliwością uzyskania zaświadczenia ze względu na epidemię wirusa covid-19 i z tym związanymi ograniczeniami w działalności Urzędu Skarbowego w Kozienicach. Podał, że zamawiający słusznie wskazał w wezwaniu z 30.06.2020 do uzupełnienia tego braku, iż zaistniała przeszkoda nie miała charakteru obiektywnego. Podkreślenia wymaga, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas wskazane zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia, w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu i co najmniej lekkomyślnością, że takie zaświadczenie zdoła uzyskać na czas. Wykonawca uzyskał zaświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków dopiero w dniu 30.06.2020 r. (jak wynika z jego pisma datowanego na dzień 1.07.2020 r.). Z treści przedłożonego przez Wykonawcę zaświadczenia Urzędu Skarbowego w Kozienicach wynika jednoznacznie, że „nie ujawniono zaległości podatkowych wnioskodawcy wymienionemu w części A wg stanu na dzień 25-062020 r.”. a więc po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 23.06.2020 r. Z przedłożonego zaświadczenia nie wynika stan zaległości wykonawcy Wojtpol na dzień 23.06.2020 r. oraz dzień 24.06.2020 r. a zatem przedłożone zaświadczenie nie pokrywa pełnego wymaganego okresu za jaki wykonawca powinien wykazać brak zaległości w zapłacie podatków. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie XXIII Ga 683/13 treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że złożone dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu. w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślił, że również w przypadku zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, wydane zaświadczenie potwierdza stan faktyczny i prawny istniejący w dniu wydania zaświadczenia, co wynika z ordynacji podatkowej. Kolejnym zarzutem podnoszonym wobec wykonawcy Wojtpol był brak przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W tym zakresie podał, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 lit b) SIWZ wykonawca miał obowiązek wykazania spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na: posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Wykonawca dołączył do oferty polisę nr COR14096Ó z dnia 19.05.2020 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 17.06.2020 r., który rozszerzał sumę gwarancyjną polisy z 10 min zł na 12 min zł. Wartość sumy gwarancyjnej z przedłożonej wraz z ofertą polisy na dzień złożenia ofert wynosiła 12 min zł, a składka dla tej polisy wynosiła łącznie 11.000 zł (jak wynika z treści polisy oraz aneksu do tej polisy składka opłaty wynosiła 11 tys. złotych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp dotyczącego przesłania dowodu opłaty polisy wykonawca przedłożył pismem z dnia 1.07.2020 opłatę Polisy na kwotę 10 tys. złotych, a tym samym nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy ubezpieczeniowej. Reasumując powyższe stwierdził, że wskazane uchybienia w konsekwencji oznaczają, że zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Oferta Wykonawcy Arbud nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna bowiem zostać odrzucona (niezależnie od zasadności wykluczenia wskazanego Wykonawcy), natomiast druga w rankingu ofert - oferta wykonawcy Wojtpol także powinna zostać odrzucona, czego Zamawiający zaniechał, nienależnie od zasadności wykluczenia wskazanych Wykonawców. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku podał, że odwołanie jest niezasadne i winno zostać oddalone, a zamawiający utożsamia się ze stanowiskiem zawartym w piśmie przystępującego Arbud. Zamawiający niezbyt kwestionował zarzut odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieprzedstawienia nazw podwykonawców, stwierdzając, że pomimo, iż zarzut ten wydaje się być zasadny to jednak że względu na fakt, iż zarzuty wobec wykonawców Arbud i Wojtpol są niezasadne, to nawet uwzględnienie zarzutu wobec oferty odwołującego nie spowoduje zmiany jego sytuacji w postepowaniu i tym samym w oparciu o przepis art. 192 ust.2 Pzp winno skutkować to oddaleniem odwołania. Podniósł także iż ocena ofert dokonywała się w oparciu o ustaloną treść SIWZ, której żaden wykonawca na etapie składania ofert nie kwestionował, ani nie wniósł w tym zakresie o wyjaśnienie treści SIWZ. Przystępujący do postępowania wykonawca Arbud w złożonym piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów formułowanych w odwołaniu wobec jego oferty, wniósł o oddalenie odwołania. Podał, że odwołujący myli się co do tego, że złożone w formularzu ofertowym oświadczenie o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy/ podwykonawcom w zakresie dostawy instalacji gazów medycznych - stanowi podstawę do uznania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji. Wskazał na wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r.. sygn. KIO 1073/18 gdzie KIO uznała, że w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę samodzielnego wykonania zamówienia, w którego zakres wchodziła również instalacja gazów medycznych, to takie oświadczenie - mimo iż wykonawca sam nie posiada uprawnień do instalacji gazów medycznych - nie przesądza w żadnym razie o niegodności treści oferty ze Specyfikacją. Co więcej, Izba uznała, że takie oświadczenie nie wyklucza zaangażowania danego podmiotu w charakterze podwykonawcy - już w trakcie realizacji zamówienia. Nadmienił, że zamawiający nie wymagał na etapie badania i oceny ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania. Nie postawił wymogów co do posiadania przez wykonawców szczególnych uprawnień w zakresie projektowania, czy dostawy instalacji gazów medycznych. Nie wymagał również składania przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie. Zauważył, że jego zdaniem instalacja gazów medycznych jest przedmiotem dostawy w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca w celu zrealizowania tej części zamówienia, która dotyczy instalacji gazów medycznych - dokonuje zamówienia wyrobu medycznego, który musi posiadać certyfikat - przeprowadzenie testów i certyfikacji wykonywane jest przez podmiot uprawniony czyli dostawcę wyrobu - zatem również te czynności wchodzą w skład dostawy wyrobu medycznego. Dlatego nie sposób ich wydzielić jako odrębne bowiem są świadczeniem bezpośrednio związanym z dostawą i bez ich przeprowadzenia dostawa nie byłaby zrealizowana należycie, w pełnym zakresie. W interpretacjach urzędów skarbowych - instalacja gazów medycznych - traktowana jest produkt, który podlega dostawie, a dostawa taka związana jest nierozerwalnie z pracami związanymi z instalacją i certyfikacją takiego wyrobu. Podmiot dostarczający i instalujący wyrób medyczny - nie musi być traktowany jako podwykonawca - nie ma w tym zakresie żadnych wymogów, nie były takowe również ustanowione w niniejszym postępowaniu. Jest to dostawca wyrobu medycznego, nawet jeśli dokona jego instalacji - nie zmienia to jego statusu. Tym samym nie pociąga za sobą konieczności wskazywania takiego podmiotu jako podwykonawcy. Odnosząc się zarzutu braku wykazania przez Arbud warunków udziału w postępowaniu podał, że wskazana w poz. Nr 2 Wykazu robót - Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul. Szkolna 2, gm. Prażmów, nie spełnia wymagania zamawiającego, gdyż wybudowany obiekt posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Podkreślił, że zarzut ten ma charakter blankietowy. Odwołujący nie określił w zarzucie okoliczności faktycznych, które świadczyłyby o tym, że obiekt posiada powierzchnię mniejszą. Tym samym - utrudnił a nawet uniemożliwił odpowiednie odniesienie się do tego zarzutu. Przystępujący nie wie, co odwołujący miał na myśli twierdząc, w odwołaniu jakoby „z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że ten obiekt nie posiada wymaganej powierzchni". Tego typu działanie - powinno być niedopuszczalne, gdyż przedstawienie dopiero na rozprawie swojego właściwego stanowiska - ogranicza a nawet uniemożliwia odpowiednie odniesienie się do zarzutu - zarówno przez Zamawiającego jak również Przystępującego. Przedmiotowy obiekt ma powierzchnię całkowitą 1879m2; oraz powierzchnię netto 1531,10m2 - co oznacza, że obiekt spełnia minimalną powierzchnię wymaganą w postępowaniu. Natomiast w zakresie poz. Nr 3 Wykazu odwołujący kwestionował po pierwsze powierzchnię budynku wskazaną przez Arbud, a także kwestie dotyczącą spełniania przez obiekt w całości funkcji budynku użyteczności publicznej. Odnosząc się do wątpliwości podnoszonych przez odwołującego - dotyczących biurowousługowego charakteru i przeznaczenia budynku wskazał, że zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją budynku użyteczności publicznej - zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie to obiekt ten spełnia wymagania ustawowe. W kontekście przytoczonej definicji należy wskazać, że katalog kategorii przeznaczenia budynku użyteczności publicznej ma charakter otwarty (wskazuje na to zwrot „inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji"). Jednocześnie zwrócił uwagę, że kategorie przeznaczenia wynikające z definicji można sprowadzić do funkcji pełnienia usług oraz pełnienia funkcji budynku biurowego. Podkreślił, że warunkiem uznania budynku za budynek użyteczności publicznej nie jest obecnie jego ogólnodostępność. Warunek taki funkcjonował do dnia 7.07.2009 r., lecz został uchylony na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 56, poz. 461). W niniejszej sytuacji budynek DROMET - projektowany był i wykonywany w takim celu, aby działał jako biuro budynek handlowo - biurowo - usługowy i magazynowy, do którego dostęp - ma szerokie spektrum osób - klientów, kontrahentów i w którym mogłyby być prowadzone usługi na rzecz społeczności. Podał, że obiekt wybudowany w ramach referencyjnej inwestycji łączy m.in. funkcję biurową i handlową z innymi funkcjami, jednak nie oznacza to, że w związku z tym traci on przymiot budynku użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Należy podkreślić, że jednoznaczną funkcją i przeznaczeniem tego obiektu była bowiem funkcja biurowa i handlowo - usługowa. Dostęp nieograniczonej ilości klientów firmy DROMET - decyduje o tym, że budynek ten ma charakter budynku użyteczności publicznej. Podkreślił, że budynek wskazany w Wykazie, budowany był od samego początku w celach handlowych i biurowo-usługowych i uznany od momentu projektu przez fazę budowy za budynek użyteczności publicznej - został wybudowany z zachowaniem wszelkich wymogów i warunków ustalonych dla budynków użyteczności publicznej. Zauważyć należy, że dalszym zarzutem odwołującego w zakresie przedmiotowego budynku była kwestia, że przystępujący podczas realizacji inwestycji Budowa budynku biurowo-usługowego DROMET, działał w charakterze podwykonawcy. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wykonywane prace dotyczyły nie wycinka zakresu robót, ale niemal całości robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego obiektu. W ramach tej inwestycji ARBUD wykonywał kompleksowo przedmiotową robotę za kwotę 3 549 697, 98 zł brutto w stosunku do całkowitej wartości inwestycji : 4 622 000, 000 zł brutto. Stanowi to 76,8% całości inwestycji. Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd podał, że odwołujący zaznacza jedynie, że te rzekome niezgodności wynikają „z posiadanych przez niego informacji". Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący nie przedstawia żadnych wiarygodnych dowodów, wysuwając niepotwierdzone niczym tezy. Nawet wskazane jedynie enigmatycznie informacje - nie mogą być na tyle przekonujące, żeby na ich podstawie podważać dokumenty wystawione przez inwestorów robót czy dokumentację projektową robót referencyjnych. Natomiast w zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podał, że zamawiający w treści SIWZ określił zarówno dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i ich zakres. W Wykazie robót miały się znajdować informacje dotyczące robót wskazujące na rodzaj robót, ich wartość, datę wykonania, miejsce wykonania, podmioty na rzecz których roboty te zostały wykonane. Jednocześnie zamawiający wymagał, żeby dla każdej z robót wskazanej w Wykazie wykonawca przedstawił dowód w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzał, że roboty zostały wykonane należycie, w szczególności poprzez informacje o tym czy zostały one wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Podkreślił, że w SIWZ nie ustanowiono szczegółowego wymogu, aby referencje obejmowały np. informację co do powierzchni budynku, podobnie jak wielu innych cech budynku. Przystępujący do postępowania wykonawca Wojtpol T.W. Z.K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1, 26-900 Kozienice, wniósł o oddalenie zarzutów wobec jego oferty i poparł w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie pomimo, iż niektóre zarzuty okazały się zasadne nie mogło zostać uwzględnione, gdyż uwzględnienie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zarówno wykonawcę Arbud jak i Wojtpol uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy. Odnośnie przystępującego Wojtpol odwołujący wniósł opozycję przeciwko przystąpieniu uznając, że przystąpienie nastąpiło po stronie odwołującego, a wykonawca ten nie posiada interesu w tym zakresie. Powyższe po części wynikało z wskazywanego interesu w treści przystąpienia. Izba oddaliła opozycję, gdyż po pierwsze w przystąpieniu zaznaczono stronę przystąpienia - zamawiającego, a po drugie przystępujący argumentował, że odwołanie co do wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu winno zostać uwzględnione - tak jak wnosił odwołujący, a podniesione wobec niego zarzuty winny zostać oddalone i ocena oferty utrzymana w mocy zgodnie z ustaleniami zamawiającego. Izba dopuściła wykonawcę Wojtpol do postępowania w zakresie stanowiska zamawiającego dotyczącego jego oferty. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych i podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów. Wskazać należy, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, to oferta odwołującego gdyby nie została odrzucona to zostałaby sklasyfikowana na trzecim miejscu listy rankingowej. Natomiast oferta przystępującego Arbud została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, a przystępującego Wojtpol na miejscu drugim. W zakresie odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku podania w ofercie nazw podwykonawców Izba uznała, iż zamawiający dokonując takiej czynności dopuścił się naruszenia prawa. Przepisy Pzp wprowadzone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.), wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw firm tych podmiotów (por. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). W świetle art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są one już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Nadto zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także prawo ich zamiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Art 36b ust. 1 ustawy Pzp, podając zakres żądania informacji przez zamawiającego, dotyczących podwykonawstwa, posługuje się sformułowaniem „których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane, przy czym ustawa Pzp nie ustala zasad czy sposobu możliwości weryfikacji tej kwestii przez zamawiającego. Tym samym, niepodanie przez wykonawcę informacji, o których mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp tj. nazw firm podwykonawców wraz ze składaną ofertą nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami, w tym w szczególności odrzuceniem takich ofert. Za zasadnością takiego stanowiska przemawia także treść art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem firm, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia może być różny, a tym samym nie stanowi treści oferty, gdyż nie dotyczy obligatoryjnej kwestii oferty którą składa wykonawca. W zakresie zarzutów dotyczących obydwu wykonawców, a odnoszących się do wykonania instalacji gazów medycznych Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że odwołujący wnosił o odrzucenie ofert zarówno wykonawcy Arbud jak i wykonawcy Wojpol z tego powodu, że żaden z wykonawców nie posiada uprawnień do wykonania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania, a nadto żaden z nich nie wskazał, że będzie w tym zakresie korzystał z usług podwykonawcy. Na wstępie wskazać należy, że z analizy treści SIWZ w żadnym miejscu zamawiający nie postawił warunku udziału, aby wykonawca wykazał, iż posiada ww. uprawnienia i nadto wskazał w jaki sposób to zadanie wykona. W podobnej sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 wskazał, że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ. Tym samym abstrahując od sytuacji, iż wykonanie instalacji gazów medycznych winno zakończyć się uzyskaniem certyfikatu nadanego przez Jednostkę Notyfikowaną to należy podkreślić, że sam odwołujący nie wskazał w odwołaniu z którym postanowieniem SIWZ oferty obu wykonawców są niezgodne, a tylko to może być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Na marginesie zaznaczyć należy, że niewątpliwym jest, iż system rozprowadzania gazów medycznych (pod względem wykonania i oznakowania) powinien być zgodny z aktualnymi wymaganiami prawa. Przede wszystkim cała instalacja powinna być zgodna z nor-mą PNEN ISO 7396 i dyrektywą MDD: 93/42/EWG. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny musi posiadać deklarację zgodności CE nadawaną przez wytwórcę przy udziale Jednostki Notyfikowanej. Taka jednostka upoważnia wytwórcę - poprzez nadanie Certyfikatu WE - do nanoszenia tego oznakowania w jej imieniu. Biorąc pod uwagę treść SIWZ uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę w jaki sposób wykona instalację gazów medycznych, nie oczekując w tym zakresie wykazania się na etapie składania ofert posiadanymi uprawnieniami. Kwestii tej zamawiający nie nadał rangi warunku udziału w postepowaniu. Izba uznaje, że ocena treści oferty, a w szczególności jej zgodności z treścią SIWZ winna być oparta o postanowienia SIWZ i wywodzenie wymagań ponad tą treść należy uznać za niedopuszczalne. Izba zauważa, iż żaden z wykonawców na etapie prezentacji SIWZ wykonawcom zarzutu w tej kwestii nie podniósł, dlatego też obecnie zarówno Izba jak i wykonawcy muszą zmierzyć się z ustalonymi warunkami udziału. Za wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2018 roku sygn. KIO 2722/17 wskazać należy, że interpretacja niesprecyzowanych dostatecznie sformułowań i określeń, budzących wątpliwości lub mogących budzić wątpliwości interpretacyjne postanowień SIWZ, dokonywana na etapie oceny ofert nie może prowadzić do zawężenia oraz zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu, na niekorzyść wykonawców. Nadto Izba wskazuje, że wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie warunki udziału w postępowaniu winny być postawione wykonawcom. W tym miejscu zasadnym jest przywołanie tezy z wyroku SO w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt: V Ca 1109/08, gdzie sąd uznał, że „nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania ofert.” Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż podniesiony w takich okolicznościach zarzut jest niezasadny, gdyż oczekiwanie odwołującego postawione w SIWZ nie ma odwzorowania w treści wymagań zamawiającego. Zamawiający w treści SIWZ określił dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, lecz brak tam jest takiego wymogu w zakresie gazów medycznych objętych zarzutem odwołania. Podkreślić należy, że tak ustalona treść SIWZ w żaden sposób nie uchybia potrzebie wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. W zakresie zarzutu nie wykazania spełnienia warunków udziału przez Arbud i tym samym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania Izba- jak w odniesieniu do zarzutu powyższego wskazuje, że ocena zasadności zarzutu jest determinowana wymaganiami zamawiającego wprost wskazanymi w SIWZ. Dalsze zarzuty odwołania dotyczące Arbud sprowadzają się do kwestionowania powierzchni budynku wskazanego w poz.2 Wykazu i kwestionowania powierzchni i funkcji obiektu wskazanego w poz. 3 Wykazu. Odnosząc się do poz. 2 Wykazu odwołujący w odwołaniu podniósł, że według jego wiadomości obiekt ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Dopiero na rozprawie odwołujący przedłożył fotokopię decyzji starosty piaseczyńskiego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla szkoły podstawowej w Uwielinach wynosiła 1119,6 m2. Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału wskazał na powierzchnię netto budynku podaną w projekcie technicznym i opisie przedmiotu zamówienia, a ta wynosiła 1531,10 m2. Odwołujący twierdził, że powierzchni budynku winna być wyliczana według jego powierzchni użytkowej, a nie według powierzchni netto. Oceniając powyższe Izba uznała niezasadność podnoszonego zarzutu. Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający nie podał w treści warunku do jakiej powierzchni budynku winno referować spełnianie warunku udziału. Nadto zauważenia wymaga fakt, że sam zamawiający w rozdziale IV - opis przedmiotu zamówienia podał, że powierzchnia rozbudowanego budynku netto wynosi 1967,33 m2. W innej pozycji tą samą powierzchnię zamawiający nazywa powierzchnią wewnętrzną budynku. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że wykonawca Arbud nie spełnił warunku udziału w tym zakresie, gdyż poz. 1 Wykazu niekwestionowana przez odwołującego oraz budynek wskazany w poz.2 spełniają warunek udziału w postępowaniu. W zakresie poz. 3 Wykazu wskazać należy, że powierzchnia tego obiektu nie ma wpływu na spełnienie warunku udziału w postepowaniu, jednakże wymaga oceny Izby, gdyż zarzut w tym zakresie jest podnoszony przez odwołującego także w kontekście podania nieprawdziwych informacji i wprowadzenia zamawiającego w błąd. W zakresie tej inwestycji (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud zadeklarował w Wykazie „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowo- usługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia to 2296,90 m2". Odwołujący podał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, która wynosi mniej niż wymagane 1500 m2, jednakże na etapie odwołania, żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił. Na etapie rozprawy odwołujący przedstawił zrzut ze strony internetowej firmy Dromet z którego miało wynikać, iż przedmiotowy budynek stanowi hale magazynową, a jej powierzchnia wynosi 1270 m2. Ponadto przywołał stronę 2 tego dokumentu z którego miało wynikać w oparciu o powierzchnię zabudowy, iż powierzchnia budynku wynosi 1270 m2, a nie jak twierdzi Arbud, aż 2 296 m2. Odnosząc się do powyższej treści Izba uznaje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Zauważyć należy, że ze zdjęć znajdujących się na złożonym dokumencie wynika, iż co najmniej część zabudowy stanowi obiekt dwukondygnacyjny, a więc jego powierzchnia nie może być liczona według powierzchni zabudowy. Z opisu tego budynku wynika, że wskazany opis dotyczy tylko hali magazynowej. Natomiast przedstawiony w dokumencie obiekt w znacznej części takiego charakteru nie posiada, gdyż jest w nim dwupoziomowy salon sprzedaży. Nadto Izba uznaje, że dowód ze stron internetowych, czy wyrwanych części innych dokumentów nie jest dowodem w oparciu o który Izba może oprzeć swoje rozstrzygniecie. Uszło uwadze odwołującego, że wiarygodnymi dokumentami w sprawie byłyby oświadczenia użytkowników tych obiektów, czego odwołujący nie pozyskał. Aby oprzeć orzeczenie na określonych dowodach to dowody te musza być pewne i kategoryczne, winny stwierdzać pewne dane. Tutaj odwołujący nie sprostał takiemu obowiązkowi. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). Nadto Izba negatywnie ocenia sposób prezentowania dowodów przez odwołującego, tj składania ich dopiero na etapie rozprawy przed KIO. Wykonawca dla uzasadnienia postawionych zarzutów winien zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp przedstawić dowody potwierdzające realność podniesionych zarzutów, a nie uzasadniać ich prawdziwość tylko rzekomym stanem swojej wiedzy w tym zakresie. Przedstawienie dowodów na etapie rozprawy jest sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej, gdyż zarówno zamawiający jak i przystępujący mogliby podjąć inne czynności procesowe stosowne do wiarygodności dowodowej przedstawionych dowodów, jak np. uwzględnienie odwołania, przedstawienie dowodów negujących stanowisko odwołującego, itd. Odnosząc się do zarzutu iż przedmiotowy obiekt nie jest obiektem użyteczności publicznej Izba uznała ten zarzut, całkowicie nie udowodniony, jako niezasadny. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu oprócz własnej oceny zaprezentowanych zdjęć, iż obiekt jest w całości halą magazynową, pomijać zupełnie widoczną na zdjęciach część handlowousługową. Również w kwestii podwykonawstwa w budowie tego obiektu przez Arbud nie została w żaden sposób wykazana przez odwołującego okoliczność, aby można było jednoznacznie ustalić zakres robót które Arbud jako podwykonawca wykonywał, a tym samym na jakie zasoby mógłby się powoływać. Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznała, że skierowane wobec oferty wykonawcy Arbud zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślić należy, że nie zostało wykazane, iż podane w wykazie robót, budynki nie posiadają wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Po drugie podkreślić należy, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wymagał, aby powierzchnia budynku była podana według powierzchni użytkowej. Jeśli nie stwierdzono nieprawidłowości w podanej w Wykazie powierzchni, to tym samym brak jest podstaw do uznania iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, oraz że zamawiający był zobowiązany do wyjaśniania powierzchni budynków poprzez wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odnośnie wykonawcy Wojtpol odwołujący postawił zarzut niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu, gdyż nie została zamawiającemu przedłożona na odpowiednią wartość polisa ubezpieczeniowa i nie został złożony dokument o niezaleganiu z podatkami na rzecz Urzędu Skarbowego. W zakresie polisy podać należy, że zamawiający wymagał wykazania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył w ofercie wraz z polisą nr COR 140960 na kwotę 10 ml złotych aneks do tej polisy z dnia 17.06.2020 roku podwyższający sumę ubezpieczenia do kwoty 12 ml złotych. Zostało wykazane także, że polisa na kwotę 10 ml złotych została opłacona w dniu 15 czerwca 2020 roku, natomiast aneks do tej polisy nie został opłacony, gdyż termin jej płatności został ustalony przez wystawcę na dzień 01.07.2020 roku. Odwołujący w tym zakresie stał na stanowisku, iż wprowadzenie aneksu do umowy powodowało fakt, iż polisa pierwotna nie była ważna gdyż została zmieniona aneksem i dla spełnienia warunku udziału winna była być przed terminem składania ofert opłacona. Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca dysponował polisą nr COR 140960 obejmującą okres ubezpieczenia od 21.05.2020 roku do 20.05.2021 roku na kwotę 10 ml. złotych. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowania w tym zakresie. Natomiast w zakresie spełniania drugiego warunku udziału tj., przedłożenia zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca Wojtpol nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, Izba uznała, iż zamawiający uznając spełnienie tego warunku naruszył prawo. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Niewątpliwym jest, że wykonawca Wojtpol składając ofertę nie przedłożył wymaganego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, lecz poprzestał na złożeniu oświadczenia własnego w zakresie niezalegania z zobowiązaniami wobec Urzędu Skarbowego (US) wraz z wyjaśnieniem, iż z powodu stanu epidemii wniosek w tej sprawie złożył do skrzynki podawczej US i dotychczas nie uzyskał stosownego zaświadczenia. Równocześnie przedstawił informację, że złożył nowy wniosek do US w formie elektronicznej. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp złożył zaświadczenie, które uzyskał z US w dniu 30 czerwca potwierdzającym stan niezalegania z podatkami na dzień 25 czerwca. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że termin otwarcia ofert miał miejsce w dniu 23 czerwca to na ten dzień przystępujący Wojtpol nie wykazał się posiadaniem zaświadczenia z US, wymaganego przez zamawiającego. Dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Dodać należy, że w trakcie rozprawy przystępujący okazał Izbie zaświadczenie z US zawierające informacje, że na dzień 23 czerwca 2020 roku Wojtpol nie posiadał zaległości w płatnościach podatków. Zaświadczenie to nosiło datę 09 lipca 2020 roku. Ocenie Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegała kwestia, czy z powodu trwania epidemii Covid-19 możliwe jest zastąpienie zaświadczenia z US oświadczeniem własnym wykonawcy, oraz czy możliwe jest ponowne wezwanie tego wykonawcy do złożenia zaświadczenia z dnia 9 lipca 2020 roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia dopiero w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu. Nie zostało wykazane, że brak było możliwości złożenia wniosku w formie elektronicznej ze znacznym wyprzedzeniem przez datą otwarcia ofert. Nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się, a tym samym mogą być zastąpione oświadczeniem własnym wykonawcy. W tym zakresie wykonawca nie wykazał, że po pierwsze wniosek w tej sprawie został w ogóle do US złożony, a po drugie nie uzasadnił dlaczego ponowny taki wniosek złożył dopiero w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy jednoznacznie było wiadomym, ze brak jest technicznych możliwości, aby zaświadczenie US zostało wydane w dniu złożenia wniosku. Tym samym Izba uznała, że zamawiający przy braku wykazania przez wykonawcę obiektywnych podstaw braku możliwości uzyskania zaświadczenie z US niezasadnie uznał, iż istniała przeszkoda w uzyskaniu zaświadczenia i wystarczającym było złożenie przez wykonawcę oświadczenia własnego. Dlatego też zamawiający winien był wykonawcę Wojtpol wykluczyć z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w sytuacji kiedy wykonawca Arbud nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu to tym samym uwzględnienie przez Izbę zarzutu co do niezasadności odrzucenia oferty odwołującego, a także uznaniu zasadności braku wykluczenia wykonawcy Wojtpol nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż nadal najkorzystniejszą oferta jest oferta Arbud. Powyższe skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia odwołania. Oceniając wpływ uwzględnionych zarzutów na wynik postępowania za wyrokiem SO w Poznaniu sygn. akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r. wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 192 ust.2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia (.../Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Podobnie wynika z Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13, iż wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a Pzp., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 603/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie wobec odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2026 r. przez wykonawcę 4TEX Sp. z o.o. z siedzibą ​ Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie w Uczestnik po stronie odwołującego A.wykonawca Adamietz Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, B.wykonawca Arcus Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Celestynowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, C.wykonawca Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą ​ w Regułach zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego D.Wykonawca Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego E.Wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego Uczestnik po stronie zamawiającego A.wykonawca GRAPH’IT sp. z o.o.z siedzibą w Kartuzach zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy 4TEX Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 603/26 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp”, pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Pediatrycznego” (numer referencyjny: DZP-271-2-15/PN/2026). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 stycznia 2026 r., za numerem Dz.U. S: 19/2026 62055-2026. 9 lutego 2026 r. odwołanie złożył wykonawca 4 TEX sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 50, 25-671 Kielce. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 1 i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, względnie art. 3531 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez wskazanie w rozdziale 4 SW Z (pkt IV) oraz § 22 projektu umowy terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 października 2027 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawia zawarta przez niego umowa o dofinansowanie, jednak w ocenie odwołującego argument ten jest niezasadny, albowiem umowa o dofinansowanie nie tylko nie wprowadza obowiązku zakończenia realizacji programu inwestycyjnego w konkretnej dacie kalendarzowej, w tym w dniu 31 października 2027 r., lecz przewiduje możliwość zmiany harmonogramu realizacji programu inwestycyjnego oraz aneksowania jej postanowień, w tym w zakresie okresu realizacji, co wyklucza uznanie wskazanej daty za obiektywną i niezależną od zamawiającego podstawę do określenia terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej, 2.art. 16 pkt 1 i 2, art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia n​ a 20 miesięcy, który jest rażąco nieadekwatny do zakresu, skali i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, a tym samym uniemożliwia jego realne wykonanie przy zachowaniu należytej staranności oraz prowadzi do nieuprawnionego przerzucenia na wykonawców ryzyk organizacyjnych i inwestorskich zamawiającego, 3.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia oraz udzielanie wyjaśnień do SW Z, które przy jednoczesnym narzuceniu technologii żelbetowej i odmowie dopuszczenia rozwiązań równoważnych eliminują możliwość zastosowania technologii umożliwiających dotrzymanie terminu realizacji zamówienia, co skutkuje nieproporcjonalnym ograniczeniem konkurencji i przerzuceniem n​ a wykonawców ryzyka nierealności terminu realizacji, 4.art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny, polegający na wymaganiu, aby każde z dwóch zamówień wykazywanych na potwierdzenie spełniania warunku obejmowało budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 10 000 m², podczas gdy dla potwierdzenia zdolności do wykonania jednego zamówienia wystarczające jest doświadczenie w realizacji obiektów o mniejszej powierzchni użytkowej, przy zachowaniu porównywalnego zakresu robót oraz instalacji, 5.art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie przez zamawiającego szczegółowych i restrykcyjnych wymagań dotyczących kwalifikacji, doświadczenia i uprawnień tzw. Personelu Kluczowego wyłącznie w Załączniku n​ r 10 do Projektu Umowy oraz sankcjonowanie ich niespełnienia na etapie realizacji umowy, przy jednoczesnym zaniechaniu ujęcia tych wymagań w warunkach udziału w postępowaniu, co uniemożliwia rzetelną ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia na etapie postępowania, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania oraz prowadzi do niedopuszczalnego przerzucenia na wykonawców ryzyk związanych z konstrukcją dokumentów zamówienia, 6.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 – 4 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w § 26 ust. 3 projektu umowy pozornej klauzuli zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), przewidującej niejasne, nadmiernie restrykcyjne oraz w praktyce niemożliwe do spełnienia warunki jej zastosowania, które pozostają oderwane co do sposobu ich określenia od realiów rynkowych, aktualnych i potencjalnych wahań cen oraz planowanego okresu realizacji przedmiotu umowy, 7.art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 15 oraz § 19 pkt 4 lit. b rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. p​ oz. 2454), a także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia (w tym w PFU) oraz udzielanie wyjaśnień do SW Z, które nie zapewniają wykonawcom dostępu do kluczowych informacji i dokumentów niezbędnych do rzetelnego skalkulowania ceny i ryzyk realizacji zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co prowadzi do nieporównywalności ofert, naruszenia zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, a także d​ o niedopuszczalnego przerzucenia na wykonawców ryzyk inwestorskich i formalnoprawnych zamawiającego. Odwołujący w szczególności wniósł o: 1.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2.nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia ​w zakresie wskazanym w odwołaniu. Zamawiający 11 lutego 2026 r. wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego odpowiednio 12 i 13 lutego 2026 r. zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego i odwołującego: GRAPH’IT sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa, Adamietz Warszawa sp. z o.o., ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, Arcus Technologie sp. z o.o., Wincentego Witosa 17, 05-430 Celestynów, Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Stanisława Bodycha 73A, ​R eguły, 05-816 Michałowice, Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa. 2 marca 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i poinformował, ​że 19 lutego 2026 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie a​ rt. 256 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym, zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili odpowiednio po stronie zamawiającego i odwołującego wykonawcy: GRAPH’IT sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa, Adamietz Warszawa sp. z o.o., ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, Arcus Technologie sp. z o.o., Wincentego Witosa 17, 05-430 Celestynów, Climamedic spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Stanisława Bodycha 73A, ​R eguły, 05-816 Michałowice, Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa. Zamawiający 19 lutego 2026 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia n​ a podstawie art. 256 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że według stanu na dzień wydania niniejszego postanowienia, n​ ie odnotowano w odpowiednim rejestrze złożenia odwołania do 2 marca 2026 r. n​ a czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z 19 lutego 2026 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie odwoławcze jest zbędne - nie istnieją czynności zaskarżone ​ odwołaniu. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2693/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, przy udziale wykonawcy ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… ……………………. …………………… Sygn. akt KIO 2693/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD”, numer referencyjny: O.W R.D-3.2412.109.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 02.07.2020 r., nr 557679-N-2020. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A. W dniu 19.10.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez ZABERD S.A., a zawarte w Załącznikach do pisma z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do pisma z dnia 23 września 2020 r., pomimo że ZABERD S.A. nie wykazała, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania żądań odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r., tj.: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, c)żądania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, f)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez odwołującego pismem z dnia 1 września 2020 r., w tym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą ZABERD S.A., pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę, 4)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej, mimo że powinna ulec odrzuceniu, zostać uznana za odrzuconą, a ZABERD S.A. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 5)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe wyjaśnienia ceny ZABERD S.A. oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD S.A., mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, 6)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień ZABERD S.A. za wystarczające w odniesieniu do referencji, mimo że nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania ZABERD S.A. do uzupełnienia wykazu wraz z referencjami, 7)art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ZABERD S.A.w sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ZABERD S.A. zastrzegł treść Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) ZABERD S.A. ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. ZABERD S.A. podjął (nieudane) próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego, wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia, że zawarte w załącznikach do wyjaśnień informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak ZABERD S.A. nie zrobił. Wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień jest lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano także jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych konkretnych danych w poufności (wskazano jedynie na stosowane w firmie środki ochrony). (…) 4. zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, art. 90 ust. 1 PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, art. 26 ust. 3 PZP. Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 1 września 2020 r. Zamawiający dokonał uwzględnienia w całości zarzutów wniesionego odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1992/20 (ZABERD S.A. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego). Zgodnie z art. 186 ust. 3 PZP w razie uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z obowiązku tego zamawiający w niniejszej sprawie się nie wywiązał, dokonując jedynie niektórych spośród czynności, wnioskowanych przez Odwołującego, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie czynności ponownego wyboru oferty, wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a PZP do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (jednak nie co do wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego elementów ceny oferty) oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż konsekwencją podjęcia przez Zamawiającego decyzji o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania (w tym najdalej idących zarzutów rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji) powinno być dokonanie wszystkich czynności wskazanych w odwołaniu zgodnie z wnioskami Odwołującego (tj. przede wszystkim odrzucenie oferty ZABERD S.A.), czego Zamawiający zaniechał. Podkreślić trzeba, iż gdyby Zamawiający nie zgadzał się z niektórymi zarzutami odwołania, miał możliwość jego częściowego uwzględnienia. Jeżeli tego nie dokonał, na dalszym etapie nie miał już możliwości wyboru, które czynności wykona, a których zaniecha. Zobowiązany był bowiem dokonać wszystkich czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Tym samym w pełni zasadny jest zarzut nieuwzględnienia: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; c)żądania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych); d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającej pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynności te powinny być bowiem dokonane zgodnie z wnioskami zawartymi w poprzednio wniesionym odwołaniu. Z ostrożności, Odwołujący precyzuje podstawy zasadności wykonania czynności, zgodnie z wnioskami odwołania: a)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nadal podtrzymuje stanowisko, iż oferta wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. (…) Odwołujący zakwestionował wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11)D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł): 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a, fi 900 „antyszron” (489,50 zł): 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron“( 366,30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. Dla porównania, w ofercie Odwołującego, powyższe pozycje kosztorysu zawierają następujące ceny jednostkowe: 11) 386,00 zł (cena jednostkowa ponad 30-krotnie wyższa!) 30) 3.520.00 zł (cena jednostkowa blisko 7-krotnie wyższa) 31) 3.200,00 zł (cena jednostkowa blisko 10-krotnie wyższa). Brak realności ceny wskazanej w pozycji 11 kosztorysu złożonego przez ZABERD S.A. potwierdza również treść pozycji 10 kosztorysu, obejmującej dostawę i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni poniżej 2 m2- materiał wykonawcy. W pozycji tej ZABERD S.A. wskazała cenę jednostkową wynoszącą 231,00 zł, tym samym wskazanie w pozycji 11) dla tego samego materiału i mniejszej powierzchni ceny jednostkowej, wynoszącej 11.00 zł, a zatem ponad 20- krotnie niższej, przemawia za uznaniem, iż cena dla pozycji 11) została ustalona na rażąco niskim poziomie, nie pozwalającym na zrealizowanie tej części zamówienia za tę cenę. W załączeniu Odwołujący przedkłada przykładowe cenniki, obrazujące wysokość cen rynkowych dla znaków oraz luster drogowych, potwierdzające, iż cena wskazana przez ZABERD S.A. w sposób rażący odbiera od realiów rynkowych. Jednocześnie, według najlepszej wiedzy Odwołującego, na terenie Europy funkcjonuje tylko jeden producent luster antyszronowych, stąd też zasadnicze wątpliwości budzi możliwość uzyskania przez ZABERD S.A. oferty w tak znaczący sposób niższej niż oferta rynkowa. (…) b)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący kwestionuje wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11) D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł); 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a. fi 900 „antyszron" (489.50 zł); 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron” (366.30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. c)żądanie wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych). Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się o przedłożenie kalkulacji szczegółowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen lub kosztu dla pozycji kosztorysowych nr: 1,2,4,10,11,12,13,15,16,19.21,23,24,25,31,32,35.26,39,40,41,42,45,46, 47,49,51,52,34,56,57,58,63,67,68,69,72,75,78,79,81,84,89,91,93,94,95. W treści uwzględnionego odwołania Odwołujący kwestionował m.in. wysokość pozycji kosztorysowej nr 30, zaś pomimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia w tej kwestii (szczegółowe uzasadnienie zastrzeżeń co do tej pozycji wskazano powyżej). d)żądanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP. Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez ZABERD S.A. referencji nie wynika, by zadanie, na którego realizację się powołuje, zostało zrealizowane należycie. Z treści referencji wynika wprost, że w trakcie realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 218.505.94 zł za przekroczenie terminu wykonania przez ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego naliczenie kar umownych świadczy niewątpliwie o tym, że zamówienie nie zostało zrealizowane w sposób należyty, niezależnie od wysokości naliczonej kary i jej relacji do wysokości wynagrodzenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, by przedłożona przez ZABERD S.A. referencja oraz wykaz robót potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinien on zostać wykluczony z postępowania. e)żądanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Zamawiający, mimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, nie wezwał ZABERD S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Na stronie str. 3 formularza zawierającego to oświadczenie brakuje podpisu uprawnionego, znajduje się jedynie pieczątka. f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, przedstawione przez ZABERD S.A. dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, które potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (…) 6. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP (…) W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jak również złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak odrzucenia oferty ZABERD S.A., względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych. 5) zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP Oferta ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ZABERD S.A. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ZABERD S.A. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. (…) W niniejszej sprawie, ZABERD S.A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, m.in. powołując się na wieloletnie doświadczenie w realizacji utrzymania dróg. posiadane zapasy niektórych materiałów (bez wskazania, jakie to są materiały i w jakiej ilości), współpracę z producentami materiałów i surowców, pozwalającą na uzyskiwanie upustów (bez wskazania na jakie materiały i surowce i w jakiej wysokości otrzymała upusty), powierzenia pracy podwykonawcom (przy jednoczesnym wskazaniu w treści oferty, że nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane). Tym samym, nie sposób uznać złożonych przez ZABERD S.A. wyjaśnień za wystarczające, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej przez nią oferty. 6) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 PZP. W piśmie z dnia 23 września 2020 r. ZABERD S.A. wskazał faktycznie zrealizowany przez siebie zakres robót w ramach zadania wskazanego w wykazie robót oraz własne stanowisko odnośnie do naliczonej kary umownej. Odwołujący stoi na stanowisku, że ZABERD S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 PZP W konsekwencji powyższego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 4)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 5)wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, 6)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, 7)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, 8)powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A. Pismem z dnia 21.10.2020 r. wykonawca ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.11.2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD. W pkt 7.3.a) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (…) jako strona umowy: ·zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 700 szt, ·zadania w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 5 300 mb. Każdy z wyżej wymienionych warunków może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie. Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.633.980,00 zł netto, co stanowi 8.159.795,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 6.778.580,92 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.189.452,41 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego jest niższa o ok. 36,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 23,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zgodnie ze wzorem przygotowanym przez zamawiającego, przystępujący dołączył do oferty oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem informującym o poleganiu na zasobach innych podmiotów, pod którymi dodatkowo znajdowało się też trzecie oświadczenie o treści: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”. Pod każdym z ww. oświadczeń było miejsce na podpis wykonawcy, ale pod ostatnim oświadczeniem (o zgodności z prawdą) przystępujący przybił tylko pieczątkę osoby upoważnionej do reprezentacji bez podpisu tej osoby. Pismem z dnia 30.07.2020 r. przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia określonych dokumentów, w tym wykazu robót. W złożonym wykazie robót przystępujący w celu wykazania obu warunków z pkt 7.3.a) siwz, wskazał na zadanie: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-2018 w podziale na następujące części: Część nr 1 – obejmująca kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz”. W referencjach GDDKiA Oddział w Krakowie wskazał m.in., że zamówienie realizowało konsorcjum złożone z przystępującego i firmy DUBR Sp. z o.o., że udział przystępującego w realizacji wynosił 60%, a spółki DUBR – 40%, a w trakcie realizacji Kontraktu została naliczona kara umowna w wysokości 218.505,94 zł za przekroczenie terminu wykonania prac utrzymaniowych. Pismem z dnia 12.08.2020 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Ww. wybór został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o.W ww. odwołaniu odwołujący wskazał następujące żądania: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 5)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo-zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; 7)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; 8)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu; 9)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A.; 10)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1992/20 zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutów w całości przez zamawiającego. Pismem z dnia 01.09.2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego: 1)na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia szczegółowej kalkulacji tej ceny, zwłaszcza w zakresie pozycji: 1, 2, 4, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 31, 32, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 63, 67, 68, 69, 72, 75, 78, 79, 81, 84, 89, 91, 93, 94, 95, 2)na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia: ·czy faktyczny zakres rzeczowy zrealizowany w ramach ww. zadania prze firmę ZABERD S.A. obejmował ustawienie nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w ilości – 2147 szt. oraz remont/montaż drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w ilości 9841 mb, ·jaki zakres robót zrealizowanych w ramach ww. zadania został wykonany z przekroczeniem terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu robót utrzymaniowych. Pismem z dnia 23.09.2002 r. przystępujący złożył wyjaśnienia: 1)dotyczące ceny oferty, przy czym szczegółową kalkulację cenową wraz z dowodami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)dotyczące doświadczenia, w których potwierdził wskazaną uprzednio w wykazie robót ilość znaków pionowych wykonanych w ramach ww. konsorcjum (2147 szt) oraz ilość drogowych barier ochronnych (9841 mb), jak też wskazał, że ogólny udział naliczonych i zapłaconych kar umownych w odniesieniu do wartości zrealizowanych prac wyniósł niespełna 0,13% i naliczenie tych kar nie stanęło na przeszkodzie wystawieniu referencji. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący po raz kolejny wniósł odwołanie będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Należy zauważyć, że w złożonym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten po uwzględnieniu poprzedniego odwołania wykonał czynności niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu (sygn. akt KIO 1992/20). Tym samym odwołujący w obecnym odwołaniu podnosi zarzuty dotyczące: nowych czynności zamawiającego oraz czynności podejmowanych w wyniku uwzględnienia poprzedniego odwołania, ale wykonanych niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu. Oznacza to, że odwołujący nie powtarza tych samych zarzutów, ale kwestionuje sposób wykonania żądań, które zawarł w poprzednim odwołaniu. W związku z tym nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a podniesione zarzuty, w tym także dotyczące niezgodności wykonania czynności z żądaniami zawartymi w odwołaniu w sprawie KIO 1992/20, podlegają rozpoznaniu. Dlatego też Izba oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego i jego niewystarczających wyjaśnień w tym zakresie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca obliczył cenę oferty, w oparciu o jakie czynniki był w stanie zaoferować taką a nie inną cenę, a dodatkowo do wyjaśnień muszą być dołączone dowody potwierdzające zawarte w tych wyjaśnieniach informacje. W przedmiotowej sprawie zamawiający porównał wartość każdej z pozycji w kosztorysie ofertowym przystępującego z wartościami odpowiednich pozycji w kosztorysie inwestorskim i zidentyfikował te pozycje, w których cena kosztorysu ofertowego jest niższa o co najmniej 30% od analogicznej ceny w kosztorysie inwestorskim. W zakresie tych pozycji zamawiający wezwał przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenowej. W odpowiedzi przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową, w której przedstawił sposób obliczenia ceny dla każdej z kwestionowanych pozycji. W każdej z tych pozycji przystępujący wskazał: koszt robocizny, koszt materiału i zysk wraz z wyjaśnieniem sposobu ich wyliczenia. Dodatkowo dla każdej z pozycji, która obejmowała koszt materiału odwołujący dołączył dowód w postaci oferty określonego dostawcy lub faktury wystawionej przez określonego dostawcę (oferty i faktury skierowane do przystępującego), w których zawarte są ceny tych materiałów potwierdzające realność cen zawartych w kosztorysie ofertowym. Powyższy sposób obliczenia ceny przystępujący przedstawił także w stosunku do kwestionowanej w odwołaniu pozycji nr 11 i nr 31. Biorąc pod uwagę stopień szczegółowości złożonej kalkulacji cenowej, a także dołączone do niej dowody potwierdzające wiarygodność cen materiałów, należy stwierdzić, że przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie są rażąco niskie. Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na różnice cenowe oferty dostawców nie mogą być uznane za wiarygodne, a zamawiający powinien dodatkowo oceniać cenę oferty w oparciu o ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych postępowaniach. W zależności od okoliczności faktycznych dotyczących danego zamówienia, wyższe ceny oferowane w innych postępowaniach mogą wzbudzać wątpliwości zamawiającego i być ewentualnie podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, natomiast nie mogą samodzielnie przesądzać o tym, że cena jest rażąco niska. Wykonawcy mogą bowiem oferować różne ceny tych samych materiałów lub prac w różnych postępowaniach, co wynika z różnorodności okoliczności rynkowych, jakie mają miejsce w chwili składania danej oferty i wiążących się z tym kalkulacji biznesowych danego wykonawcy. Potwierdzeniem zaś, że w konkretnym postępowaniu wykonawca ma możliwość zaoferowania określonej ceny za dany element zamówienia, może być właśnie oferta określonego dostawcy lub podwykonawcy. Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. W powiązaniu z ww. zarzutem pozostaje zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W przedmiotowej sprawie przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że załączniki do wyjaśnień zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W uzasadnieniu zastrzeżenia w ani jednym miejscu nie pojawia się wyjaśnienie, na czym polega i z czego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Z pewnością takim wyjaśnieniem nie jest powoływanie się na ogólne informacje, takie jak to, że: ·ceny wynegocjowane między wykonawcą a podwykonawcami stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·kalkulacja jest sporządzona indywidualnie dla każdego kontraktu, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy, co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowe, ·sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji przystępującego na rynku. Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe argumenty są tak ogólne, że mogą być podnoszone przez dowolnych wykonawców w dowolnych postępowaniach dotyczących każdego rodzaju zamówień. Argumentacja ta w żaden sposób nie odnosi się do konkretnych zastrzeżonych informacji w tym postępowaniu i nie zawiera wyjaśnienia, co konkretnie przesądza o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. W szczególności nie można domniemywać, że wartość tę mają „ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami” lub „przewaga konkurencyjna” innych wykonawców i „osłabienie pozycji” przystępującego na rynku, gdyż taka argumentacja nie pojawiła s ię w uzasadnieniu jako podstawa do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ponadto nie wskazano żadnych realnych przesłanek wskazujących na to, że takie konsekwencje rzeczywiście wystąpią. Po drugie, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Przystępujący wskazał, że „strony (wykonawca i dostawcy – dop. KIO) zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych” oraz wymienił w kilkunastu punktach działania podjęte w celu zachowania poufności. Pomijając to, że np. hasła dostępu do komputerów i systemów informatycznych, niszczenie zbędnych dokumentów i zasada czystego biurka, czy zamykanie ważnych dokumentów w szafach na klucz, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o jakiejś szczególnej ochronie, przede wszystkim należy zauważyć, że w uzasadnieniu przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia oświadczenia o podejmowaniu wszystkich wymienionych działań. Tymczasem ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga „wykazania” również przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że przystępujący powinien był złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest zasada „need to know”, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do „ważnych” pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym postępowaniu informacjami). Innymi słowy: przystępujący powinien był przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za „wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Dodać także należy, że nie jest rolą zamawiającego samodzielnie dokonywać oceny, która spośród zastrzeżonych informacji została zastrzeżona zasadnie, a która nie. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że określone informacje zasługują na ochronę zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień w sprawie ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut odwołującego potwierdził się. Jednocześnie należy zauważyć, że - jak wskazano wyżej - Izba stwierdziła, że zastrzeżona kalkulacja cenowa wraz z ofertami/fakturami dostawców potwierdza, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle zatem stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest realna, fakt niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. kalkulacji cenowej wraz z ofertami/fakturami dostawców, nie ma wpływu na wynik postępowania, tj. na kwestię oceny oferty przystępującego co do zaoferowanej ceny. Dlatego też, mimo iż zarzut się potwierdził, odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii spełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje spełnienie tego warunku z powodu naliczonej przystępującemu kary umownej w ramach zamówienia realizowanego dla GDDKiA Oddział Kraków. Kara ta wyniosła ok. 218 tys. zł, co stanowiło 0,13% wartości zrealizowanych prac. Wobec powyższego należy wskazać, że sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy, ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz którego było ono realizowane. W przedmiotowej sprawie kara umowna stanowiła 0,13% wartości wykonanych prac, zaś zamawiający wystawiający referencje pozytywnie ocenił wykonanie zamówienia. Zatem niska procentowo wysokość kary umownej i treść referencji pozwalają na uznanie, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie zachodzi wobec niego konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wykonania przez zamawiającego czynności po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 1992/20, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu o sygn. akt KIO 1992/20 odwołujący żądał m.in.: ·wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. poz. 30 kosztorysu, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ·wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·wezwania przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem o zgodności z prawdą podanych informacji, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w zakresie wskazanych w ww. odwołaniu żądań, postawił szereg żądań ewentualnych. Stawiając żądania ewentualne odwołujący wnioskował o to, aby zamawiający ewentualnie wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w stosownym zakresie. Należy przy tym podkreślić, że wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przed ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub odrzuceniem ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest co do zasady działaniem obligatoryjnym, dlatego też stawianie takich żądań jest słuszne. Niemniej jednak konsekwencją ich postawienia jest to, że zamawiający dokonuje wyboru, które spośród żądanych działań jest w danym stanie faktycznym najbardziej celowe i zgodne z ustawą Pzp. W szczególności odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający od razu odrzuci ofertę lub wykluczy wykonawcę, jeśli w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 1992/20 i w pierwszej kolejności przystąpił do dokonania czynności wskazanych w żądaniach ewentualnych. Należy jednakże przyznać rację odwołującemu, że nie wszystkich czynności zamawiający dokonał ściśle zgodnie z żądaniami ewentualnymi, ponieważ: §wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, które zidentyfikował jako mające wartość o co najmniej 30% niższą od wartości z kosztorysu inwestorskiego, przez co pominął pozycję nr 30, na którą odwołujący także wskazywał w odwołaniu, §nie odrzucił oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, §weryfikując doświadczenie przystępującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący żądał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, §nie wezwał przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak Izba stwierdziła, że wyżej wskazane uchybienia zamawiającego nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ: §pozycja nr 30 kosztorysu ofertowego dotyczy lustra drogowego „antyszron”, w kosztorysie ofertowym przystępującego ma wartość 9 790 zł netto, co stanowi mniej niż 1% ceny jego oferty i jest to wartość o ok. 18% niższa od wartości w kosztorysie inwestorskim. Tym samym nie jest to istotna część składowa ceny oferty przystępującego i w świetle kalkulacji cenowej przedstawionej dla pozostałych pozycji, nie może stanowić o rażąco niskiej cenie; §odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podał takie samo uzasadnienie, jak do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czyli zakwestionował trzy pozycje kosztorysu ofertowego (11, 30 i 31) jako wycenione poniżej kosztów własnych. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zbadanie tych pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że ich wycena łącznie z wyceną innych badanych pozycji (oraz stwierdzeniem przez Izbę, że pozycja nr 30 nie jest istotną częścią składową ceny), jest realna i nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. W konsekwencji przyjąć należy, że nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że złożenie przez przystępującego oferty z takimi cenami w badanych pozycjach może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji; §zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. kary umownej naliczonej w trakcie realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA w Krakowie i udzielone przez przystępującego wyjaśnienia okazały się wystarczające do stwierdzenia, że przystępujący wykazał spełnienie warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Tym samym, nie zachodziła potrzeba wzywania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku; §oświadczenie o zgodności z prawdą podanych informacji dotyczących spełnienia warunków i korzystania z zasobów innych podmiotów, jest oświadczeniem, którego ustawodawca nie przewidział w przepisach ustawy Pzp. W szczególności nie jest to oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ma do niego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, mimo zawarcia treści tego oświadczenia w przygotowanym przez siebie wzorze oświadczeń, nie miał podstawy prawnej do wyegzekwowania podpisu pod tym oświadczeniem, a brak tego podpisu nie świadczy też o braku spełnienia przez przystępującego jakiegokolwiek warunku. Z uwagi na powyższe okoliczności oraz treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie potwierdził się, ale nie miało to wpływu na wynik postępowania. Dlatego też odwołanie również w odniesieniu do tego zarzutu podlega oddaleniu. Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego i spełnienia przez niego warunku doświadczenia, natomiast potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zarzut dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie mają one wpływu na wynik postępowania. Dlatego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący ……………………. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1719/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu których działa: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 4; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 912 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwanaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1719/19 Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie działająca w ramach porozumienia zawartego dla przeprowadzenia postępowania dla wspólnych Zamawiających (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie” - zadanie nr 4, nr referencyjny: UE/JRP/B/165/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 038084534. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, polegających na: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako „Silesia Invest”), dokonaniu czynności wyboru oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania, jak i ewentualnie dokonaniu nieprawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania mimo, że wykonawca ten, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawił zobowiązania do użyczenia mu zasobów, pochodzące od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku, przy czym żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej dwóch zamówień określonego rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenia kilku różnych podmiotów, z których żaden nie posiada wymaganego doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie „cząstkowe" (w zakresie jednego zadania), 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku wezwania nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, a to m.in. z tego powodu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca dokonał „wielokrotnego" uzupełnienia, jak i mając na uwadze fakt, że przedłożone przez Silesia Invest dokumenty - w odniesieniu do KZN Rail - były wadliwe (co powodowało kolejne ich uzupełnienie), 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku wezwania do uzupełnienia wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, bowiem z dokumentów przedłożonych jako uzupełnienie, nie wynika, aby na datę otwarcia ofert wykonawca dysponował doświadczeniem, jakie przedstawił w ramach uzupełnienia swojej oferty na wezwanie Zamawiającego, 4) art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania, mimo faktu, że wykonawca ten, po wyroku KIO (który wskazywał na sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu w inny sposób niż prezentował to w toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest) nie przeprowadził procedury „samooczyszczenia" w odniesieniu do drugiego zadania DABUD (zadania w Krakowie), a tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu uniknięcie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który powinien w związku z tym zostać zastosowany przez Zamawiającego, 5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ustęp drugi dyrektywy 2014/24/UE przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z postępowania pomimo, że wykonawca ten dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, gdyż w wyniku uzupełnienia oferty wykonawca Silesia Invest powołał się na doświadczenie podmiotów, które nie były przewidziane w pierwotnej treści oferty, co z kolei powoduje, że wykonawca ten nie może powoływać się na takie doświadczenie, a tym samym winien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu z powodu niespełnienia warunku. Na wypadek, gdyby Izba uznała, że żaden z powyższych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie, z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny wskazał naruszenie: 6) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez wystąpienie przypadku niemożliwej do usunięcia wady, która to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie na wypadek gdyby Izba uznała, że także zarzut nr 6 nie zasługuje na uwzględnienie, z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł kolejny zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia: 7) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez skierowanie do Silesia Invest nieprawidłowego wezwania z dnia 18 lipca 2019 r. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej na wyborze oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert i wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), - alternatywnie, w przypadku nieuznania żadnego z zarzutów nr 1 - nr 5, w miejsce „wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty)" unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, - alternatywnie w przypadku nieuznania także zarzutu nr 6 w miejsce „unieważnienia postępowania (...)" - „nakazanie Zamawiającemu dokonanie Silesia Invest wezwania w trybie art. 26 ust. 3 PZP" w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż z rozdziałem V, pkt. II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy legitymują się odpowiednim doświadczeniem m.in. w postaci zrealizowania w ostatnich 5-ciu latach przed upływem terminu składania ofert „co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde." Na wykazanie spełnienia warunku w postaci doświadczenia co do wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde, wykonawca Silesia Invest w ofercie powołał się na zasoby udzielone przez PPHU DABUD sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „DABUD”), która w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r., oddała Silesia Invest m.in. zasoby dotyczące doświadczenia w zakresie wykonania zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każda wskazując w tym zakresie, że DABUD wykonał dwa zadania, tj. zadanie: 1) „Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. }. Piłsudzkiego oraz na skrzyżowaniu z ul Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)" (dalej: „zadanie w Sosnowcu") gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie budowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp, 2) pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al Jana Pawła II - Płac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie" (dalej: „zadanie w Krakowie"), gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie przebudowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp. Zamawiający przyjął takie oświadczenie Silesia Invest i dokonał wyboru oferty tego podmiotu jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się Odwołujący, który skierował do KIO odwołanie na czynności i zaniechania czynności Zamawiającego, wykazując przede wszystkim, że w ramach zadania w Sosnowcu DABUD nie wykonał prac wymaganych SIWZ, a tym samym nie mógł użyczyć odpowiednich referencji Silesia Invest. Odwołujący wskazywał także na zasadność wykluczenia Silesia Invest z powodu podania nieprawdziwych informacji - wskazywał bowiem, że prace na zadaniu w Sosnowcu zostały zlecone firmie DABUD przez SKANSKA, w której to imieniu (SKANSKA) działał Pan J.S., obecny prezes zarządu Silesia Invest. W konsekwencji Silesia Invest, w imieniu której działa Pan S., musiała wiedzieć jaki zakres prac był podzlecony DABUD, a tym samym, że podmiot ten nie posiadał doświadczenia, które mógłby użyczyć na rzecz Silesia Invest. W toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest, który przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego zgodnie twierdzili, że przez „torowisko tramwajowe w technologii bezpodsypkowej" należy rozumieć jedynie jedną z warstw torowiska, mianowicie ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi. Wskazywali, że właśnie w taki sposób rozumieli przedmiotowy wymóg (nie jak wykonanie całego torowiska, bez warstw „dolnych", a jedynie jednej z jego części - samego ułożenia szyn). Izba oddaliła jednak zarzut związany z podaniem nieprawdy. W wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r. sygn. KIO 1067/19 Izba uwzględniła zarzut ewentualny odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie dotychczas dokonanego wyboru, powtórzenie czynności badania ofert, a w jej ramach wezwanie Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do „wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ." Zamawiający zwrócił się dnia 18 lipca 2019 r. do Silesia Invest z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Silesia Invest w dniu 23 lipca 2019 r. przedłożyła zobowiązania z datą 19 lipca 2019 r. pochodzące od 3 podmiotów, tj. KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Z.K. działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z.K. oraz Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k., przy czym każdy z tych podmiotów zapewnił Silesia Invest po jednej referencji (jednym zadaniu): KZN - zadanie w Olsztynie, Z.K. - zadanie w Grudziądzu, Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. - zadanie w Warszawie. Następnie, uzasadniając pierwszy z zarzutów, Odwołujący wskazał, iż na podstawie uzupełnionych dokumentów nastąpił wybór oferty Silesia Invest, co z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp nie powinno było mieć miejsca. W przypadku bowiem wymagania od wykonawcy by ten posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań określonego rodzaju (budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1.000 mtp każdy) - jedynym przypadkiem, gdy wykonawca taki warunek spełnia jest albo „własnoręczne" wykonanie takich dwóch inwestycji, ewentualnie powołanie się na zasoby (w postaci doświadczenia) jednego podmiotu, który wykonałby oba zamówienia i w tym zakresie zapewnił wykonawcy stosowne doświadczenie. W innym przypadku wykonawca korzysta z „cząstkowych" doświadczeń dwóch podmiotów, którzy sami nie posiadają stosownego doświadczenia, a więc nie spełniają warunku. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia obejmujący wykonanie minimum dwóch robót budowlanych jest warunkiem o tyle szczególnym, że nie sposób logicznie dokonać sumowania doświadczenia dwóch osobnych podmiotów - każdy z nich wykonał bowiem tylko jedno wymagane zadanie i w związku z tym nie ma on wymaganego „poziomu" doświadczenia, które może przekazać wykonawcy, natomiast wykonawcy ma być przekazane odpowiednie, wymagane doświadczenie, a nie jakiekolwiek. Żaden z podmiotów „użyczających" doświadczenie na rzecz wykonawcy nie posiada wymaganego poziomu doświadczenia, a w konsekwencji żaden z nich, ani wspólnie, nie są w stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wymagane w SIWZ. Użyczenie przez każdego z nich po 1 zadaniu, nie oznacza, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań. Dwa podmioty, które wykonały po 1 zadaniu o długości 1.000 mtp nie mają sumarycznie doświadczenia, które może być nabyte tylko wówczas, gdy przez jednego wykonawcę zostaną wykonane przynajmniej 2 zadania o długości 1.000 mtp każde. Nie sposób bowiem nie zauważyć, że doświadczenie jest nabywane jako proces - aby nabyć doświadczenie związane z realizacją drugiego z zadań - dany podmiot musi uprzednio wykonać pierwsze zadanie. Dopiero w trakcie wykonywania drugiego może porównać swoje zachowania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie realizacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca, który korzysta z doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały po jednym zadaniu w żadnym wypadku nie będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z doświadczenia jednego podmiotu który wykonał dwa zamówienia. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już zweryfikował swoje wcześniejsze doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności pozwalające mu na należyte wykonanie zamówienia publicznego (dającego rękojmię działania, które nie spowoduje zmarnowania środków publicznych). Odwołujący zauważył, iż zgodnie z Rozdziałem V, pkt III ppkt 5 SIWZ możliwe jest poleganie na doświadczeniu podmiotów trzecich jedynie jeżeli wykonają oni „roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane''. Wynika z tego, że stanowiące przedmiot zamówienia prace polegające na wykonaniu 3.364 mtp toru nie mogą być wykonywane przez jakikolwiek podmiot, tylko taki, który wykonał przynajmniej 2 zamówienia, każde po 1.000 mtp. Podmiot z mniejszym doświadczeniem, który ma np. doświadczenie w zakresie tylko jednego zadania na 1.000 mtp takich prac nie wykona, ponieważ nie ma właściwego doświadczenia do prowadzenia tak dużych inwestycji, a zgodnie z SIWZ ma zostać zaangażowany do realizacji tych prac jako podwykonawca. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Invest spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ, a zatem powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok SO w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. VIII Ga 327/14 oraz wyrok Izby z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. KIO 2169/16, a także stwierdził, że można też przywołać w tym zakresie orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt, chociaż jest oparte na dyrektywie z 2004 r. a nie obecnie obowiązującej. Na marginesie Odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców, którzy składali oferty w tym postępowaniu rozumieli tak samo ten wymóg, a więc, że celem wykazania spełnienia warunku związanego z torowiskiem konieczne jest wykazanie, że albo samodzielnie się takie prace wykonało, albo powołanie się tylko na jeden podmiot, który takie dwa zamówienia zrealizował. Wymóg ten identycznie zatem rozumiało wszystkich 5 oferentów, w tym także wykonawca Silesia Invest, który w pierwotnie złożonej ofercie wskazał dwa zamówienia zrealizowane przez DABUD. Uzasadniając drugi zarzut, Odwołujący podniósł, iż wykonawca Silesia Invest wykazał wymagane doświadczenie w zakresie pkt V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez podanie 3 „referencji" pochodzących od 3 różnych podmiotów wraz z szeregiem dokumentów, jakie są związane z przypadkiem, gdy wykonawca zamierza polegać na zasobach innego podmiotu. Jeden z tych podmiotów, tj. KZN Rail nie został uznany przez Zamawiającego za prawidłowy. W tym przypadku Zamawiający stworzył dwie wersje tego samego pisma z tej samej daty i z tym samym numerem dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej - jedno skierował do Silesia Invest, drugie, skierował do innych wykonawców (w piśmie kierowanym do Silesia Invest opisał czemu nie bierze pod uwagę referencji pochodzących od podmiotu KZN Rail, a w drugiej wersji tego pisma informacji takiej nie było. Zdaniem Odwołującego doszło do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest jej oferty na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Dokonał on uzupełnienia nie w sposób pozwalający Zamawiającemu ustalić, jakie referencje należy wziąć pod uwagę celem spełnienia tego, czego żądał Zamawiający, ale w taki sposób, że przedstawił wiele referencji, a Zamawiający niejako powinien sobie wybrać te, które mu odpowiadają na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że referencje KZN Rail, podane jako pierwsze w uzupełnieniu, nie znalazły uznania w oczach Zamawiającego, przy czym uzasadnił to w ten sposób, że: nie musiał ich brać od uwagę, gdyż wystarczające były już 2 dalsze referencje pochodzące od Z.K. i Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. Zdaniem Odwołującego tłumaczenie to jest nieprawidłowe, gdyż w ten sposób Zamawiający mógłby powiedzieć, że ocenia tylko jedną referencję (np. od Pana K.), ponieważ uznawał, że także druga referencja pochodząca od DABUD tj. dotycząca zadania w Krakowie jest prawidłowa. Zasoby pochodzące od KZN Rail nie mogą być brane pod uwagę, gdyż Silesia Invest w nieprawidłowy sposób dokonał uzupełnienia - nie dostarczył bowiem wraz z uzupełnieniem wszystkich wymaganych KRK, a ponadto wszystkie dokumenty zostały podpisane podpisem elektronicznym z algorytmem SHA1., nadto później ponownie dokonała uzupełnienia, co wskazuje, że nastąpiło obejście regulacji związanej z instytucją uzupełnienia przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i powszechnie uznawanym wymogiem, aby do wezwania dochodziło jednokrotnie, tj. aby wykonawca miał możliwość jednokrotnego uzupełnienia złożonej oferty. W takiej bowiem sytuacji mamy do czynienia z tym, że Zamawiający „pozwala" wykonawcy na wielokrotne uzupełnienie - w sytuacji bowiem, gdy jedna z referencji byłaby nieprawidłowa (jak zresztą się w niniejszej sprawie okazało), Zamawiający „przechodzi" do kolejnej, ustalając czy w ten sposób nastąpiło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dochodzi zatem do wielokrotnego uzupełnienia oferty samodzielnie przez samego wykonawcę (gdy składa on więcej referencji na wypadek, gdyby jedna z nich okazała się nieprawidłowa), co nie jest dopuszczalne. Powyższe pokazuje, zdaniem Odwołującego, że zarzut nr 2 jest zasadny. Dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia powinny pozwalać Zamawiającemu ustalić, że spełniony jest warunek (bez dalszego uzupełniania oferty w tym zakresie), jak i niedopuszczalne jest, aby wykonawca mógł w wyniku otrzymania wezwania wielokrotnie uzupełnić swoją ofertę w ten sposób, że przedstawi więcej zobowiązań na wypadek gdyby któraś z nich okazała się nieprawidłowa. Prowadzi to bowiem do przypadku wielokrotnego uzupełniania niedopuszczalne jest aby w sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna referencji podanej pod pkt 1 uzupełnienia, to winien przejść do kolejnej. Już przedstawienie nieprawidłowych, chociażby niekompletnych dokumentów winno prowadzić do wniosku, że nastąpiło nieprawidłowe uzupełnienie, a wykonawca powinien w związku z tym być wykluczony z udziału w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący podał, iż w przypadku uzupełnienia wykonawca musi wykazać, że posiadał określone zasoby (znajdował się w określonej sytuacji) już w dacie składania ofert. W innym przypadku wystąpiłoby nierówne traktowanie wykonawców, bowiem aprobowana byłaby sytuacja, że jeden z wykonawców nie musi spełniać wymogów w dacie składania ofert (mimo oświadczenia generalnego, że warunki takie na tą datę spełnia). Tymczasem z dokumentów przedstawionych przez Silesia Invest w wyniku uzupełnienia z dnia 23 lipca 2019 r. w żaden sposób nie wynika, aby Silesia Invest posiadała stosowne referencje w dacie otwarcia ofert. W żadnym z zobowiązań nie ma stosownego oświadczenia pochodzącego od podmiotu użyczającego zasoby. Zamiast tego jest zobowiązanie pochodzące z określonej daty (19 lipca 2019 r.). Nadto w ofercie (pkt 7 i 8) są wskazane jedynie 2 podmioty, na których zasobach wykonawca Silesia Invest będzie polegał w ramach Postępowania, przy czym w odniesieniu do robót dotyczących torowiska tramwajowego wskazał jedynie DABUD. Tym samym w ofercie nie było podanych podmiotów, których zobowiązania zostały obecnie przedłożone. Z dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia, które pochodziły z daty po dniu wezwania, powinno natomiast w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że wykonawca dysponował wymaganym doświadczeniem już w dacie składania ofert. W niniejszej sprawie tego brak. W zobowiązaniach pochodzących od któregokolwiek z podmiotów trzecich nie ma mowy o tym, aby zobowiązanie to było aktualne na dzień składania ofert, są to jedynie zobowiązania przedstawione na określony dzień. Tym samym wykonawca Silesia Invest nie wykazał, że posiadał stosowne doświadczenie w dacie otwarcia ofert, co powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na komentarz do art. 26 ustawy Pzp, autorstwa M. Sieradzkiej, (Warszawa 2018 r.). Odwołujący dodał, iż Silesia Invest przedstawiła w uzupełnieniu zobowiązania pochodzące od podmiotu, który sam brał udział w Postępowaniu, składając własną ofertę (Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp. k.), a druga referencja jest od „właściciela" ww. podmiotu - tj. od Pana K., który prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą Tor-Kar- Sson. W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, że na etapie poprzedniego postępowania przed KIO, zarówno Zamawiający, jak i Silesia Invest prezentowali stanowisko, że ułożenie tylko jednej warstwy torowiska, a więc częściowe wykonanie torowiska w postaci ułożenia szyn, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po wyroku KIO wiedzą natomiast, że twierdzenie to jest błędne. Jeżeli po wyroku KIO (który wskazywał na prawidłowy sposób rozumienia warunku) w ofercie wykonawcy istniałoby inne nieprawidłowe oświadczenie, tj. dotyczące zadania w Krakowie, to wykonawca powinien skorzystać z określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji „samooczyszczenia". Skoro tego nie uczynił, to konieczne jest wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, iż Silesia Invest składając ofertę uznawała, że warunek postawiony w SIWZ należy czytać w ten sposób, że wystarczy wykonanie tylko jednej z części torowiska dotyczącej ułożenia szyn. W związku z tym przedstawiła, celem wykazania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch zadań polegających na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w określonej technologii i długości, dwa zadania zrealizowane przez DABUD (tj. zadanie w Krakowie i zadanie w Sosnowcu). Odwołujący wykazał w postępowaniu toczącym się przed KIO, że Silesia Invest nie posiada stosownego doświadczenia (a więc, że sposób „myślenia" prezentowany przez Silesia Invest jest nieprawidłowy) na przykładzie zadania z Sosnowca (skoro wymóg odnosił się do dwóch, a Silesia Invest przedstawiła dwa zadania, wystarczało podważenie jednego z nich celem wykazania, że Silesia Invest nie spełnia warunku). Nie zwalnia to jednak Silesia Invest z obowiązku zweryfikowania pozostałych zadań, po tym, jak ustalone zostało, że jej sposób rozumienia warunku jest błędny. Także bowiem w przypadku zadania w Krakowie DABUD nie wykonał torowiska, a jedynie jego część. W konsekwencji miało miejsce przedstawienie informacji nieprawdziwych (wprowadzających zamawiającego w błąd), które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania (na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonywał ustalenia, czy wykonawca spełnia konkretny warunek udziału w postępowaniu), a działanie Silesia Invest było co najmniej niedbałe. Odwołujący podkreślił, że o ile procedura samooczyszczenia może nastręczać pewnych wątpliwości interpretacyjnych (w szczególności w jakich przypadkach należy stosować ten przepis), to jednak niniejszy przypadek jest doskonałym przykładem powinności zastosowania tej instytucji. Zamawiający powinien był raz jeszcze dokonać ustaleń w zakresie tego, czy druga referencja DABUD była właściwa, natomiast wzywał w piśmie wystosowanym w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp o przynajmniej jedną referencje, a więc uznawał, że referencja DABUD dotycząca zadania w Krakowie jest prawidłowa. Gdyby nie była w jego ocenie prawidłowa i gdyby nie była brana pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o spełnieniu warunku wzywałby o dwie. W podsumowaniu zarzutu Odwołujący podał, że: w sytuacji gdy KIO w swoim wyroku wskazała, że interpretacja Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa, właściwe postępowanie Zamawiającego powinno sprowadzić się do oceny, czy ten sam błąd nie zaistniał w odniesieniu do innych zadań (innych referencji), ustalanie spełnienia warunków powinno bowiem następować na każdym etapie postępowania, zaś Wykonawca, który twierdził, że rozumiał ten warunek tak samo jak Zamawiający, gdyby się okazało, że także na innym zadaniu istnieje ten sam błąd, miał możliwość przyznania się do tego Zamawiającemu, a więc powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a wtedy Zamawiający (o ile nastąpiłoby właściwe uzupełnienie) powinien zaakceptować ofertę Wykonawcy. Gdy jednak do samooczyszczenia nie doszło, Zamawiający nie ma prawa w takiej sytuacji dokonać wyboru oferty Silesia Invest, a powinien wykluczyć wykonawcę z powodu wypełnienia się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że zadanie w Krakowie nie może uzasadniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak samo jak zadanie w Sosnowcu nie dotyczy całości torowiska, a jedynie jego części. Referencje dla DABUD od Budimex na zadanie w Krakowie podpisał (ze strony Budimex) Pan DB. W związku z tym Odwołujący skierował zapytanie do ww. jak należy rozumieć przedstawione przez niego referencje tj. czy nastąpiło wykonanie całości torowiska, czy jedynie jego części. Z uzyskanej odpowiedzi (e-mail z dnia 1 września 2019 r.) wynika jednoznacznie, że także na zadaniu w Krakowie DABUD wykonywał jedynie część torowiska (nie wykonywał warstw podbudów z kruszywa, warstw odsączających, drenaży, spawów, podtorza etc.). Na dowód Odwołujący załączył e-mail od Pana DB, Dyrektora Regionu Południowego Budimex S.A. Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził, iż doszło do nieuprawnionej zmiany podmiotowej oferty. Silesia Invest na wezwanie Zamawiającego w miejsce referencji pochodzącej od DABUD przedstawiła referencje pochodzące od 3 różnych podmiotów, przy czym jeden z nich bezpośrednio uczestniczył wcześniej w postępowaniu, jako konkurent Silesia Invest, drugi w sposób pośredni ([przez struktury właścicielskie), a trzeci przedłożył nieprawidłowe dokumenty. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 23 października 2018 r., sygn. KIO 2083/18 i wskazał na konieczność prounijnej wykładni przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, który jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, oraz podkreślił, że w swojej ofercie wykonawca Silesia Invest wskazał, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia m.in. co do budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp polega na zasobach PPHU DABUD sp. z o.o. oraz wskazał, że tylko temu podmiotowi w zakresie prac dotyczących torowiska zamierza prace takie podzlecić. Z oferty złożonej przez Silesia Invest nie wynikał zatem zamiar zaangażowania któregokolwiek z podmiotów, których referencje zostały złożone na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadnia to, zdaniem Odwołującego, twierdzenie o konieczności wykluczenia wykonawcy Silesia Invest, gdyż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający skonstruował wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób wskazujący na faworyzowanie jednego wykonawcy. Treść wezwania pozwala bowiem wykonawcy uzupełnić ofertę w sposób sprzeczny z wyżej opisanymi regułami. Przewidując sposób obrony Silesia Invest, który, zdaniem Odwołującego, będzie twierdził, że działał wedle treści wezwania, a więc nie można mu czynić w związku z tym zarzutu i go wykluczyć z tego powodu z postępowania, Odwołujący wskazał, że Silesia Invest jest podmiotem profesjonalnym i niezależnie od treści wezwania powinien wiedzieć, jakie są zasady związane z uzupełnianiem oferty. Wykonawca Silesia Invest powinien dokonać prawidłowego uzupełnienia, nie mogąc, jako podmiot profesjonalny, zasłaniać się treścią wezwania ze strony Zamawiającego. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała inaczej, tj. że Silesia Invest nie może podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na treść wezwania, Odwołujący wniósł o unieważnienie całego postępowania. W tej bowiem sytuacji Zamawiający nie mógłby raz jeszcze wystosować wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą jednokrotności wzywania w tym trybie. W konsekwencji zaistniałby przypadek wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sytuacja opisana w tym przepisie ma miejsce także wówczas, gdy aktualizuje się treść art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a więc wystąpienie przypadku błędu po stronie zamawiającego, który chociażby potencjalnie mógł mieć wpływ na wynik postępowania (nieprawidłowe wezwanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Silesia Invest gdyby wykazała, że działając zgodnie z wezwaniem uzupełniła ofertę, nie patrząc na to, że wezwanie takie pozwoliłoby jej uzupełnić ofertę niezgodnie z zasadami uzupełniania ofert, i gdyby przekonała KIO, że w związku z treścią wezwania nie powinna podlegać wykluczeniu z postępowania, byłaby wybrana z powodu nieprawidłowej treści wezwania, pozwalającego przy wykładni na korzyść wykonawcy, uzupełnić ofertę w jakikolwiek sposób. Prowadziłoby to do obejścia przepisów ustawy, z czym nie można się zgodzić i w takiej sytuacji konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała, że w takiej sytuacji istnieje podstawa do kolejnego wezwania Silesia Invest do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymienionych w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwsze SIWZ, Odwołujący wskazał na dalszy zarzut ewentualny (a więc, którego potrzeba rozpatrzenia wystąpi wówczas, gdy żaden z wcześniejszych zarzutów, w tym ewentualnego wcześniejszego, nie zostanie przez Izbę uwzględniony), tj. zarzut nr 7 związany z zaniechaniem wystosowania właściwego wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania, zgodnie z którym Silesia Invest mogłaby przedstawić na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ dwie referencje pochodzące od DABUD albo dwie referencje na zadania wykonane siłami własnymi. W takiej bowiem sytuacji Silesia Invest nie będzie mogła zasłaniać się tym, że działała zgodnie z wezwaniem, jakie otrzymała od Zamawiającego. Pismem z dnia 5 września 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Silesia lnvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Gliwicach (w treści uzasadnienia także: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący złożył pismo zawierające jego stanowisko odnośnie zarzutów i argumentacji zawartych w odwołaniu, w którym wskazał na bezzasadność zarzutów. W piśmie tym zostały również - przedstawione na marginesie w odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołania - stwierdzenia, iż jeśliby nawet przyjąć argumentację i interpretację Odwołującego, opierającą się o faktycznie wykazywane przez Wykonawcę (posiadane przez podmiot trzeci) doświadczenie, to również należałoby uznać, iż Uczestnik postępowania wykazał się wymaganą zdolnością techniczną i zawodową. Zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane przez TOR-KAR-SSON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. oraz Przedsiębiorstwo TOR- KAR-SSON Z.K., które zostały założone przez tego samego właściciela. Spółki prawa handlowego stanowią wynik rozwoju działalności prowadzonej przez tego samego właściciela i niezależnie od tego, która z nich jest podmiotem kontraktującym, spółki te korzystają z tych samych zasobów kadrowych i rzeczowych. Oznacza to, iż podmioty te posiadają de facto wspólne know-how i doświadczenie, których nośnikiem jest kadra zarządzająca i zespół pracowników (posiadających zatrudnienie i pracujących równolegle dla każdego z tych podmiotów), a których zachowanie jest zapewnione przez ciągłość działalności tych powiązanych ze sobą podmiotów (przy sukcesywnym wygaszaniu działalności jednoosobowej). Przy zachowaniu zgodności z prawem wzajemnych rozliczeń obowiązujących w ramach grupy, podmioty te faktycznie dzielą to samo doświadczenie, gdyż zdolności techniczne i zawodowe nie są powiązane z nazwą podmiotu kontraktującego, a z jego przedsiębiorstwem - zasobami rzeczowo-kadrowymi zaangażowanymi w realizację przedsięwzięcia. Zatem doświadczenie uzyskane przez ten zespół przy realizacji pierwszego zadań zostało zweryfikowane przy realizacji kolejnego (niezależnie od zmian formalnoprawnych) - tak jak domaga się tego Odwołujący. Pierwsze z zadań, tj. „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu” realizowane było przez konsorcjum podmiotów, w skład którego wchodziły TOR-KAR-SSON spółka komandytowa oraz TOR-KAR-SSON Z.K. działalność gospodarcza. Podmiotem udostępniającym było Przedsiębiorstwo TOR-KARSSON Z.K., gdyż zgodnie z umową konsorcjum zawartą na potrzeby realizacji tamtego zamówienia, to ten podmiot odpowiadał za zakres robót, którego dotyczyło udostępnienie zasobów. Udostępnienie zasobów w ramach niniejszego postępowania ma przy tym charakter realny i gwarantuje udział obu podmiotów - a więc całości dostępnych im zasobów kadrowych, rzeczowych i organizacyjnych będących nośnikiem doświadczenia - w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawców. Oba podmioty podlegały również weryfikacji pod kątem braku podstaw do wykluczenia. Zatem rozdzielenie zasobów pomiędzy dwa podmioty nie prowadzi w żaden sposób do ominięcia przepisów, jak również nie wpływa na rzeczywiste zapewnienie, że Wykonawca w toku realizacji zamówienia będzie posiadać realny dostęp do wymaganych zasobów zdolności technicznej i zawodowej, w praktyce w taki sposób jak chciałby widzieć to Odwołujący, tj. doświadczenia w dwukrotnym zrealizowaniu zadań określonego rodzaju. Do pisma zostało załączone oświadczenie TORKAR-SSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa Pismem z dnia 16 września 2019 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz w wyjaśnieniach nie posłużył się jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób prezentowany przez Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego z Rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, jak i pozostałych postanowień SIWZ, nie wynika, aby wykonawca w celu spełnienia warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju wyłącznie poprzez wykonanie tych zadań samodzielnie lub powołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego tj. takiego, który wykonał oba zadania. Nie wyłączył bowiem w SIWZ możliwości sumowania doświadczenia przez wykonawców i dopuścił tym samym możliwość spełnienia tego warunku przez wykonawcę poprzez: 1) wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez wykonanie przez jednego z nich co najmniej dwóch takich zadań albo co najmniej przez dwóch wykonawców co najmniej po jednym takim zadaniu), albo 2) wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez co najmniej jednego z nich) co najmniej jednego zadania określonego rodzaju i powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie jednego zadania, albo 3) powołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej dwa zadania określonego rodzaju albo powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej po jednym zadaniu określonego rodzaju — użyczenie dwóch zadań. Zamawiający oświadczył, że gdyby jego zamiarem było określenie tego warunku w sposób interpretowany przez Odwołującego dokonałaby w SIWZ stosownego zastrzeżenia poprzez wyłączenie możliwości powołania się na zasoby różnych podmiotów trzecich i wskazanie, że warunek ten zostanie spełniony wyłącznie, gdy samodzielnie wykonawca albo samodzielnie podmiot trzeci, na zasoby którego się on powołuje wykonawca, wykonali co najmniej dwa zadania określonego rodzaju. Zamawiający nie posłużył się jednak w opisie warunku i wyjaśnieniach jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób prezentowany przez Odwołującego. Powodem braku dokonania przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia jest okoliczność, że wystarczającym dla niego było wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w jeden z ww. sposobów. Zamawiający stawiał na równi wszystkie wymienione w tym punkcie sposoby wykazania doświadczenia. Gwarancją należytego wykonania zamówienia było powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju. Możliwość spełnienia tego warunku w jeden z ww. sposobów wynika nie tylko z braku odmiennego zastrzeżenia w SIWZ, ale również z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, w którym Zamawiający' wprost dopuścił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki określone w Rozdziale V pkt II SIWZ będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający potwierdził tym samym, że również w przypadku konsorcjum warunek dotyczący doświadczenia może być spełniony łącznie tj. doświadczenie tych wykonawców podlega sumowaniu. Wobec tego przyjęcie wykładni prezentowanej przez Odwołującego rozróżniałoby ocenę tego warunku w odniesieniu do wykonawców składających samodzielnie ofertę i korzystających z zasobów podmiotów trzecich, od wykonawców składających ofertę wspólnie. Zamawiający podkreślił, że był uprawniony do takiego sformułowania warunku, ponieważ w jego ocenie pozostają spełnione zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, jest to zgodne z jego potrzebami, przy zachowaniu zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania dopuszczenia możliwości sumowania doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ dokonanie jego wykładni przez Zamawiającego w sposób reprezentowany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (faworyzowania wykonawców samodzielnie spełniających ten warunek, takich jak Odwołujący), gdyż Przystępujący, jak każdy wykonawca, był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego przez Zamawiającego warunku, że wykazanie doświadczenia mogło nastąpić w jeden z ww. wymienionych sposobów, w tym m.in. poprzez powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie dwóch zadań. Dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób żądany przez Odwołującego, doprowadziłoby nie tylko do naruszenia równego traktowania pozostałych wykonawców, ale również zasady obiektywizmu. Zamawiający postępując arbitralnie dokonałby wykluczenia Wykonawcy, mimo, że ten wykazał doświadczenie spełniające warunek określony w SIWZ. Nadto Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zinterpretowali opis warunku w ten sam sposób. Oprócz Przystępującego, inaczej niż Odwołujący, uczynili to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i TORKAR-SSON Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Zdaniem Zamawiającego o zasadności zarzutów Odwołującego nie może świadczyć również przywołany w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r. sygn. akt VIII Ga 327/14, ponieważ stan faktyczny będący podstawą tego orzeczenia był odmienny od okoliczności stanowiących podstawę zarzutów Odwołującego i nie może mieć zastosowania do niniejszej sprawy. Odwołujący pominął okoliczność, że w przywołanej sprawie Sąd Okręgowy w Szczecinie, a wcześniej KIO, oparł swoje rozstrzygnięcie na treści SIWZ, w której zamawiający wprost wyłączył możliwość sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie wyłączył w Postępowaniu. Również przywołany wyrok KIO z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16 odnoszący się do doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie wyklucza co do zasady, że warunki mogą być spełnione łącznie. W szczególności w sytuacji, gdy możliwość taka zostanie dopuszczona w SIWZ, tak jak uczynił to Zamawiający. Zamawiający stwierdził, że opis warunku w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ nie stanowił przedmiotu wątpliwości wykonawców, jak również nie był przedmiotem zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania przetargowego oraz był stosowany również w innych prowadzonych przez mego postępowaniach przetargowych w ramach projektu „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I. W SIWZ dla tych postępowań wykonawcy składający oferty uprawnieni byli, analogicznie jak w przedmiotowym postępowaniu, do wykazania doświadczenia w ww. sposób i w żadnym z tych postępowań, zarówno sposób opisu tego warunku, jak również sposób jego oceny przez Zamawiającego, nie budził wątpliwości wykonawców oraz nie był przedmiotem zaskarżenia do KIO. Następnie, odnosząc się do twierdzeń odwołania dotyczących numeracji pism zawiadamiających o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wyjaśnił, że oznacza taką samą numeracją pisma wysyłane do uczestników Postępowania, które odnoszą się do tej samej czynności, oraz, że w obu wersjach pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. wskazał w sposób niebudzący wątpliwości, że Przystępujący spełnia warunki określone w SIWZ. Nadto Zamawiający podał, że nie wziął pod uwagę zdolności KZN Rail Sp. z o.o., co wynika jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Za bezpodstawny Zamawiający uznał również zarzut dotyczący dokonania przez Przystępującego uzupełnienia dokumentów w sposób uniemożliwiający ocenę spełnienia warunków. Z opisu warunku wynika, że wykonawca powinien wykazać jego spełnienie poprzez wskazanie co najmniej dwóch określonych zadań. Przystępujący zobowiązany był tym samym do wykazania co najmniej dwóch takich zadań, niemniej jednak uprawniony był jednocześnie do wskazania większej ilości takich zadań. Przedłożenie większego doświadczenia, niż wymagane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie mogło być podstawą do wykluczenia Przystępującego, skoro wykazał on w terminie doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego w SIWZ rodzaju. Nie nakazuje tego żaden przepis ustawy Pzp czy postanowienie SIWZ. Natomiast na skutek niezałączenia przez Przystępującego do odpowiedzi z dnia 23 lipca 2019 r. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla członka rady nadzorczej podmiotu trzeciego KZN Rail Sp. z o.o. dla Pana JR, a co za tym idzie niewykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający nie był uprawniony do wzięcia pod uwagę, przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tego podmiotu, gdyż brak ten nie podlegał uzupełnieniu. Wynika to jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Uzupełnienie przez Wykonawcę zaświadczenia z KRK nie mogło być brane pod uwagę przez Zamawiającego, gdyż zostało złożone po terminie. Bez znaczenia przy tym dla oceny spełnienia warunku postępowania przez Przystępującego pozostaje okoliczność niewskazania przez Zamawiającego wprost na ww. okoliczność w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, skoro Zamawiający wskazał na spełnienie tego warunku przy pomocy doświadczenia pozostałych podmiotów trzecich. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym potrzeby posiadania już w dacie składnia ofert, uzupełnionych pismem z dnia 23 lipca 2019 r. zdolności podmiotów trzecich. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że wykazanie aktualności tych dokumentów na dzień składania ofert polega na zamieszczeniu w ich treści stosownego oświadczenia. Przystępujący składając ofertę oświadczył w JEDZ, że spełnia warunki określone w SIWZ na dzień składania oferty i nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz będzie polegał na zdolności podmiotów trzecich. Wykonując natomiast wezwanie Zamawiającego przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zobowiązania podmiotów trzecich z dnia 19 lipca 2019 r. tj. Przedsiębiorstwa TOR-KAR-SSON Z.K. i TORKAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, potwierdzając spełnienie tego warunku na dzień składania ofert. Zobowiązania te pozostają w zgodności z jego deklaracją złożoną przez niego w JEDZ. Co prawda warunki udziału w postępowaniu bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie. Taka wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolicie w orzecznictwie KIO. Przyjmując pogląd Odwołującego za zasadny, każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie ustawy Pzp z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, pomimo wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków, zobowiązany byłby wskazywać w ofercie nie tylko podmioty trzecie na zasobach których zamierza polegać, ale również inne podmioty, z których zasobów mógłby skorzystać gdyby zdolność tych pierwszych nie została uwzględniona przez zamawiającego. KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1643/18 uznała takie stanowisko za bezpodstawne. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym samooczyszczenia Przystępującego po wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie sygn. akt KIO 1067/19, stwierdzając, iż Ustawodawca nie zobowiązał wykonawców do przeprowadzenia takiej procedury w przypadku, gdy doświadczenie na które się oni powołują nie spełnia warunków określonych przez zamawiających. Instytucja ta może być zastosowana wyłącznie w przypadkach określonych w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wynika to z literalnej wykładni tego przepisu. Instytucją służącą natomiast wykonawcom do uzupełnienia na wezwanie zamawiających dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków jest procedura określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, jak również ww. wyrok, w którym KIO uznała, że zadanie w Sosnowcu nie spełnia warunku określonego w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, a jednocześnie Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na to doświadczenie, brak było podstaw do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na powołanie się w ofercie na zadanie w Krakowie. Zadanie to, niekwestionowane przez Odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, analogicznie jak zadanie w Sosnowcu, powołane zostało w celu wykazania spełnienie ww. warunku oraz potwierdzało wykonanie jedynie jednego z elementów torowiska. Zamawiający będąc zobowiązanym do uwzględnia wytycznych wynikających z ww. wyroku KIO wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia tego warunku i nie wziął pod uwagę przy jego ocenie zarówno zadania w Sosnowcu, jak i w Krakowie. Co prawda Zamawiający omyłko w wezwaniu z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał Przystępującego do spełnienia tego warunku wyłącznie poprzez zastąpienie doświadczenia w zakresie jednego zadania (zadania w Sosnowcu), niemniej jednak Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie przedstawił trzy nowe zadania, z których dwa — Zadanie w Warszawie (udostępnione przez TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie) i Zadanie Grudziądzu (udostępnione przez Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z.K.) spełniają ten warunek. Nieścisłość w wezwaniu nie miała zatem wpływu na prawidłowe uzupełnienie doświadczenia i ocenę spełnienia warunku, skoro Przystępujący przedstawił dwa nowe zadania spełniające ten warunek. Przystępujący nie musiał tym sam korzystać z procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp skoro KIO wykluczyło możliwość wprowadzenia przez Zamawiającego w błąd co do tego warunku. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego nieuprawnionej zmiany podmiotowej oferty, Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w tym zakresie jest sprzeczne nie tylko z literalną i celowościową wykładnią art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, orzecznictwem KIO, ale też z opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Za bezzasadny Zamawiający uznał również zarzut zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, aby treść tego wezwania faworyzowała Przystępującego. Pomimo wskazanej powyżej omyłki tj. wezwania Przystępującego do przedstawienia doświadczenia wyłącznie w zakresie jednego zadania, Przystępujący dokonał prawidłowej interpretacji wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. i dokonał uzupełnienia doświadczenia poprzez powołanie się na zasoby dwóch podmiotów spełniających ten warunek. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego oraz ww. dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego, odniesienie do których znajduje się w dalszej części uzasadnienia. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę Silesia Invest, mimo tego, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy - wykluczył Silesia Invest, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne. W wyniku błędnych czynności oraz zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Oferta wykonawcy Silesia Invest uzyskała 100,00 punktów i została wybrana do realizacji przedmiotowego Zamówienia, natomiast Odwołujący otrzymał 83,91 punktów, co spowodowało uplasowanie jego oferty na drugim miejscu. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czym skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. W ocenie Izby zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Silesia Invest z Postępowania, bowiem nie przeprowadził on procedury samooczyszczenia w odniesieniu do zadania w Krakowie wskazanego przez pierwotnie podany w ofercie podmiot trzeci tj. DABUD i tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu unikniecie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jest spóźniony. Jak zostało przedstawione na rozprawie, okoliczności wskazujące na brak spełnienia wymogów SIWZ przez zadanie w Krakowie, są analogiczne, jak te dotyczące zadania w Sosnowcu, zaskarżonego w odwołaniu rozpatrywanym przez Izbę w sprawie KIO 1067/19. Oznacza to, że Odwołujący mógł je podnieść w już pierwszym odwołaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że na tamtym etapie postępowania podniesienie zarzutu w zakresie tylko jednego zadania było wystarczające. O ile wystarczało to do podważenia czynności Zamawiającego dotyczących oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, to jednak rezygnując wówczas z zaskarżenia również zadania w Krakowie Odwołujący pozbawił się na przyszłość możliwości skutecznego podniesienia zarzutu w tym zakresie. To, że Izba w sprawie KIO 1067/19 uznała, że sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu jest inny, niż prezentował Przystępujący i odnosi się to zarówno do zakwestionowanego w odwołaniu zadania w Sosnowcu, jak i do zadania w Krakowie, nie oznacza, że rozpoczął swój bieg nowy termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do zadania w Krakowie. Z tych względów, wobec merytorycznego rozpatrzenia pozostałych zarzutów, mając na uwadze przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji. Niezależnie od ww. względów formalnych, skutkujących brakiem merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu, ubocznie zauważenia wymaga, iż przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie sygn. KIO 1067/19 był m.in. zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na powołanie się przez niego na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. PPHU DABUD Sp. z o.o. dotyczące zadania w Sosnowcu. Izba oddaliła ten zarzut. Ponadto, zauważenia wymaga, iż obecnie Przystępujący wykazuje spełnianie warunku udziału w Postępowaniu wskazując na inne podmioty i inne zadania. Izba uznała, iż dowód złożony przez Odwołującego, w postaci e-maila od przedstawiciela Budimex p. DB z dnia 1 września 2019 r. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jest on złożony na okoliczność niesporną (nie ma sporu pomiędzy stronami, że zadanie w Krakowie nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu), nadto dotyczy zarzutu spóźnionego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do postanowień SIWZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul 3 Maja w Chorzowie w ramach realizacji Projektu: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego"- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, określającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy winni wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie m.in. co najmniej dwoma zamówieniami polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde (pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy). Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt III ppkt 2). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt III ppkt 5). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów (pkt V ppkt 3). Pismem z dnia 18 lipca 2019 r., wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę Silesia Invest do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie, wskazując: „Mając na uwadze treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1067/19), Zamawiający informuje, że w toku ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”- zadanie nr 4 w ramach realizacji Projektu: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I", współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, stwierdził, że zakres robót wykonanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudzkiego oraz na skrzyżowaniu z ul. Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)”, wykazany przez podmiot PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, na zasoby, którego powołali się Państwo w ofercie, nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6 p.z.p., w celu potwierdzenia spełniania przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, wzywany Państwa do: 1) złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot trzeci - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie posiada zdolność (doświadczenie) spełniającą warunek określony wr rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ tj. że wykonał on poza zamówieniem pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie” również inne co najmniej jedno zamówienie polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert; lub 2) zastąpienia podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w zakresie zdolności (doświadczenia) co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, innym podmiotem lub podmiotami, których zdolność (doświadczenie) potwierdza spełnienie przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit a) tiret pierwsze SIWZ, lub 3) zobowiązania się przez Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pod warunkiem wykazania, że samodzielnie spełniają Państwo warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V. pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ, co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...)” W zakreślonym terminie, pismem z dnia 23 lipca 2019 r., wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. złożył dokumenty dotyczące trzech podmiotów, na których zasoby się powołuje, tj. KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Półłanki 25, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj zajezdni tramwajowej przy ulicy Kołobrzeskiej w Olsztynie”, TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Marymoncka 42, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Przebudowa torowiska tramwajowego na Rondzie Stefana Starzyńskiego w Warszawie” i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-SSon Z.K. w Warszawie, ul. Marymoncka 42, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu”. Za podstawę badania i oceny w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu uwzględnione zostały przyjęte przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa i Przedsiębiorstwo Tor-KarSSon Z.K. . Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 22a ust 6 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż dla oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu kluczowe znaczenie mają postanowienia SIWZ obowiązującej w danym postępowaniu. W myśl zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymogi w tym zakresie muszą być bowiem znane wykonawcom od wszczęcia postępowania i przestrzegane w jego toku. Wymagania zamawiającego winny być określone w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, z poszanowaniem ww. zasad. Skutkami niedociągnięć w tym zakresie nie mogą być obciążani wykonawcy. Przechodząc na grunt analizowanej spraw, zauważenia wymaga, iż ww. postanowienia SIWZ wprowadzają wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde i jednocześnie zawierają wyraźne wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów. Brak jest natomiast postanowień odnoszących się w tym aspekcie do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do zasady, stosuje się te same reguły, co do wykonawców korzystających z potencjału podmiotu trzeciego, co wynika m.in. z art. 63 ust.1 in fine dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.(...) Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Skoro zatem Zamawiający jednoznacznie zaznaczył w SIWZ, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie mogą oni legitymować się wykonaniem po jednym zadaniu i będzie to podlegało sumowaniu, to w świetle ww. zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotów trzecich, nie można traktować bardziej restrykcyjnie i wymagać od nich doświadczenia w większym zakresie, niż od członków konsorcjum, korzystając z tego, że SIWZ w odniesieniu do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich nie zawiera informacji w tym zakresie. Nadto Zamawiający dał wyraz rozumienia postanowień SIWZ w wyżej przedstawionym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 lipca 2019 r., gdzie wobec zakwestionowania w odwołaniu, rozpatrywanym przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 1067/19, tylko jednego z dwóch zadań wykonanych przez zgłoszony przez Przystępującego podmiot trzeci tj. PPHU DABUD Sp. z o.o., wezwał do złożenia dokumentów dotyczących co najmniej jednego zamówienia. Treść tego wezwania wskazuje, że korzystający z zasobów podmiotów trzecich w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, są traktowani przez Zamawiającego na takich samych zasadach jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, co należy uznać za prawidłowe. W ocenie Izby zgodzić się należy ze stanowiskiem, prezentowanym przez Odwołującego, z którego wynika, że zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów nie oznacza, że wspólnie odpowiadają oni w zakresie doświadczenia wykonawcy, który wykonał dwukrotnie wymagane roboty budowlane. Jednakże, jak słusznie zauważył Zamawiający, ustawa Pzp nie zakazuje określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób wskazujący na sumowanie potencjału podmiotów trzecich. Jak wyżej zaznaczono, kluczowa dla stwierdzenia istnienia warunku udziału w postępowaniu i jego rozumienia, jest treść SIWZ, obowiązująca zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawców. Postanowień SIWZ nie można uzupełniać na etapie oceny ofert o treści w niej niezapisane i z niej niewynikające, ani interpretować ewentualnych jej niedociągnięć na niekorzyść wykonawców. W sytuacji zatem, gdy w Postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający w SIWZ wyraźnie zaznaczył, że przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów, to te same zasady należy stosować w odniesieniu do wykonawców korzystających w tym zakresie z zasobów podmiotów trzecich, pomimo iż w odniesieniu do nich Zamawiający nie poczynił analogicznego (ani żadnego innego) zastrzeżenia. Skoro zatem Zamawiający uznał, iż zsumowany potencjał w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozwala na stwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, to to samo powinno dotyczyć wykonawcy, który polega na doświadczeniu podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami przy realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że w analizowanym postępowaniu dla wykazania potrzebnego potencjału konieczne jest zrealizowanie najpierw pierwszego, a następnie kolejnego zadania. Z uwagi na treść SIWZ za wystarczające bowiem należy uznać połączenie doświadczenia podmiotów nabytego przez nie wobec należytego wykonania dwóch zadań wymaganego rodzaju, niezależnie od tego, czy zadania te były wykonywane w tym samym czy czasie, czy jedno wcześniej, a drugie później. W tych okolicznościach, w sytuacji zastosowania się Przystępującego do wezwania Zamawiającego i zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innymi podmiotami, oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że co najmniej dwa podmioty trzecie wykonały co najmniej po jednym wymaganym zamówieniu, należy uznać, iż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania z uwagi na niewykazanie się spełnianiem warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ. Izba uznała, iż dowód złożony na posiedzeniu przez Przystępującego w postaci oświadczenia TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k., dotyczący ścisłych powiązań tej spółki z Przedsiębiorstwem TOR-KAR-SSON Z.K. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Z uwagi na treść SIWZ, z której wynika możliwość legitymowania się przez wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich doświadczeniem dwóch podmiotów, to czy istnieją powiązania pomiędzy tymi podmiotami nie ma znaczenia. Również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Jak wynika ze stanowiska Przystępującego oraz z dokumentacji postępowania, Zamawiający jednokrotnie, ww. pismem z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww. warunku w zakresie doświadczenia i dokonał oceny wyłącznie w zakresie jednego kompletu dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, pomijając w ocenie uzupełniony w terminie późniejszym dokument w postaci zaświadczenia z KRK KZN Rail Sp. z o.o. i uznał, iż w stosunku do tego podmiotu (jednego z trzech udostępniających zasoby), nie zostało wykazane, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z tym przesłanie przez Silesia Invest dodatkowych dokumentów po upływie terminu wynikającego z wezwania, nie stanowi podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Również takiej podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy nie stanowi przedstawianie większej ilości zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ilość minimalna określona jako wymagana dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro zgodnie z SIWZ istniała potrzeba wykazania się wykonaniem co najmniej dwóch wskazanych zamówień, to wykazywanie się większą liczbą zamówień, tj. trzema, nie jest niezgodne z SIWZ i nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. To, że ostatecznie tylko dwa zostały uwzględnione przez Zamawiającego, nie zmienia tej oceny. Minimalny wymóg został spełniony przez Przystępującego, a zatem nie podlegał on wykluczeniu na podstawie ww. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie znajdują także potwierdzenia zarzuty nr 3 i 5 odwołania, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 z ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE poprzez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z postępowania, w sytuacji gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wynika, aby na datę otwarcia ofert dysponował on doświadczeniem, przedstawionym w ramach uzupełnienia oraz dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, powołując się na doświadczenie podmiotów, które nie były przewidziane w pierwotnej treści oferty. Ww. przepisy nie zawierają wymagania, aby składane na wezwanie dokumenty potwierdzające legitymowanie się wymaganym doświadczeniem przez zastępowany podmiot trzeci wykazywały udostępnienie zasobów na dzień składania ofert. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi natomiast podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert. Ponadto, jak słusznie stwierdził Przystępujący, zauważenia wymaga, iż w terminie składania ofert zadeklarował on sposób realizacji zamówienia, polegający na udziale podwykonawców. Zatem istotne oświadczenie woli w tym zakresie pozostało niezmienione. Określenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym zasoby) jest okolicznością, która podlega zmianie również niezależnie od woli Wykonawcy. Z tego względu za uzasadnione należy uznać umożliwienie Wykonawcy zmiany w toku postępowania podmiotu udostępniającego zasoby, o ile taki nowy podmiot wykazuje brak podstaw do wykluczenia i spełnia dotyczące go warunki udziału w postępowaniu. Interpretacja Odwołującego zastosowana w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego uniemożliwiałaby zmianę takiego podmiotu, dopuszczoną ww. przepisem art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca, który w toku badania i oceny ofert na wezwanie Zamawiającego dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, nie podlega wykluczeniu, jeśli przedstawione przez niego dokumenty potwierdzają dysponowanie wymaganym w SIWZ doświadczeniem. Zarzuty ewentualne podnoszone w odwołaniu również nie zasługują na uwzględnienie. Jak zostało wyżej podniesione, wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiło wyraz interpretacji postanowień SIWZ w sposób zgodny z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego nie wskazywało ono na faworyzowanie tego wykonawcy, lecz na równe traktowanie wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym w ocenie Izby nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za niezasadny należy zatem uznać zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na tej podstawie. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 31 …

…Sygn. akt: KIO 59/21 WYROK z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121 (45-231 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Madalińskiego 13 (02-513 Warszawa) w przy udziale wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Wilanowskiej 313 (02-665 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3, 4 i​ 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ​ zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. w 1843 ze zm.) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 59/21 Uzasadnie nie SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2020 r., pod numerem 763242-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „wykonawcą”; - nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę informacje zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej: „ZnkU”; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której zamawiający, działając z należytą starannością, powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty wykonawcy w kontekście ceny zaoferowanej za dostawę i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego („ZSI”); - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w ofercie wykonawcy nie zawarto informacji o nazwie i wersji oferowanego przezeń oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co utrudnia, a wręcz uniemożliwia weryfikację zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę; 2) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ZnkU, podczas gdy wykonawca nie wykazał, zgodnie z przywołanym przepisem Pzp, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3​ ) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, w której zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę za ten element zamówienia cenę i wymagania zamawiającego wynikające z załącznika nr 3 do SIW Z –Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego… (dalej: „SOPZ”), zamawiający działając z należytą starannością powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania tego elementu zamówienia zgodnie z postawionymi mu wymaganiami; 4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, w której – zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego elementem są wskazane powyżej rodzaje oprogramowania) – zamawiający i odwołujący nie byli w stanie ocenić, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania szczegółowo opisane w SOPZ; 5) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z (wykazu usług i referencji), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu i załączonych do niego referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał, bądź wykonywał co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300 użytkowników każdy, przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego; 6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z (wykazu osób), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia wykonawcy z 29 grudnia 2019 r. nie wynika jakiego rodzaju certyfikatem zarządzania projektami IT dysponuje osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko kierownika projektu; a w konsekwencji opisanych powyżej naruszeń: 7) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w szczególności wyborem oferty wykonawcy przy braku weryfikacji zgodności oferty z SIWZ, zaoferowanej ceny, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty wykonawcy; - ponownego badania i oceny ofert, w tym: • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty w części obejmującej dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a to nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co umożliwi zamawiającemu i odwołującemu weryfikację zgodności treści oferty wykonawcy z SIW Z, zwłaszcza w kontekście nierealnej, zdaniem odwołującego, ceny za dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • uznania za bezskuteczne objęcia przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia tych informacji odwołującemu; • wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ Ponadto odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, zastrzegając jednocześnie możliwość przedstawienia dalszych dowodów bezpośrednio na rozprawie; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. W ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów zamawiający wybrał ofertę, która w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a ponadto została złożona przez podmiot, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, w wyniku nakazania zamawiającemu przez Izbę wykonania czynności, których przeprowadzenia domagał się odwołujący, mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, bądź do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a tym samym do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że po jego stronie zaktualizowały się przesłanki interesu i szkody, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „nPzp”, uprawniające go do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia mu informacji bezpodstawnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy zamawiający, w dniu 31 grudnia 2020 r., przekazał mu jedynie część oczekiwanych przez niego informacji. Zamawiający udostępnił bowiem m.in. złożony przez wykonawcę wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z, który nie zawiera wszystkich danych, tj. personaliów osób, przy udziale których wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Odwołującemu nie udostępniono również uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji (zwane przez wykonawcę Oświadczeniem o tajemnicy przedsiębiorstwa), mimo że – jak wynika z pisma wykonawcy z dnia 28 grudnia 2020 r. – zostało ono sporządzone i przekazane zamawiającemu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaniechania udostępnienia wspomnianego Oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak podstaw do uznawania zawartych w tego rodzaju dokumencie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZnkU. Odwołujący przypomniał przy tym, że omawiane uzasadnienie jest elementem oferty podlegającym badaniu w płaszczyźnie skuteczności wyłączenia jawności określonych informacji. Skoro zatem odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie oferty wykonawcy i otrzymał m.in. dokument (wykaz osób), którego treść została przed odwołującym częściowo utajniona, to zamawiający powinien był przekazać odwołującemu również przygotowane przez wykonawcę uzasadnienie takiej decyzji. Zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowiło w ocenie odwołującego obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp. W kwestii zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę części informacji zawartych w złożonym przez wykonawcę wykazie osób odwołujący – nie znając, jak wspomniał, uzasadnienia przyczyn objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa – wskazał na konieczność wykazania, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to obowiązek łącznego wykazania, w świetle przepisu art. 11 ust. 2 ZnkU, że: 1. zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą; 2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3. podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (tu – wykonawca) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp rozumieć zasadniczo należy „udowodnienie”, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki wymienionej w pkt 3 powyżej. Ocena zasadności zastrzeżenia opierać powinna się nie tylko na oświadczeniach podmiotu korzystającego z omawianego wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na analizie przedstawionych w ramach wspomnianego wykazania dowodów. Niewykazanie zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawsze skutkuje koniecznością ich ujawnienia na wniosek innego uczestnika postępowania. Odwołujący zauważył, że objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacje niezbędne są do oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w odstępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i chociażby z tego względu odwołujący, chcąc w pełni realizować przysługujące mu prawo do weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, winien mieć do tych informacji dostęp. Co więcej, osoby wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie w związku z realizacją zamówień publicznych (zamawiającymi były podmiot lecznicze), zatem także z tego względu zastrzeżenie informacji o nich powinno zostać uznane za bezskuteczne, jako poczynione wyłącznie w celu utrudnienia (uniemożliwienia) odwołującemu weryfikacji związanej z nimi kwestii wykazania spełniania przez wykonawcę wzmiankowanego warunku udziału w postępowaniu, co dodatkowo podważa stałość wartości gospodarczej nieudostępnionych odwołującemu informacji. Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), chociażby w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy. Zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Odnosząc się z ostrożności do pojawiającego się często w odniesieniu do zastrzeganych informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia argumentu mającego uzasadniać ich wartość gospodarczą, a to obawy o „podkupienie” personelu (ang. employee poaching) odwołujący wskazał, że działanie takie uzasadnione jest wyłącznie w szczególnych przypadkach. Każdy wykonawca dysponuje bowiem środkami techniczno-finansowymi umożliwiającymi takie ukształtowanie zasad współpracy z pozostającym w jego dyspozycji personelem, które zagwarantuje wykonawcy należytą ochronę pracowników (współpracowników) przed „niezdrowym zainteresowaniem konkurencji” i dopiero, gdy wykonawca wykaże, że wspomniane środki są niewystarczające i nieskuteczne, może skorzystać z ochrony jaką przewiduje przepis art. 8 ust. 3 Pzp. Reasumując, odwołujący wskazał, że niezasadne nieudostępnienie mu opisanych powyżej informacji stanowiło ad casum naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i uniemożliwiło weryfikację wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i ewentualne formułowanie dalszych zarzutów w tym zakresie, w czym należy upatrywać istotnego wpływu zarzucanego zamawiającemu naruszenia na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp. Jeśli o zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie – weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z zamawiający przesądził, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum 2 kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. Celem wykazania spełniania ww. warunku wykonawca złożył wykaz usług, z którego wynika, że świadczy dwie usługi serwisu dla systemu Medicus On-Line na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów i SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim. Zdaniem odwołującego dokumenty te wykazywały, aby – po pierwsze – każda z usług świadczona była przez wykonawcę w ramach jednej 2-letniej umowy, po drugie – że usługi dotyczyły systemów dla grupy minimum 300 użytkowników. Odnosząc się do pierwszego z przytoczonych powyżej aspektów odwołujący wskazał, że skoro – zgodnie z rozdziałem III SIW Z – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania (bez znaczenia jest przy tym, czy będzie to opieka nad oprogramowaniem już funkcjonującym u zamawiającego, czy dostarczonym w ramach rozwiązania równoważnego), to omawiany warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać jako wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej 2-letniej umowy, w wykonaniu której wykonawca świadczył na rzecz zamawiającego usługę opieki serwisowej oprogramowania. Tymczasem jak wyjaśnił odwołujący z ustaleń przez niego dokonanych wynikało, że żadne ze wskazanych przez wykonawcę zamówień nie spełnia powyższego wymogu. Zamówienie na rzecz SP ZOZ WarszawaUrsynów zrealizowane zostało na podstawie umowy przewidującej jedynie 12-miesięczny okres obowiązywania. Umowa z wykonawcą została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) i jak wynika z § 2 wzoru umowy w tym postępowaniu kontrakt zawarto na okres 12 miesięcy, począwszy od dnia 1 stycznia 2020 r. W kwestii drugiego z poruszonych wcześniej aspektów odwołujący podał, że z przedstawionych przez wykonawcę referencji wystawionych przez wspomniane podmioty lecznicze nie wynika, jakoby systemy, dla których świadczone były usługi wsparcia technicznego obejmowały po minimum 300 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że dotarł do dokumentów, z których wynika, że chociażby w odniesieniu do zamówienia na rzecz SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim liczba ta jest mniejsza niż 300. W ocenie odwołującego przedstawione powyżej okoliczności dotyczące liczby użytkowników systemu zamawiający powinien był zakwalifikować jako wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, popełnione co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa. Postępowanie wykonawcy – zdaniem odwołującego – tak dalece odbiegało od wzorca staranności właściwego profesjonalnemu uczestnikowi obrotu gospodarczego, że nie mieściło się w ramach „zwykłego” niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący zauważył, że zweryfikował wiarygodność przedstawionych przez wykonawcę informacji w oparciu o dokumenty, do których dostęp jest możliwy w zwykłej i dozwolonej drodze. Tym samym oczekiwanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp było uzasadnione okolicznościami sprawy i konieczne. Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zaprezentowanej powyżej kwalifikacji zachowania wykonawcy odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest również w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślenia wymaga, że zakres jego zastosowania jest szerszy niż art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i obejmuje również przypadki, w których nieprawdziwe informacje dotyczą kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Co więcej, na gruncie komentowanego przepisu nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd (choć ad casum okoliczność ta miała miejsce). Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła także i powyższych wniosków odwołania odwołujący wskazał na konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia wspomnianych dokumentów podmiotowych. Należy bowiem zauważyć, że skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie procedury jest co do zasady (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z treści art. 26 ust. 3 Pzp) obligatoryjne i umożliwia realizację spoczywającego na każdym zamawiającym obowiązku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca, któremu zamierza powierzyć realizację zamówienia jest do tego zdolny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., zwanej dalej nadal: „nPzp”), ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutów niewycofanych przez odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyżej określonym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz osób skierowanych przez przystępującego do realizacji zamówienia; - uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 grudnia 2020 r.; - wykaz usług złożony przez przystępującego wraz z referencjami tj. referencją z SP ZOZ Warszawa-Ursynów z 23 grudnia 2020 r. oraz referencją z SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z 22 grudnia 2020 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.; 2)dokumentów w postaci elektronicznej, załączonych do odwołania na płycie CD: - SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019), przeprowadzonego przez SP ZOZ WarszawaUrsynów; - wzoru umowy w postępowaniu jw.; - pisma zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r.; 3)złożonych przez odwołującego na posiedzeniu: - oświadczenia dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowy nr 28/2011 zawartej w dniu 20 czerwca 2011 r. pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz podmiotem, pod którego nazwą wcześniej działał przystępujący; - umowy z 31 maja 2017 r. zawartej pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim a przystępującym; 4)złożonych przez przystępującego na posiedzeniu dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ Warszawa-Ursynów. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2.3.1) SIW Z wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był do wykazania, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum dwa (2) kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz usług, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu usług w celu opisania doświadczenia miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, przedmiot usługi, data wykonania (dzień, miesiąc, rok), podmiot na rzecz którego usługa została wykonana oraz sposób dysponowania. W rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2) lit. b) SIW Z zamawiający podał wymóg dotyczący osób, jakimi powinien dysponować wykonawca w przypadku oferowania rozwiązania równoważnego. Miały to być co najmniej trzy osoby, w tym jedna osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika projektu oraz dwie osoby skierowane do realizacji zamówienia w charakterze wdrożeniowców. W ww. fragmencie SIW Z zamawiający podał, szczegółowe wymogi dla tych osób. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz osób, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu osób miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, imię i nazwisko, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektu nazwa podmioty oraz podstawa dysponowania osobą. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wraz z dowodami oraz wykazu osób. Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. złożył m. in. wymagane wykazy. Ze złożonego wykazu usług wynikało, że przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wskazał dwie usługi: - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w SPZOZ Warszawa-Ursynów, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 30 stycznia 2015 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz SPZOZ Warszawa-Ursynów oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 23 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do zintegrowanego systemu informatycznego ZSI klasy HIS Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością; - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w Szpitalu w Mińsku Mazowieckim, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 1 czerwca 2014 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 22 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego), nadzoru autorskiego oraz serwisu oprogramowania Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością. W wykazie osób przystępujący wskazał trzy osoby podając ich imiona i nazwiska, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektów brutto nazwę podmiotu oraz podstawę dysponowania tymi osobami. Przy czym imiona i nazwiska osób zawartych w wykazie zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył pismo z dnia 28 grudnia 2020 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 30 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty przystępujacego. W odpowiedzi na powyższy wniosek zamawiający przekazał odwołującemu m. in. wykaz usług złożony przez przystępujacego wraz z referencjami oraz zanonimizowany wykaz osób złożony przez przystępującego tj. przekazany wykaz osób zawierał zaczernione imiona i nazwiska osób podanych przez przystępujacego. Jak oświadczył pełnomocnik odwołującego na rozprawie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący otrzymał po wniesieniu odwołania w dniu 28 stycznia 2021 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 8 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 26 ust. 3 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, skład orzekający wskazał, że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ZnkU: – w postaci materialnej, czyli: 1)zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 2)zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; – w postaci formalnej, czyli: 3)uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym wskazano, że zastrzeżenie poufnościmoże być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie). W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie – dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd Najwyższypodjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00). Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ZnkU co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na to, że zastrzegane informacje miały dla niego znaczenie gospodarcze. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wymagania zamawiającego odnośnie osób były wysokie i dotyczyły stosunkowo wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje, a nie informatyków ze standardowym wykształceniem. Podkreślić należy, że rynek informatyczny działa przede wszystkim w oparciu o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i nieliczny. Dobór osób ma kluczowe znaczenie dla właściwej realizacji inwestycji i pomyślnego jej zakończenia. Liczne próby podkupienia pracowników, przejęcia itp. wskakują, że chronienie danych tych osób jest w pełni uzasadniane. Ponadto wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została dokładniej opisana przez przystępujacego w pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej ujawnione. Przystępujący w pkt III uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa opisał podjęte działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, a także odnosił się do tego załącznik nr 1 do przedmiotowego uzasadnienia. Powyższe fragmenty odnosiły się również do trzeciej, formalnej przesłanki wskazanej w treści art. 11 ust. 2 ZnkU. W ocenie składu orzekającego przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie należy przypomnieć, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie przez przystępującego imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób oraz zwrócił uwagę na fakt nieprzekazania mu przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia. Jak wynika z powyżej wskazanego ustalenia Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto skład orzekający wziął pod uwagę, że przystępujący nie zastrzegł całości wykazu osób, ale wyłącznie dane dotyczące imion i nazwisk wskazanych osób. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wyłącznie znajomość imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie umożliwi mu weryfikację spełnienia warunku przez przystępującego. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że weryfikacja spełnienia warunku powinna nastąpić przez analizę treści wykazu oraz zawartych tam informacji odnoszących się do wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności przez taką osobę, wartości projektu w którym brała udział, nazwy podmiotu na rzecz którego wykonywała czynności oraz podstawy dysponowania osobą. Te wszystkie informacje były odwołującemu znane. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący to zamawiający (a nie odwołujący) jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego względu to zamawiający musi dysponować wszystkimi informacjami składanymi przez wykonawców w toku postępowania. Brak jest podstaw prawnych, zgodnie z którymi również inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu otrzymywali informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich konkurentów. Wręcz przeciwnie, instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa umożliwia skuteczne zastrzeżenie takich informacji, o ile zastrzeżenie zostało dokonane w sposób należyty. Jeśli chodzi o brak przekazania uzasadnienia zastrzeżenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście na moment wniesienia odwołania zamawiający nie przekazał tego uzasadnienia odwołującemu, natomiast przekazał je później. Przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu na zasadność zarzutu, ponieważ odwołujący otrzymał od zamawiającego uzasadnienie, zatem żądanie w tym zakresie dezaktualizowało się oraz jak wskazano powyżej Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ZnkU. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Kolejna grupa zarzutów skierowanych na rozprawę dotyczyła spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie okresu świadczenie usług oraz minimalnej liczby użytkowników systemu. Jeśli chodzi o tę pierwszą okoliczność Izba uznała, że odwołujący dokonał niedopuszczalnej interpretacji treści warunku przyjmując, iż jego spełnienie wiązało się z koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej dwuletniej umowy. Izba uznała, że mając na uwadze wykładnie językową treści przedmiotowego warunku, która powinna być podstawową metodą wykładni postanowień SIW Z, treść warunku w kwestionowanym zakresie należało odczytywać jako wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch usług u dwóch różnych zamawiających, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej do systemów ZSI przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego. Z treści warunku nie wynikał wymóg dwuletniego świadczenia usługi, na podstawie jednej umowy lub jednego zamówienia. Tym samym cała argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się chybiona. Przytoczona powyżej w części dotyczącej ustaleń, treść wykazu usług złożonego przez przystępującego, wyraźnie potwierdzała spełnienie przedmiotowego warunku. Potwierdzenia zarzutu w tym zakresie nie stanowiły także dowody złożone przez odwołującego. Dodowy dotyczące usługi realizowanej na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów tj.: SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) oraz wzór umowy w ww. postępowaniu, dotyczyły tylko jednego zamówienia, które zostało wszczęte w 2019 r., natomiast jak wynika z wykazu oraz referencji przystępujący świadczył usługę na rzecz ww. jednostki od ponad 5 lat. Ponadto jak ustaliła powyżej Izba dla wykazania spełnienia warunku nie było konieczne realizowanie usługi na podstawie jednej umowy lub zamówienia. Dowody przedłożone przez odwołującego na okoliczność podważenia drugiej usługi, świadczonej przez przystępującego na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, także nie potwierdziły postawionego zarzutu. Odwołujący złożył w tym zakresie następujące dokumenty: - oświadczenie dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowę nr 28/2011; - umowę z 31 maja 2017 r. Z ww. oświadczenia pośrednio wynikało, że przystępujący świadczył usługę na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim przez okres kilku lat, natomiast obie umowy potwierdziły, że przystępujący świadczył usługę dla ww. podmiotu nieprzerwanie przez okres co najmniej od grudnia 2015 r do maja 2018 r., co nie stało w sprzeczności z informacjami wynikającymi z wykazu usług. W przypadku kolejnego wymogu składającego się na treść warunku, tj. minimalnej liczby użytkowników objętych przez każdy system, Izba ustaliła, że już w wykazie co do każdej z obu usług przystępujący wskazał, iż obejmowała ona grupę minimum 300 użytkowników. Obie referencje co prawda nie wskazywały liczby użytkowników, niemniej okoliczność ta nie miała znaczenia, ponieważ to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowił potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa referencje powinny przede wszystkim potwierdzać odpowiednie wykonanie umowy i nie muszą zawierać wyczerpującego opisu zakresu usług. Dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówień wystawiają ich odbiorcy. Mają one, co do zasady, weryfikować i dokumentować należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego dla innego podmiotu. Nie muszą w pełni opisywać zakresu robót, dostaw, czy usług, tak jak wykaz. Nie muszą także zawierać tych samych informacji co w wykazie. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia argumentacji odwołującego szczególnie, że pozostał on bierny w tej materii, poprzestając na gołosłownej argumentacji. Jedynym dowodem złożonym w tym zakresie przez odwołującego było pismo zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r. Przedmiotowy dokument nie mógł potwierdzić podniesionej przez odwołującego argumentacji, ponieważ został sporządzony w sierpniu 2013 r., natomiast jak wynikało z wykazu, początek realizacji usługi świadczonej na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, został wskazany jako 1 czerwca 2014 r. W związku z tym nie mógł dotyczyć okoliczności przedmiotowego postępowania oraz pozostawiał spore wątpliwości co do swojej aktualności. Ponadto z powyższego dokumentu wynikało, że liczba użytkowników systemu informatycznego na tamten moment była nie mniejsza niż 80 osób, co nie przesądzało, że już wtedy osiągała 300 użytkowników, ponieważ została w nim wskazana tylko dolna granica liczby użytkowników. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim orazSP ZOZ Warszawa-Ursynów, z których wynikało, że liczba użytkowników tych systemów przewyższa wymagane przez zamawiającego minimum. Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący, ponieważ to on kwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące braku wykluczenia przystępującego z postępowania. W ocenie Izby odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w związku z podniesioną argumentacją. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przystępujący w kontekście postawionych zarzutów: spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu, nie wprowadził w wyniku rażącego niedbalstwa zamawiającego w błąd oraz nie przedstawił zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzających go w błąd w tym zakresie. Izba nie znalazła przy tym podstaw do konieczności wezwania przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie przedmiotowego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mogły znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt: KIO 1053/19 WYROK z dnia 24 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Brzeska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy udziale wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1053/19 Uzasadnienie Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Termomodernizacja 8 budynków Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 166 - teren Rektoratu - tryb zaprojektuj i wykonaj'. Wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym’") w dniu 10 czerwca 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie i wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Termomodernizacja 8 budynków Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 166 - teren Rektoratu - tryb zaprojektuj i wykonaj', /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/ Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała następujące postanowienia: • Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2, ppkt 8: Wykonawca dołącza do oferty wypełniony Preliminarz kosztów - załącznik nr 5 do SIWZ oraz zatwierdzone Programy Funkcjonalno-Użytkowe - załącznik nr 4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h do SIWZ. • Rozdział XIV Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 12: Zawartość oferty. Kompletna oferta musi zawierać: a) formularz Oferty - sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, b) dokumenty określone w rozdziale IX pkt 1 SIWZ, c) preliminarz kosztów sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, d) harmonogram robót sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, e) stosowne pełnomocnictwo(a) - w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio ze złożonego w ofercie odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, f) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokument ustanawiający Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego. • Rozdział XVII Opis sposobu obliczania ceny, pkt 5: Cenę oferty należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe. • Wzór umowy, § 3 Wynagrodzenie wykonawcy: za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w § 1 umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z ceną ofertową w łącznej wysokości .... /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 5, 13, 16/ W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie oraz wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. /dokumentacja postępowania: Protokół postępowania str. 8/ W dniu 23 maja 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie do uzupełnienia dokumentów niezałączonych przez wykonawcę wraz z ofertą, t.j. zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, załącznik nr4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h do SIWZ. /wezwanie wykonawcy PBS lnvest Sp. z o. o. z siedzibą w Sobolewie z dnia 23 maja 2019 r./ W dniu 23 maja 2019 r. wykonawca PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie uzupełnił wymagane dokumenty. /uzupełnienie wykonawcy PBS lnvest Sp. zoo. z siedzibą w Sobolewie z dnia 23 maja 2019 r./ W dniu 4 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie. /Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy PBS lnvest Sp. z o. o. z siedzibą w Sobolewie z dnia 4 czerwca 2019 r./ Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 10 czerwca 2019 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. /Odwołanie wykonawcy Multi Energy Service Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z dnia 10 czerwca 2019 r./ Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Spór pomiędzy stronami sprowadza się do pytania czy Zamawiający wobec postawionych wymagań zobowiązany był do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bezspornym jest, że Przystępujący nie złożył wraz z ofertą zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, a Zamawiający - wobec zaistniałego stanu faktycznego - wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia ww. dokumentów. W pierwszej kolejności należało ustalić jaki charakter miał wymagany przez Zamawiającego dokument w postaci zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych. W ocenie Izby zatwierdzone programy funkcjonalno-użytkowe - wobec postanowień specyfikacji oraz całokształtu postawionych wymagań - miały wyłącznie charakter formalny, nie zaś merytoryczny. Jak słusznie zauważono Zamawiający wymagał zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych, które były dokumentami stworzonymi przez Zamawiającego, wykonawca zaś miał jedynie je zatwierdzić. Na uwagę zasługuje również rozdział XIV Opisu sposobu przygotowania ofert, pkt 12 „Zawartość oferty”. Z postanowienie tego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawcy dołączenia preliminarza kosztów oraz harmonogramu, nie wymieniając zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych. W konsekwencji już z tego faktu - w ocenie Izby - nie można wyciągać wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji - skoro wymagania Zamawiającego nie były jasne i spójne. Ponadto istotne znaczenie dla oceny niniejszej sprawy miało również to, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5 SIWZ przyjął wynagrodzenie ryczałtowe, zatem Zamawiający przyjął w tym postępowaniu wynagrodzenie stałe, co potwierdza również wzór umowy, zatem zatwierdzone programy funkcjonalnoużytkowe nie miały żadnego istotnego dla Zamawiającego znaczenia w postępowaniu. Powyższe postanowienia specyfikacji wskazywały, że Zamawiający postawiony wymóg - co do zatwierdzonych programów funkcjonalno-użytkowych traktował jako wymóg wyłącznie formalny. Ponadto z postanowień specyfikacji nie wynikało w żaden sposób co Zamawiający miałby weryfikować poprzez wymagane dokumenty, jednocześnie co jest istotne - na co wskazał również Zamawiający oraz Przystępujący - stosowne oświadczenie co do akceptacji w pełni i bez żadnych zastrzeżeń postanowień SIWZ zostało złożone przez wykonawcę w ofercie. Dodatkowo Izba zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego, że program funkcjonalno-użytkowy jest dokumentem pochodzącym od Zamawiającego - sporządzany w celu opisu przedmiotu zamówienia - nie jest to dokument wygenerowany przez wykonawcę (w przeciwieństwie do harmonogramu oraz preliminarza kosztów), wykonawca w żaden sposób nie wypełnia tego dokumentu, nie składa żadnych oświadczeń co do parametrów związanych z wykonaniem zamówienia. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że bez znaczenia pozostaje cel dla jakiego Zamawiający wymaga określonego dokumentu w postępowaniu. Na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy gdy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji, zatem odrzucenie oferty wykonawcy za jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nie formalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych. Odnosząc się do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w ocenie Izby bez znaczenia pozostaje ocena zgodności czynności wezwania do uzupełnienia, gdyż Zamawiający nawet w sytuacji niewezwania wykonawcy o uzupełnienie niniejszych dokumentów nie miałby podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt KIO 2857/20 WYROK z dnia 2 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. p​ rzez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania, dotyczącego inwestycji na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim i nakazuje ​ zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy w części 1/3 oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczyna rzecz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 6 666 zł 66 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt sześć groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……………………………… ​Sygn. akt KIO 2857/20 Uzasadnie nie Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. „Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 050117703. W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej „Konsorcjum Alstal” do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności; 2)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej „rozporządzenie”, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., wskazanej w pozycji nr 1 Załącznika nr 7 do SIW Z - „Wykaz robót", w sytuacji, w której przedstawione poświadczenie nie potwierdza, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone; 3)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie inwestycji na rzecz Copernicus Podmiotu Leczniczego Sp. z o.o., wskazanej w pozycji nr 2 Załącznika nr 7 do SIW Z - „Wykaz robót", w sytuacji, w której przedstawione referencje nie potwierdzają, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone; 4)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie jednej innej niż wymieniona pod pozycją nr 3 Załącznika nr 7 do SIW Z „Wykaz robót" roboty budowlanej o wartości co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającej na budowie i/lub rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 70 000 m3, dla której wykonawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w sytuacji, w której przedstawione referencje nie potwierdzają, że wskazana w pozycji nr 3 Załącznika nr 7 do SIW Z - „Wykaz robót" realizacja została wykonana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; 5)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum Alstal; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie zaistniały okoliczności, które generować powinny u Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Alstal i obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, o czym świadczą następujące okoliczności. Po pierwsze cena oferty Alstal znacznie odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Pozostałe oferty złożone w postępowaniu opiewały bowiem na kwoty znacznie wyższe, przewyższając cenę zaoferowaną przez Alstal o ok. 25 - 63 milionów złotych. Po drugie, oferta Alstal została znacznie zaniżona (błędnie oszacowana) i nie odzwierciedla tendencji rynkowych, będących najbardziej miarodajnym wskaźnikiem porównawczym - sztucznie zaniżając tym samym średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert i powodując uniknięcie formalnego zaktualizowania się konieczności przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zaniżenie ceny ofertowej o 22% względem średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz różnicy na poziomie 16% względem kolejnej złożonej oferty, realność ceny zdecydowanie poddaje w wątpliwość. Zamawiający przy tak znacznej różnicy cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców i znacznym odbieganiu zaoferowanej ceny od średniej arytmetycznej złożonych ofert winien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Alstal. Odwołujący zwracał uwagę na dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których powstały określone wątpliwości co do możliwości realizacji konkretnych zadań, tj. zamówienie publiczne pn. „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3", w ramach którego spółka ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. jako Lider konsorcjum z wykonawcą AGB 2 Sp. z o.o. oferując cenę o 21% niższą od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert, w trakcie realizacji tak wycenionej inwestycji odstąpiła od umowy po wykonaniu stanu surowego, powołując się na jej nierentowność oraz zamówienie publiczne pn. „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I inwestycji", przetarg dotyczący rozbudowy tańszego w realizacji Szpitala we Włocławku, w którym złożenie ofert nastąpiło w tym samym okresie tj. 31 sierpnia 2020 r., czyli zaledwie 24 dni po złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Obie inwestycje wyceniane były przez wykonawców w tym samym czasie, w tym samym składzie wykonawców składających oferty, a także z tymi samymi cenami jednostkowymi, co jest spowodowane lokalizacją inwestycji w bliskim sąsiedztwie. Istotny dla porównania obu postępowań jest również fakt, że Szpital w Bydgoszczy jest bardziej zaawansowany technologicznie od tego we Włocławku, co przekłada się, a właściwie powinno się przekładać, wyraźnie na koszty realizacji i złożone oferty. Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie rozwiązań technicznych i podstawowych parametrów charakterystycznych obu inwestycji Tabela zawierała 23 pozycje. Odwołujący podkreślał, że porównywane obiekty mają bardzo zbliżoną powierzchnię całkowitą, obrazowo ujmując, są tak samo duże. Niemniej to nie wielkość obiektów szpitalnych stanowi o kosztach ich realizacji, a zastosowane w nich rozwiązania technologiczne, materiałowe oraz zakres dostaw wyposażenia. Odwołujący w szczególności akcentował różnice w terminie realizacji inwestycji, liczbie sal operacyjnych, liczbie wind, liczbie kondygnacji, katalogu instalacji niezbędnych do wykonania. Dalej, Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazało m.in. inwestycję pn. Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek Radioterapii zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. wraz z poświadczeniem wykonanych robót budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r., które nie zawiera ani wskazania czy inwestycja została wykonana należycie, ani w szczególności określenia czy została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowo ukończona. W swojej treści dokument ten nie zawiera też żadnego określenia wartościującego prace wykonane przez konsorcjum realizujące roboty budowlane, nie wskazując, czy praca przebiegała prawidłowo i kontrahent udziela „polecenia" rzeczonej firmie do realizacji innych analogicznych inwestycji. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że przedmiot umowy dotyczący realizacji inwestycji nie został zrealizowany w sposób należyty, a także nie został prawidłowo ukończony. Powyższe twierdzenie Odwołujący wywodzi z faktu naliczenia i obciążenia w toku realizacji wykonawcy karami umownymi z tytułu nieterminowej realizacji. Równocześnie dokument datowany jest na dzień 28 sierpnia 2020 r., tj. 21 miesięcy po fizycznym zakończeniu prac oraz prawie 2 miesiące po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Powyższe daty mogą świadczyć o trudnościach wykonawcy z uzyskaniem pełnowartościowych referencji potwierdzających należyte wykonanie przedmiotu umowy. Odwołujący podnosił dalej, że Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazał m.in. inwestycję pn. Poprawa dostępności do wysokiej jakości specjalistycznych usług zdrowotnych celem leczenia chorób cywilizacyjnych dla mieszkańców Pomorza zrealizowaną na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. wraz z referencją z dnia 21 kwietnia 2020 r. wystawioną przez Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., która zawiera jedynie informację, że inwestycja została zrealizowana, a także potwierdzenie, że zakres prac został wykonany zgodnie z zapisami umowy. Przedłożony dokument nie zawiera jednak ani wskazania czy inwestycja została wykonana należycie, ani w szczególności określenia czy została ona wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowo ukończona. Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazało też inwestycję pn. Budowa wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania RBLog Kutno zrealizowaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy wraz z protokołem końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232 sporządzonym 30 października 2015 r., z którego wynika, że faktyczne wykonanie usługi polegającej na wykonaniu robót budowlanych zostało zakończone w dniu 22.06.2015 r., tj. w terminie wykraczającym poza termin graniczny określony w SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający winien wdrożyć w odniesieniu do ww. inwestycji procedurę przewidzianą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak aby uzyskać od wykonawcy - na którym ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - potwierdzenie, iż legitymował się stosownym doświadczeniem wymaganym treścią SIWZ. Do postępowania odwoławczego w dniu 6 listopada 2020 r. przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej również „Przystępujący”. W tym samym dniu wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie i wskazując, że cena zaoferowana przez Alstal jest tylko o 13,80% niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego (uznawaną przez Odwołującego za rynkową) a ceną zaoferowaną przez Alstal jest nieznaczna. Z tego powodu cena zaoferowana przez Alstal nie wydaje się rażąco niska i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazywał, że z poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r. wynika, że przedmiot zamówienia został oddany do użytkowania. Oddanie do użytkowania przedmiotu zamówienie wymagało uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jeżeli z wystawionego przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. poświadczenia wynika, że inwestycję oddano do użytkowania, to Zamawiający mógł przyjąć, że inwestycja została wykonana zgodnie z projektem budowlanym, przepisami Prawa budowlanego i przepisami techniczno — budowalnymi, a zatem należycie. Wystawca poświadczenia w żadnym jego fragmencie nie wskazuje, aby inwestycja została wykonana w sposób nienależyty. Jeżeli wykonawca wykonałby inwestycję w sposób nienależyty, inwestor w ogóle nie wystawiłby poświadczenia albo umieścił w poświadczeniu informację o nienależytym wykonaniu inwestycji. W ocenie Zamawiającego przedłożone referencje z dnia 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o. o. również potwierdzają, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały wykonane należycie. Ponadto, gdyby ALSTAL wykonał roboty budowlane w sposób nienależyty, to Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o. o. nie wystawiłby przedmiotowej referencji. Zamawiający przyjął także wyjaśnienia ALSTAL zawarte w piśmie z dnia 19 października 2020 r., że umowa z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego i ALSTAL w ramach umowy o roboty budowlane zobowiązany był także do wyposażenia obiektu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi Zamawiającego do treści dokumentacji postepowania, oferty Przystępującego, dokumentów składanych przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 listopada 2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, przystępujących po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przystępującego po stronie Odwołującego. Przystępujący Alstal złożył na posiedzeniu wniosek o rozważenie przez Izbę z urzędu dopuszczenia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Warbud. Izba stwierdziła, że interes w zgłoszeniu przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we wniesieniu odwołania, który ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość skonkretyzowanej możliwości uzyskania zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Zamawiającego, przystępujący zwiększy swoją szansę na uzyskanie zamówienia. W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania, dotyczącego inwestycji na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. Następnie, Izba uznała, że zarzut należytego wykonania inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim podlega uwzględnieniu. Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2) lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”, należało się wykazać m.in. wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 30 000 000,00 zł brutto polegającą na budowie i/lub rozbudowie budynku zakwalifikowanego wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) do klasy 1264 o powierzchni całkowitej budowanego budynku lub części dobudowywanej nie mniejszej niż 5000 m2 i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 3 wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Na potwierdzenie powyższego należało przedłożyć, zgodnie z Częścią VI ust. 3 pkt 9 SIW Z, aktualny na dzień złożenia wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył wykaz robót, gdzie wskazał m.in. inwestycję pn. Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek Radioterapii zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Jednocześnie, Alstal przedłożył poświadczenie wykonanych robót budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r. wystawione przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., gdzie wskazano, że zrealizowano powyższą inwestycję oraz podano jakie komórki organizacyjne szpitala zrealizowano w ramach zadania, opisano też parametry budynku szpitala po rozbudowie, zakres robót objętych zamówieniem oraz wartość kontraktu. Dokument zatytułowano poświadczenie wykonanych robót budowlanych, a z samej treści dokumentu nie wynika czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, do czego zobowiązuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Izba podziela pogląd, że konieczność potwierdzenia należytego wykonania nie może być rozumiana jako obowiązek użycia określonego zwrotu, niemniej istotne jest, aby z treści poświadczenia wynikało, że świadczenie zostało wykonane w sposób odpowiadający art. 355 §1 Kodeksu cywilnego, gdzie dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Natomiast na gruncie analizowanej sprawy z treści przedłożonego dokumentu nie tylko nie wynika, że inwestycja została zrealizowana należycie, czy też zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, ale także nie sposób wywieść, że prace zostały wykonane starannie, prawidłowo, czy też uzyskały pozytywną ocenę. Jak słusznie zauważył Odwołujący brakuje jakiegokolwiek sformułowania wartościującego, jakiegokolwiek potwierdzenia oceny jakości wykonanych prac. Skoro celem referencji jest weryfikacja czy roboty budowlane, których wykonanie ma być podstawą do uzyskania kolejnego kontraktu, zostały wykonane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa budowlanego, to w treści referencji, która do nich się odnosi, muszą znaleźć się sformułowania wartościujące wykonane prace i wskazujące na ich pozytywną ocenę, prawidłowość i staranność. W przeciwnym wypadku taki dokument nie spełnia swojej funkcji, a zatem przedłożone poświadczenie nie wskazuje, czy roboty zostały wykonane należycie. W konsekwencji przedstawiona robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem przedłożony dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić potwierdzenia, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dlatego tez Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie zamierza natomiast zastępować Zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, zatem pominęła dokument przedłożony przez Przystępującego na rozprawie wystawiony przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego dotyczącego daty sporządzenia referencji, która przypada na czas znaczne późniejszy niż termin zakończenia realizacji kontraktu, Izba podziela w tym zakresie stanowisko Przystępującego, że nie istnieje żaden przepis prawa, który w jakikolwiek sposób ograniczałby czasowo możliwość wydawania referencji po zakończeniu realizacji umowy. W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego Alstal do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, Izba ustaliła, co następuje. W protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający podał, że wartość szacunkowa wynosi 175.891.813,51 zł i została ustalona 30 stycznia 2020 r. na podstawie dokumentu pn. wartość zamówienia wraz z kosztorysem. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 7 sierpnia 2020 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 156.616.403,85 zł. Do upływu terminu składania ofert sześciu wykonawców złożyło oferty: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie VAMED Polska Sp. z o.o., VAMED Standortentwickklung und Engineering GmbH oraz ERBUD S.A. z ceną 196.950.000,96 zł; WARBUD S.A. z ceną 215.870.514,60 zł; BUDIMEX S.A. z ceną 188.678.000,00 zł; wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: STRABAG Sp. z o.o. oraz ED. ZUEBLIN AG z ceną 226.554.901,59 zł; wykonawcy wspólnie się ubiegający: ALSTAL GRUPA BUDOW LANA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka oraz ALSTAL INVESTMENT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z ceną 162.639.440,74 zł; MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z ceną 199.490.000,00 zł. Art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu podjęcie odpowiednich czynności, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przypadku zaś, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba zważyła, iż Przystępujący Alstal słusznie zauważył, że porównując wartość ceny Przystępującego do wartości zamówienia powiększonej o VAT stwierdzić należy, że cena oferty Przystępującego przewyższała tę wartość o 3,85%, co oznacza, że w postępowaniu cena najtańszej oferty, złożonej przez Przystępującego Alstal, nie tylko nie była niższa niż 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, lecz nawet przewyższała tę wartość. Równocześnie opieranie przez Odwołującego własnej argumentacji na analizie porównawczej dwóch różnych inwestycji jest z założenia już chybione. Izba wielokrotnie podkreślała, że przy badaniu ceny pod kątem jej realności nie można posiłkować się innymi inwestycjami, gdyż cena ofertowa może być odnoszona wyłącznie do konkretnego zamówienia i osobistych uwarunkowań wykonawcy, który ją złożył. Dostrzeżenia wymaga, też, że w niniejszym postępowaniu cena ofertowa jest ceną ryczałtową, bez dookreślania jej jakimkolwiek kosztorysem. Izba dała również wiarę, iż Zamawiający jest doświadczonym podmiotem w zakresie realizacji robót budowlanych, bowiem jak wyjaśnił w każdym roku kalendarzowym przeprowadza kilkadziesiąt postępowań na roboty budowalne zarówno w trybie ustawy Pzp jaki i poza tym trybem; ma też doświadczenie w realizacji dużych inwestycji. Zatem, Zamawiający zdaje sobie sprawę, że rzeczywiste ceny rynkowe oferowane przez wykonawców mogą znacznie odbiegać od cen szacunkowych i potwierdził, że cena zaoferowana przez Alstal nie budziła jego wątpliwości, więc nie widział konieczności zwracania się do Alstal o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, nie można automatyczne przyjmować, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Przystępujący podkreślał również słusznie, że domniemane ceny stosowane przy wycenie budowy innej inwestycji nie stanową jakiegokolwiek dowodu w zakresie wyceny bieżącego postępowania. Izba zwraca także uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ustawa Pzp nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych, poza ogólnikowym odniesieniem się do wartości ofert, czy też do innych zadań. (vide: wyrok Izby z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). Odwołujący nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący uważa, że takie postępowanie winno być przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której zabrakło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste przeliczenie procentowe wartości ofert czy tez porównanie z innymi inwestycjami. Nie przytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała za niezasadny także zarzut dotyczący inwestycji zrealizowanej na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy. Odwołujący podnosił, że powyższe zadanie zostało zrealizowane poza maksymalnym 5letnim okresem zdefiniowanym w SIW Z. Odwołujący wskazywał, że faktyczne wykonanie usługi polegającej na wykonaniu robót budowlanych zostało zakończone w dniu 22 czerwca 2015 r., tj. w terminie wykraczającym poza termin graniczny określony w SIW Z na dzień 7 sierpnia 2015 r., gdyż na okoliczność zakończenia robót budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem budowlanym kierownik budowy dokonał wpisu do dziennika budowy informując o zakończeniu robót budowlanych. W następstwie wpisu do dziennika budowy dokonanego przez kierownika budowy zakończenie prac zostało potwierdzone przez inspektorów. W konsekwencji zamawiający dokonał „końcowego odbioru inwestorskiego" w terminie 25 czerwca 2015 r., czyli w terminie wykraczającym poza 5 lat od momentu złożenia oferty. Również termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie, tj. 28 lipca 2015 r. wykracza poza termin graniczny określony w SIWZ. Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2) lit. c SIW Z należało wykazać się wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającą na budowie i/lub rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 70 000 m3, dla której wykonawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie. Termin składania ofert został wyznaczony na 7 sierpnia 2020 r. Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazał m.in. inwestycję pn. Budowa wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania RBLog Kutno zrealizowaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy (Izba ustaliła, że została ona sklasyfikowana jako robota budowlana, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 074-123450), podając równocześnie jako datę wykonania - 30 październik 2015 r. Na potwierdzenie należytego wykonania zadania wykonawca załączył Protokół Końcowego Odbioru Zadania InwestycyjnegoNr 11232 z dnia 30 października 2015 r., z którego wynika że przedmiotem umowy była Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno. Zgłoszenie przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego zostało zrealizowane w następujący sposób: w zakresie robót budowlanych w dniu 22 czerwca 2015 r., a w zakresie pierwszego wyposażenia w dniu 26 października 2015 r. Kolejne punkty protokołu wskazywały, że: 7.1. Wykonawca wpisem do Dziennika Budowy w dniu 22 czerwca 2015 roku powiadomił Zamawiającego o zakończeniu robót budowlanych i zgłoszeniu gotowości do odbioru końcowego robót budowlanych. 7.2. Inspektorzy nadzoru wpisani do Dziennika Budowy w dniach 25 czerwca 2015 roku potwierdzili gotowość do odbioru robót budowlanych. 7.3. W dniu 25 czerwca 2015 roku dokonano odbioru końcowego robót budowlanych — Protokół odbioru końcowego inwestorskiego. 7.4. W dniu 28 lipca 2015 roku została wydana przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzja pozwolenia na użytkowanie nr 140/1/2015. Uprawomocnienie Decyzji nastąpiło w dniu 18 sierpnia 2015 roku. 7.5.W dniu 27 października 2015 roku dokonano odbioru końcowego pierwszego wyposażenia obiektu. 7.6.Przedmiot umowy został zakończony w terminie określonym w umowie. (…) 14.Niniejszy protokół potwierdza prawidłowość wykonania obiektu w zakresie robót budowlanych oraz zgodność ilościową i jakościową w zakresie pierwszego wyposażenia, a także kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Strony odbioru stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z przekazaną dokumentacją odbiorową, umową i odpowiada przeznaczeniu. 15.Podpisanie przez Strony niniejszego protokołu z odbioru końcowego stanowi podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej. 16.Wykonawca, 5 dni przed terminem płatności faktury końcowej przez Zamawiającego przedłoży do Koordynatora Budowy oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu należnych kwot wynikających z umowy Podwykonawców łącznie z opłaceniem ich faktur końcowych oraz oświadczenie Podwykonawców o braku wymagalnych wierzytelności i dokumenty składające się na rozliczenie końcowe zadania inwestycyjnego nr 11232. 17, Niniejszy protokół ze skutecznie dokonanego odbioru końcowego umożliwia zwolnienie przez Zamawiającego w ciągu 30 dni od terminu zakończenia realizacji 70% ustalonej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania. Pozostała część 30% powyższego zabezpieczenia zostanie zwolniona w ciągu 14 dni po dokonaniu odbioru ostatecznego po okresie rękojmi — zgodnie z umową. Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 14 października 2020 r. wskazując, że istnieje wątpliwość, że niniejsza robota budowlana wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie została wykonana do dnia 28.07.2015 roku tj. w terminie wcześniejszym niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął 07.08.2020. Zatem Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy roboty budowlane i pierwsze wyposażenie obiektu zostały wykonane w ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno i jednej umowy (wraz z aneksami) na roboty budowlane, zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego? W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 19 października 2020 r., Alstal wskazał, że potwierdza, że roboty budowlane i pierwsze wyposażenie obiektu zostały wykonane w ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania RBLog Kutno” na podstawie umowy z dnia 24 czerwca 2013 r. nr W B/PN/10/R/4 zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa z zamawiającym — Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego, co oznacza, że w ramach umowy o roboty budowlane Wykonawca zobowiązany był także do wyposażenia obiektu. W związku z powyższym, Wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku jednak dalszych wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca jest otwarty do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy Pzp roboty budowlane mogą polegać na realizacji obiektu budowlanego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 2 pkt 5d ustawy Pzp). Zatem obiektem będzie określony w umowie rezultat robót budowlanych stanowiący wyodrębnioną pod względem gospodarczym lub technicznym funkcjonalną całość zaspokajający potrzeby inwestora. Z Protokołu Końcowego Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232wynika, że zgodnie z umową na roboty budowlane nr W B/PN/10/R/4 z 24 czerwca 2013 r. rezultatem robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę miał być wyposażony wielkopowierzchniowy magazyn wysokiego składowania. Zgodnie z pkt 14 protokołu potwierdzono kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że z tego sformułowania wynika, że budynek magazynu był budowany w taki sposób, aby możliwe było zamontowanie w nim stosownego wyposażenia, które to stanowiło istotny element magazynu, a wybudowanie samego budynku bez jego wyposażenia w stosowne urządzenia nie pozwalałoby budynkowi pełnić funkcji magazynowej i nie korespondowałoby z potrzebami inwestora. Równocześnie rację należy przyznać Przystępującemu, że istotna dla okresu ważności danego doświadczenia przy zamówieniach mieszanych nie jest data wykonania zamówienia podstawowego dla zamówienia podstawowego i odrębnie data wykonania zamówienia towarzyszącego dla zamówienia towarzyszącego, lecz data wykonania całego zamówienia, dla całego zakresu objętego umową. Skoro dane zamówienie nie zostało podzielone na części i dane części nie funkcjonują jako odrębne zamówienia, to wykonawcy nie są uprawnieni do sztucznego podziału umowy, przypisywania jej cząstkowej daty realizacji i od tej cząstkowej daty wyliczania okresu ważności dla tego cząstkowego doświadczenia. Na uwagę zasługuje również fakt, że zamawiający w protokole odbioru posługuje się następującymi pojęciami: „odbiór końcowy robót budowlanych” oraz „odbiór końcowy wyposażenia”, co wskazuje, że powyższe odbiory można traktować jako odbiory częściowe. O niemożności rozdzielania zakresu dostaw i robót budowlanych świadczyć może, jak podnosił Przystępujący również fakt, w jaki sposób zamawiający rozliczał tę inwestycję. Przystępujący wyjaśnił, że był uprawniony do wystawienia zamawiającemu końcowej faktury VAT za zrealizowane roboty oraz wyposażenie dopiero w dniu 3 listopada 2015 r., czyli po końcowym odbiorze całej roboty budowalnej. Podobnie w przypadku gwarancji należytego wykonania umowy — zwolnienie wartości 70% tejże gwarancji nastąpiło w terminie 30 dni od końcowego odbioru całej inwestycji, a nie jedynie robót budowlanych. W związku z powyższym Izba uznała, że złożony dokument, tj. Protokół Końcowy Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232 potwierdza, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, mieszcząc się w granicznym terminie pięciu lat. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/3 i bezzasadne w pozostałej części 2/3. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. Zgodnie z §3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba może zasądzić na rzecz strony postępowania, która uzyskała korzystny dla niej wynik postępowania odwoławczego uzasadnione koszty strony, w tym stosownie do regulacji zawartej w §3 pkt 2 ww. rozporządzenia koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Taki rachunek co do kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz dokument potwierdzający poniesione koszty dojazdu nie został faktycznie przedłożony do akt sprawy. Nie znajdował się ani w przesłanej do Prezesa Izby odpowiedzi na odwołanie, ani też nie został złożony na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego. Przedłożenie tylko pisemnego wniosku w piśmie procesowym nie spełnia wymagania z §3 pkt 2 ww. rozporządzenia i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Izba ustaliła, że Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 333,34 zł (20 000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 666,66 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3516/20 POSTANOWIENIE z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę K. R. i L. K. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Firma Handlowo Usługowa Unilas s.c. K. R. L. K. z siedzibą w Zbiersku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec z siedzibą w Grodzcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: 1. P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „REDWOOD” P. K. z siedzibą w Zielonej Górze, 2. M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. J. Usługi Leśne z siedzibą w Lubiatowie, 3. S. P. i K. J. jako wspólnicy spółki cywilnej Zakład Produkcyjno Handlowo Usługowy „PINUS” s.c. K. J., S. P., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/20, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy K. R. i L. K. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Firma Handlowo Usługowa Unilas s.c. K. R. L. K.z siedzibą w Zbiersku kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.……………..…………….. Sygn. akt: KIO 3516/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec z siedzibą w Grodzcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Grodziec w roku 2021”, Numer referencyjny: ZG.270.16.2020. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2020 r. pod numerem 2020/S 205-499613. W dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w tym K. R. i L. K. wspólnikom spółki cywilnej pod nazwą Firma Handlowo Usługowa Unilas s.c. K. R. L. K. z siedzibą w Zbiersku (dalej: „Odwołujący” lub „Unilas”) informacje wyborze oferty najkorzystniejszej za którą w części 2 została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum: 1. P. K. (REDW OOD P. K.), 2. M. J. (Usługi Leśne M. J.), 3. S. P. i K. J. - wspólników spółki cywilnej pod nazwą Z.P.H.U "PINUS" s.c. K. J., S. P. (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”). W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Unilas wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -zaniechania Zamawiającego polegającego na braku wykluczenia Konsorcjum z postępowania w zakresie części 2 zamówienia, -zaniechania Zamawiającego, polegającego na braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, złożonego dla części 2 zamówienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, lub do wyjaśnienia treści tego wykazu przez podanie rzeczywistego zakresu i wartości usług zrealizowanych przez P. K. na rzecz Nadleśnictwa Przytok w okresie od 05.04.2019 do 19.11.2019, -wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia oferty złożonej przez Konsorcjum. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu w zakresie części 2 postępowania naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum mimo że w formularzu JEDZ dotyczącym P. K.o przedłożonym przez nich dla części 2 zamówienia celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w wyniku co najmniej niedbalstwa, przedstawione zostały informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum mimo że nie wykazało ono spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia, 3.art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, lub do wyjaśnienia treści tego wykazu przez podanie rzeczywistego zakresu i wartości usług zrealizowanych przez P. K. na rzecz Nadleśnictwa Przytok w okresie od 05.04.2019 do 19.11.2019, 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej mimo że Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący w odniesieniu do części 2 postępowania wnosił o: -unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert, -wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp ustawy Prawo zamówień publicznych -zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło Konsorcjum. W dniu 20 stycznia 2021 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 2 i przystąpi do badania i oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp. Tożsame pismo wpłynęło do Izby również w dniu 26 stycznia 2021 r. Stanowisko o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania Zamawiający podtrzymał również w toku posiedzenia Izby z udziałem stron. Izba w toku posiedzenia z udziałem stron stwierdziła niestawiennictwo prawidłowo zawiadomionego w dniu 22.01.2021 r. Przystępującego o terminie posiedzenia z udziałem stron (pismo z dnia 22.01.2021 r. znak UZP/BO/W D/26943/1673/21 – w aktach postępowania odwoławczego). W dniu 25 stycznia 2021 r. Przystępujący za pomocą e​ -maila potwierdził otrzymanie ww. korespondencji w sprawie (e-mail z dnia 25.01.2021 r. godz.15:40 przesłany z adresu ). Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 28 stycznia 2021 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Tym samym w analizowanej sprawie skład orzekający podzielił stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach, m.in. w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2214/16), postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15), postanowieniu z dnia 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), postanowieniu z dnia 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z dnia 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10), postanowieniu z dnia 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15), postanowienie z dnia 30 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1353/19), postanowienie z dnia 19 listopada 2020 r. (sygn. akt KIO 2760/20), postanowienie z dnia 4 grudnia 2020 r. (sygn. akt KIO 3031/20. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach – w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238) – Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 993/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie przy udziale wykonawcy Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 300 zł 00 gr (słownie: trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 993/20 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ZS Nr 1 - ul. Ułanów 3 w Krakowie”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 stycznia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 506791-N-2020. I. W dniu 11 maja 2020 r. I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) dokonania wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, 2) dokonania odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, 3) zaniechania sporządzenia uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania, 4) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, 5) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, (dotyczy informacji - formularz oferty - tabela - kierownik budowy Z. G.), 6) dokonania błędnej oceny oferty Eversport Sp. z. o. o. poprzez przyznanie 20 pkt w kryterium 3 - Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, 7) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eversport Sp. z. o. o., pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ i pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. - formularz ofertowy - tabela, 8) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ, 9) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. formularz ofertowy - tabela, 10) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niewykazania spełnienia warunku dotyczącego niekaralności Pani I. M. - prokurenta, 11) zaniechania odrzucenia oferty Eversport Sp. z. o. o., gdyż jako wykonawca powinien być wykluczony z postępowania, 12) zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo iż oferta odwołującego spełnia wszystkie warunki postępowania i jej treść jest zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego, 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego, umożliwiającego ocenę przez oferenta czy faktycznie zamawiający miał podstawy do przyjęcia, iż oferent nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu, 3) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo, iż jako wykonawca podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu oraz pomimo bezpodstawnego przydzielenia maksymalnej ilości punktów (20) w kryterium 3, 4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki z niniejszego przepisu, 5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania, 6) art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunków postępowania, 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eversport Sp. z. o. o. do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ, 8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy kierownika Pana Z. G.), 9) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia, 10) art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. z postępowania, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku niekaralności osoby Pani I. M. na dzień składania ofert tj. 14.02.2020 r., 11) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż w wyniku świadomego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących kierownika budowy Pana T. Z. wskazanych w formularzu ofertowym (tabela) jakoby posiadał on doświadczenie na poziomie pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na dwóch robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i jednocześnie unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca Eversport Sp. z. o. o., 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego, z uwzględnieniem art. 26 ust. 2 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 4) powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., 5) wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co do posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) i nie wykazał spełnienia warunku o niekaralności Pani I. M. - prokurenta oraz wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji (formularz oferty - tabela) jakoby Pan T. Z. posiadał doświadczenie dające uprawnienie do uzyskania maksymalnej ilości punktów 20 w kryterium nr 3 i tym samym odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. 6) dokonania wyboru oferty odwołującego, gdyż odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jest ofertą najkorzystniejszą, II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 15 maja 2020 r. wykonawca Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Izby pismo zawierające jego stanowisko w sprawie. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Zgodnie z jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na tym, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich). Kryterium 3: Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 20% zostało przez zamawiającego opisane w SIWZ w następujący sposób: Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że, skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) budowę lub przebudowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem oraz nawierzchni poliuretanowej o powierzchni minimum 2500 m2 otrzyma 10 punktów. LUB Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) otrzyma 20 punktów. Informacje podlegające ocenie w kryterium 3 wykonawcy obowiązani byli zawrzeć w formularzu ofertowym - pkt 4. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3)” - w jednej z dwóch tabel do wyboru. W pierwszej tabeli kolumna „Przedmiot zamówienia data i podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane” zawierała dwa wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami 1. i 2.), a w drugiej tabeli kolumna ta zawierała cztery wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami od 1. do 4.). Odwołujący w załączniku do formularza ofertowego zawierającym informacje do oceny w kryterium 3 wskazał Pana Z. G. . W kolumnie dotyczącej doświadczenia zostały wypełnione cztery wiersze, w którym zostały wpisane dwa zadania (każde na potwierdzenie zarówno doświadczenia odnoszącego się do budowy lub przebudowy boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej jak i odnoszącego się do nawierzchni poliuretanowych). W pierwszym i drugim wierszu zostało wpisane zadanie: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, w ramach którego wykonano m.in.: budowę boiska o nawierzchni z trawy sztucznej i powierzchni 7840 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (pierwszy wiersz) oraz nawierzchnię poliuretanową o powierzchni 2786,10 m2 (drugi wiersz). Punkt 4 formularza ofertowego zawierający informacje do oceny w kryterium 3 został przez pozostałych wykonawców wypełniony w następujący sposób: 1) wykonawca Eversport Sp. z o.o. wskazał 4 różne zadania; 2) wykonawca „Bud-Mat” L. M. wskazał 4 różne zadania; 3) wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. nie wskazał żadnego zadania; 4) wykonawca InterHall Sp. z o.o. wskazał trzy różne zadania; 5) wykonawca Arkadia Sp. z o.o. wskazał dwa zadania. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 16 kwietnia 2020 r. dotyczącą prokurenta Pani I. M. . Pismem z dnia 6 maja 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Eversport Sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający przekazał następujące informacje w zakresie odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania odwołującego: „Oferta 2 złożona przez P.W. GRETASPORT I. S. (...) została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca został wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazany w formularzu oferty kierownik budowy nie posiada opisanego w ofercie doświadczenia zawodowego - pkt 4 Formularza oferty Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3) ppkt 1 i 2.” Okoliczność, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu” - była bezsporna pomiędzy stronami (została przyznana przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający słusznie uznał, iż wobec odwołującego ziściły się wszystkie przesłanki składające się na ww. podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po pierwsze: okoliczność przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest bezsporna, albowiem została ona przyznana przez samego odwołującego. Treść kryterium w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót lub kierownika budowy była jednoznaczna. Natomiast sam odwołujący - zarówno w treści odwołania, jak i w ramach przedstawiania stanowiska ustnego na rozprawie - przyznał, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”. Informacje przekazane przez odwołującego były to informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadania przez Pana Z. G. - w odniesieniu do zadań wskazanych w formularzu ofertowym (gdyż tylko takie mogą być brane pod uwagę, a nie jakiekolwiek inne) - doświadczenia kwalifikującego ofertę odwołującego do przyznania jej 20 pkt a nie 10 pkt w ramach kryterium nr 3. Po drugie: wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego zweryfikowania informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a za takie uważa się między innymi - jak to miało miejsce w niniejsze sprawie - informacje w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący niezasadnie w treści odwołania podnosi, iż w jego przypadku nie może być mowy ani o zamierzonym działaniu, ani o rażącym niedbalstwie, gdy chodzi o nieprawdziwe informacje przekazane zamawiającemu odnośnie Pana Z. G. . Zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo jest przesłanką wchodzącą w skład podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w którym jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. W ocenie składu orzekającego Izby w odniesieniu do zachowania odwołującego można mówić co najmniej o niedbalstwie. Odwołujący był bowiem obowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu do oceny w ramach kryterium, a tego nie uczynił. Potwierdzeniem tego jest również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący stwierdza: „Dlatego też Odwołujący wypełniając tabelę dotyczącą doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia mając na względzie czynny udział pana Z. G. w realizacji zamówienia w Swarzędzu miał przekonanie, że to on właśnie był kierownikiem budowy, robót na tym zadaniu.” Po trzecie: informacje przekazywane do oceny w ramach kryterium niewątpliwie stanowią informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W odniesieniu do odwołującego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania należy zatem uznać za prawidłową. Należy dodać, iż sankcją za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu jest bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Absolutnie niedopuszczalne byłoby w takiej sytuacji jedynie poprzestanie na przyznaniu wykonawcy mniejszej ilości punktów. Celem regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 jest między innymi zapobieganie nierzetelnym i niestarannym zachowaniom wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe zastosowanie w takiej sytuacji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego uzupełniania dokumentów, choć i tak w niniejszej sprawie nie mógłby on mieć zastosowania z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje stanowiły treść oferty sensu stricte. Uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą podlegać wyłączenie oświadczenia i dokumenty wskazane w tym przepisie. Z kolei do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest w sytuacji, w której ma wątpliwości co do treści oferty mającej istotne znaczenie. Jeżeli istotna treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości zamawiającego, to nie ma on obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania, o którym mowa w tym przepisie. Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut zaniechania przedstawienia odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający wprawdzie wskazał, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy informacji zawartych w formularzu oferty w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego w ppkt 1 i 2., a zatem chodziło o zadanie „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, jednakże zamawiający nie podał w jakim konkretnie zakresie kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie odwołującego. Sam fakt niespełniania danego wymogu w ramach kryterium oceny ofert nie jest tożsamy z zaistnieniem podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na wymagane doświadczenie kierownika budowy składało się kilka wymogów i w związku z tym zamawiający obowiązany był wskazać, w odniesieniu do którego z nich uznaje oświadczenie odwołującego za nieprawdziwe - wprowadzające go w błąd co do przyznania odwołującemu 20 pkt na podstawie danych wypełnionych w tabeli zawartej w pkt 4 formularza ofertowego. Treść informacji przekazanej odwołującemu w ww. zakresie nie stanowiła wypełnienia dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo jedynie należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach dwuetapowych. Natomiast w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Uznanie zasadności ww. zarzutu nie miało jednak wpływu na rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, iż odwołujący nie ograniczył się jedynie do podniesienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, lecz postawił również zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia go z postępowania. Przy czym odwołujący nie wnosił o rozpoznania drugiego z wymienionych zarzutów wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu dotyczącego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z postępowania. W tej sytuacji Izba miała obowiązek rozpoznać także zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania, który uznała za niezasadny, co oznacza, iż odwołujący nie podlega przywróceniu do postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, iż jak wynika z treści odwołania odwołujący nie miał problemów z postawieniem i uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na rozprawie w odpowiedzi na pytanie, czy gdyby znał bardziej szczegółowe uzasadnienie wykluczenia go z postępowania podniósłby jakieś inne dodatkowe okoliczności, na które nie wskazał w treści odwołania, stwierdził jedynie, iż w takiej sytuacji w ogóle rozważałby zasadność wnoszenia odwołania. Zarzuty dotyczących oferty wykonawcy Eversport Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadne. Niewątpliwie zamawiający mógł dołożyć większej staranności sporządzając opis warunku udziału w postępowaniu jak i opis kryterium oceny ofert, niemniej jednak Izba stwierdziła, iż podniesione w tym zakresie zarzuty nie potwierdziły się. Należy w tym miejscu poczynić uwagę, iż treść warunku jak i kryterium nr 3 była niemal tożsama, co uzasadnia dokonanie łącznej analizy i wykładni ich treści. Nie jest zasadne dokonywanie odmiennej interpretacji postanowień SIWZ, które w ramach jednego postępowania zostały sformułowane prawie identycznie. Należy zatem zauważyć, iż z treści warunku udziału w postępowaniu jak i z treści kryterium nie wynikało wprost, iż roboty dotyczące boiska z trawy syntetycznej jak i powierzchni poliuretanowych miały być wykonane wyłącznie w ramach jednej roboty budowlanej. Brak wymogu połączenia ww. prac w ramach jednej roboty potwierdza sposób sporządzenia przez zamawiającego formularza ofertowego w odniesieniu do kryterium nr 3 (tabela za 10 punktów zawierała dwa wiersze do wypełnienia, natomiast tabela za 20 pkt cztery wiersze do wypełnienia) oraz sposób jego wypełnienia przez większość wykonawców. Należy również wziąć pod uwagę odpowiedź udzieloną przez zamawiającego na pytanie nr 1 w zestawie nr 6. Pytanie to brzmiało następująco: „Czy Zamawiający uzna za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał dwa boiska z trawy naturalnej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwie nawierzchnie poliuretanowe o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich), gdzie każde z boisk i nawierzchni zostały wykonane w ramach oddzielnych robót budowlanych?”, natomiast zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie uzna spełnienia warunku, o którym mowa w zapytaniu (boiska z trawy naturalnej)”, co oznacza, iż nie zgadza się na przedstawioną w pytaniu propozycję zmiany treści warunku w zakresie boiska z trawy naturalnej - zamawiający nie musiał odnosić się do kwestii oddzielnego wykonania boisk i nawierzchni poliuretanowuch, przy założeniu, że wynikało to już z aktualnych postanowień SIWZ. Z odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawie 6 („Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.”) nie można w ocenie Izby wyciągać żadnych konkretnych wniosków w odniesieniu do powyższego zagadnienia z uwagi na to, że ww. pytanie dotyczyło przede wszystkim wykreślenia 5 letniego okresu w jakim kierownik robót lub kierownik budowy miał się wykazać nadzorowaniem robót budowlanych. Ponadto należy zauważyć, iż przyjęcie wykładni proponowanej przez odwołującego co do konieczności połączenia w ramach jednej roboty zarówno prac dotyczących boiska jak i prac dotyczących powierzchni poliuretanowej - przy uwzględnieniu brzmienia opisu warunku jak i kryterium nr 3 w celu uzyskania 20 punktów - prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, iż w ramach jednej roboty budowlanej należało wykonać prace polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk i minimum dwóch nawierzchni poliuretanowych. Za niezasadny Izba uznała również zarzut odnoszący się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej prokurenta Pani I. M. . Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie aktualnego stanu prawnego warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert (w przetargu nieograniczonym) i trwać przez cały okres postępowania. To samo dotyczy braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast oświadczenia i dokumenty składane na potwierdzenie tych warunków jak i braku podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia lub dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać określony stan rzeczy (spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania), który ma trwać przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ...................................... 12 …

…Sygn. akt KIO 2371/20 KIO 2381/20 WYROK z dnia 23 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 października 2020 r., 26 października 2020 r., 6​ listopada 2020 r. i 18 listopada 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (sygn. akt KIO 2371/20); B.w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 2381/20); w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie; przy udziale: A.wykonawcy FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2371/20 i KIO 2381/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "ElgamaElektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2371/20 i KIO 2381/20 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (w sprawie o sygn. akt KIO 2371/20) i nakazuje zamawiającemu: 1.1.w zakresie zadania nr 2: 1.1.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 1.1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 1.1.3.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.1.4.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 1.2.w zakresie zadania nr 3 i 4: 1.2.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 1.2.2.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.2.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala (sprawa o sygn. akt KIO 2371/20); 3.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20) i nakazuje zamawiającemu: 3.1.w zakresie zadania nr 1 i 2: 3.1.1.unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 3.1.2.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3.2.w zakresie zadania nr 3 i 4: 3.2.1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 3.2.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.2.3.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.2.4.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20); 5.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku nadrukowania na liczniku wymaganych w certyfikacie MID licznika Gama100 sumy kontrolnej (checksum) z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20); 6.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2371/20 obciąża zamawiającego; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20 obciąża zamawiającego, i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę ​ 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie tytułem wpisu ​ od dowołania o sygnaturze KIO 2371/20 oraz uiszczoną przez wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 2381/20; 6.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: ZPA Smart Energy a.s. ​ z siedzibą w Trutnovie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 2371/20 6.3.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: APATOR S.A. z siedzibą ​ w Toruniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2371/20 KIO 2381/20 U Z AS AD N I E N I E TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa statycznych bezpośrednich 1fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej”; nr postępowania 2019/TD-CN/TD-CN/03649/S (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 11 grudnia 2019 r. ogłoszenie o​ zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiejpod numerem 2019/S 239-587652. W dniu 21 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1.wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie w sprawie o sygn. akt KIO 2371/20 (dalej „odwołujący” lub „ZPA”), który wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: ​(1) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w zakresie zadania 2, 3 i 4; (2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej „Foxytech”) ​w zakresie zadania 2; (3) odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie zadania 2; (4) nie odrzuceniu oferty wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2; (5) zaniechaniu wykluczenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (w trakcie rejestracji zmiany statutu przewidującego zmianę firmy na Esmetric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. i UAB Elgama Elektronika (dalej również: „Konsorcjum”) ​w zakresie zadania 2; (6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie zadania 2, 3 i 4; (7) wyborze oferty wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2; (8) wyborze oferty Konsorcjum w zakresie zadania 3 i 4. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w zakresie zadania 2: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez błędne nie wykluczenie wykonawcy Foxytech, który to w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd dostarczając błędne tłumaczenie certyfikatu, które to tłumaczenie skutkowało powstaniem ​u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe potwierdzone certyfikatem MID pomimo, że oferowany przez ww. wykonawcę licznik SX300-B7D32TEFOP4 posiada sposób podłączenia według normy BS, a nie według normy DIN, co oznacza niezgodność z certyfikatem MID, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania przez zamawiającego, że zaoferowany licznik spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe; Konsorcjum, który to wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd dostarczając błędne tłumaczenie certyfikatu, które to tłumaczenie skutkowało powstaniem u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SIW Z, tj. wymagania certyfikatu MID (pkt nr 5 MID) w zakresie obowiązku umieszczenia na tabliczce licznika numeru sumy kontrolnej, co doprowadziło do niezasadnego uznania przez zamawiającego, ​że zaoferowany licznik spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe; ewentualnie, w przypadku gdyby Izba nie podzieliła poglądu, że działanie, o którym mowa powyżej, było zamierzone; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez błędne nie wykluczenie wykonawcy: Foxytech, który w wyniku niedbalstwa przedstawił tłumaczenie certyfikatu wprowadzające zamawiającego w błąd, a które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; Konsorcjum, który w wyniku niedbalstwa przedstawił tłumaczenie certyfikatu wprowadzające zamawiającego w błąd, a które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 3.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty złożonej w tym postępowaniu przez wykonawcę, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne: odrzucenie oferty odwołującego, ze wskazaniem na nie spełnienie przez odwołującego wymogu określonego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w pkt 1.11 załącznika nr 1 do umowy stanowiącego, że: „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)” pomimo, że oferta odwołującego spełnia powyższy wymóg, a ewentualna wada oferty dotyczy jedynie całkowicie irrelewantnej z punktu widzenia postępowania kwestii wyświetlania poprawnej wartości dla parametru, który nie tylko nie był wymagany przez zamawiającego, ale nie jest też parametrem standardowym dla zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu zamówienia (1 -fazowy licznik energii elektrycznej); zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez: (1) Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, co wyraża się w tym, że tabliczka znamionowa licznika GAMA 100 G1M różni się od wzoru tabliczki zawartego w Certyfikacie Badania Projektu MID nr SK-09-001 HD Rev 16, oraz w braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika oraz sumy kontrolnej, a zatem w tym zakresie oferta ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.2 (wymaganie dla liczników 1​ -fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID”; niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z (pkt 1.42), a zatem w tym zakresie oferta ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.42 załącznika nr 1 do umowy będącego integralną częścią SIW Z, który w tym fragmencie stanowi, że „Informacja o tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzającym spełnienie przez licznik wymagań normy EN 6205323", natomiast powyższe nie znajduje potwierdzenia w dostarczonych przez ww. wykonawcę raportach; (2) Foxytech pomimo, że oferowany przez ww. wykonawcę licznik SX300-B7D32-TEFOP4 posiada sposób podłączenia według normy BS, a nie według normy DIN, co oznacza niezgodność z certyfikatem MID, a zatem w tym zakresie oferta wykonawcy Foxytech nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.3 (wymaganie dla liczników 1​ -fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tym fragmencie stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID” pomimo, ż​ e jednostka badawcza SGS-CST nie mogła wykonać i wystawić akredytowanego badania na zgodność z normą EN62052-21; pomimo niespełniania wymagań zawartych w certyfikacie MID dotyczących konieczności umieszczenia schematu podłączeń n​ a liczniku; 5.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty wykonawcy Foxytech; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej ​na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w zakresie zadania 3: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: (1) wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty wykonawcy złożonej w tym postępowaniu, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; (2) wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie: (1) wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, która to niezgodność polega ​na braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta ​ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników ​3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania ​na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID”; ​(2) niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z, w tym w szczególności pkt 2.2 i 2.42 załącznika nr 1 do umowy; 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty Konsorcjum; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Z kolei, w ocenie odwołującego, czynności zamawiającego dokonane w zadaniu 4, zostały wykonanie z naruszeniem następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że: (1) wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie wykonawcy występującego jako Konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty wykonawcy złożonej w tym postępowaniu, co implikuje stwierdzenie, że zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; (2) wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie: (1) wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, która to niezgodność polega ​na braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta ​ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników ​3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIW Z, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania ​na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID; ​(2) niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN EN 62053-23 oraz wymaganiami SIWZ; 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie wyboru oferty Konsorcjum; (2) zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.w zakresie zadania 2: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy Foxytech; wykluczenia wykonawcy Foxytech ewentualnie, na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty tego wykonawcy; wykluczenia Konsorcjum ​z postępowania ewentualnie, na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty tego wykonawcy; powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania ponownego badania ​i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.w zakresie zadania 3 i 4: unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum; odrzucenia oferty Konsorcjum; powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2 podnosił, że wykonawca Foxytech w tym zadaniu zaoferował licznik 1-fazowy z serii SX300, wyposażony według określonego i potwierdzonego przez jednostkę certyfikującą opisu. Na opis ten składa się z ciąg znaków literowo cyfrowych, służący m.in. do rozróżnienia istotnych oraz mniej istotnych elementów jego wyposażenia, ważnych tak z punktu widzenia jego zastosowania jak i zgodności z wymaganiami zasadniczymi (​ pkt 1.2 Załącznik nr 1 do Umowy). Opis wykonania licznika, stosowany jest w celu jednoznacznej interpretacji jego parametrów, a co za tym idzie przydatności do konkretnego zastosowania (np. pomiar 1-fazowy lub 3-fazowy). Opis taki nazywany jest również modelem urządzenia, w celu wyróżnienia jego konkretnych typów lub inaczej mówiąc konkretnego sposobu jego wykonania. W przypadku Foxytech typem jest SX300 natomiast dokładnym jego modelem jest SX300B7D32-TEFOP4. W tak dokładnym opisie wykonania urządzenia SX300, zawarte zostały wszystkie istotne elementy składające się na jego wyposażenie. Co więcej, taki usystematyzowany opis dostępnych wariantów (modeli) został zawarty w dołączonym do oferty Certyfikacie Badania Typu W E, potwierdzającym możliwość realizacji konkretnych modeli (konkretnego wyposażenia) licznika. Z Załączonego Formularza Ofertowego oraz ze zdjęć dostarczonych wraz z ofertą próbek wiemy, że Foxytech w Zadaniach nr 1 i nr 2 zaoferował zamawiającemu następujące różne modele urządzeń: SX300-D7D32-TEFOP4 dla zadania 1 oraz SX300-B7D32-TEFOP4 dla zadania 2, co potwierdzają informacje zawarte w ofercie tego wykonawcy. Oba urządzenia nie są identycznymi modelami, a co za tym idzie nie mają identycznego wyposażenia. Różnicę w opisie stanowi litera „B” (dla zadania 2) w opisie typu odnosząca się do konkretnego sposobu podłączenia tego licznika do przewodów elektrycznych (ang. connection standard). ​Ten sposób podłączenia opisany został w certyfikacie MID jako (oryg.) Connection Standard, tłumaczony na język Polski jako Norma Podłączenia. Z certyfikatu MID (str. 9) wynika, ż​ e producent wyróżnił dwa sposoby podłączenia: według Normy DIN (dla literki D) oraz według Normy BS (dla literki B). Dodatkowo odwołujący wyjaśnił jakie jest podstawowe kryterium stosowalności, wynikające z obu sposobów podłączenia. Otóż Norma podłączenia BS, jest skrótem od słów British Standard, które odnoszą się do sposobu realizacji podłączenia urządzeń pomiarowych występujących na terenie Wielkiej Brytanii Walii, Irlandii, na Malcie czy w krajach afrykańskich. Natomiast standard podłączenia według Normy DIN, stosowany jest w krajach Europy kontynentalnej, w tym w szczególności w Polsce. Przy czym istotne jest, że w obu tych sposobach podłączenia istnieją znaczące różnice techniczne eliminujące możliwość ich uniwersalnego czy zamiennego zastosowania. I tak modeli liczników o standardzie podłączenia według Normy BS, nie stosuje się dla sieci elektroenergetycznej w Polsce. Potwierdzeniem tego faktu jest właśnie wyróżnienie obu dostępnych wariantów w certyfikacie MID dostarczonym przez wykonawcę Foxytech. Dalej zaznaczył, że liczniki w obu wariantach wykonania (BS vs DIN) różnią się jeszcze co do rodzaju zastosowanych zacisków czyli elementów, które fizycznie „odpowiadają” z​ a mocowanie w nim przewodów elektrycznych. Różnica ta jest niezmiernie istotna w punktu widzenia kryteriów oceny stosowanych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający określił w tym zakresie wymagania dodatkowe, za spełnienie których przyznał dodatkowo 2 pkt oferentowi. W przypadku rozwiązań oferowanych przez Foxytech jedynie model licznika wykonany według Normy British Standard, czyli ten oznaczony jako SX300-B7D32TEFOP4 (zadanie nr 2) posiada zaciski typu klatkowego, które stanowią dodatkowy walor techniczny dla zamawiającego. Odwołujący zauważył, że liczniki wykonane według Normy podłączenia DIN, mają zaciski „śrubowe”, natomiast liczniki wykonane według Normy podłączenia BS mają nowsze i​ preferowane przez zamawiającego zaciski w wykonaniu „klatkowym”. Potwierdzeniem jest rysunek obu modeli, wraz ze sposobem podłączenia według obu Norm (na podstawie Certyfikatu MID załączonego do oferty). Zatem możliwość zastosowania konkretnego rodzaju zacisków w licznikach serii SX300 oferowanych przez wykonawcę Foxytech, jest ściśle związana z konkretną normą podłączenia (DIN albo BS). Bezspornie stanowi o tym załączony do oferty certyfikat MID o numerze 0120/SGS0253 w wersji angielskojęzycznej. Dodatkowym dowodem są zdjęcia liczników serii SX300 w obu wariantach: skrzynka zaciskowa według normy DIN (zadanie 1) oraz skrzynka zaciskowa według normy BS (zadanie 2), które prezentował w treści odwołania. Opisując niezgodności w modelu licznika SX300-B7D32-TEFOP4, oferowanym ​ zadaniu nr 2 wskazywał, że został on wykonany niezgodnie z certyfikatem MID, a tym samym nie spełnia wymagania w pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Urządzenie złożone jako próbka do oferty posiada oznaczenie na tabliczce znamionowej jak dla normy podłączenia BS, podczas gdy w rzeczywistości posiada schemat podłączeń oraz opis jak dla wariantu podłączenia zgodnie z normą DIN. Widać to wyraźnie na podstawie powyższych zdjęć oraz poprzedzającego je opisu. Ze względu na chęć uzyskania przez oferenta dodatkowych 2​ punktów w kryterium walory techniczne, wykorzystany został jedynie ten „fragment” wariantu skrzynki zaciskowej który „pasował” oferentowi w świetle postawionych przez zamawiającego Wymagań dodatkowych. W proponowanym rozwiązaniu zaadoptowana została więc jedynie część dozwolonego (według treści certyfikatu MID wariantu (wersji wykonania) licznika, a​ część „niepasująca” do polskich standardów podłączeniowych (i wymagań zamawiającego) - pominięta. Nadto odwołujący zwrócił uwagę na fakt zamierzonego i celowego działania Foxytech, zmierzającego do ukrycia przed zamawiającym oraz innymi uczestnikami postępowania tego faktu poprzez próbę udowodnienia dopuszczalności takiego „podejścia” i niejako dowolności w jego interpretacji poprzez złożenie błędnego i rażącego tłumaczenia na język polski cytowanego wcześniej certyfikatu MID. Otóż w wersji oryginalnej (wydawca SGS) certyfikatu znajduje się następujący opis: „Termina arrangement(s) - DIN or BS”, co bezpośrednio odnosi się do powyżej opisywanego elementu licznika. Tłumaczenie oferenta wygląda w sposób następujący: „Układ zacisku/ zacisków – DIN i BS”. Poprzez zastosowanie spójnika „i” oferent stara się uwiarygodnić dowolność wykonania obu wariantów tego elementu licznika, podczas gdy jedyna i właściwa interpretacja to alternatywne i warunkowe zarazem zastosowanie jednego układu albo drugiego układu zacisków tj. według normy DIN albo według normy BS. Poprzez takie, niezgodne z posiadanym certyfikatem MID wykonanie licznika, a zarazem poprzez błędne złożenie jego tłumaczenia, zamawiający w sposób niewłaściwy przyznaje oferentowi, w toku badania próbki i oceny oferty złożonej w zadaniu 2, dodatkowe punkty, które wpływają na końcową klasyfikację ofert w tym zadaniu, podczas gdy powinny prowadzić do odrzucenia takiej oferty jako niespełniającej wymagania pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Powyższe, celowe działanie wykonawcy Foxytech, skutkowało powstaniem u zamawiającego mylnego przeświadczenia, że zaoferowany licznik jest zgodny z wymaganiami dyrektywy MID. Nadmienił ponadto, że sam oferent zdawał się być świadomy podejmowanego ryzyka, mogącego skutkować ewentualnym odrzuceniem jego oferty, w przypadku właściwej interpretacji zapisów Certyfikatu, bowiem w identycznym pod względem wymagań zadaniu nr 1, Foxytech złożył próbkę w wykonaniu według normy DIN i nie uzyskał przez to dodatkowych punktów za kryterium techniczne. Jak znaczące jest to w postępowaniu, pokazuje końcowa klasyfikacja oferentów dla zadania nr 1, gdzie Foxytech zajmuje ostatnie, 3 miejsce wśród sklasyfikowanych wykonawców. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku o celowym i zamierzonym działaniu Foxytech, mającym doprowadzić do uzyskania konkretnych korzyści wynikających z niego, poprzez działanie niezgodne z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Na marginesie odwołujący wskazał, że opisane działanie wykonawcy nie jest przypadkiem jednostkowym. W wyroku o sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16 Izba orzekła, ż​ e „co najmniej w wyniku niedbalstwa (choć brak tłumaczenia istotnego, zdaniem składu orzekającego, fragmentu dokumentu, korespondująca z argumentacją Konsorcjum F o​ możliwości wprowadzania zmian w treści tabliczki znamionowej przekraczających zakres wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia, wskazywać może na działanie intencjonalne), wyrażającego się nieprzetłumaczeniem Certyfikatu MID w pełnym zakresie (....), zamawiający został wprowadzony w błąd co do właściwości oferowanych przez Konsorcjum F liczników (zgodności próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID”. W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego co do zamierzonego ww. działania wykonawcy Foxytech, odwołujący wniósł o wykluczenie tego wykonawcy ​ zakresie zadania 2 z tego powodu, że wykonawca przedstawił ww. informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego (w tym przypadku - w postaci wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej) w wyniku lekkomyślności l​ ub co najmniej niedbalstwa. Dalej, uzasadniając zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum w zakresie zadania 2 odwołujący wskazał, że wymaganie umieszczenia na liczniku 1-fazowym sumy kontrolnej nie wynika z polskiej wersji certyfikatu, dostarczonego przez Konsorcjum. Jednak analiza wersji oryginalnej (angielskiej) wskazuje, że takie wymaganie istnieje. Powyższe świadczy o​ możliwości intencjonalnego działania Konsorcjum, polegającego na próbie wprowadzenia zamawiającego w błąd co do okoliczności stanowiącej podstawę oceny oferty. Prezentując różnice w tłumaczeniu Certyfikatu Badania Projektu MID w zakresie oznaczeń na Tabliczce znamionowej licznika GAMA 100 G1M 152 odwołujący wskazywał, ż​ e zapisy w Certyfikacie Badania Projektu MID dla licznika 1- fazowego GAMA 100 GIM 152 są następujące (Wersja angielska: strona certyfikatu nr 12 z 35, 5. Marking and inscriptions): The following data shall be marked on the meter (Fig. 5a - 5): (lit. o) software version and checksum (section 2.2 of this descriptive annex, if relevant. Z kolei zapis w oryginalnym tekście Certyfikatu Badania Projektu MID licznika GAMA 100 GIM 152 w punkcie „o” stanowi o​ wymaganiu, aby na tabliczce był nadrukowany numer Firmware i numer sumy kontrolnej (checksum). Jak wynika z tłumaczenia dostarczonego przez wykonawcę, w tłumaczeniu tej strony Certyfikatu Badania Projektu MID na język polski nie ujęto numeru sumy kontrolnej „checksum”, co może być powodem tego, iż na tabliczce numeru sumy kontrolnej (checksum) nie nadrukowano: 5. Znakowanie i napisy. Na liczniku powinny być naniesione niżej wymienione dane: (Rys. 5a - 51), lit. o) wersja oprogramowania (rozdział 2.2 niniejszego aneksu), jeśli dotyczy. Tymczasem wersja angielska stanowi wyraźnie o wymogu naniesienia nadruku wersji oprogramowania (software version) i sumy kontrolnej (checksum). Powyższe, w ocenie odwołującego, świadczy o celowym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Treść tłumaczenia przedstawionego przez wykonawcę sugeruje bowiem, że oferowany produkt (licznik 1-fazowy) spełniał wymagane parametry techniczno-użytkowe, określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SIW Z. tj. wymagania MID (pkt 5 MID) w zakresie obowiązku umieszczenia na tabliczce licznika numeru sumy kontrolnej. Tym samym stwierdzić należy, że swoim działaniem Konsorcjum wypełniło dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym z​ postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te w informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”. W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego co do zamierzonego ww. działania Konsorcjum, odwołujący wniósł o wykluczenie tego wykonawcy w zakresie zadania 2 z tego powodu, że wykonawca przedstawił ww. informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (w tym przypadku - w postaci nie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu powstania mylnego przeświadczenia, że złożona przez niego oferta spełnia wymogi SIWZ, w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa. W dalszej części odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że wykonawca złożył w postępowaniu (dla zadania 2, 3 i 4) wadium wystawione na jednego z konsorcjantów, tj. UAB Elgama Elektronika. W treści gwarancji brak jest odniesienia do lidera Konsorcjum, t​ j. ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. Odwołujący przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sprawach analogicznych ​do przedmiotowej, Izba uznawała, że w przypadku, gdy w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym, że wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z​ innymi podmiotami, czy też, że przez "wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż jej zleceniodawca wadium takie nie zabezpiecza interesów zamawiającego (tak w wyroku KIO z 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2503/19; w wyroku KIO z 22 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2262/19; w wyroku KIO z 9 marca 2020 r., sygn. akt KIO 364/20). Odwołujący stwierdził, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po "stronie wykonawczej", np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta, niż tylko dotyczący stricte działań/ zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. Tak też między innymi orzekła Izba w wyroku o sygn. KIO 662/20, przy czym odwołujący podkreślił, że wyrok ten został wydany przez skład trzyosobowy Izby, o co wnosił zamawiający biorąc pod uwagę charakter i doniosłość problemu wniesienia gwarancji wystawionej na jednego tylko członka konsorcjum. Z uwagi na powyższe, wyrok ten należy uznać za przesądzający ostatecznie kwestie prawidłowości wadium złożonego w tym postępowaniu. Analizując treść gwarancji wadialnej wystawionej na członka konsorcjum - UAB Elgama Elektronika próżno szukać któregokolwiek z ww. elementów. Przeciwnie nie pozostawia ona wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (UAB Elgama Elektronika - członka konsorcjum) oraz, że Luminor Bank AS przyjął odpowiedzialność gwarancyjną jedynie z​ a ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym nie sposób twierdzić, że udzielając gwarancji, Luminor Bank AS zobowiązał się względem zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również ​ przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż UAB Elgama Elektronika w podmiotem (tu - ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.). Z uwagi na powyższe, wadium wniesione przez jednego z​ konsorcjantów, w treści którego nie wymieniono drugiego konsorcjanta, skutkować powinno uznaniem, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a​ tym samym, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odwołujący kwestionował również formę złożenia wadium, tj. wskazał na okoliczność, że wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który t​ o dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę w formie pisemnej, następnie podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza. Spółka UAB Elgama Elektronika złożyła za pośrednictwem elektronicznej platformy zamawiającego, notarialne poświadczenie za zgodność z oryginałem odpisu gwarancji wadialnej, wraz z jej tłumaczeniem na język polski. Przedłożone poświadczenie zostało podpisane przez notariusza podpisem elektronicznym. Wadium zostało zatem sporządzone w formie pisemnej przez wystawcę dokumentu (Luminor Bank AS) a następnie zeskanowane, podpisane elektronicznie przez notariusza oraz złożone poprzez platformę zamawiającego. Z treści gwarancji wynika bezsprzecznie, że gwarancja wygaśnie jeśli „oryginał gwarancji (z uwagą, iż (i) Beneficjent zrzeka się swoich praw z tytułu niniejszej gwarancji l​ ub (ii) Wykonawca wypełnił swoje zobowiązania określone w niniejszej gwarancji) zostanie d​ o nas zwrócony przed końcem okresu ważności niniejszej gwarancji”. Powyższe jednoznacznie przesądza, że oryginalny dokument gwarancji wadialnej został wystawiony ​ formie pisemnej, a zatem zamawiający otrzymał od wykonawcy kopię dokumentu wadialnego. Zamawiający, oceniając w złożone przez UAB Elgama Elektronika wadium jako spełniające wymogi formalne, w istocie dokonał oceny niezgodnie z warunkami SIWZ. ​Tym samym naruszył on zasadę transparentności. Reguły ustanowione przez zamawiającego były bowiem znane od dnia wszczęcia postępowania, natomiast ostatecznie zamawiający dopuścił w postępowaniu wadium wystawione niezgodnie z wymaganiami SIW Z. Okoliczność, że zamawiający wymagał dostarczenia wadium opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, niewątpliwie miała wpływ na krąg wykonawców. Skoro zamawiający sformułował taki warunek, to niezależnie od jego późniejszych, niewyartykułowanych przez niego ustaleń co do jego zasadności (warunek ten nie został bowiem zmieniony), powinien oceniać złożone dokumenty zgodnie z tym warunkiem. Jak wynika jednak z oceny zamawiającego, dopuścił on w postępowaniu wadium wystawione niezgodnie z wymaganiami SIW Z, co świadczy o rażącym naruszeniu ustawy Pzp, a dokładnie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł wadium w formie elektronicznej, tj. wszystkie dostarczone przez niego gwarancje zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez uprawnione do tego osoby. W ich treści z kolei brak jest postanowień o wygaśnięciu automatycznie gwarancji w przypadku jej zwrotu wystawcy. Zgodnie z art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 540 z późn. zm.) - dalej: „Prawo o notariacie”: elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast zgodnie z art. 98 Prawa o notariacie, notariusz stwierdza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem. Z tych, ani z żadnych innych przepisów prawa nie wynika, że złożony dokument mający formę pisemną (a takim jest dokument gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz UAB Elgama Elektronika), „uzyskuje” formę elektroniczną po opatrzeniu odpisu tego dokumentu podpisem elektronicznym notariusza. Tym samym, nawet gdyby założyć, że wadium zostało wniesione przez UAB Elgama Elektronika za pomocą środków komunikacji elektronicznej, to i tak nie spełnia ono zasadniczego wymogu zamawiającego wyrażonego w pkt 4.3.2.2. SIW Z, tj. nie zostało ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy (w tym przypadku: banku Luminor Bank AS). Innymi słowy, czynność notarialna dokonana w formie elektronicznej nie miała wpływu na formę, w której dokonano czynności prawnej będącej przedmiotem poświadczenia. Czynność notarialna poświadczenia zgodności odpisu dokumentu ma bowiem charakter wyłącznie deklaratoryjny a nie konstytutywny (nie może ingerować w treść i cechy poświadczanego dokumentu). Ponieważ zamawiający w pkt 4.3.22. SIW Z wymagał, aby gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy (w tym przypadku: banku Luminor Bank AS), należy stwierdzić, że wadium złożone w formie pisemnej, a następnie poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza, takiego wymogu nie spełnia. Odwołujący przywoływał ponownie wyrok o sygn. akt KIO 899/19, w którym Izba odniosła się również do kwestii formy w jakiej winno być złożone wadium uznając, że wadium wnoszone w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, winno mieć formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do ich wystawienia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w przywoływanej sprawie, że zapis ten jest jedynie instrukcją dla wykonawców, którzy wybiorą formę elektroniczną gwarancji. Stanowisku takiemu przeczy wykładnia literalna cytowanego postanowienia SIWZ oraz zasady składni w języku polskim. Nie można zatem bagatelizować postanowień SIW Z, pomijając jak istotne znaczenie dla zabezpieczenia interesów zamawiającego miał pkt 4.3.22. SIWZ stanowiący de facto, ż​ e wadium powinno zostać złożone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu wadialnego. UAB Elgama Elektronika nie kwestionował na odpowiednim etapie treści SIW Z w powyższym zakresie ani nie wykazywał, że nie był w stanie pozyskać dokumentu gwarancji w wymaganej formie. Podkreślić trzeba, iż UAB Elgama Elektronika jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 §2 kodeksu cywilnego), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i​ rzetelności. Nie dochował on zatem należytej staranności i nie złożył wadium w postaci wymaganej w świetle postanowień SIWZ, przez co pozbawił zamawiającego pewności c​ o do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Gwarancje w wymaganej formie (elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta) złożył wykonawca ZPA Smart Energy. Wykonawca, wykonując obowiązek dostarczenia zamawiającemu dokumentu wadialnego, obowiązany był posłużyć się komunikacją elektroniczną. Natomiast składając gwarancję wadialną wystawioną w formie pisemnej zamiast elektronicznej, naruszył wymóg złożenia gwarancji we właściwej formie, wskazany w sposób niebudzący wątpliwości w pkt 4.3.22 SIW Z. Określenie „postać elektroniczna, opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy”, dotyczy z całą pewnością formy czynności prawnej, na podstawie której wadium jest ustanawiane. Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że zamawiający był uprawniony do ustanowienia w SIW Z przesłanki odrzucenia oferty, która expressis verbis, nie wynika z przepisów ustawy Pzp. Wniosek taki wynika z postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex. Postanowienie to dotyczy co prawda wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przesłanki niezawartej w ustawie Pzp, niemniej jednak ze względu na fakt, iż wykluczenie wykonawcy ma analogiczny skutek jak odrzucenie oferty (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), znajduje ono również zastosowanie d​ o czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego. Z przedmiotowego postanowienia wynika, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania winny wynikać bądź z ustawy, bądź z dokumentacji przetargowej (patrz: motyw 25 i 27 postanowienia). W tej sytuacji podkreślić należy, iż zamawiający był nie tylko uprawniony, lecz obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy UAB Elgama Elektronika na podstawie przesłanki, którą sam ustanowił w SIW Z. Przemawia za tym obowiązek przestrzegania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący w tym miejscu przywoływał treść uzasadnienia postanowienia TS C35/17, motywy 18, 19 i 21, w których Trybunał zwracał uwagę na znaczenie zasad równego traktowania i przejrzystości, obowiązujących we wszystkich przetargach publicznych. Odwołujący w dalszej części wskazał również na prawny aspekt tej sytuacji. W zakresie dopuszczalności złożenia kopii wadium w postępowaniu prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię pt. "Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” Zgodnie z ww. opinią, wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10 c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ​ tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie w wniesienia wadium. Tym samym wniesione w formie niepieniężnej, wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2​ 018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja wadialna dostarczona przez wykonawcę została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w pkt 4.3.2.2 SIW Z, gdzie zamawiający określił, iż „Gwarancja lub poręczenie winny być w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem wystawcy”. Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej z​ zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Zamknięty katalog wyjątków o​ d stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawarty w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie formą elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja bankowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych d​ o złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji bankowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym (tożsamą argumentację zaaprobowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o​ sygn. akt KIO 899/19 czy też w wyroku z 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1573/18). Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty złożonej w zadaniu 2, przywoływał zapisy pkt 1.11 SIW Z załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający wskazał, że „dla wszystkich prezentowanych n​ a wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)". Jak wynika z powyższego, zamawiający wymagał, aby licznik dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) miał przyporządkowane odpowiednie kody OBIS, pozwalające na jednoznaczną interpretację wskazywanych wartości pomiarowych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający poinformował, iż w trakcie przeprowadzonych badań technicznych stwierdził, ż​ e oprogramowanie narzędziowe pozwalało na przygotowanie pliku konfiguracyjnego dla licznika jednofazowego z wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika trójfazowego, takimi jak prądy faz i napięcia faz L1, L2 i L3. Równocześnie w trakcie badań zamawiający zauważył, że wprowadzenie do zbioru wyświetlanych wartości pomiarowych prądu fazy L1 w liczniku jednofazowym, powoduje prezentację na wyświetlaczu licznika wielkości niezgodnych z nastawami wzorcowymi środowiska testowego. Ustawienie pomiaru prądu jest dostępne w menu konfiguracyjnym oprogramowania narzędziowego oraz prezentowane w podręczniku użytkownika. Z powyższego wynika, że zamawiający w istocie nałożył na odwołującego nowy obowiązek, nie wynikający z treści SIW Z. Odnosząc się do powyższego odwołujący oświadczył, że oprogramowanie narzędziowe, dostarczone jako uniwersalne dla liczników jedno i trójfazowych, pozwala na konfigurację wszystkich wymaganych wartości n​ a wyświetlaczu licznika, a tym samym spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego. Ponadto, licznik posiada zabezpieczenie przed nieprawidłową konfiguracją, czego dowodem jest prawidłowa praca licznika po wprowadzeniu niewłaściwego, nietypowego dla danego licznika oraz nadmiarowego względem wymagań SIW Z, parametru. Wszak licznik pomimo wprowadzenia nieprawidłowego parametru nadal prezentował (zgodnie z pkt 1.11 załącznika nr 1 do umowy) odpowiednie kody OBIS, przyporządkowane do wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu pozycji. Zamawiający w wymaganiu pkt. 1.11 załącznika nr 1 do umowy wymagał, aby licznik „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) miał przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)”. Oznacza to, że wszystkie mierzone parametry prezentowane na LCD muszą posiadać oznaczenie w formie odpowiednich kodów tzw. OBIS pozwalające na jednoznaczną identyfikację prezentowanych wartości pomiarowych. Wymaganie to zostało przez odwołującego spełnione. Mimo spełnienia ww. wymagań, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na nieprawidłowości stwierdzone w trakcie badań, które zostały przeprowadzone ​ zakresie przekraczającym zakres badania wynikający z SIW Z. Tym samym badanie techniczne polegające na, po w pierwsze, próbie wgrania parametrów nadmiarowych, nie wymaganych w SIW Z, po drugie na przygotowaniu pliku konfiguracyjnego dla licznika jednofazowego z wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika trójfazowego, takimi jak prądy faz i napięcia faz L1, L2 i L3, w ogóle nie powinno być elementem testów, a​ tym bardziej, podstawą do wysuwania przez zamawiającego tez o rzekomej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Należy wszak zauważyć, że próbka była badana przez zespół specjalistów, który powinien znać wielkości pomiarowe dostępne dla danego licznika (w tym przypadku licznika jednofazowego) i na tej podstawie wprowadzić właściwe obiekty z​ odpowiadającymi im kodami do oprogramowania. Mimo to, zespół zamawiającego wprowadził takie parametry do oprogramowania, które nie powinny się tam znaleźć (nadmiarowe względem SIW Z oraz nieprawidłowe względem wykonania licznika). SIW Z nie zobowiązywała wykonawców, aby przygotowali licznik do wprowadzenia parametrów dla niego nietypowych. Jednak nawet w tym przypadku licznik spełniał wymóg z pkt 1.11 załącznika nr 1 do niniejszej umowy, tj. dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) były przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istniały). Odwołujący wskazywał, że wyciąganie z błędnie przeprowadzonego badania negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który złożył badaną próbkę, jest niezgodne nie tylko z rudymentarną zasadą obowiązującą w prawie zamówień publicznych, zgodnie z którą w trakcie badania ofert zamawiający nie może wymagać parametrów, cech, funkcjonalności przedmiotu zamówienia nie sprecyzowanych uprzednio w SIW Z. Skoro zamawiający w części 2 wymagał złożenia oferty dotyczącej licznika jednofazowego, t​ o niecelowe było badanie dostarczonej przez wykonawcę próbki pod kątem prawidłowości wielkości pomiarowych dostępnych wyłącznie dla licznika trójfazowego, a więc takiego, którego oferta w ogóle nie dotyczyła. Na marginesie tylko odwołujący wskazał, iż pomimo wprowadzenia nieprawidłowych parametrów licznik w pełni spełnił wymagania SIW Z, prawidłowe były bowiem błędy wskazań w zakresie pomiarów energii czynnej i biernej oraz prawidłowo była mierzona moc. Działanie oprogramowania licznika nie uległo zakłóceniu ​ całym procesie testowania próbek. w Reasumując odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez niego oprogramowanie spełnia wszystkie, sprecyzowane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, wymogi. Z kolei dokonana przez zamawiającego interpretacja wymagania z pkt. 1.11 załącznika nr 1 do umowy, nie dotyczy wymagań do oprogramowania narzędziowego i​ wykracza poza zakres wymogów sformułowanych w SIW Z a w konsekwencji zamawiający nieprawidłowo przeprowadził proces badania próbki, wprowadzając do oprogramowania parametry, które w tego rodzaju licznikach nie mają zastosowania. W dalszej części odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z tego powodu, że zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie zadania 2, 3 i 4, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z w zakresie wymagań określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. jej niezgodności z dyrektywą MID i samym certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, dla licznika GAMA 100 G1M poprzez brak naniesienia na nią niezbędnych informacji takich jak: sumy kontrolnej (dotyczy zadania 2, a więc licznika 1​ -fazowego); roku produkcji licznika. Brak nadrukowanej na tabliczce licznika sumy kontrolnej stanowi niezgodność z​ zapisem MID w punkcie nr 5 dotyczącym wymagania dla oznaczeń i nadruków na liczniku. Zamawiający w SIW Z, w punkcie 1.2 (wymagania techniczne liczników 1-fazowych) oraz 2.2 (wymagania techniczne liczników 3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy zawarł wymaganie, aby liczniki posiadały aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady. Powyższe jest tożsame z tym, że liczniki muszą wypełniać wymagania określone w tej dyrektywie. Odwołujący w tym miejscu ponownie przywoływał zapisy w pkt 5, lit. o w wersji angielskiej oraz tłumaczenie zapisów na język polski. Wskazywał, że wymaganie umieszczenia sumy kontrolnej nie wynika z polskiej wersji certyfikatu, dostarczonego przez Konsorcjum. Jednak analiza wersji oryginalnej (angielskiej) wskazuje, ​że takie wymaganie istnieje. Tym samym uznać należy, że w stosunku do oferty Konsorcjum zachodziła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniającego zamawiającego do poprawienia w ofercie innej omyłki, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. Ponieważ w rozpatrywanej sytuacji poprawienie różnicy w tłumaczeniu stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty, ofertę Konsorcjum należało odrzucić. W zakresie w jakim uzasadniał niezgodność treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ ​ zakresie w jakim brak jest nadrukowanego na tabliczce licznika roku produkcji przywoływał zapisy w pkt 5 Certyfikatu w MID licznika - Znakowanie i napisy, lit. d zgodnie z którym na liczniku powinny być naniesione dane w postaci: numer seryjny i rok produkcji. Na tabliczce znamionowej nie umieszczono roku produkcji, stąd brak realizacji wymagania Certyfikatu MID stanowi niezgodność próbki licznika z zasadniczymi wymaganiami dla badanego projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym projektem. Niespełnienie powyższego wymogu stanowi o niezgodności zaoferowanego licznika z dyrektywą MID, a​ zatem pozostaje w sprzeczności z pkt 1.2 i 2.2 załącznika nr 1 do umowy, zgodnie z którym liczniki muszą posiadać „aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady”, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Kolejna, stwierdzona przez odwołującego niezgodność treści oferty Konsorcjum z​ treścią SIW Z polega na niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z opisywanych dla zadania 2. Zamawiający w pkt. 1.42 załącznika nr 1 do umowy określił, że „Informacja o tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej, musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną Laboratorium (PCA) lub równoważną, potwierdzający spełnienie przez licznik normy PN-EN 62053-23”. Badanie takie powinno być badaniem dodatkowym dla liczników złożonych w ofercie. Cechą określającą właściwości licznika jest jego oprogramowanie układowe, tzw. firmware. Złożony w ofercie licznik GAMA 100 typu G1M.152 posiada numer firmware 180615v1. Konsorcjum przedstawiło protokoły z wykonanych badań energii biernej przeprowadzone w następujących laboratoriach: (1)Szanghajskiego Instytutu Pomiarów i Badań Technologii (numer raportu 2017F14-30-1255677001 z 4 września 2017 r., nr akredytacji jednostki badawczej - CNAS LO 134). Dostarczony do badań licznik w ogóle nie mierzy energii biernej. Oznacza to brak podstawowej wymaganej przez zamawiającego zdolności metrologicznej. Ponadto, brak jest zgodności numeru firmware licznika dostarczonego do badań z numerem firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru certyfikatu MID oraz numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Wynika z tego wniosek, że licznik n​ a którym wykonano badania pod kątem spełnienia normy PN-EN 62053-23, był zupełnie innym urządzeniem, tak funkcjonalnie jak i konstrukcyjnie, od próbki złożonej w postępowaniu. Posiadał zdolność pomiaru wyłącznie energii czynnej (nie biernej), co oznacza również, że nie spełniał wymagania SIW Z określonego w pkt 1.2 załącznika nr 1 do umowy. (2)UAB Elgama - Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (numer raportu 1198 ​z 23 marca 2016 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z raportu wynika, że brak jest zgodności numeru oprogramowania firmware badanego licznika z numerem oprogramowania firmware licznika złożonego w postępowaniu. Na liczniku brak jest również numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Oprogramowanie licznika 160229v1 nie znajduje się na liście software certyfikatu MID dla licznika GAMA 100. Wynika z tego wniosek, że licznik na którym wykonano badania, był licznikiem próbnym i nawet nie poddano go procedurze oceny zgodności. Wyniki testów nie obejmują również wszystkich wymagań normy i nie można ich uznać za przydatne d​ o potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. Zdaniem odwołującego należy szczególnie zwrócić uwagę na fakt, że licznik poddany badaniu nie posiada firmware (tj. podstawowego wewnętrznego oprogramowania systemowego) z listy certyfikatu MID (badania projektu UE), czyli nigdy nie został poddany procedurze oceny zgodności według dyrektywy MID lub ocena ta była negatywna. Oznacza to, że licznik z takim oprogramowaniem nigdy nie został dopuszczony do użytkowania i obrotu na terenie Unii Europejskiej. Podstawowe wewnętrzne oprogramowanie systemowe (firmware) decyduje o wszystkich parametrach licznika. Jeżeli oprogramowanie takie było w liczniku nie dopuszczonym d​ o obrotu, nie można uznać jakichkolwiek badań wykonanych na takim liczniku za ważne i​ przydatne do oceny liczników dopuszczonych do stosowania. (3)Test Sp. z o.o. Jednostka Opiniująca, Atestująca i Certyfikująca Wyroby (numer raportu LT/069/2018 z 22 marca 2018 r., numer akredytacji jednostki badawczej - AB1552). Należy zauważyć, że dla ww. badania parametry licznika nie są istotne. Identyczna ​ma być obudowa, która jest zgodna z obudową licznika złożoną w postępowaniu. Sprawozdanie dotyczy więc jedynie określenia kategorii palności materiałów użytych d​ o wyprodukowania obudowy i osłony skrzynki zaciskowej licznika. To badanie nie ma zatem związku z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11, który stanowi, że: 5.8 Odporność na gorąco i​ ogień. Skrzynka zaciskowa, osłona skrzynki zaciskowej oraz obudowa licznika powinny zapewniać odpowiednie zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się ognia. Nie powinny one zapalić się wskutek przeciążenia termicznego elementów będących pod napięciem, stykających się z nimi. W związku z tym powinny przejść z wynikiem pozytywnym poniższą próbę. Próba powinna zostać wykonana zgodnie z IEC 60695-2-11, w następujących temperaturach: skrzynka zaciskowa: 960°C ± 15°C; osłona skrzynki zaciskowej i obudowa licznika: 650°C ± 10°C; czas przyłożenia: 30s ± 1s. Kontakt z rozżarzonym drutem może wystąpić w dowolnym miejscu. Jeżeli skrzynka zaciskowa tworzy całość z podstawą licznika, wystarczy wykonanie badania tylko na skrzynce zaciskowej. (4)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1389 z 28 stycznia 2020 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Licznik jest zgodny z licznikiem złożonym w postępowaniu. Badanie jest częściowe, potwierdza spełnienie wymagań normy PN-EN 62053-23 tylko w zakresie wymagań według punktów 8.1, 8.2 (badanie niepełne, ten punkt zawiera 11 pozycji, wykonano 4), 8.3.l, 8.3.2, 8.3.3 i 8.4. Badanie nie zawiera wszystkich testów wymaganych przez normę. Odwołujący zaprezentował dokładne porównanie wersji urządzenia stanowiącego próbkę z postępowania oraz urządzenia z badań na zgodność z normą EN62053-23 z czterech laboratoriów: Próbka z postępowania Licznik z lab. w Szanghaju (1) Licznik z lab. w UAB Elgama Elektronika (2) Licznik z lab. Test sp. z o.o. (3) Licznik z lab UAB Elgama Elektronika (4) Typ licznika GIM.152 GIM.152 GIM.163 GIM.152 GIM.152 Napięcie znamionowe 230 V 230 V 230 V 230 V 230 V Prąd odniesienia 5A 5A 5A 5A 5A Prąd maksymalny 60 A 60 A 60 A 60 A 60 A Klasa pomiaru energii czynnej B B B B B Klasa pomiaru energii biernej 2 Brak 2 2 2 Stała licznika 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. 2000 imp. Sposób pomiaru Modułowy i dwukierun kowy Modułowy Stopień ochrony obudowy IP54 IP53 IP53 IP53 IP54 Wersja firmware 180615v1 170804 160229v1 Nieczytelna 180615v1 Norma podłączenia DIN BS BS DIN DIN 2017F14-30125567700-1 1198 LT/069/2018 1389 Nr raportu Modułowy i Dwukierunkowy dwukierunkowy Modułowy i dwukierunkowy W dalszej części odwołujący sformułował następujące uwagi ogólne. Podnosił, ​że zamawiający wymagał spełnienia normy PN-EN 62053-23. Zgodnie z tą normą (zakres normy), norma dotyczy tylko badań typu. Wprowadzenie, znajdujące się na stronie 5 normy, stanowi, że „norma jest przewidziana do stosowania łącznie z IEC 62052-11. Jeżeli którekolwiek wymaganie w niniejszej normie dotyczy wymagania już wymienionego w IEC 62052-11, to wymagania według niniejszej normy są nadrzędne w stosunku do wymagań wg IEC 62052-11”. Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 3.7.1 normy IEC 62052-11: „3.7.1 badanie typu to procedura, zgodnie z którą wykonuje się serię prób na pojedynczym liczniku lub na niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających identyczne parametry charakterystyczne, wybranych przez wytwórcę, w celu sprawdzenia, czy licznik danego typu spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące liczników danej klasy.” Konsorcjum przedstawiło trzy raporty badań metrologii licznika przeprowadzone n​ a różnych licznikach, w trzech badaniach o różnych parametrach i w znacznie różniących s​ ię datach. Licznik badany w Szanghaju w ogóle nie mierzył energii biernej. Żadne badanie nie obejmowało wszystkich badań wymaganych normą. Zespołu przedstawionych badań n​ ie można uznać za badanie typu - zgodnie z definicją badania typu. Oprócz tego badanie UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji, n​ r raportu 1198 z 23 marca 2016 r., na str. 30, 32 i 35 zawiera informację o wykonaniu badań przez jednostkę współpracującą, laboratorium VMC, a na stronie 30 przez laboratorium RRT. Raport VMC nr 269 i dokument PB-48 wydany przez podwykonawcę RRT nie zostały dołączone do raportu 1198. Oprócz tego wskazane laboratorium RRT nie posiada akredytacji w zakresie którychkolwiek wymagań normy PN-EN 62052-11. Odwołujący stwierdził, że po analizie dokumentów jednostek badawczych nasuwa się wniosek, że przedstawione raporty z badań nie potwierdzają spełnienia wymagań pkt. 1.42 SIWZ. Odwołujący wskazał również na niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIW Z w zakresie zadania 3 i 4. Zamawiający w pkt. 2.42 SIWZ określił, że „Informacja o tym, ż​ e licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został podany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną Laboratorium (PCA) lub równoważną, potwierdzający spełnienie przez licznik normy PN-EN 6205323.” Badanie takie powinno być badaniem dodatkowym dla liczników złożonych w ofercie. Cechą określającą właściwości licznika jest jego oprogramowanie układowe, tzw. software (firmware). Złożony w ofercie licznik GAMA300 typu G3M.144 posiada firmware (oprogramowanie sprzętowe) numer 180622v1. Konsorcjum przedstawiło protokoły z wykonanych badań energii biernej przeprowadzone w następujących laboratoriach: (1)Szanghajskiego Instytutu Pomiarów i Badań Technologii (numer raportu 2017F14-30-1255677001 z 4 września 2017 r., nr akredytacji jednostki badawczej - CNAS LO 134). Z protokołu wynika, że brak jest zgodności numeru firmware badanego licznika z​ numerem firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Należy z tego wnioskować, że licznik na którym wykonano badania był zupełnie innym urządzeniem tak funkcjonalnie jak i konstrukcyjne od próbki złożonej w postępowaniu. Brak certyfikatu MID oznacza również, że licznik że nie spełniał wymagania SIWZ w pkt 2.2 Załącznika nr 1 d​ o umowy. Ponadto przedstawione wyniki testów nie obejmują wszystkich wymagań z normy i nie można ich uznać za wystarczające do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. (2)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1389 ​z 28 stycznia 2020 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z protokołu wynika, że licznik jest zgodny z licznikiem złożonym w postępowaniu. Samo badanie jest jednak częściowe, potwierdza spełnienie wymagań normy PN-EN 62053-23 tylko w zakresie wymagań według punktów 8.1, 8.2 (badanie częściowe, z 11 testów wykonano 3, 8.3.1 , 8.3.2, 8.3.3 i 8.4. Badanie nie zawiera wszystkich testów wymaganych przez normę. Nie można zatem uznać go za kompletny. (3)UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1215 ​z 15 lipca 2016 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086). Z protokołu wynika brak zgodności numeru oprogramowania firmware z numerem oprogramowania firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID (badania projektu UE). Oprogramowanie firmware licznika 160513v0 nie znajduje się na liście numerów firmware certyfikatu MID dla licznika GAMA300 typu G3M.144. Wynika z tego wniosek, że licznik n​ a którym wykonano badania, był zupełnie innym urządzeniem tak funkcjonalnie jaki i​ konstrukcyjnie od próbki złożonej w postępowaniu, którego nie poddano procedurze oceny zgodności. Wyniki testów nie obejmują wszystkich wymagań i nie można ich uznać z​ a przydatne do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. Odwołujący podkreślił, że licznik poddany badaniu nie posiada firmware z listy certyfikatu MID, czyli nigdy nie został poddany procedurze oceny zgodności wg dyrektywy MID lub ocena była negatywna. Oznacza to, że licznik z takim oprogramowaniem nigdy nie został dopuszczony d​ o użytkowania i obrotu na terenie Unii Europejskiej. Podstawowe wewnętrzne oprogramowanie systemowe (firmware) decyduje o wszystkich parametrach licznika. Jeżeli oprogramowanie takie było w liczniku nie dopuszczonym do obrotu, nie można uznać jakichkolwiek badań wykonanych na takim liczniku za ważne i przydatne do oceny liczników dopuszczonych do stosowania. (4)Test Sp. z o.o. Jednostka Opiniująca, Atestująca i Certyfikująca Wyroby (numer raportu LT/069/2018 z 22 marca 2018 r., numer akredytacji jednostki badawczej - AB1552). Dla tego badania nie są istotne parametry licznika. Identyczna ma być obudowa, która jest zgodna z obudową licznika złożoną w postępowaniu. Sprawozdanie dotyczy określenia kategorii palności materiałów użytych do wyprodukowania obudowy i osłony skrzynki zaciskowej licznika. To badanie nie ma związku z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11. Zgodnie z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11: „5.8. Odporność na gorąco i ogień. Skrzynka zaciskowa, osłona skrzynki zaciskowej oraz obudowa licznika powinny zapewniać odpowiednie zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się ognia. Nie powinny one zapalić się wskutek przeciążenia termicznego elementów będących pod napięciem, stykających się z nimi. ​W związku z tym powinny przejść z wynikiem pozytywnym poniższą próbę. Próba powinna zostać wykonana zgodnie z IEC 60695-2-11, w następujących temperaturach: skrzynka zaciskowa 960°C ± 15°C; osłona skrzynki zaciskowej i obudowa licznika: 650°C ± 10°C; czas przyłożenia: 30s ± 1s. Kontakt z rozżarzonym drutem może wystąpić w dowolnym miejscu. Jeżeli skrzynka zaciskowa tworzy całość z podstawą licznika, wystarczy wykonanie badania tylko na skrzynce zaciskowej. Dokładne porównanie wersji urządzenia stanowiącego próbkę z postępowania oraz urządzenia z badań na zgodność z normą EN62053-23 z czterech laboratoriów odwołujący przedstawił, zestawiając dane w poniższej tabeli: Licznik z lab. w Licznik z lab. w Licznik z lab Licznik z lab. Szanghaju (1) UAB Elgama UAB Test sp. Próbka z Elektronika (2) Elgama z o.o. postępowania Elektronika (3) (4) Napięcie znamionowe Prąd odniesienia Prąd maksymalny Klasa pomiaru energii czynnej 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 3x230/400 V 5A 5A 5A 5A 5A 100 A 100 A 100 A 100 A 100 A B B B B B Klasa pomiaru energii biernej 2 Brak 2 2 2 Stała licznika 500 imp. 500 imp. 500 imp. 500 imp. 500 imp. Sposób pomiaru Modułowy i dwukierun kowy Modułowy Modułowy i dwukierunkowy Dwukierunkowy Modułowy i dwukierunkowy Stopień ochrony obudowy Wersja firmware IP54 IP53 IP54 IP53 IP53 180622v1 170806 180622v1 160513v0 nieczytelna Norma podłączenia DIN BS DIN DIN ? 2017F14-301255686001 1390 1215 LT/069/2018 Nr raportu Odwołujący dalej stwierdził, że zamawiający wymagał spełnienia normy PN-EN 62053-23. Zgodnie z tą normą (Zakres normy), norma dotyczy tylko badań typu. Wprowadzenie zawarte na stronie 5 normy stanowi, że „norma jest przewidziana do stosowania łącznie z IEC 62052-11. Jeżeli którekolwiek wymaganie w niniejszej normie dotyczy wymagania już wymienionego w IEC 62052-11, to wymagania według niniejszej normy są nadrzędne ​ stosunku do wymagań wg IEC 62052-11”. Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 3.7.1 normy IEC 62052-11: „3.7.1 badanie w typu to procedura, zgodnie z którą wykonuje się serię prób n​ a pojedynczym liczniku lub na niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających identyczne parametry charakterystyczne, wybranych przez wytwórcę, w celu sprawdzenia, c​ zy licznik danego typu spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące liczników danej klasy”. Konsorcjum przedstawiło trzy raporty badań metrologii licznika przeprowadzone n​ a różnych licznikach, w trzech badaniach o różnych parametrach i w znacznie różniących się datach. Żadne badanie nie obejmowało wszystkich badań wymaganych normą. Zespołu przedstawionych badań nie można uznać za badanie typu. Oprócz tego badanie UAB Elgama-Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (numer raportu 1215 z dnia 15 lipca 2016 r.), na stronie 40 zawiera informację o wykonaniu badań przez jednostki współpracujące, laboratorium VMC i RRT. Raport VMC numer 271 i dokument PB-101, wydany przez podwykonawcę RRT nie zostały dołączone do raportu 1390 (brak ten nie został uzupełniony przez wykonawcę). Oprócz tego wskazane laboratorium RRT nie posiada akredytacji ​ zakresie którychkolwiek wymagań normy PN-EN 62052-11. w Stąd, w ocenie odwołującego, po analizie dokumentów jednostek badawczych należy wyciągnąć wniosek, że przedstawione raporty z badań nie potwierdzają spełnienia wymagań z pkt. 2.42 załącznika nr 1 do umowy. Jak wynika z powyższego (uzasadnienie dla zadania 2, 3 i 4), zamawiający popełnił kardynalne błędy w procesie weryfikacji raportów z badań próbek. Świadczy o tym pośrednio również fakt wezwania Konsorcjum o uzupełnienie brakujących dokumentów dopiero po otrzymaniu wniosku od odwołującego o udostępnienie raportów. Wskazuje to na wyjątkową wręcz niedbałość zamawiającego, który o brakach w dokumentacji dowiedział się dopiero w momencie, gdy był zmuszony przesłać tę dokumentację podmiotowi występującemu z odpowiednim wnioskiem. Powyższe świadczy o wadliwie przeprowadzonym badaniu i ocenie oferty Konsorcjum. Ponadto, mimo wezwania o uzupełnienie ​ w. dokumentów, wciąż istnieją braki w dokumentacji, o czym była mowa powyżej. w Mając na uwadze powyższe, w przypadku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami SIW Z, nie będzie możliwe nakazanie zamawiającemu ponownego wezwania do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxytech w zakresie zadania 2 pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała wymagań SIW Z ze względu na brak akredytacji dla jednostki SGS wystawiającej certyfikat. Jednym z podstawowych wymagań zamawiającego w zakresie norm, jakie mają spełniać oferowane wyroby jest potwierdzenie spełniania normy EN 62052-21 i zawartych ​ niej punktów. Warunkiem uzyskania takiego potwierdzenia jest przedstawienie pozytywnych badań z akredytowanego w laboratorium badawczego, posiadającego akredytację d​ o wykonywania tych czynności badawczo pomiarowych które wymaga norma. W załączonym do oferty w części niejawnej badaniu na zgodność z normą EN62052-21, widnieje jednostka akredytowana SGS-CTS oznaczona numerem 0599, która nie posiada akredytacji d​ o wykonania pomiarów zgodnie z punktem 7.5 przedmiotowej normy, a co za tym idzie nie mogła przeprowadzić w pełni badania na zgodność według akredytowanych procedur. ​Na dowód przedstawił informację z oficjalnej bazy danych internetowej SNAS dla jednostek akredytowanych republiki chińskiej. Ponadto niezgodność treści oferty Foxytech z treścią SIW Z dotyczyumieszczenia schematu podłączeń niezgodnie z MID. Zamawiający wymagał w SIWZ konieczności naniesienia schematu podłączeń n​ a osłonie skrzynki zaciskowej lub tabliczce znamionowej licznika (wymaganie pkt 1.10 Załącznika nr 1 do Umowy). Jednocześnie zamawiający sformułował wymóg konieczności dostarczenia licznika posiadającego aktualny certyfikat badania typu: Certyfikat MID (pkt. 1.2 Załącznik nr 1 do Umowy) oraz samego certyfikatu wraz z załącznikami i aneksami. Analiza tego dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną SGS, nie pozostawia wątpliwości, że schemat podłączeniowy (rozdz. 5 pkt 13) podobnie jak pozostałe opisy niezbędne do poprawnej identyfikacji licznika muszą znaleźć się na jego obudowie, czyli elementach widocznych i dostępnych dla każdego zainteresowanego. Zgodnie z pkt 5. Opis na liczniku musi zawierać przynajmniej następujące informacje (ppkt 13) Schemat połączeń lub jego numer. Wykonawca Foxytech, umieszczając schemat pod osłoną skrzynki zaciskowej, uczynił go niedostępnym dla zainteresowanego, uniemożliwiając poprawną identyfikację jego wykonania, a co za tym idzie nie spełnił wymagania zawartego we własnym certyfikacie MID. W tym przypadku działanie takie może mieć bezpośredni związek z zarzutem dotyczącym Foxytech, opisanym wcześniej w odwołaniu. Jako dowód odwołujący przedstawił zdjęcie próbki licznika Foxytech dla zadania 2. Odwołujący podniósł również, że zamawiający dokonując oceny złożonych ​ postępowaniu ofert, naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nieuprawnione w odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania 2 spowodowało, że zamawiający dokonał wyboru kolejnej oferty złożonej w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, natomiast odrzucił ofertę Konsorcjum a​ także wykonawcy Foxytech, w związku z faktem, że oferta odwołującego stanowiła najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, to jego oferta zostałaby, na mocy ww. przepisu, wybrana przez zamawiającego. Z kolei, w przypadku zadania 3 i 4, odrzucenie oferty Konsorcjum, również spowodowałoby sytuację, w której oferta odwołującego stanowiłaby najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, co implikuje twierdzenie, że jego oferta zostałaby, na mocy ww. przepisu, wybrana przez zamawiającego. 2.wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20 (dalej „odwołujący” lub „Apator”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: (1) czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1, 2,3 i 4; czynności odrzucenia oferty Apator w zadaniu nr 3 i 4; czynności badania i oceny ofert ​ ramach kryteriów oceny ofert w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; czynności wyboru w zadaniu nr 1, 3 w i​ 4 jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum; zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ​ zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów. w Wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Apator w zadaniu nr 3 i 4 pomimo, że w pełni odpowiada ona treści SIWZ; 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofercie Apator punktów ​w kryterium oceny ofert „Walory techniczne" za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na stronie 27 SIW Z (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do umowy) w zadaniu 1, 2, 3 i 4, choć oferta Apatora bezwzględnie powinna otrzymać w tym kryterium punkty; 3.art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego ​i prawnego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert „Walory techniczne" w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4, a w szczególności w zakresie tych dodatkowych walorów technicznych za które zamawiający nie przyznał Apatorowi punktów; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1,2,3 i 4 pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 5.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm., dalej jako „k.c.") oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł skutecznie wadium oraz nie wniósł go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp, na co wskazuje wykładnia gwarancji wadialnych w sposób uwzględniający całokształt okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje - w związku z zabezpieczaniem gwarancjami bankowymi pozyskanymi przez tego wykonawcę oferty złożonej wyłącznie przez jednego z członków tego Konsorcjum; 6.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł wadium w formie elektronicznej - co dotyczy zarówno dokumentów wadialnych złożonych wraz z ofertą, jak i późniejszych aneksów do tych dokumentów; 7.art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIW Z nie wniósł wadium przed terminem składania ofert oraz nie przedłużył ważności wadium w terminie, przez co nastąpiło przerwanie zabezpieczenia oferty wadium w zakresie poszczególnych zadań; 8.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1,3 i 4 pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza w tych zadaniach na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 9.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum: a)w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 do uzupełnienia raportów z badań wystawionych przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzających spełnienie przez liczniki 1-fazowe i 3-fazowe wymagań normy EN 62053-23 (zarzut ewentualny); b)w zadaniu nr 1 i 2 do uzupełnienia certyfikatu MID w związku z niezgodnością treści tego certyfikatu z próbką w zakresie numeru sumy kontrolnej (Checksum), która zgodnie z pkt 5 (str. 12) Certyfikatu MID nr SK 09-001HD powinna być podana obok numeru Firmware, a nie jest; 10.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.powtórzenia czynności badania i oceny oferty w zadaniu nr 1,2,3 i 4 oraz unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniu nr 1, 3 i 4; 2.unieważnienie odrzucenia oferty Apatora w zadaniu nr 3 i 4; 3.ponowną ocenę ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w tym przyznanie Apator punktów w kryterium „Walory techniczne" za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na stronie 27 SIW Z (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do umowy) w zadaniu 1, 2, 3 i 4; 4.odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; 5.wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia raportów z badań wystawionych przez jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzających spełnienie przez liczniki 1-fazowe i 3-fazowe wymagań normy EN 6205323. Uzasadniając podnoszone zarzuty odwołujący wskazał, że 9 września 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty w zadaniu 3 i 4 z powodu niespełniania wymagania określonego w pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) o treści: „Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i​ skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/ projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających". Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego w następujący sposób: Wzory liczników trójfazowych złożonych z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają w osłonach skrzynki zaciskowej tych liczników, po obu stronach dolnej śruby otwory, przez które możliwe jest włożenie przewodu, umożliwiając tym samym dostęp do czynnych części zacisków będących pod napięciem, co może skutkować świadomym działaniem, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych. Mając powyższe na uwadze, oferta wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.6 Załącznika nr 1 do umowy -​ „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)" i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego powyższe stanowisko zamawiającego pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych. Już na wstępie należy zauważyć, że część uzasadnienia zamawiającego w ogóle nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie zrzucił, a​ zamawiający kreuje nowe wymagania na etapie badania i oceny ofert. Istotny dla niniejszego zarzutu jest następujący fragment wymagania: „zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej”. Wynikają z niego następujące przesłanki, które muszą być spełnione łącznie: (1) wymagane jest zabezpieczenie wnętrza licznika (a nie jakiegokolwiek jego innego elementu) oraz (2) zabezpieczenie ma chronić przed ingerencją - taką, która umożliwia nielegalny pobór energii elektrycznej, a nie jakąkolwiek ingerencją. Zamawiający nie wykazał, że wskazane okoliczności wystąpiły podczas badania liczników Apator, ponieważ: 1)nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że możliwy jest dostęp ​do wnętrza licznika. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „możliwe jest włożenie przewodu, umożliwiając tym samym dostęp do czynnych części zacisków będących pod napięciem” tymczasem zaciski nie są elementem wnętrza licznika, więc badanie zostało przeprowadzone wbrew wymaganiu. 2)zamawiający sam ocenia dostęp do czynnych części zacisków jako możliwość, a nie zdarzenie pewne stwierdzając „możliwe jest”. Jeśli zamawiający decyduje się na tak daleką sankcję jak odrzucenie oferty, to powinien mieć pewność, że taki dostęp istnieje, ​a nie tylko, że jest możliwy. 3)Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że wystąpiła „ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej" - bowiem zamawiający wskazał ​w sposób następujący: „co może skutkować świadomym działaniem, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika". Świadome działanie osoby to aspekt niezwiązany z konstrukcją licznika oraz jego cechami technicznymi, i jest okolicznością na którą żaden producent nie ma wpływu. Poza tym to działanie pozostaje w sferze przypuszczeń, ponieważ sam zamawiający opatruje je sformułowaniem „może”. Kwestie te nie są elementem wymagania zamawiającego i zostały arbitralnie wprowadzone na etapie badania licznika. Dalej zamawiający wskazuje na „próbę pobierania energii elektrycznej” - choć kwestionowane wymaganie takiej przesłanki przecież nie zawiera. Stanowisko zamawiającego zasadza się na stwierdzeniu, że jakaś osoba może mieć zamiar podjęcia próby nielegalnego poboru energii elektrycznej. Ale wymaganie zamawiającego takich elementów nie przewiduje, a wykonawca nie może za czyjeś zamiary odpowiadać. Wymaganie zamawiającego nie daje podstaw do kwestionowania licznika, z powodu czyjegoś zamiaru kradzieży energii elektrycznej, co zresztą byłoby pozbawione jakichkolwiek podstaw. 4)Sformułowanie „oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych" również nie jest elementem wymagania zamawiającego. Odwołujący zauważył, że kwestia spełniania przedmiotowego wymagania była przedmiotem wyjaśnień odwołującego. Jednakże zamawiający zupełnie pominął złożone wyjaśnienia, jak również w żaden sposób nie ustosunkował się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Niezależnie od tego, że uzasadnienie decyzji zamawiającego nie koreluje z treścią wymagania, odwołujący z ostrożności procesowej przedstawił argumenty mające potwierdzać, że decyzja zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Po pierwsze zaciski nie stanowią wewnętrznej części licznika. Odwołujący przypomniał stanowisko zamawiającego dotyczące przedmiotowego wymogu w postępowaniu nr 2016/TD-CN/CNUZA/02780/S z 2016 r., zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 1942/16 KIO 1952/16 z odwołań wniesionych przez Apator i Elgama, a dotyczących możliwości kradzieży energii w konkurencyjnym liczniku. Zarzut dotyczył analogicznej kwestii, ponieważ wskazywał na możliwość kradzieży energii poprzez wprowadzenie przewodu o​ d dołu osłonki po jej lekkim podniesieniu i przez fakt, iż jest ona przezroczysta, nakierowanie go i wsunięcie do zacisku obok oryginalnego przewodu, bez potrzeby manipulowania, wyginania i trafiania na „chybił trafił" jak to ma miejsce w przypadku licznika zaoferowanego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu, gdzie osłonka nie jest przezroczysta. Stanowisko zamawiającego w tej sprawie było jednoznaczne, że zarzut jest niezasadny, gdyż wymaganie SIW Z w pkt 1.16 o treści:„Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są założone cechy zabezpieczające w celu zapewnienia prostego i​ skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej" dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej, a skrzynka zaciskowa i listwa zaciskowa są elementami zewnętrznymi licznika zgodnie z norma 50470-1 (przywołując definicje normy w tym zakresie). Izba uznała stanowisko zamawiającego i nie uwzględniła zarzutu podnosząc, że zarzut skupia się na wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie. ze stanowiskiem zamawiającego (jest elementem zewnętrznym licznika) i nie ma związku z wymogiem SIWZ pkt 1.16, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika. Odwołujący przytaczał te argumenty, przyjmując jako własne na uzasadnienie niniejszego zarzutu. Przenosząc rozważania z powyższego wyroku sygn. akt KIO 1942/16 i​ 1952/16 na grunt naszej sprawy należy stwierdzić, że: (1) odrzucenie oferty Apator jest niezasadne, gdyż opisane w uzasadnieniu przez zamawiającego zarzuty możliwości kradzieży energii i możliwości porażenia prądem personelu OSD i osób postronnych skupiają się n​ a wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, ​ ślad za stanowiskiem zamawiającego, jest elementem zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem w określonym w pkt 2.6 załącznika 1 do umowy, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika; (2) podkreślał, iż licznik zaoferowany przez Apator w postępowaniu w zadaniu 3 i 4, spełnia wymaganie określone w pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy, a mianowicie posiada proste i skuteczne plombowanie obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Odwołujący zauważył także, że badania wzorów liczników zostały przeprowadzone 1​ 1 marca 2020 r. przy udziale przedstawicieli wykonawcy Apator. Badania wzorów n​ a zgodność z wymaganiami załącznika 1 do umowy powinny być przeprowadzone n​ a stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilonego napięciem. Wymaganie dotyczy licznika pracującego na sieci, bo przecież tylko z takiego można nielegalnie pobierać energię elektryczną, więc badanie powinno odwzorowywać warunki pracy licznika. I badania liczników w postępowaniu tak były wykonywane przez zamawiającego, za wyjątkiem tego konkretnego badania spełniania wymagania pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy, którego niespełnienie zarzucono odwołującemu. Zatem już sam sposób tego badania dyskwalifikuje decyzję zamawiającego. Badanie przez zamawiającego nie zostało przeprowadzone na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika pod napięciem, a tylko na liczniku trzymanym w rękach w pozycji poziomej i polegało na wprowadzeniu drutu plombowego w otwory przy plombowanej śrubie w sposób maksymalnie wygodny dla osoby przeprowadzającej badanie - możliwość manewrowania i ustawiania licznika w sposób ułatwiający osiągnięcie zamierzonego celu. Na podstawie takiego badania zamawiający domniemywa, że jest możliwość wpięcia się w zaciski, kradzież energii, porażenie prądem pracowników OSD i osób postronnych. W kwestii zabezpieczenia zacisków przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór, odwołujący zwrócił uwagę, że samo wprowadzenie drutu plombowego w otwór osłonki skrzynki zaciskowej niezasilonego licznika, nie świadczy o możliwości wpięcia przewodu elektrycznego w zacisk i kradzież energii, ponieważ należy zauważyć szereg następujących okoliczności: licznik jest zainstalowany na sieci w skrzynce licznikowej w pozycji pionowej, co znacznie utrudnia dostęp do licznika; otworki są bardzo małe, co powoduje, że zakres ruchów jest niezwykle ograniczony; osłona skrzynki zaciskowej licznika nie jest transparentna (przeźroczysta), wszelkie próby wpięcia drutu podczas pracy licznika na sieci poprzez otwór technologiczny mogą być wykonywane tylko na „chybił-trafił"; otworek w pokrywie skrzynki zaciskowej jest poniżej zacisków i nie jest na wprost wlotu do zacisków, a przestrzeń pomiędzy osłonką a zaciskami jest tak wąska, że tym bardziej nie ma możliwości pójścia „wyżej" od otworku ku zaciskom (ponownie pamiętając o tym, że nie ma możliwości obserwowania poczynań ze względu na nieprzeźroczystą osłonkę, a otworek jest tak mały, że nie ma możliwości manipulacji); licznik jest pod napięciem, a więc każda taka nielegalna ingerencja powodowałaby zwarcie, iskrzenie, opalenie elementów, a przede wszystkim zadziałanie zabezpieczeń co spowodowałoby wyłączenie dopływu napięcia do licznika itp. skutki, co zostaje odnotowane w pamięci licznika; ze względu na bardzo mały otwór technologiczny w osłonce w kształcie prostokąta, ewentualne próby mogą być wykonywane jedynie cienkim giętkim drutem o średnicy do 1 mm, co dodatkowo niezależnie od wskazanych powyżej okoliczności uniemożliwia skuteczne sztywne wpięcie się w zacisk roboczy bądź stały zestyk z częścią odizolowanego przewodu oryginalnego; długość odizolowanego przewodu oryginalnego jest przewidziana optymalnie (patrz instrukcja licznika) w celu m.in. uniemożliwienia wpięcia się w żyłę odizolowanego przewodu fazowego pomiędzy krawędzią zacisku w skrzynce zaciskowej, a początkiem powierzchni izolowanej przewodu. Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest możliwy nielegalny pobór energii przez otworki technologiczne. Liczniki zostały tak zaprojektowane, aby uniemożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była przedmiotem szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów. Najważniejszy test dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie. Liczniki zaoferowane przez Apator zostały zweryfikowane poprzez kilkuletnią pracę na sieci w wolumenie ponad 2​ ,5 mln sztuk, nie pozostawiając jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane przez zamawiającego wymaganie z powodzeniem spełniają, zbierając bardzo pochlebne opinie. Odwołujący podkreślił, że niezrozumiałe jest stwierdzenie zamawiającego: „oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych”. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób technologiczny otworek w osłonce może zagrażać porażeniem prądem dla personelu OSD. Przecież personel OSD t​ o przeszkoleni profesjonaliści z uprawnieniami, którzy doskonale znają procedury podłączania liczników, jak i procedury postępowania w przypadku nielegalnego poboru energii. ​Jest to niczym nieuzasadnione twierdzenie zamawiającego. Zwrócił uwagę na fakt, że na terenie Tauron Dystrybucja S.A. obowiązują instrukcje stanowiskowe w postaci Załącznika d​ o Zarządzenia nr 13/2017IK-012/TD zatwierdzone przez Członka Zarządu Tauron Dystrybucja S.A. i uzgodnione z Dyrektorem Departamentu Sprzedaży Usług Dystrybucyjnych, które w sposób dokładny opisują przebieg pracy elektromontera OSD (operatora systemu przesyłowego) przy układzie pomiarowym. Personel OSD, znając i przestrzegając przepisy oraz obowiązujące instrukcje Tauron Dystrybucja S.A., oraz producenta licznika (w zakresie długości odizolowania przewodów), nie ma możliwości, aby został przypadkowo porażony prądem elektrycznym poprzez przewód NPEE (nielegalnego poboru energii elektrycznej) wychodzący np. z przedmiotowego otworu technologicznego czy z innego miejsca osłonki. Nie można obciążać winą wykonawcy licznika za możliwość porażenia prądem pracowników OSD nie stosujących się do obowiązujących przepisów i zasad pracy. Nie ma też możliwości przypadkowego włożenia w otwór technologiczny osłonki prostego drutu plombowego, jakiego używa zamawiający, ponieważ przy plombowanej śrubie w osłonce jest specjalnie wyprofilowane wgłębienie (korytko) do prowadzenia drutu plombowego zapobiegające przypadkowemu włożeniu go w otwór technologiczny. Licznik zaoferowany zamawiającemu spełnia wymagania, jest bezpieczny i zabezpieczony przed dostępem do zacisków przez osoby nieupoważnione. Liczniki typu NORAX 3 w wykonaniu osłonki, jak w niniejszym postępowaniu, odwołujący oferuje zamawiającemu w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez Tauron od 2016 roku. W postępowaniach tych zawsze był stawiany następujący wymóg: „prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej". We wszystkich tych postępowaniach w latach ( 2016 - 2018) oferta Apatora na licznik 3 fazowy NORAX 3 była wybranajako najkorzystniejsza bez żadnych zastrzeżeń ze strony zamawiającego. Odwołujący na chwilę obecną dostarczył do Tauron ponad milion liczników w takim wykonaniu i ponad 1,5 mln sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, INNOGY, ENERGA . Apator, jako polski producent z ponad 20-dziestoletnim doświadczeniem jest producentem uznanych i bezpiecznych liczników. Podkreślił także, że nie miał ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony zamawiającego, ani ze strony PGE, INNOGY, czy ENERGA odnośnie prób kradzieży energii poprzez plombowany otwór w osłonce.Żaden z w/w koncernów nie zgłaszał uwag co do skuteczności plombowania, ani tym bardziej otworu technologicznego przy wkręcie plombującym. Nie były także zgłaszane uwagi podczas szkoleń bezpośrednich, na których obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych. Firmy zewnętrzne świadczące na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. usługi instalacji liczników, nie mają żadnych zastrzeżeń co do sposobu plombowania i jego bezpieczeństwa. Powyższe świadczy o tym, że obawy zamawiającego w niniejszym postępowaniu są nieuzasadnione, gdyż opierają się tylko na przypuszczeniach, w żaden sposób nie potwierdzonych w ponad 2,5 milionach liczników zainstalowanych na sieci na rynku polskim. Podsumowując stwierdził, że liczniki zaoferowane przez Apator: spełniają wymóg określonym w pkt 1.6 i 2.6 załącznika 1 do umowy, nie ma możliwości kradzieży energii ani porażenia prądem pracowników OSD lub osób postronnych, zamawiający powinien być konsekwentny w ocenie spełniania przedmiotowego wymogu. Jednocześnie zwrócił uwagę, iż w drodze analizy dostępnych liczników firmy Ningbo Sanxing oferowanych przez wykonawcę Foxytech stwierdził, że w licznikach tych jest identyczne rozwiązanie w osłonce skrzynki zaciskowej w zakresie otworu technologicznego przy wkręcie plombowym, jak w liczniku NORAX3 oferowanym przez odwołującego. Wykonał próbę i stwierdził, że drut plombowy stosowany przez zamawiającego również przechodzi przez w/w otwór technologiczny przy wkręcie plombowym i wychodzi przy otworach wejściowych zacisków skrzynki. Przy czym dość duża przestrzeń (wysokość) pomiędzy płaską powierzchnią skrzynki zaciskowej na której mieszczą się łby śrub, a górną wewnętrzną powierzchnią osłonki skrzynki zaciskowej mogłaby tym bardziej sprzyjać nielegalnej ingerencji. Nie zgłaszał w przypadku licznika …

…Sygn. akt: KIO 212/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ul. Myśliwskiej 4 (40-017 Katowice) przy udziale A.wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Odkrywkowej 91 (42-504 Będzin); B.wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą ​w Będzinie przy ul. Energetycznej 10 (42-504 Będzin); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A.z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 212/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na remont estakady w ciągu drogi krajowej nr 81 w km 62+780 – jezdnia prawa i lewa – w miejscowości Skoczów (znak sprawy: O.KA.D-3.2412.44.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 sierpnia 2020 r., pod numerem 575136-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost"); - zaniechania wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Primost; - zaniechania wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełniał, gdyż w celu jego wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75” wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektów mostowych o wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym wykonawca Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien był zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa, zaś okoliczność dotycząca ewentualnego niezrozumienia przez Primost postanowień SIW Z w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących treści SIW Z świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 2) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) SIW Z, gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełnia, gdyż w celu jego wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w? miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektu mostowego o wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego), zaś okoliczność dotycząca ewentualnego niezrozumienia przez Primost postanowień SIW Z w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu oraz brak wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących treści SIW Z świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, gdyż na potwierdzenie jego spełniania powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, dotyczące „Budowy dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 45+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75", w sytuacji gdy inwestycja ta nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, bowiem wykonane w jej ramach prace polegające na budowie obiektów mostowych miały wartość niższą, aniżeli wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000,00 zł brutto, a następnie, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego przez zamawiającego wskutek odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 30 listopada 2020 r. oświadczył, że samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, co w świetle art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 Ppz było niedopuszczalne zarówno z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, jak i z uwagi na brak wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem takiej zmiany; 4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w drodze polegania na zasobach innego podmiotu, z uwagi na fakt, że zarówno podmiot udostępniający swoje doświadczenie na rzecz Primost zgodnie z pierwotną treścią jego oferty, tj. pan W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K. (zwany dalej: „W. K.”), jak i podmiot udostępniający swoje doświadczenie zgodnie ze zmieniona oferta Primost, tj. Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwany dalej:„Banimex”), zobowiązał się do wykonania jedynie części robót branży mostowej, a nadto taki zakres pod wykonawstwa również z treści oferty Primost (pkt 5 formularza ofertowego), co jest niewystarczające do umożliwienia Primost korzystania z udostępnianych zasobów, gdyż przepis art. 22a ust. 4 Pzp wymaga, aby podmiot udostępniający doświadczenie zrealizował (w całości, nie jedynie w części) te roboty, do realizacji których te zasoby są wymagane, przy czym złożone przez Primost wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (ujawnione odwołującemu dopiero po unieważnieniu przez zamawiającego pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej) wskazują, że Primost w istocie zamierzał wykonać przedmiot zamówienia opierając się niemal wyłącznie o własny potencjał, nie zaś potencjał pana W. K. czy Banimex, wykonując roboty budowlane samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców innych niż pan W. K. czy Banimex; 5) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Primost, pomimo iż wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, nie wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, gdyż: a) przedstawił jedynie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych oferentów, wskazał wyłącznie jeden element kosztotwórczy (koszt jednej roboczogodziny) potwierdził (bez załączenia dowodów), że w cenie ofertowej uwzględnił wszystkie koszty i wymagania zamawiającego oraz załączył oferty podwykonawcze pochodzące jednak od innych podmiotów, aniżeli podwykonawcy, na których zasobach polega i którzy powinni wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, b) nie wykazał rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, w szczególności nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji dotyczących wyliczenia ceny, c) w swoich wyjaśnieniach Primost powoływał się niemal wyłącznie na okoliczności dotyczące osobistej realizacji przedmiotu zamówienia (posiadane zasoby sprzętowe i osobowe oraz własne doświadczenie) i oferty złożone przez podwykonawców innych niż pan W. K. i Banimex, podczas gdy zgodnie z przedstawionymi przez Primost zobowiązaniami i oświadczeniami początkowo pan W. K., a po zmianie oferty Banimex miałby wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, a tym samym cena powinna zostać wyjaśniona kontekście kosztów realizacji zamówienia przez ww. podmiot; 6) art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost i Banimex z postępowania, pomimo że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktykę ograniczającą konkurencję w decyzji z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK1-410-2/13/MF, a sprowadzające się do doprowadzenia sytuacji analogicznej do takiej, która miałaby miejsce w przypadku złożenia przez Banimex dwóch ofert w postępowaniu; z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 - 6 powyżej 7) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania Primost do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo iż w wyniku dokonanej przez Primost samodzielnie zmiany podwykonawcy, na którego zasobach Primost polega, a który powinien wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy, zmianie musiały ulec również założenia kosztowe dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia - bowiem przypadku realizacji zamówienia przez podwykonawcę Banimex to koszty ponoszone przez Banimex - nie zaś koszty Primost czy pana W. K. - miały decydujące znaczenie dla oceny charakteru ceny ofertowej (czy nie jest ona cena rażąco niską), a pierwotnie złożone przez Primost wyjaśnienia w ogóle do kosztów ponoszonych przez Banimex nie odnosiły się, przy czym zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przez podwykonawcę Banimex przedmiotu zamówienia w ramach ceny zaoferowanej przez Primost, w szczególności z uwagi na fakt, że Banimex jest jednocześnie wykonawcą, który w postępowaniu złożył własna ofertę, proponując wykonanie przedmiotu za cenę o około 30% wyższą niż cena zaoferowana przez Primost. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: - nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu wykluczenie Primost z postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Primost; - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego powyżej o nakazanie zamawiającemu wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do wyeliminowania Primost z postępowania i tym samym do uzyskania przez odwołującego zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących podania przez Primost informacji wprowadzających w błąd w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania doświadczenia odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIW Z zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego / -ych o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu może być rozumiany tylko w jeden sposób, tj. jako obowiązek wykazania się przez wykonawców wykonaniem zamówienia, które obejmowało swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu lub obiektów mostowych, przy czym owa budowa, przebudowa lub remont obiektu mostowego miałaby mieć wartość na poziomie co najmniej 6 800 000 zł brutto. Wynika to w sposób jednoznaczny z literalnej treści wspomnianego warunku. Mianowicie, formułując ten warunek zamawiający wskazał na konieczność wykazania się wykonaniem: - po pierwsze zamówienia - które w świetle art. 2 pkt 13 Pzp należy rozumieć jako dostawy, usług lub roboty budowlane, - po wtóre obejmującego budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego, a więc konkretne roboty budowlane, bowiem zgodnie z definicją robót budowlanych zapisaną w art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, ze zm.; zwanej dalej: „Prawo Budowlane” - do której to ustawy wprost odsyła postanowienie pkt 5.1. SIW Z in fine) przez roboty budowlane należy rozmieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przy czym zbieżność użytej w tym zakresie nomenklatury (terminologii) dla każdego profesjonalnego wykonawcy jest oczywista i żadnych wątpliwości budzić nie może; - po trzecie, gdzie wartość tych robót (nie zaś tego zamówienia) wynosiła co najmniej 6 800 000 zł brutto - a więc nie może budzić najmniejszych wątpliwości, że istotna w kontekście spełnienia warunku udziału była nie wartość całego zamówienia (a więc wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które byłyby realizowane w ramach danego zamówienia), lecz wartość robót budowlanych i to robót konkretnych („tych robót"), tj. robót polegających na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych. Zdaniem odwołującego odmienne rozumienie przedmiotowego warunku (tj. przy założeniu, że wartość 6 800 000 zł miałaby się odnosić do całego zamówienia, a nie wskazanych robót budowlanych), byłoby nie tylko sprzeczne z literalną treścią pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIW Z, ale dodatkowo byłoby również absurdalne. Oznaczałoby to bowiem, że dla ubiegania się o zamówienie udzielane w postępowaniu (dotyczące w całości remontu obiektu mostowego) wystarczające byłoby się wykazanie nawet takim zamówieniem, w ramach którego wykonano drobne prace związane z remontem obiektu mostowego (np. remont kładki o wartości kilkuset czy nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych) połączone ze znacznie bardziej wartościowymi pracami w zakresie remontu dróg, chodników czy nawet zupełnie innych jakościowo prac, np. aranżacji przestrzeni publicznej czy koszeniem trawy. Wystarczające w tym zakresie byłoby zrealizowanie np. zamówienia na renowację parku miejskiego połączoną z remontem małej kładki dla pieszych na strumykiem. Tymczasem oczywistym jest, że dla prawidłowej realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania zasadnicze znaczenie ma wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót mostowych, związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu mostowego - skoro cały przedmiot zamówienia dotyczy remontu obiektu mostowego. O zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia decyduje zatem posiadanie doświadczenia w wykonaniu nie jakichkolwiek prac (usług lub robót budowlanych niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia), lecz tylko robót o podobnym charakterze - a więc co do zasady robót w branży mostowej, dotyczących remontu, przebudowy lub budowy obiektu mostowego. Tym samym w sytuacji, gdy zarówno literalna wykładnia postanowień SIW Z odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, jak i wykładnia funkcjonalna, prowadzą do tego samego rezultatu, przedmiotowy warunek nie może być interpretowany w żaden inny sposób, aniżeli tak, że każdy z wykonawców obowiązany był wykazać się wykonaniem robót budowlanych w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, których wartość (wartość tych konkretnych robót) była nie niższa od 6 800 000 zł brutto. Tymczasem Primost, w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na posiadane przez pana W. K. doświadczenie w zakresie „realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w wykonaniu (zakończeniu) co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego / mostowych o łącznej wartości tych robót 6 800 000,00 PLN brutto". W przedstawionym później na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" Ml: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. W przedmiotowym wykazie Primost wskazał ponadto, że wartość tych robót (obejmujących budowę obiektów mostowych) wynosiła 9 806 005,88 zł brutto. W opinii odwołującego ta informacja nie jest prawdziwa, bowiem jak wynika z informacji ustalonej przez niego, ww. inwestycja obejmowała - obok budowy dwóch obiektów mostowych - również inne prace, w szczególności roboty drogowe, roboty elektryczne, roboty teletechniczne i inne czynności wymienione w Wymaganiach ogólnych. Nazwa zadania okazała się myląca dla zamawiającego, gdyż zadanie to równie dobrze mogłoby nazywać się „Remont drogi krajowej DK 75 wraz z budową dwóch mostów" i wówczas oczywista byłaby konieczność weryfikacji zakresu branży mostowej. Same zaś roboty związane z budową obiektów mostowych miały w ramach inwestycji wskazanej przez Primost znacznie niższą wartość, aniżeli wskazana w wykazie kwota 9 806 005,88 zł brutto, a jednocześnie wartość tych robót była niższa od wymaganej przez zamawiającego wartości 6 800 000,00 PLN brutto. Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający - w drodze informacji uzyskanej bezpośrednio od inwestora przedmiotowej inwestycji (na co wskazuje wprost w swoim piśmie do Primost z dnia 18 grudnia 2020 r. W tym zakresie wskazać należy, że Primost - wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień wyjaśnił, że przyjął takie rozumienie warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł brutto należało odnosić do wszystkich robót zrealizowanych w ramach wykazywanego zamówienia. Stwierdził przy tym, że SIW Z nie wskazywała wyraźnie na obowiązek odnoszenia wartości 6 800 000 zł brutto do wartości robót mostowych, a nadto brak było w niej postanowień, jak należy liczyć wartość tego rodzaju robót - a ustalenie takiej wartości - zdaniem Primost - byłoby szczególnie trudne w przypadku inwestycji rozliczanych ryczałtowo. Primost powołał się również na orzecznictwo Izby dotyczące tłumaczenia niejasności na korzyść wykonawców. W ocenie odwołującego powyższe tłumaczenia w okolicznościach sprawy trudno jest uznać za wiarygodne. Stanowią one jedynie przejaw przyjętej przez Primost taktyki obranej celem uniknięcia wykluczenia z postępowania. Jak bowiem wskazano powyżej, ustalenie rzeczywistej treści warunku udziału w postępowaniu dla profesjonalisty, trudniącego się zawodowo wykonawstwem robót budowlanych w zakresie obiektów mostowych, nie powinno powodować żadnych trudności. Literalna treść zapisu jest w tym zakresie jasna - zamawiający wyraźnie odniósł wymaganie dotyczące wartości robót (6 800 000 zł brutto) do konkretnych robót budowalnych („tych robót"), tj. robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. Każdy wykonawca powinien mieć przy tym świadomość, że dla prawidłowej realizacji zadania polegającego na remoncie obiektu mostowego znaczenie ma doświadczenie w realizacji prac dotyczących właśnie obiektów mostowych, nie zaś jakichkolwiek innych prac, nawet wykonywanych przy okazji robót „mostowych"). Wskazane zaś w wyjaśnieniach Primost z dnia 23 grudnia 2020 r. dywagacje na temat trudności w ustaleniu rzeczywistej wartości robót mostowych szczególnie w przypadku robót rozliczanych w ramach wynagrodzenia ryczałtowego pozostają bez znaczenia - skoro inwestycja wykazana przezeń na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowania była rozliczana kosztorysowo, a tym samym ustalenie wartości robót dotyczących budowy obiektów mostowych w tym konkretnym przypadku żadnej trudności nie sprawiało. Co więcej, nawet jeśli Primost analizując postanowienia SIW Z miał jakiekolwiek wątpliwości co do rzeczywistej treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, to nie powinien z góry zakładać tłumaczenia tych wątpliwości na swoją korzyść, lecz winien je wyjaśnić w drodze skierowania stosownego zapytania o wyjaśnienie treści SIWZ. W tym miejscu odwołujący powołał się na dwa orzeczenia Sadu Najwyższego z 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). W tym kontekście – zdaniem odwołującego – wskazanie przez Primost w treści przedłożonego wykazu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o tym, że roboty dotyczące budowy obiektów mostowych w ramach inwestycji „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" miały wartość 9 806 005,88 zł brutto należy ocenić, jako wyraz niedochowania przez Primost należytej staranności wymaganej od wykonawcy zawodowo trudniącego się ubieganiem się o zamówienia publiczne. Działanie to polegało na zinterpretowaniu postanowień SIW Z na swoją korzyść - bez podjęcia próby ich wyjaśniania czy doprecyzowania. Nastąpiło to w okolicznościach, gdy warunek udziału w postępowaniu został opisany bardzo precyzyjnie i dla żadnego profesjonalisty trudniącego się wykonywaniem robót mostowych nie mógł on budzić żadnych wątpliwości a zatem zinterpretowanie przez Primost przedmiotowego postanowienia SIW Z na swoją korzyść, wbrew jego literalnej treści winno być uznane za przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa. W konsekwencji Primost winien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania wyklucza się również wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy: - odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego - o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą; - odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, zaś - podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. Odwołujący stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. Niewątpliwie powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost. Ad. 2) Informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy go do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy. Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności najeży ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt IA Ca 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności. W tym zakresie wymaga dostrzeżenia, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. Każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne powinien również szczegółowo analizować zapisy SIW Z, szczególnej staranności dokładając przy interpretowaniu postanowień dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Winien w tym zakresie dążyć do ustalenia ich rzeczywistej treści, nie zaś takiej, która byłaby wyłącznie dla niego korzystna. W razie zaistnienia po jego stronie jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, ma on obowiązek zwrócić się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, które przedmiotowe wątpliwości pozwoliłyby usunąć (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). Odwołujący stwierdził tym samym, że w stanie faktycznym sprawy takiej staranności po stronie Primost mogło zabraknąć. Wykonawca ten winien posiadać wiedzę, jakim doświadczeniem dysponuje podmiot, na którego potencjale zamierza polegać ubiegając się o zamówienie publiczne oraz winien był zweryfikować informacje przekazane przez ów podmiot. Weryfikacja taka nie była wcale trudna, bowiem inwestycja, w ramach której pan W. K. zbudował dwa obiekty mostowe była realizowana w trybie zamówienia publicznego, co oznacza, że wszelkie informacje tej inwestycji dotyczące stanowią informację publiczną, zaś jej rozliczenie było dokonane w oparciu o obmiar (kosztorysowo). Niewątpliwie powinien też zrozumieć rzeczywisty sens postanowień SIWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu - z całą pewnością rozumiał ów sens po wniesieniu przez odwołującego odwołania z dnia 30 listopada 2020 r. i po otrzymaniu od zamawiającego wezwania z dnia 18 grudnia 2020 r. - bowiem wówczas samodzielnie, nie czekając na wezwanie ze strony zamawiającego, dokonał zmiany podmiotu, na zasobach którego polega w taki sposób, aby przedmiotowy warunek zgodnie z jego literalną treścią spełnić. W konsekwencji, za uzasadnioną odwołujący uznał tezę, że wykonawca Primost winien zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (w stanie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach). Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieskutecznej zmiany podmiotu na zasobach, którego Primost polega odwołujący wskazał, że dokonaną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podmiotu udostępniającego zasoby należy uznać za nieskuteczną. Jakkolwiek przepis art. 22a ust. 6 Pzp dopuszcza możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w trakcie trwania postępowania odwoławczego, to jednak możliwość taka nie jest nieograniczona - w szczególności stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodności z fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia i nie może prowadzić do nieuzasadnionej zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. W tym kontekście odwołujący szeroko zacytował wyrok Izby z 23 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2083/18, w pełni podzielając zawartą w nim argumentację i prezentując ją za własną. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy istnieją dodatkowe argumenty przemawiające za niedopuszczalnością zastąpienia pana W. K. jako podmiotu udostępniającego swe zasoby spółką Banimex. Po pierwsze bowiem udostępniane przez ww. podmioty zasoby dotyczą doświadczenia, które jest wymagane do wykonania niemal całości zamówienia udzielanego w postępowaniu. Udostępnienie tych zasobów wiąże się z koniecznością wykonania przez podmiot udostępniający zasoby niemal całości przedmiotu zamówienia - tj. robót związanych z remontem obiektu mostowego (estakady), które to roboty wyczerpują niemal 100 % całego zamówienia (art. 22a ust. 4 Pzp). Zmiana podwykonawcy, na którego zasobach Primost: polega oznacza w istocie zmianę przeważającej części świadczenia ofertowego - które w tym przypadku miałoby być zrealizowane de facto w inny sposób - tj. przez inny podmiot trzeci, w oparciu o własne doświadczenie, przy wykorzystaniu innych zasobów osobowych i odmiennej organizacji pracy. Jest to zupełnie inna sytuacja niż taka, która miałaby miejsce np. w przypadku zastąpienia podmiotu finansującego inwestycję (bank lub inny przedsiębiorca udostępniający zasoby finansowe), zapewniającego sprzęt (np. takiego, który zobowiązuje się do wynajęcia pojazdów) czy też nawet podmiotu udostępniającego w formie pod wykonawstwa swoją wiedze i doświadczenie, jednak w takim zakresie, który dotyczy jedynie części realizowanego zamówienia (np. jednaj kategorii charakterystycznych robót, których wartość stanowi jedynie niewielką część składową ceny ofertowej). W stanie faktycznym sprawy udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia dotyczyć powinien w istocie jego całości - stąd też zmiana takiego podmiotu wiązać by się musiała z istotną zmianą całej oferty złożonej przez Primost. Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy podmiotem, który zgodnie z wprowadzoną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianą miałby udostępnić zasoby na rzecz Primost jest spółka Banimex, a więc wykonawca, który samodzielnie złożył w postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na piątym miejscu. Podmiot ten nie mógłby zgodnie z prawem udostępnić swoich zasobów na rzecz Primost w dacie złożenia oferty - takie zachowanie musiałoby bowiem być potraktowane jako porozumienie ograniczające konkurencję. Z uwagi na znaczny zakres udostępnionych zasobów i tym samym pod wykonawstwa oraz świadczonej przez Banimex współpracy na rzecz Primost, w razie zawarcia umowy w sprawie zamówienia z Primost to Banimex w istocie musiałby wykonać niemal cały przedmiot zamówienia. Sytuacja taka mogłaby być potraktowana jako sprowadzająca się w istocie do dwukrotnego złożenia oferty przez Banimex. W tym zakresie odwołujący wskazał, że na gruncie podobnego stanu faktycznego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że tego rodzaju współpraca odrębnych przedsiębiorców, jakkolwiek jest realizowana w ramach prawnie dozwolonych metod współpracy (udostępnienie potencjału i podwykonawstwo), to jednak w rzeczywistości, z uwagi na swój zakres, nosi znamiona zmowy przetargowej zakazanej na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, ze zm.). Wyrazem takiej oceny było uznanie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów analogicznej praktyki dwóch przedsiębiorców za praktykę ograniczającą konkurencję i nałożenie na nich wysokich kar pieniężnych decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410- 2/13/MF. Jakkolwiek decyzja ta z powodów formalnych została później uchylona (wyłącznie z uwagi na przekroczenie terminu wszczęcia postępowania antymonopolowego przez Prezesa Urzędu), to jednak stanowisko w niej wyrażone pozostaje aktualne i adekwatne do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy. W tym zakresie odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której poleganie przez Primost na zasobach Banimex w chwili złożenia oferty byłoby niedopuszczalne, za niedopuszczalne musi być uznane również powołanie się na zasoby tego podmiotu w trybie zmiany dokonanej na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp. Odmienna ocena prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, bowiem w lepszej sytuacji stawiałby wykonawcę dokonującego zmianę podmiotu trzeciego niż takiego, który od początku polegałby w szerokim zakresie na zasobach innego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w tym samym postępowaniu. Byłoby to oczywiście w świetle art. 7 ust. 1 Pzp niedopuszczalne. Tym niemniej, powołując się na powyższą argumentację odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby uznać dokonaną w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podwykonawcy, na zasobach którego Primost polega, za dopuszczalną, należałoby uznać że w jej wyniku zarówno Banimex jak i Primost winni z postępowania zostać wykluczeni na zasadzie art. 22 ust. 1 pkt 20 Pzp, tj. z uwagi na zawarcie przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niedostatecznego wykazania, że doświadczenie nabyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie oddane do dyspozycji Primost w zakresie adekwatnym do wykonania zamówienia odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od powyższego wskazać należy, iż w stanie faktycznym sprawy Primost nie wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z doświadczenia pana W. K. w zakresie zapewniającym należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią przedstawionego w ppostępowaniu zobowiązania do udostępnienia potencjału, pan W. K. zobowiązał się do wykonania w charakterze podwykonawcy jedynie części robót branży mostowej. Tymczasem zgodnie z art. 20a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W sytuacji, gdy w treści zobowiązania wskazano bardzo lakonicznie, że podmiot udostępniający zasoby wykona jako podwykonawca jedynie część robót branży mostowej (a więc część tych robót, do których zrealizowania jest wymagane doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego), nie sposób jest uznać, aby Primost wykazał, że udostępniane przez pana W. K. zasoby pozwalają na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 Pzp) oraz że stosunek prawny łączący Primost z panem W. K. gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego (§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Nie wiadomo w szczególności, jakie konkretnie prace w charakterze podwykonawcy miałby zrealizować pan W. K. (do realizacji jakich prac ów podmiot się zobowiązał), a tym samym nie sposób jest uznać, czy jego zobowiązanie obejmuje kluczowe elementy zamówienia, do realizacji których doświadczenie udostępniane przez pana W. K. jest niezbędne. W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. zwrócił się d o wykonawcy Primost m.in. o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K. W odpowiedzi na to wezwanie Primost pismem z dnia 16 listopada 2020 r. wyjaśnił, że zamierza powierzyć panu W. K. „kluczowe roboty branży mostowej zgodnie z poniższym wykazem: 1.Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 2.Bariery stalowe ochronne, 3.Ekrany akustyczne, 4.Fundamentowanie, 5.Zbrojenie, 6.Beton, 7.Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 8.Kotwy kap, 9.Pokrywanie powłokami malarskimi, 10.Izolacja bitumiczna wykonana na zimno, 11.Izolacja z papy termozgrzewalnej, 12.Nawierzchnia jezdni - warstwa wiążąca, 13.Odwodnienie, 14.Łożyska, 15.Urządzenia dylatacyjne, 16.Elementy zabezpieczające, 17.Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 18.Umocnienie stożków przyczółków, 19.Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 20.Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 21.Iniekcja rys i pęknięć. Powyższe wyjaśnienia wykonawcy, zdaniem odwołującego, pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności udostępnienia zasobów przez Primost. Sprecyzowanie zakresu podwykonawstwa winno nastąpić bowiem przez podmiot udostępniający zasoby - to on jest bowiem autorem zobowiązania, którego zakres oceniał zamawiający. Wyjaśnienia złożone przez Primost w żaden sposób na zakres zobowiązania pana W. K. nie wpływają, bowiem nie mogą one w żaden sposób modyfikować treści zobowiązania złożonego przez ów podmiot trzeci. Zatem doprecyzowanie, w jakim zakresie pan W. K. zobowiązał się do wykonania robót w charakterze podwykonawcy, wymagało złożenia oświadczenia pochodzącego do pana W. K. - wyjaśnienia dokonane przez Primost były w tym zakresie niewystarczające. Dodatkowo w ocenie odwołującego wymagało dostrzeżenia, że przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania pana W. K., które do oferty zostało załączone. W pkt 5 oferty Primost oświadczył bowiem, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K. - zgodnie z pkt 6 oferty) wykonanie części prac robót branżowy - co było w pełni zgodne z treścią lit. b) załączonego do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tymczasem zakres robót budowlanych, które Primost wskazał jako prace powierzane podwykonawcy w wyjaśnieniach z dnia 16 listopada 2020 r., jest znacznie szerszy - obejmuje on w istocie całość (a nie część) robót z branży mostowej. Wyjaśnienia złożone przez Primost są w tym zakresie niewiarygodne, a nadto sprzeczne z treścią pierwotnie złożonej oferty. Z uwagi na brak możliwości zmiany oferty po jej złożeniu (w szczególności w trybie wyjaśnień treści oferty). W opinii odwołującego zakres zasobów udostępnionych przez pana W. K. należy ocenić jako niewystarczający. Skoro Primost zamierzał polegać w 100% na doświadczeniu pana W. K. w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie - korzystając z własnego doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż pan W. K.. Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział pana W. K. w wykonaniu robót polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu trzeciego. W przypadku zatem, gdyby uznać, że wobec nieskutecznej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązanie pana K, pozostawało wiążące dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, należałoby uznać, że Primost nie wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z zasobów w postaci doświadczenia pana W. K. w zakresie adekwatnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie nieadekwatności zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Banimex odwołujący stanął na stanowisku, że gdyby uznać, iż „zmiana” podwykonawcy, na którego zasobach Primost zamierza polegać była dopuszczalna, to również zobowiązanie Banimex należy ocenić jako niewystarczające dla zapewnienia wykonawcy Primost możliwości adekwatnego korzystania z zasobów Banimex. W treści tego zobowiązania również bowiem wskazano, że Banimex wykona część robót mostowych w następującym zakresie: 1.Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 2.Bariery stalowe ochronne, 3.Ekrany akustyczne, 4.Fundamentowanie, 5.Zbrojenie, 6.Beton, 7.Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 8.Kotwy kap, 9.Pokrywanie powłokami malarskimi, 10.Izolacja bitumiczna wykonana na zimno, 11.Izolacja z papy termozgrzewalnej, 12.Nawierzchnia jezdni - warstwa wiążąca, 13.Odwodnienie, 14.Łożyska, 15.Urządzenia dylatacyjne, 16.Elementy zabezpieczające, 17.Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 18.Umocnienie stożków przyczółków, 19.Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 20.Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 21.Iniekcja rys i pęknięć. Analizując powyższe oraz oceniając to w kontekście zapisu pkt 5 formularza ofertowego złożonego przez Primost odwołujący stwierdził, że wykonanie przez Banimex zaledwie części robót mostowych musi być uznane za niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro Primost polega w 100% na doświadczeniu Banimex w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie korzystając z własnego doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż Banimex. Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział Banimex w wykonaniu robót polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu trzeciego. W tych okolicznościach w ocenie odwołującego należało uznać, że wykonawca Primost nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Powyższe winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. W związku bowiem z podjętą przez Primost próbą samodzielnego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, ponowne stosowanie w tym zakresie procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne. W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Primost pomimo niewykazania, że nie zawiera ona ceny rażąco niskiej odwołujący wyjaśnił, iż w stanie faktycznym sprawy zamawiający wezwał Primost do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca Primost takie wyjaśnienia w dniu 26 października 2020 r. złożył. Wyjaśnienia te odwołujący ocenił jako niewystarczające, obarczone zasadniczym brakiem: nie wykazują konkretnych wartości kosztów, jakie wykonawca będzie ponosił przy realizacji zamówienia. Jak wskazał odwołujący, nie wskazywały one w szczególności: - jaka jest struktura takich kosztów; - jakie koszty pracy wykonawca Primost uwzględnił w swojej cenie ofertowej (poza lakonicznym wskazaniem kosztu jednej roboczogodziny na poziomie 47 zł brutto - choć nie wskazał przy tym, jaki nakład pracy (ile takich roboczogodzin) przewidział jako koniecznych do należytego wykonania zamówienia); przy czym ww. wartość jednej roboczogodziny budzi istotne wątpliwości i jest nad wyraz wysoka - znacznie wyższa od rynkowych stawek wynagrodzenia pracowników i znacząco przekracza koszt roboczogodziny uwidoczniony w wydawnictwie Sekocenbud, co samo w sobie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Primost zamówienia w ramach zaoferowanej ceny ofertowej; - jakie koszty materiałów i urządzeń poniesie; - jakie przewiduje koszty dostawy (transportu); - jakie koszty sprzętu poniesie; - jakie będzie ponosił koszty ogólne czy inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił on również jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (poza ofertami podwykonawczymi od firm, którym nie powierzy on zasadniczej części prac w zakresie zamówienia – zgodnie z deklaracją zawartą ofercie oraz przedstawionymi w postępowaniu zobowiązaniami do udostępnienia zasobów przy wykorzystaniu podwykonawstwa). Wykonawca Primost nie przedstawił też żadnej, chociażby ogólnej kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący wyjaśnił, że Primost w swoich wyjaśnieniach zaprezentował natomiast takie informacje, które trudno jest uznać za mogące służyć realnemu wyjaśnieniu ceny ofertowej. W szczególności: - przedstawił on porównanie cen jednostkowych swoich konkurentów, które w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana przez niego cena pokrywa wszelkie koszty realizacji zamówienia - każdy z wykonawców może ponosić różne koszty związane z realizacją tych samych robót, w zależności od indywidualnych, dostępnych tylko jemu, czynników, organizacji pracy i stosowanej technologii oraz posiadanych zasobów, w tym zasobów sprzętowych, osobowych i materiałowych; - zadeklarował zgodność oferowanych robót z wymaganiami zamawiającego – co w okolicznościach sprawy stanowi jedynie ogólną deklarację, niepopartą żadnymi dowodami i nieweryfikowalną w żaden sposób; - wskazał, że posiada własne zasoby, własne doświadczenie swoje i zatrudnianej kadry oraz własny sprzęt, w tym koparki i żurawie HDS, własną konstrukcję do podparcia tymczasowego obiektu itp. - czego jednak w żaden sposób nie udowodnił, mimo że miał taka możliwość (okoliczność ta ma charakter faktyczny, może być wykazania stosownymi dowodami); ponadto twierdzenia o zasobach własnych pozostają oderwane od treści oferty Primost, skoro polega on w całości na doświadczeniu innego podmiotu (początkowo pana W. K., później, po zmianie oferty, na doświadczeniu Banimex) - i to podmiot udostępniający swoje zasoby powinien wykonać roboty związane z remontem estakady, nie zaś Primost, przy wykorzystaniu własnych zasobów; - posiada scentralizowany system zakupów i doświadczonego Dyrektora Handlowego, co pozwala mu taniej kupować materiały - okoliczności tej jednak nie udowodnił i nie wykazał, jakie konkretnie oszczędności i na jakich materiałach osiągnie realnie z tego tytułu (nie wykazał chociażby, że posiada jakieś nadzwyczaj atrakcyjne warunki handlowe wynegocjowane rzekomo u dostawców); - zadeklarował uwzględnienie w cenie ofertowej kosztów prac prowadzonych na terenach należących do innych podmiotów, w tym do PKP PLK S.A., przedstawił ponadto aktualny cennik PKP PLK S.A. - jednak w ogóle nie wskazał, jakie konkretnie koszty i w jakim zakresie z tego tytułu uwzględnił w swojej cenie ofertowej; - potwierdził koszty niektórych pozycji ofertami uzyskanymi od podwykonawców - jednak żadna z nich najprawdopodobniej (odwołujący mógł w tym zakresie jedynie domniemywać - bowiem zamawiający treści ofert podwykonawczych odwołującemu nie udostępnił), nie pochodziła od Banimex (czy nawet pana W. K. - który na etapie składania wyjaśnień był znany jako podwykonawca, który wykona roboty mostowe); - przedstawił ofertę na dostawę dwóch dostawców – na dostawę prętów zbrojeniowych oraz belek prefabrykowanych – co stanowiło jednak zaledwie część materiałów wykorzystywanych na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, nie przestawił w tym zakresie żadnych wyliczeń czy kalkulacji, które potwierdzałyby uwzględnienie kosztów ww. elementów w cenie ofertowej, a nadto nie wskazał, czy w swojej cenie ofertowej uwzględnił ryzyko wzrostu ceny stali – cena ta podlega bowiem znacznym wahaniom, a w ostatnim czasie w znacznym stopniu wzrosła, co samo w sobie podaje w wątpliwość możliwość wykonania przez Primost zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie. Ponadto - co istotne według odwołującego w tej sprawie - wyjaśnienia złożone przez Primost całkowicie pomijają okoliczność, że przy realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ten będzie korzystał z doświadczenia innego podmiotu (odpowiednio pana W. K. – jeśli zmiana tego podwykonawcy zostanie uznana za nieskuteczną; względnie Banimex – gdyby taka zmiana była skuteczna), a podmiot ten winien wykonać znaczną część przedmiotu zamówienia (co do zasady roboty związane w zakresie remontu estakady). Tym samym wyjaśnienia, aby mogły zostać uznane za skuteczne, winny referować do tych kosztów, jakie będzie generowało wykonanie przedmiotu zamówienia przez ww. podmiot trzeci. Tymczasem w treści wyjaśnień Primost próżno szukać odwołania do kosztów realizacji zamówienia przez pana W. K. czy też przez Banimex. W odniesieniu do Banimex ww. kwestia jest szczególnie wątpliwa w sytuacjii, gdy ten podmiot, składając w postępowaniu własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej ceny ofertowej. W tym zakresie przedmiotowe wyjaśnienia, zdaniem odwołującego, muszą być uznane za niewystarczające do wykazania, że cena zaoferowana przez Primost została wyliczona poprawnie. Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny odwołujący na wstępie zaznaczył, iż zarzut ten został sformułowany jedynie z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących obowiązkiem wykluczenia Primost z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie odwołującego zastosowanie tej procedury w okolicznościach wskazanych w poprzednim akapicie byłoby konsekwencją uznania, pierwotnie złożone wyjaśnienia nie uwzględniają istotnej zmiany oferty w postaci podmiotu, który miałby zrealizować roboty w zakresie remontu estakady. Pierwotnie złożone wyjaśnienia – przed taką zmianą oferty – siłą rzeczy ww. okoliczności uwzględniać nie mogły. Tymczasem okoliczność dotycząca wykonania robót mostowych (robót dotyczących remontu estakady) w odpowiedniej części (zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp powinna być to całość lub przy najmniej przeważająca część prac, do których doświadczenie w tym zakresie jest wymagane) przez określonego podwykonawcę ma zasadnicze znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Udział podwykonawcy wiązać się będzie z koniecznością zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, które powinno zostać uwzględnione w cenie ofertowej. Wynagrodzenie to, aby samo w sobie nie nosiło znamion wynagrodzenia rażąco niskiego, winno pokryć koszty ponoszone przez Banimex w związku z realizacją powierzonego mu zakresu zadań – a koszty te, z uwagi na odmienne uwarunkowania kształtować się mogą inaczej w przypadku realizacji zamówienia przez Banimex, niż gdyby to miało miejsce przy realizacji zamówienia osobiście przez Primost lub przez pana W. K. czy innych podwykonawców. W stanie faktycznym sprawy wątpliwości zamawiającego w tym zakresie powinien wzbudzić w szczególności fakt, że Banimex składając w postępowaniu własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej ceny ofertowej. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp winien był wezwać Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. Wykonawca Banimex już piśmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia zawarł argumentację dotyczącą swojego stanowiska, która odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do odpowiedzi do odwołania zamawiający załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji, Wykonawca Primost pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył swoje stanowisko wobec postawionych zarzutów, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do pisma procesowego ww. wykonawca załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 18 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania wybranego wykonawcy lub jego oferty, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców: Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost”) oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Banimex”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Banimex. Odwołujący wskazywał, że ww. wykonawca ten nie ma interesu, w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, a popieranie stanowiska zamawiającego powodowało niemożność uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę. Jak ustaliła Izba wykonawca Banimex w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał, że zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie wszystkich przedstawionych w odwołaniu zarzutów, w tym w szczególności zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Jak wynika z treści art. 525 ust. 1 nPzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego m. in. wskazując stronę, do której przystępuje. Przepis ten należy interpretować w taki sposób, że nie jest możliwe przystąpienie po stronie każdej ze stron tj. po części po stronie zamawiającego i po części po stronie odwołującego. Z jednej strony należy wskazać, że wykonawca Banimex złożył ofertę w postępowaniu, przez co teoretycznie mógłby być zainteresowany w popieraniu stanowiska odwołującego w celu chociażby poprawy swojej lokaty w rankingu ofert. Z drugiej jednak strony odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który dotyczył zakłócającego konkurencję porozumienia pomiędzy oboma przystępującymi. W przypadku potwierdzenia tego zarzutu obaj przystępujący zostaliby wykluczeni z postępowania. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca Banimex decydując się na zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego miał interes, o którym mowa w art. 525 ust. 3 nPzp. Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. podobnie jak poprzednia regulacja, nie definiuje, pojęcia interesu przystępującego tj. czy ma to być interes prawny, czy też interes faktyczny w uzyskaniu zamówienia, należy go zatem interpretować szeroko. Skład orzekający Izby ma prawo badać, czy dany wykonawca posiada interes warunkujący skuteczne zgłoszenie przystąpienia, i decydować o dopuszczeniu takiego wykonawcy do udziału w postępowaniu. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca Banimex przez powołanie się na okoliczności dotyczące zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp wykazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, ponieważ w ten sposób mógł przedstawić argumentację i stanowisko przeciwstawiające się ww. zarzutowi, którego potwierdzenie mogłoby skutkować wykluczeniem go z postępowania, a w dalszej kolejności powstaniem dolegliwości w związku z przepisami wynikającymi także z innych aktów prawnych. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną po części w formie papierowej, a po części w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożone przez przystępujących; - wezwanie z dnia 22 października 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost w sprawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 października 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - wezwanie z dnia 13 listopada 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 23 grudnia 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 13 stycznia 2021 r.; 2)załączone do odpowiedzi na odwołanie: - pismo z dnia 12 lutego 2019 r. skierowane przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie przedstawienia interpretacji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp pkt 1 Pzp; - pismo z dnia 20 marca 2019 r. stanowiące odpowiedź Dyrektora Departamentu Prawnego UZP na powyżej wskazane pismo; 3)załączone do pisma procesowego wykonawcy Primost: - dokument pn. Opinia prawna dot. zarzutów nr 3, 4 i 6 zawartych w odwołaniu FBSerwis S.A. z dnia 18.01.2021 roku, sporządzony w dniu 1 lutego 2021 r. przez A. G.-B.; - porozumienie z dnia 7 września 2020 roku, zawarte pomiędzy Primost a podmiotem trzecim poprzednio udostępniającym mu swoje zasoby – panem W. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K.; - decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410-2/13/MF. 4)złożony przez odwołującego na rozprawie plik dokumentów zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K.; 5)złożone przez zamawiającego na rozprawie oświadczenie pana S. Ł. – Naczelnika Wydziału Mostów GDDKiA oddział Katowice z dnia 15 lutego 2021 r. Ponadto mając na uwadze treść art. 538 ust. 3 nPzp, Izba postanowiła nie dopuścić dowodów wskazanych w pkt 2 lit. od d do h pisma procesowego przystępującego Prismost tj.: - oferty na wykonanie robót budowlanych z dnia 22 grudnia 2020 r., sporządzonej przez Banimex; - wykazu środków trwałych; - faktur zakupowych dla środków trwałych; - projektu technologicznego opracowanego przez Primost; - oświadczenia dyrektora handlowego Primost; z uwagi na objęcie tych dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz uznając je za spóźnione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z postanowieniem pkt 7.2.3 lit. a) SIW Z(Tom I IDW) zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu/ obiektów mostowego/ych o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Wykonawca Primost w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie posiadane przez pana W. K. W przedstawionym na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik” M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75” -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. Na podstawie pkt 10.5. SIW Z (Tom I IDW) –Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w pkt 10.1. IDW. Pismem z dnia 22 października 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie 13 pozycji odnośnie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym. W odpowiedzi na to wezwanie Primost złożył wyjaśnienia pismem z dnia 26 października 2020 r., do których załączył dowody mające potwierdzić, że wskazane przez zamawiającego pozycje z kosztorysu nie powodują, iż cena jego oferty nie była rażąco niska. Dodowami tymi były sporządzone tabele odnoszące się do porównania wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu w odniesieniu do cen przedstawionych przez pozostałych wykonawców, wykazy środków trwałych i kadry, kopie referencji oraz oferty podwykonawców. Pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac pana W. K. jako podwykonawcy, doprecyzowania na jaki okres zasoby podmiotu trzeciego będą udostępnione wykonawcy oraz w jaki sposób wykonawca zorganizuje swoją współpracę z panem W. K. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Primost przekazał swoje wyjaśnienia pismem z dnia 16 listopada 2020 r. Pismem z dnia 18 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących w szczególności: - z jakich powodów wskazał, że zamówienie pn.: „Budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik”- M1: „Budowa mostu w km 46+ 153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75 - M2: „Budowa mostu na potoku w km 53+ 309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”, realizowane przez pana W. K. (na którego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca się powołał) obejmowało budowę obiektów mostowych o wartości tych robót na kwotę: 9 806 005,88 zł brutto i w konsekwencji może wykazać się doświadczeniem ww. zakresie; - czy i w jaki sposób przed złożeniem oferty weryfikował doświadczenie pana W. K. na zasobach którego polega. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Primost pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. wyjaśnił, że treść SIW Z zrozumiał w ten sposób, że wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł brutto odnosił do wartości całego zamówienia. Ponadto wskazał, że treść SIW Z nie definiowała, w jaki sposób należało ustalać wartość robót obejmujących budowę lub przebudowę obiektów mostowych, co w szczególnie w przypadku inwestycji rozliczanych ryczałtowo byłoby problematyczne. Wyjaśnił również, że sama nazwa inwestycji, którą wykazał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyła budowy dwóch mostów. Jednocześnie jednak Primost oświadczył, że zastępuje pierwotnie wskazany podmiot, na którego zasobach polega (pana W. K.) innym podmiotem (Banimex) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu przez ten podmiot. W dniu 13 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Primost. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 4 Pzp – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 22a ust. 4 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; - art. 90 ust. 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; - art. 90 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; - art. 22a ust. 6 Pzp – Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego oraz wykonawcy Primost. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w treści SIW Z nie została zawarta definicja ani wyjaśnienie tego, jak należy rozumieć sformułowanie: (...) o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Zamawiający nie wymienił w SIW Z dokładnego zakresu rzeczowego robót związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu/ obiektów mostowego/ych do których powinna odnosić się ww. wartość. W ocenie składu orzekającego wykonawca Primost, już wyjaśnieniach z dnia 23 grudnia 2020 r. słusznie wskazywał, że opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w pkt 7.2.3. lit a) SIW Z (Tom I IDW) mógł budzić uzasadnione wątpliwości co do sposobu jego interpretacji, a w konsekwencji nie powinien być interpretowany na niekorzyść wykonawcy tj. w sposób sprzeczny ze wskazanym jego rozumieniem przez tegoż wykonawcę. W związku z tym brak było podstaw do uznania zasadności stanowiska odwołującego, odnoszącego się do konieczności wykazywania na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wartości robót polegających wyłącznie na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych bez uwzględnienia wartości robót towarzyszących i niezbędnych do wykonania danego obiektu/ obiektów mostowego/ych, stanowiących również przedmiot wskazywanego przez danego wykonawcę na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zadania, skoro wymóg taki w żaden sposób nie wynikał wprost z opisu warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIW Z. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, żez literalnego brzmienia treści warunku, nie sposób było jednoznacznie stwierdzić, iż zamawiającemu chodziło o wskazywanie wartości wyłącznie robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. Gdyby taka była intencja zamawiającego, to zapewne wskazane zostałoby w treści warunku, jakie elementy robót dotyczących obiektu mostowego należałoby wziąć pod uwagę przy określaniu wartości robót dotyczących obiektu mostowego lub zostałoby wskazane w sposób jasny, że do wartości tej nie należy uwzględniać np. robót drogowych, sieciowych itp. czy też wskazane by zostało, że wartość robót tych należy ocenić według rozbicia cenowego scalonego, dotyczącego robót mostowych. Odnosząc się do powyższych argumentów Izba uznała, że po pierwsze dla rozpoznania przedmiotowych zarzutów należało wziąć pod uwagę wskazywaną przez zamawiającego zasadę wynikającą z orzecznictwa, zgodnie z którą wszelkie rozbieżności czy też niejasności dotyczące treści SIW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z regułą in dubio contra proferentem. Po drugie skoro wykładnia językowa nie wystarczała do jednoznacznej analizy użytego w treści SIW Z warunku udziału w postępowaniu, należało skorzystać z posiłkowej metody interpretacji tego warunku, w ramach wykładni funkcjonalnej. W tym wypadu Izba przychyliła się do stanowiska wykonawcy Primost, który w swojej argumentacji zwrócił uwagę na ten rodzaj wykładni przy analizie treści warunku. Należy bowiem zauważyć, że zadanie wskazane przez Primost w wykazie robót dotyczyło, jak sama nazwa wskazuje, budowy dwóch mostów w ciągu drogi krajowej nr 75. Już choćby z tego można było wywnioskować, że przedmiotem tego zamówienia była budowa dwóch mostów, a w konsekwencji wszystkie jego elementy tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów mostowych. W tej sytuacji, wykładnia funkcjonalna rzeczonego warunku udziału w postępowaniu uzasadniała – wbrew stanowisku odwołującego – tezę, że wszystkie elementy zamówienia tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów mostowych. Oczywistym jest, że przy tego typu realizacjach wykonywanych jest szereg innych prac koniecznych do zrealizowania takiego zamierzenia. Jednak zasadniczym celem jest w tym wypadku wybudowanie obiektu mostowego. Zamawiający nie wskazał w treści SIW Z, że z wartości zamówienia obejmującego budowę, przebudowę czy remont należy wyłączyć jakiekolwiek prace wchodzące w zakres tego zadania. Z tych też względów i przy tak zastosowanej metodzie wykładni, wykonawca Primost mógł przyjąć, iż istotą warunku było wykazanie się zadaniem/zadaniami obejmującymi swym zakresem budowę, przebudowę lub remont, a cała wartość robót w ramach tego zadania miała mieć wartość nie mniejszą niż 6 800 000,00 zł brutto. W konkluzji dla tej części rozważań Izba stwierdziła, że patrząc przez pryzmat sposobu interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, należało przyjąć, iż wykonawcy mogli w różny sposób zinterpretować treść tego warunku. Przechodząc do istoty dwóch pierwszych zarzutów skład orzekający uznał, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o wprowadzeniu w błąd zamawiającego czy też podaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Primost w treści oferty, w tym w wykazie robót. Przedstawione przez ww. wykonawcę dokumenty potwierdziły fakt realizacji zamówienia, wartość robót oraz okres w jakim były wykonywane. Informacje te zostały podane w wykazie robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z (Tom I IDW). Z posiadanych przez zamawiającego dokumentów, w szczególności protokołu odbioru ostatecznego robót, wynikała wartość wykonanych robót, która była tożsama z wartością wskazaną przez Primost w wykazie robót. W związku z tym można było przyjąć, że wykonawca Primost nie kreował nowej wartości w treści wykazu robót, a wskazał wartość robót wynikającą z treści protokołu odbioru ostatecznego. Powyższa okoliczność pośrednio potwierdziła, że ww. wykonawca właśnie w taki sposób zrozumiał treść warunku udziału w postępowaniu. Gdyby doszło do sytuacji, w której w treści wykazu zostałaby podana inna wartość robót niż wynikała z treści protokołu odbioru ostatecznego, można byłoby przyjąć, że nastąpiła próba wprowadzenia zamawiającego w błąd. W treści SIWZ nie zostało natomiast wskazane, na podstawie jakich dokumentów oraz informacji należało dokonać wskazania wartości tych robót oraz o które konkretnie roboty chodziło w treści warunku w pkt. 7.2.3 lit. a). Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że jak słusznie wskazywał zamawiający, odwołujący podnosił sposób bardzo ogólny i lakoniczny, iż na wystąpienie przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wskazują poniższe okoliczności: - powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost; - informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy; - podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. Skład orzekający aprobując argumentację zamawiającego uznał, że zaistnienie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnosi się do sytuacji, w której to wykonawca przez przedstawienie określonych informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Istotą „błędu”, jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność czy zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca przez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności i zdarzeniu. Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane w toku postępowania, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że informacja przedstawiona przez wykonawcę Primost była informacją nieprawdziwą, a jako taka wprowadzała zamawiającego w błąd. Jak wskazuje się w doktrynie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Zgodnie z ww. regulacją z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo jako kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna była przewidzieć ich skutki. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał uzasadnienia faktycznego ani nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tego, że wykonawca Primost wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że jego działanie cechuje wina umyślna, w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Odwołujący nie wykazał również, że działanie ww. wykonawcy było wynikiem rażącego niedbalstwa. Zgodnie natomiast z treścią z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest łączne spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Podstawą wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w przedmiotowej sprawie doszło do lekkomyślnego czy niedbałego działania wykonawcy Primost w związku z kwestionowanym warunkiem, a pomiędzy dokumentami i wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę nie doszło do powstania rozbieżności wskazujących na podanie nieprawdziwych informacji i wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie może o tym świadczyć fakt, że w wykazie robót wykonawca Primost podał jako wartość zrealizowanych robót kwotę: 9 806 005,88 zł brutto, która jest tożsama z wartością wynikającą z protokołów odbioru robót i która znalazła swoje potwierdzenie w informacjach uzyskanych przez zamawiającego. Również okoliczność, że ww. wartość robót obejmuje roboty niezbędne do zrealizowania w sposób kompletny obiektu mostowego nie może zostać uznana za równoznaczną z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dodowami złożonymi przez odwołującego w ramach przedmiotowej grupy zarzutów był plik dokumentów, zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K., złożony na okoliczność tego, że ww. wykonawca nie zrealizował robót dotyczących obiektu mostowego w zakresie wymaganym przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego z przedmiotowych dokumentów nie wynikało nic, ponad to co ustalił zamawiający, a co znalazło przełożenie w treści pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowanego do wykonawcy Primost, a szczególnie nie wynikała z nich jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości kwota robót, do których odnosiła się treść warunku. Skoro wcześniejsze ustalenia nie doprowadziły do potwierdzenia zarzutu, to również złożony na rozprawie przez odwołującego dowód nie mógł do tego doprowadzić. Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, należało oddalić. Kolejne dwa zarzuty wskazane w odwołaniu tj. zawarte w pkt 3 i 4 petitum odwołania odnosiły się do niespełnienia przez wykonawcę Primost warunku udziału w postępowaniu. W zakresie przedmiotowych zarzutów w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Przewidziana w ww. przepisie możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do zasobów współpracujących z nimi podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie stanowi ponadto przepis art. 22a ust. 4 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek np. doświadczenia, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Kolejnym przepisem wartym wskazania w zakresie materii przedmiotowej sprawy, w tym przede wszystkim obu powyżej wskazanych zarzutów jest art. 22a ust. 6 Pzp. Jak słusznie, w ocenie Izby, wskazał wykonawca Primost opierając się na załączonej do pisma procesowego opinii – należy zwrócić uwagę nie tylko na ugruntowane orzecznictwo Izby i stanowisko UZP (wynikające z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów), ale także na kolejne wyroki, z których wynika, że przepisy Pzp dają możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności (zob. np. wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2517/20). Kluczowe i godne uznania były też argumenty przedstawione przez Izbę w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2153/19. Zdaniem Izby posłużenie się przez ustawodawcę wyrażeniem zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przesądza, że w tym przypadku chodzi o powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego na etapie badania i oceny ofert. Ponadto skład orzekający Izby wskazał w uzasadnieniu wyroku, że jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej „spoczywający na sądzie krajowym obowiązek odniesienia się do treści dyrektywy przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest ograniczony przez ogólne zasady prawa, w szczególności zasadę pewności prawa i zasadę niedziałania prawa wstecz, i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (tak w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2008 r. C-268/06; podobnie w wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C-105/03). Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołujących stanowiłoby wykładnię contra legem, skoro w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wyraźnie przewidziano uprawnienie wykonawcy do zastąpienia jednego podmiotu innym podmiotem trzecim, a nawet kilkoma takimi podmiotami, na etapie badania i oceny ofert. Należy również podkreślić, iż zasada pewności prawa ma bardzo istotne znaczenie w odniesieniu do procedury udzielania zamówień publicznych. Nie można zamawiającym zarzucać stosowania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucji w sposób jednoznaczny uregulowany w przepisach ustawy Pzp. Z drugiej strony należy mieć na uwadze, iż zastosowanie określonej wykładni przepisów korzystne dla jednego wykonawcy, na ogół wywołuje skutek w odniesieniu do sfery interesów innego wykonawcy, w szczególności poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż w obecnym stanie prawnym nie można wykonawcom odmówić skorzystania z uprawnienia w sposób jednoznaczny uregulowanego w przepisie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Do tej materii podobnie odnosiły się inne orzeczenia jak np. wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18 lub wyrok z dnia 21 listopada 2017 r., o sygn. akt KIO 2336/17, które w swoim piśmie wskazywał wykonawca Primost. W dalszej kolejności, zdaniem Izby, ww. wykonawca trafnie przywołał treść wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 91/20, w którym podzielono pogląd wyrażany wcześniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W świetle przedstawionego powyżej stanowiska, podjęcie przez wykonawcę Primost samodzielnej inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego oraz zaakceptowanie tego działania przez zamawiającego, w ocenie Izby nie doprowadziło do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów. Ponadto Izba przyjęła za własne stanowisko wykonawcy Primost, który wskazał, że dokonane przez niego uzupełnienia odnosiły się do zakresu wezwania zamawiającego i w tym zakresie dokumenty zostały uzupełnione. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem było możliwe, ponieważ ww. wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Możliwość taka wynikała również z treści punkt 10.5 SIW Z, z której to możliwości ww. wykonawca skorzystał. W konsekwencji, Primost powołał się na zasoby Banimex jako nowego (zmienionego) podmiotu trzeciego w toku postępowania, na skutek badania i oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym należało uznać, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi w konsekwencji podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty (w tym – jak przedstawiono już powyżej, również zmiany samodzielnej). Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Odwołujący oparł zarzut wskazany w pkt 4 na tym, że wykonawca Primost, dokonując zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega, wskazał zakres podwykonawstwa, w sposób który zdaniem odwołującego, rozszerza ten zakres w stosunku do pierwotnie wskazanego i powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz że w związku z przedstawionym zakresem podwykonawstwa doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty. Skład orzekający zauważył, że wykonawca Primost w swojej ofercie złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcom część robót branży mostowej. W zobowiązaniu pierwotnego podmiotu trzeciego jako zakres prac wskazano realizacja części robót mostowych w charakterze podwykonawcy, tak samo oświadczono w zobowiązaniu zmienionego podmiotu trzeciego wpisując realizacja części robót mostowych w charakterze podwykonawcy. Jak słusznie w ocenie Izby wywiódł Primost zarzut dotyczący nieuprawnionego rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w zobowiązaniach podmiotów trzecich (pierwotnym i zmienionym) w stosunku do wskazanego w ofercie, był nieuzasadniony. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający przyjął, że miarą zmiany podmiotu trzeciego może być ustalenie, że wykonawcy zakładali udział podwykonawcy w realizacji zamówienia części robót mostowych, co powinno wynikać z treści oferty, a tak było w przedmiotowej sprawie. Nie wystąpiło przy tym, podnoszone przez odwołującego, rozszerzenie zakresu podwykonawstwa. Nie wystąpiła bowiem sytuacja, w której drugi z podmiotów trzecich, zastępujący pierwotnie występującego, zostałby wprowadzony dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w szerszym zakresie niż to miało miejsce w przypadku pierwszego podmiotu, na zasobach którego wykonawca polegał. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający zwrócił się do Primost m.in. o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K., a Primost stosując się do wezwania o wyjaśnienia takie prace wskazał. W tym aspekcie odwołujący zarzucił, że te wyjaśnienia wykonawcy pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności udostępnienia zasobów, nie mogą modyfikować treści zobowiązania. Odwołujący pominął jednak fakt, że zobowiązanie pierwotnego podmiotu trzeciego mogłoby być przedmiotem uzupełnienia, w wyniku którego Primost mógłby przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego (pana W. K.) zawierające uszczegółowienie, jakie roboty branży mostowej zamierza on wykonać w charakterze podwykonawcy. Przepisy Pzp co do zasady dają bowiem wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, w tym w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można było także zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, jakoby przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania Pana W. K., które do oferty zostało załączone. W ocenie składu orzekającego nie doszło w powyższym zakresie do sprzeczności, ponieważ w ofercie wykonawca wskazał na to, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K.) część robót branży mostowych, a w zobowiązaniu ten podmiot trzeci (podwykonawca) zobowiązał się do realizacji części robót branży mostowej w charakterze podwykonawcy. Zakres prac wskazany do wykonania przez pierwotny podmiot trzeci (pana W. K.), jak i zakres prac do których wykonania zobowiązał się zmieniony podmiot trzeci (Banimex) był tożsamy. Tym bardziej zatem, w analizowanym przypadku nie można mówić o zmianie oferty, lecz raczej była to sytuacja dotycząca co najwyżej uszczegółowienia treści zobowiązania w relacji do literalnego brzmienia warunku oraz powiązania go z treścią wykazu robót budowlanych. W wyroku z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt KIO 1719/19 Izba podniosła, że określenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym …